ASAMBLEA DE CONCEJALES Y MAYORES CONTRIBUYENTES INTEGRACIÓN QUÓRUM 4028-218/09 Dictamen Nº 127.418 - 4 SECRETARÍA LETRADA V I.- Por las presentes actuaciones se consulta si resulta pertinente citar a los Mayores Contribuyentes titulares y suplentes designados por Decreto Municipal Nº 611/08, ante la imposibilidad de llevar a cabo la Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes por falta de quórum. Asimismo, y de resultar positivo el interrogante planteado, se consulta también si se debe respetar la proporcionalidad de los mayores contribuyentes propuestos por cada bloque político. II.- Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo Asesor se justifica sólo a título de colaboración, emitiendo una opinión más -no vinculante- a efectos de alcanzar una solución al caso conforme a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los organismos asesores locales. III.- Con el alcance y límite indicados, además de destacar que los dictámenes se producen en relación con la situación particular en análisis, es de señalar que el artículo 99 de la Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto Ley Nº 6769/58), al regular el funcionamiento de la Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes, expresamente establece que la minoría, a partir de la segunda citación, podrá hacer uso de la fuerza pública y aplicar penalidades para obtener quórum, quedando sujetos los inasistentes a las sanciones previstas por el artículo 251. En el mismo orden indica que efectuada la segunda citación la Asamblea podrá quedar constituida con un número de 149 mayores contribuyentes que con los concejales presentes formen mayoría absoluta (artículo 100). IV.- Sentado ello y en lo que refiere estrictamente a la integración de la referida Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes, es de ver que el artículo 94 del Decreto Ley Nº 6769/58 ha disciplinado en forma secuencial los distintos pasos a seguir, en orden a lo dispuesto en el artículo 193 inciso 2) de la Constitución Provincial. En lo que aquí interesa destacar, se advierte que el inciso 5) del citado artículo 94 establece que cada grupo político representado en el Concejo propondrá un mínimo de mayores contribuyentes, tomados de la nómina aprobada por el Cuerpo, igual al doble de concejales que integran dicho grupo. En un plazo de cinco días se remitirán esas listas al Intendente, quien dentro del mismo plazo elegirá de cada lista un número igual al de concejales que integrarán el respectivo grupo político proponente, integrando con ellos la lista definitiva de mayores contribuyentes. “Con los restantes propuestos formará la lista de suplentes, quienes sustituirán a los titulares de las mismas, en el orden que les asignara”. Es decir que, tal cual ocurre con los concejales (artículo 88 del Decreto Ley Nº 6769/58), los mayores contribuyentes suplentes deben asumir la titularidad en el orden que se les asignara en las respectivas listas ya aprobadas por el Concejo Deliberante (artículo 94, inciso 4) y debidamente integradas por el Departamento Ejecutivo (artículo 94, inciso 5), por lo que el reemplazo debería verificarse de acuerdo al orden que se hubiere consignado en relación a cada grupo político, respetando la proporcionalidad de los mayores contribuyentes propuestos por cada sector. Por lo demás, todo reemplazo de un titular por un suplente, debe obedecer a las causales que establece la Ley Orgánica de las Municipalidades, no resultando asimilable la comunicación de inasistencia a una sesión para que opere tal sustitución. En la forma que antecede, esta Asesoría General de Gobierno deja expuesta su opinión sobre la cuestión sometida a consulta. 150 CÓDIGO DE TRÁNSITO LICENCIA PARA SERVICIOS DE TRANSPORTE REQUISITOS PARA SU OTORGAMIENTO 2209-39.635/08 Dictamen Nº 127.022 - 4 SECRETARÍA LETRADA V I.- Por las presentes actuaciones se consulta acerca de la normativa vigente respecto al otorgamiento de licencias de conducir a personas que registren antecedentes penales. II.- Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. III.- Con el alcance indicado, resulta pertinente destacar en primer lugar que por el artículo 1º de la Ley Nº 13.927, la provincia de Buenos Aires adhirió, en cuanto no se oponga a las disposiciones allí contenidas, a la Ley Nacional de Tránsito Nº 24.449 y su similar Nº 26.363, disponiendo además su vigencia a partir del 1º de enero de 2009 (artículo 55) y su reglamentación por el Poder Ejecutivo (artículo 56). El artículo 8º de dicha norma establece que “El Ministerio de Jefatura de Gabinete y Gobierno emitirá las Licencias de Conducir, resguardando las características técnicas y de seguridad que establece la Ley Nº 24.449. El otorgamiento de las licencias en forma delegada, estará a cargo de la Municipalidad que corresponda en razón del domicilio real del interesado, previo informe de antecedentes, emanados del RUIT y del RENAT dependiente de la Agencia Nacional de Seguridad Vial, que certifiquen que no existe 151 impedimento para conducir en el territorio provincial y en cualquier otra jurisdicción del país”. Con referencia a la categorización de licencias de conducir y requisitos para su expedición, el artículo 16 de la Ley Nacional Nº 24.449 regula las diferentes clases de licencias de conducir, estableciendo que: “Las clases de Licencias para conducir automotores son: Clase A) Para ciclomotores, motocicletas y triciclos motorizados. Cuando se trate de motocicletas de más de 150 centímetros cúbicos de cilindrada, se debe haber tenido previamente por dos años habilitación para motos de menor potencia, excepto los mayores de 21 años; Clase B) Para automóviles y camionetas con acoplado de hasta 750 kilogramos de peso o casa rodante; Clase C) Para camiones sin acoplado y los comprendidos en la clase B; Clase D) Para los destinados al servicio del transporte de pasajeros, emergencia, seguridad y los de la clase B o C, según el caso; Clase E) Para camiones articulados o con acoplado, maquinaria especial no agrícola y los comprendidos en la clase B y C; Clase F) Para automotores especialmente adaptados para discapacitados; Clase G) Para tractores agrícolas y maquinaria especial agrícola. La edad del titular, la diferencia de tamaño del automotor o el aditamento de remolque determinan la subdivisión reglamentaria de las distintas clases de licencia”. Asimismo, el artículo 20 del mismo cuerpo legal dispone, en la parte pertinente, que “…los titulares de licencia de conductor de las clases C, D y E, tendrán el carácter de conductores profesionales. (…) Para otorgar la licencia clase D, se requerirán al Registro Nacional de Reincidencia y Estadísticas Criminal y Carcelaria los antecedentes del solicitante, denegándosele la habilitación en los casos que la reglamentación determina”. IV.- En virtud de lo dispuesto por el artículo 20 aludido y de lo normado en el artículo 56 de la Ley Nº 13.927, corresponde a la autoridad provincial establecer por vía reglamentaria cuáles son los casos que impedirán otorgar este tipo de licencia profesional (clase D), previo informe de los antecedentes del solicitante emanados del RUIT y del RENAT (artículo 8º). En este orden, no encontrándose reglamentada a la fecha la mencionada disposición, resulta pertinente integrar el ordenamiento jurídico de modo de suplir tal vacío legal, determinando cuáles son las normas que por vía analógica serían de aplicación al caso. 152 Como reiteradamente lo ha señalado nuestro máximo tribunal, para la recta interpretación de una norma es menester confrontarla con el resto de los preceptos que integran el ordenamiento de manera que las mismas armonicen entre sí (doc. Causas B 48.469, “Brandi”, D.J.B.A., T. 121, pág. 341; B 48.291, “Echevarría”, sentencia del 10 de noviembre de 1981; B 48.934, “Cinto”, sentencia del 13 de abril de 1983; B 48.820, “Fiscal de Estado”, sentencia del 3 de junio de 1986, entre otras), a lo que debe agregarse que resulta de toda lógica jurídica que ante los mismos supuestos fácticos los efectos jurídicos no resulten contradictorios. V.- En tal sentido, debe señalarse que el Código de Tránsito derogado y que fuera aprobado por Decreto Nº 40/07, establecía en el artículo 24 que “…Para otorgar las licencias de clases C, D y E del artículo 22, se requerirán al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria los antecedentes del solicitante. La reglamentación determinará cuáles antecedentes impedirían o restringirían el otorgamiento de las licencias…”, norma que salvo matices de redacción resulta ser de similar contenido a la actual disposición de orden nacional (artículo 20). El citado artículo 24 del Decreto Nº 40/07 fue reglamentado mediante el Decreto Nº 136/07, cuyo artículo 7º, en lo atinente a los impedimentos que por vía reglamentaria se podrán establecer para el otorgamiento de las licencias de conducir “profesionales”, establece que: “Debe denegarse la habilitación para el servicio de transporte cuando el solicitante tenga antecedentes penales relacionados con delitos contra la vida o la integridad física de las personas ocurridos con motivo de la circulación de automotores, contra la libertad, contra la integridad sexual de las personas, o aquellos que a criterio de la autoridad concedente pudieran resultar peligrosos para la integridad física y moral de las personas”. Conforme las consideraciones vertidas precedentemente, a efectos de tornar operativa y no dejar en suspenso la aplicación de la disposición en análisis, hasta tanto se dicte la reglamentación de la Ley Nº 13.297, resulta de aplicación, en lo que se refiere específicamente al otorgamiento de licencias de conducir a personas con antecedentes penales, lo dispuesto por el Decreto Nº 136/07, siendo la autoridad otorgante de la licencia -en forma delegada- la que deberá resolver en base a los antecedentes del 153 peticionante de la licencia, si los mismos representan un obstáculo para la obtención de dicha habilitación. En la forma que antecede, esta Asesoría General de Gobierno deja expuesta su opinión sobre la cuestión sometida a consulta. COLEGIOS PROFESIONALES APORTES Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta respecto de la aplicación de las Leyes Nº 12.490 y su modificatoria Nº 13.753 a los aportes de los profesionales que se desempeñan en el área de obras públicas, planteada por el Centro de Jubilados y Pensionados de la Ingeniería del partido de Necochea. Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo Asesor se justifica sólo a título de colaboración, emitiendo una opinión más -no vinculante- a los efectos de alcanzar una solución al caso conforme a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los organismos asesores locales. Con el alcance y límite indicados, cabe señalar que en orden a la intervención que compete a la Comuna, debe tenerse en cuenta que la misma Ley Nº 12.490 encomienda a las reparticiones públicas provinciales y municipales el control de cumplimiento de las aportaciones, como también el apego a las normas previsionales respecto al depósito de los aportes correspondientes a los honorarios percibidos por dicho ejercicio profesional en 154 los casos que correspondiere (artículos 26 inciso i), 31 y 32 de la Ley Nº 12.490 y artículo 1º del Decreto Nº 2370/02). Por su parte, manteniendo los profesionales las obligaciones y derechos que emanan del régimen establecido por el Titulo II de la Ley Nº 12.490, la Caja Profesional efectuará la fiscalización sobre los aportes por los honorarios devengados por trabajos profesionales. En dicho contexto, corresponde a la Comuna el debido contralor previsional de conformidad a lo establecido por la normativa de la materia. Asimismo, debe tenerse presente el artículo 29 del texto normativo aludido, referente a “Obras y/o instalaciones existentes no declaradas”, siendo principalmente responsable el “dueño de la obra” o “beneficiario” de la misma de acuerdo a la modalidad de contratación que lo vincule con el profesional, del pago de una contribución a la Caja por las tareas profesionales necesarias para la regularización de obras y/o instalaciones llevadas a cabo sin control y/o autorización del organismo pertinente. Cabe añadir a ello que para el caso de profesionales en relación de dependencia de ese Municipio, rige el convenio celebrado entre el Ministerio de Justicia y la Caja de Previsión Social para Agrimensores, Arquitectos, Ingenieros y Técnicos de la provincia de Buenos Aires, aprobado por Decreto Nº 770/08, cuya cláusula segunda establece que: “La Caja eximirá a los profesionales (…) en todos los casos en que aquellos desarrollen su actividad en relación de dependencia y formen parte de la planta permanente o temporaria del Estado Provincial y/o Municipalidades de la provincia de Buenos Aires, toda vez que las tareas realizadas hayan sido efectuadas en ocasión y con motivo de la relación de dependencia que se invoca y obligatoriamente sujeta a otro régimen previsional”. 155 CONCEJALES BONIFICACIÓN POR ANTIGÜEDAD DOBLE PERCEPCIÓN: DOCENTES Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta si corresponde abonar la bonificación por antigüedad como concejales, de acuerdo a lo establecido por la Ley Nº 13.924, modificatoria del Artículo 92 del Decreto Ley Nº 6769/58, simultáneamente con la antigüedad que perciben como docentes en actividad en la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires. Inicialmente, se señala que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. La Ley Nº 13.924, que modifica el artículo 92 del Decreto Ley Nº 6769/58, prevé que los Concejales percibirán, salvo manifestación expresa en contrario, prestada en forma fehaciente y personal por el interesado, una dieta mensual fijada por el Concejo que no podrá exceder de la proporción que establece a través de una escala, ponderando el sueldo mínimo fijado por el presupuesto de Gastos para el personal administrativo y las comunas de acuerdo a la cantidad de Concejales, puntualizando que “El sueldo mínimo a que hace referencia el presente artículo en los incisos a), b), c), d) y e) será el resultante de considerar el sueldo básico de la categoría inferior en el escalafón administrativo de cada Municipalidad, en su equivalente a cuarenta (40) horas semanales, incluyendo la antigüedad que corresponda a cada Concejal en forma 156 individual, conforme lo establezcan las normas aplicables a los agentes municipales, sin comprender ninguna bonificación o adicional, inherentes a la categoría inferior, que no están sujetos a aportes previsionales...”. Al respecto, este Organismo Asesor estima que cuando los concejales están cumpliendo -simultáneamente- otra actividad pública (docente, etc.) por la que también perciban bonificación por antigüedad, no resultaría procedente que por los mismos años de labor prestados en la administración pública, se traten de servicios nacionales, provinciales o municipales, puedan percibir bonificaciones similares en tal concepto. Ello en tanto las mismas son generadas computando a esos efectos los mismos años de servicio en función de los cuales se otorgaría el beneficio. Corresponde ponderar en ese sentido el principio general de incompatibilidad dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Provincial, que impide la acumulación en una misma persona de dos o más empleos, ya sean nacionales, provinciales o municipales, lo que de hecho significa la imposibilidad de percibir dos sueldos por similar concepto, y como única excepción a ello, cabe admitir la dispuesta por el artículo 2º del Decreto Ley Nº 8078/73 y modificatorios, para el personal docente y profesional del arte de curar, en las condiciones señaladas en dicha norma. En consecuencia, la posibilidad de percibir el adicional por antigüedad por cada uno de los cargos ejercidos, computando los mismos años de servicio, generaría una notoria desigualdad en el tratamiento y aplicación de la bonificación a la dieta de los concejales, más allá de considerarse la misma en forma individual. En tal sentido, aquel concejal que pudiera seguir laborando en el ámbito de la administración pública por tener la prerrogativa de no encontrarse alcanzado por lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Provincial, quedaría en una posición de inequidad con relación a sus pares, si además le resultare posible percibir la bonificación por antigüedad en ambos cargos y por los mismos años de servicio. 157 INCOMPATIBILIDAD Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto de la posible incompatibilidad existente entre el cargo de Concejal y el de Jefe de la Oficina de A.N.Se.S. Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance indicado, cabe puntualizar que es doctrina jurisprudencial, receptada por esta Asesoría General de Gobierno, que los Concejales son personas que prestan servicios remunerados en la Municipalidad, sea cual fuere la naturaleza de la designación y forma de pago. No empece para ello el concepto de carga pública de la función, pues el mismo ha quedado tergiversado en su propia naturaleza, desde el momento que los Concejales perciben remuneraciones uniformes, generales, constantes y sin contrapartida en gastos o perjuicios debidamente documentados (S.C.J.B.A. “NAUDI” del 30 de septiembre de 1986 y “LLORENTE” del 10 de abril de 1990). En ese sentido, la Ley Nº 10.936 ha venido a clarificar la cuestión al modificar el artículo 92 de la Ley Orgánica de las Municipalidades, disponiendo que los ediles percibirán una dieta mensual fijada por el Concejo Deliberante y sueldo anual complementario, sujetos obligatoriamente a aportes previsionales y asistenciales. Por ello resulta aplicable a los Concejales el principio general de incompatibilidad dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Provincial que veda la acumulación de dos o más empleos a sueldo en una misma persona, aunque uno sea provincial y otro nacional (habiéndose entendido que los 158 primeros comprenden también a los municipales), con excepción del magisterio en ejercicio. Cabe considerar ahora si el desempeño en la A.N.Se.S constituye un empleo a sueldo. En este sentido cabe decir que en el año 1990 la Ley Nº 23.769 creó el Instituto Nacional de Previsión Social, cuya finalidad básica consistía en unificar la administración del Sistema Nacional de Previsión Social. Este organismo es disuelto por el Decreto Nº 2284/91, y sustituido por la Administración Nacional de la Seguridad Social -A.N.Se.S-, de acuerdo al Decreto Nº 2741/91, la que se crea como organismo descentralizado, en jurisdicción del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. En esa inteligencia, resulta palmaria la incompatibilidad, sin perjuicio de lo cual, atento que la misma responde a la percepción simultánea de dos o más sueldos, puede soslayarse mediante la opción del concejal por la permanencia en uno de los cargos, solicitando licencia sin goce de haberes en el otro, o bien por renuncia expresa a la percepción de las asignaciones correspondientes a uno de los cargos. Finalmente, es de destacar que dada la naturaleza remunerativa que tiene la incompatibilidad y que, como se dijo, la misma puede evitarse renunciando a la dieta, el concejal puede acogerse a los términos de la Ley Nº 13.217. El texto normativo aludido, modificatorio del artículo 92, primero y último párrafo de la Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto Ley Nº 6769/58), dispone que para el caso que los concejales optaren por renunciar -en forma fehaciente y personal- a la dieta, tendrán derecho a percibir, a su requerimiento, una suma no remunerativa y compensatoria de los gastos inherentes a la función, equivalente a las dos terceras partes de aquella, no estando sujeta dicha suma a aportes y contribuciones previsionales y asistenciales. 159 CONCILIACIÓN PAGO DE INDEMNIZACIÓN FALTA DE ACUERDO SOBRE LOS INTERESES Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta en relación a un acuerdo conciliatorio de pago de indemnización judicial que esa Municipalidad suscribió con una empresa y que, no obstante preverse el pago de intereses, en oportunidad de cumplir lo pactado las partes controvierten cuál sería la tasa aplicable. Cabe reseñar que por el citado convenio la Municipalidad asumió la obligación de abonar la deuda en dos años y medio, y en cuatro oportunidades entre las cuales median lapsos superiores a los seis meses, habiéndose estipulado además aplicar al importe reconocido intereses, fijando los mismos en la “…tasa activa directa que perciba el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento de documentos…”. En este orden, se informa que la empresa acreedora pretende el pago de una tasa “diferencial”, entendiendo que la tasa activa que debe aplicarse al caso es la que percibe el Banco provincial en sus operaciones de descuento de documentos superiores a los 180 días, habida cuenta que entre cada uno de los pagos por capital e intereses se supera dicho lapso. Por el contrario, la Municipalidad pretende abonar aquella tasa pero aplicando la de operaciones a 30 días y por las operaciones ordinarias de descuento. Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de 160 su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance indicado, esta Asesoría General de Gobierno advierte que existe una marcada imprecisión respecto a lo pactado en el convenio referido en punto a la tasa de interés activa que habría de aplicarse, toda vez que el Banco de la Provincia de Buenos Aires prevé tasas distintas según el lapso en la operación de descuento de documentos (v.gr., 30, 60, 90, 120, 150 y 180 días), presentando ellas una variabilidad sustancial, lo que da cuenta del costo diverso según se trate de una u otra tasa. Sin perjuicio de ello, y a tenor de lo informado en la nota objeto de consulta, no puede soslayarse que si han existido actos de cumplimiento del convenio en una determinada orientación, ello evidencia una conducta cuya exteriorización produce efectos jurídicos para las partes, máxime si como pareciera surgir del acuerdo de pago existen liquidación judiciales aprobadas o pautas establecidas en lo actuado para determinar la tasa aplicable. Resultaría así de aplicación la teoría de los actos propios que, construida sobre una base primordialmente ética y por derivación inmediata y necesaria del principio general de buena fe (artículo 1198 Código Civil), sirve para descalificar ciertos actos que contradicen otros anteriores en tanto una solución opuesta importaría restar trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces y suscitaron expectativa de comportamiento coherente futuro (conforme C.S.J.N., Fallos 323:3035, 326:3734, 328:470 y 3929:1875). Ello significa que esta vedado a un sujeto asumir una conducta o intentar hacer valer una pretensión jurídica contradictoria con una postura anterior, en tanto ésta ha originado confianza en otro sujeto que se ve perjudicado por el ejercicio de esta nueva pretensión al ver defraudada su fe puesta en el comportamiento primitivo. En ese marco, este Organismo Asesor entiende que para resolver la cuestión suscitada a partir de aquella falta de previsión de las partes sería necesario recurrir a la aplicación de criterios de equidad, conforme al principio de buena fe contractual que debe regir relaciones como la analizada (conforme artículo 1198 del Código Civil). 161 CONTRATACIONES PROYECTO DE ORDENANZA TENDIENTE A ESTABLECER UN RÉGIMEN DE “COMPRE LOCAL” Consulta SECRETARÍA LETRADA III Se consulta acerca de la viabilidad legal del proyecto de Ordenanza tendiente a establecer un régimen especial y de promoción denominado “compre local”, de aplicación a la compra directa de insumos, bienes y/o servicios que realice la Municipalidad, por el cual se otorga derecho de prioridad al proveedor local cuando la diferencia de precios no supere en 10% a la más baja del resto de los oferentes y los insumos, bienes y/o servicios mantengan la misma o similar calidad. Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance antes indicado debe destacarse que el proyecto de ordenanza, en cuanto pretende consagrar un “derecho de preferencia”, en la forma en que ha sido dispuesto estaría colisionando con uno de los principios básicos de la selección de los co-contratantes de la Comuna, como es el de igualdad de los oferentes. Como lo puntualiza Marienhoff, (Miguel Marienhoff “Tratado de Derecho Administrativo”, Bs. As., T. III-A-1994, pág. 205) toda medida de la Administración en beneficio de un oferente que al mismo tiempo no favorezca a los restantes, atentará contra la legalidad. Por otra parte, tanto el Reglamento de Contabilidad y Disposiciones 162 de Administración para las Municipalidades como las Disposiciones de Administración de los Recursos Financieros y Reales para los Municipios aprobado por Decreto Nº 2980/00 y de aplicación a todos los Municipios de la Provincia conforme lo dispuesto por Decreto Nº 3396/04, consagran el principio de la oferta más conveniente al interés público considerando calidad, costo y oportunidad, aunque con preferencia del precio más conveniente de plaza y el menor precio al momento de llevar a cabo la adjudicación respectivamente, resultando de carácter excepcional la aceptación de una oferta de mejor calidad y mayor cotización, siempre que se determine con fundamento en que la referida mejor calidad compensa la diferencia de precios. En este orden normativo, de pretenderse contemplar el “derecho de preferencia o de prioridad” a favor de proveedores locales, debería morigerarse esa prioridad exorbitante dispuesta por el proyecto de Ordenanza de manera de consagrarla dentro de límites que resultan razonables y en beneficio del interés público. Tal razonabilidad estará dada por la fijación de recaudos o exigencias que ponderen una evaluación equilibrada del grado o medida de la preferencia de manera tal de mantener la prioridad pero con el debido resguardo de legalidad e interés público comprometido, para mantener vigentes ambos principios: el de igualdad de los oferentes con prioridad para el proveedor local y el debido respeto de la legalidad. CONVENIOS DIFERENCIA CON LOS CONTRATOS Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta sobre la factibilidad jurídica de suscribir un convenio con la 163 Universidad Tecnológica Nacional para la contratación en forma directa de los trabajos necesarios para relevamiento de la situación tributaria local respecto a ciertos gravámenes actualmente contemplados en la normativa municipal y otros potenciales. Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no vinculante) que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento local. Con el alcance indicado, esta Asesoría General de Gobierno se ha expedido, señalando que las convenciones entre partes bien pueden perfeccionar un convenio o un contrato administrativo y a partir de la clara diferenciación existente entre convenio y contrato, los primeros requieren en todos los casos autorización del Concejo Deliberante para su formalización por el Ejecutivo Municipal (artículo 41 de la Ley Orgánica de las Municipalidades). En este orden se ha destacado que cuando se está frente a la instrumentación de un convenio, si bien podría colegirse que existen obligaciones recíprocas para quienes participan en su celebración, como principio general, la finalidad buscada por las partes está centrada en lograr metas de interés común o un fin coincidente, resultando esto el objeto mismo del acuerdo. Con este marco conceptual, en la medida que las obligaciones que deba asumir el Municipio impliquen el ejercicio por el Departamento Ejecutivo de competencias que son propias del Departamento Deliberativo (Capítulo II - Del Departamento Deliberativo - I. Competencia, atribuciones y deberes, de la Ley Orgánica de las Municipalidades) y no se encuentren autorizadas en forma particular o especial por una ordenanza o en forma genérica por ordenanzas presupuestarias, fiscales o impositivas o por ordenanzas dictadas para regular con alcance general cuestiones de competencias propias del Concejo, tales convenciones requieren la autorización del mismo. También se requiere la intervención del Concejo para la formalización del convenio, cuando lo exijan en forma particularizada las normas 164 que rigen la competencia o facultades que ejerce la otra parte que participa del convenio o por estar impuesto por acuerdo de ambos. Distinta es la situación si se trata de contratos administrativos, es decir cuando la convención entre las partes implica un régimen normativo de derecho y obligaciones específicas para las mismas y en que el señor Intendente actúa como representante legal del Municipio y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 107, 108 incisos 14) y 16), 151, 156, siguientes y concordantes del Decreto Ley Nº 6769/58 -Orgánica de las Municipalidades-. En ese caso, el Departamento Ejecutivo, como titular de la administración general de la cosa pública municipal, por regla normativa tiene la potestad funcional de realizar y suscribir los contratos pertinentes sin intervención previa del Concejo Deliberante. En tales supuestos, salvo excepciones taxativamente enumeradas en la Ley Orgánica de las Municipalidades (v.gr., contratación de empréstitos -artículo 46-, prestación de servicios públicos -artículo 53-, transmisión y gravámenes de bienes públicos -artículo 56-, etc.), la validez y perfeccionamiento de los contratos administrativos no requiere autorización o convalidación por el Concejo Deliberante. En el caso en particular a estar por lo expresado en la nota, podría encuadrarse la gestión en las disposiciones del artículo 156 inciso 2) de la Ley Orgánica de las Municipalidades, sin perjuicio de formalizar un convenio de mayor amplitud a una contratación en cuyo caso debería ser convalidado por el Concejo Deliberante. 165 CONTRATO CESIÓN DE USO DE INMUEBLE RESCISIÓN POR INCUMPLIMIENTO INDEMNIZACIÓN DE LAS MEJORAS Consulta SECRETARÍA LETRADA III Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota en la que describe la situación generada en torno al contrato de fecha 2 de octubre de 1998, suscripto con una filial de la Federación Agraria Argentina y consulta sobre la postura de ese Municipio en relación al diferendo suscitado en cuanto a su cumplimiento. Según los términos del aludido contrato, la Entidad cedió “en préstamo de uso gratuito un inmueble ubicado en calle (…) de la localidad de El Triunfo”, comprometiéndose el Municipio a “utilizar el predio para la construcción y posterior funcionamiento de una Terminal de Ómnibus de acuerdo al proyecto que integra el contrato” (cláusula primera). Se expresa que el contrato tiene razón de ser en la imperiosa necesidad de dotar de una Terminal acorde con el movimiento del transporte de la localidad, en un predio estratégicamente ubicado del que la Municipalidad carece (cláusula segunda). El Municipio se compromete a construir, además, “un salón para uso de la filial en particular y de la comunidad en general” (cláusula tercera), estableciendo que “el convenio tendrá plena vigencia en tanto y en cuanto el Municipio mantenga su afectación al funcionamiento de la citada Terminal, concluyendo indefectiblemente si se decidiera su afectación a otro uso que no fuera de conformidad de la Filial” (cláusula cuarta). Por la cláusula quinta se establece el plazo en que debía construirse la Terminal de Ómnibus, quedando resuelto el contrato en caso de incumplimiento, mientras que por la cláusula sexta se ponen a cargo de la 166 Municipalidad todos los gastos que demande la conservación y mantenimiento del inmueble. Conforme se expresa en la consulta, el Municipio erigió el edificio de la Terminal de Ómnibus, que se encuentra en funcionamiento como tal, mas no existe acuerdo entre las partes acerca de las características del salón que se obligó a construir según la cláusula tercera. Ello motiva la pretensión de la Entidad de rescindir el contrato fundado en el incumplimiento de la Municipalidad. Se consulta entonces: 1º) Si es pertinente la pretensión de la Entidad de rescindir el contrato, sustentándose en el incumplimiento de la construcción del salón citado (pese a que el Municipio señala que no ha existido acuerdo de partes respecto de las características del mismo), y con ello apropiarse de las edificaciones ya realizadas sin contraprestación alguna; y 2º) Si la Municipalidad puede oponerse a la devolución del inmueble o, en su caso, reclamar al co-contratante el valor dinerario de las mejoras incorporadas por el Municipio en el mismo. Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no vinculante) que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance indicado, esta Asesoría General de Gobierno estima pertinente señalar que, más allá de la nominación dada por las partes al contrato que se trata, éste no reúne las características esenciales del comodato, conforme los términos del artículo 2255 del Código Civil, según el cual “habrá comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de usarla”. En efecto, una de las notas distintivas de esa figura contractual es su gratuidad, habiéndose entendido que “La gratuidad del comodato significa, en principio, que no corresponde pactar un precio por el uso de la cosa. Estaríamos en presencia de una locación si se conviniese el pago de una suma de dinero, o de un contrato innominado si la ventaja del supuesto 167 comodato consistiera en una obligación de hacer o una prestación en especie” (conforme Código Civil Comentado, Parte Especial T. III, dirigido por Ricardo L. Lorenzetti, 1º Ed. Sante Fe - Rubinzal Culzoni, pág. 544). El artículo 1139 del citado Código establece: “Se dice también en este Código que los contratos son a título oneroso o a título gratuito; son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacérsele; son a titulo gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte”. En la nota al artículo 1493 del Código Civil, el codificador expresa que “si la transferencia del uso o goce temporario de una cosa se hiciese no obligándose la otra parte a pagarle un precio, ni a entregarle cosa alguna, ni a prestarle un servicio, el contrato seria un comodato”. Como se puede observar, la obligación asumida por el Municipio en la cláusula tercera -más allá de su impresión y de la circunstancia que se encuentre incumplida-, constituye una compensación que integra el mismo negocio jurídico y sea cualquiera la forma en que esté pactada, cambia la naturaleza de la convención, descartando, en principio, su carácter gratuito y por consecuencia la figura contractual que se considera. Lo expuesto, con independencia que exista o no equivalencia en las prestaciones, bastando la circunstancia que se obligue -el supuesto comodatario- a entregarle cosa alguna al dueño del bien, como refiere la nota antes transcripta. Por ello, se estima que se esta en presencia de un contrato innominado, mediante el cual el propietario del inmueble cedió el uso del mismo con una determinada finalidad -construcción y funcionamiento de una Terminal de Ómnibus-, manteniendo vigencia mientras continué la afectación prevista y, por otra parte, el Municipio se obligó a construir un edificio para el funcionamiento de la sede de la entidad cedente. Desde tal puntualización, y en relación al plazo del contrato en cuanto a la cesión del inmueble para el fin público descripto, se advierte que si bien no se determina en forma expresa uno cierto, se estableció que su vigencia se mantendrá, en tanto y cuanto el Municipio mantenga su afectación al funcionamiento de la citada Terminal, concluyendo indefectiblemente si se 168 decidiera su afectación a otro uso que no fuera de conformidad de la Filial -cláusula cuarta- (artículo 567 del Código Civil). En ese orden, en la medida que el inmueble continúe afectado al servicio previsto y el Municipio dé cumplimiento a la obligación asumida en la cláusula tercera u ofrezca cumplirla dentro de un plazo razonable, no existirán fundamentos que avalen la pretensión rescisoria de la Entidad por supuestos incumplimientos del Municipio. En este punto, cabe efectuar las siguientes consideraciones: El contrato no prevé un plazo para el cumplimiento de la obligación de levantar la edificación comprometida por el Municipio, mas ello no lo libera de hacerlo en un plazo razonable, debiendo aplicarse al efecto las reglas del artículo 1198 del Código Civil. No obstante, sí constituye un obstáculo para su cumplimiento la indeterminación de los alcances de la aludida obligación que asumiera el Municipio -que motiva el diferendo traído- correspondiéndole entonces instar, con la premura del caso, la celebración de un acuerdo que aborde la cuestión en orden a los intereses comprometidos y desde la buena fe y la equidad (artículo 1198 del Código Civil), marco que permitirá la justa medida que corresponde acordar a la aludida obligación. En defecto de acuerdo sobre el punto -circunstancia que impedirá inculpablemente su ejecución-, se impondrá la necesidad de recurrir a su determinación en forma judicial, ámbito en el cual deberán establecerse los extremos que posibiliten el cumplimiento de las prestaciones a cargo del Municipio. Sobre este aspecto, se ha señalado que: “Subsistiendo indeterminada la propia prestación no puede prosperar la mora, pues previo al denunciado incumplimiento es imprescindible saber qué hay que cumplir. No cabe, entonces, posibilidad de enrostrar una conducta reprochable al deudor, pues en todo caso tal imprecisión en el modo de hacer reclama la dilucidación pertinente por los contratantes o eventualmente por la intervención judicial”. (Cámara Civil 1º, San Nicolás, RSD-279-91, S 17-12-1991, autos “Rodríguez Omar M. c/ Serafina Antonio s/ Rescisión de contrato - daños y perjuicios”). Por ello, resulta improcedente en la instancia la pretensión rescisoria de la Entidad a quien, en su caso y frente a la eventual frustración del 169 contrato, le corresponderá reintegrar al Municipio el valor de la totalidad de las mejoras que éste introdujera en el inmueble (artículo 2466 del Código Civil), que se extienden a los gastos y mejoras útiles (conforme Cámara Civil 2º, Sala 3º, La Plata, RSD 89-91, autos “Peña, Adelaida A. c/ Juárez, Javier s/ Desalojo”). DOMINIO MUNICIPAL INCORPORACIÓN DE INMUEBLE QUE CARECE DE DUEÑO Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a su consulta relacionada con la posibilidad de incorporar al patrimonio municipal un inmueble de propietario desconocido. Inicialmente corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance y límites indicados, se observa que según las constancias agregadas en autos, el inmueble que motiva la consulta no se encontraría inscripto registralmente, resultando entonces de propietario desconocido. Sobre el particular, se estima que, una vez agotadas las investigaciones relacionadas con el origen y condición jurídica del inmueble que permitan corroborar que se está ante un inmueble que carece de otro dueño, como también determinar la calidad que ostentan los ocupantes del predio, 170 podrá el Municipio impulsar las tramitaciones tendientes a inscribir el dominio del bien a su nombre. Ello conforme lo prescripto por el artículo 2342 inciso 1) del Código Civil, según el cual las tierras que carecen de otro dueño son atribuidas al Estado a título de propiedad originaria y lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto Ley Nº 9533/80, que otorga el carácter de bienes municipales a los comprendidos en el aludido artículo 2342 inciso 1), entre otros. VENTA DE INMUEBLE. PROCEDIMIENTO 4075-79/09 Dictamen Nº 127.814 - 4 SECRETARÍA LETRADA III Por las presentes actuaciones se consulta acerca del procedimiento a seguir para la venta de un inmueble de propiedad municipal. Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance y límite indicados se destaca que los artículos 54 y 55 del Decreto Ley Nº 6769/58 determinan que es competencia del Concejo Deliberante autorizar la venta y compra de bienes de la Municipalidad, estableciendo el artículo 159 del mismo cuerpo legal el principio general según el cual dichos bienes serán enajenados por remate o licitación pública, como los casos excepcionales en que las ventas podrán hacerse por: 1) Licitación Privada, 2) por concurso de precios o 3) en forma directa. A su vez el artículo 8º del Decreto Ley Nº 9533/80 dispone que “A los efectos de la venta y concesión de uso de inmuebles, las Municipalidades 171 se regirán por las disposiciones contenidas en los Capítulos III y IV del Título II de la presente ley”. Al respecto, el Capítulo III (Régimen de Ventas) sienta el procedimiento de la subasta pública como regla general de enajenación de los bienes del dominio privado del Estado, estableciendo asimismo los casos en que la venta podrá efectuarse en forma directa. En el supuesto en análisis, tratándose de un bien incorporado al dominio municipal por constituir una demasía superficial, la adopción de uno u otro procedimiento estará determinado, en definitiva, por la calificación que en función de los parámetros contenidos en el citado Decreto Ley (artículo 11 y siguientes), se otorgue a la misma. Tal aspecto no surge con claridad, atento que si bien por la Escritura de Protocolización de Inmuebles Fiscales Nº 6831 se la define como excedente (inciso 2), artículo citado), se informa que la misma sería un sobrante fiscal (inciso 3) del mismo artículo). Por tal motivo, de verificarse ese supuesto, previa rectificación de la Escritura Pública aludida, la enajenación del predio debería sujetarse al procedimiento reglado en el artículo 20 y siguientes del Decreto Ley citado. EMPLEO PÚBLICO MUNICIPAL AGENTE ENFERMO BONIFICACIÓN POR “GUARDIA SANITARIA” Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en relación a la nota por la que consulta si a un agente que se desempeña en el sector de la Dirección de 172 Obras Sanitarias de la comuna, que se encuentra en licencia médica por enfermedad-accidente desde noviembre de 2008, corresponde abonarle la bonificación por “Guardia Sanitaria” que habitualmente percibía hasta la producción del siniestro. Liminarmente, se señala que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance y límite indicados, se destaca que conforme lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley Nº 24.557, a efectos de determinar la cuantía de las prestaciones dinerarias que dicha ley establece, se considerará ingreso base la cantidad que resulte de dividir la suma total de remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al sistema previsional, devengadas en los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o el tiempo de prestación de servicios si fuera menor a un año, por el número de días corridos comprendidos en el período considerado. Por otra parte, el artículo 13, apartado 3 de la citada ley dispone que durante el período de incapacidad laboral temporaria, originada en accidentes del trabajo o en enfermedades profesionales, el trabajador no devengará remuneraciones de su empleador. En virtud de lo expuesto, este Organismo Asesor estima que durante el periodo de licencia por accidente de trabajo, los agentes municipales tienen derecho a percibir las prestaciones dinerarias que contempla la Ley Nº 24.557, en los términos y con los alcances en ella establecidos, resultando exclusivamente obligada al pago la A.R.T., en virtud de lo previsto por el aludido artículo 13 apartado 3, debiendo ponderarse la bonificación por guardia sanitaria a los efectos previstos por el artículo 12 en la medida que reúna las características allí previstas. 173 ASIGNACIONES FAMILIARES Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta si corresponde abonar a un empleado municipal mensualizado, que se encuentra en concubinato, la asignación familiar prenatal. Inicialmente, se adelanta que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance y límite indicados, se señala que el artículo 23 de la Ley Nº 11.757 dispone que el agente gozará de subsidios por cargas de familia de conformidad con los que la legislación nacional en materia laboral establezca con carácter general, derecho que también tiene el personal de Planta Temporaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 98 inciso 3) de la citada ley. De acuerdo a la remisión a la legislación nacional que efectúa la norma referenciada resulta de aplicación en el ámbito municipal la Ley Nº 24.714 (conforme criterio sostenido en Expediente Nº 4024-39/97, entre otros). En virtud de ello y lo prescrito en el artículo 9º de la mencionada ley, “La asignación prenatal consistirá en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo, que se abonará desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo. Este estado debe ser acreditado entre el tercer y cuarto mes de embarazo, mediante certificado médico. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses”. En consecuencia, en la medida que el agente acredite que su concubina no percibe asignaciones familiares y la efectiva convivencia, esto es la unión pública, estable, permanente entre un hombre y una mujer que se han dispensado recíprocamente trato de esposos, corresponde el pago del beneficio. 174 A tal efecto el peticionante deberá acompañar Información Sumaria efectuada ante autoridad judicial o administrativa competente, que acredite el estado de convivencia y documentación que compruebe la no percepción de asignaciones familiares por su concubina. Cumplidas que sean las aludidas condiciones, en opinión de este Organismo Asesor corresponde proceder al pago de la asignación prenatal, en atención a la presunción de paternidad prevista por el artículo 257 del Código Civil. BONIFICACIONES. AUTORIDAD COMPETENTE PARA DISPONERLAS Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que en relación a la denominada “bonificación por dedicación diferenciada” establecida en el artículo 2º inciso b) del Decreto Nº 161/08, consulta: 1) cuál es la autoridad competente para establecer bonificaciones para el personal municipal comprendido en la Ley Nº 11.757; 2) si resulta viable fijar bonificaciones al personal excluido de dicho régimen; 3) si en caso que la materia fuere atribución del Departamento Ejecutivo, el Concejo Deliberante puede limitarla; y 4) si la referida bonificación es la misma que la prevista para dedicación exclusiva en el artículo 19 inciso d) de la Ley Nº 11.757 o debe considerarse incluida dentro de las otras bonificaciones a que refiere el artículo 14 inciso p) del mismo régimen. El artículo 2º inciso b) del Decreto Nº 161/08 establece: “Los agentes municipales que por la naturaleza de su labor deban dedicarle a la misma una mayor afectación horaria, en forma regular, podrán ser retribuidos con una bonificación de hasta el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico que le corresponda conforme a lo que al respecto disponga el Departamento Ejecutivo.”. El artículo 19 de la Ordenanza Nº 2745/08 preceptúa: “Autorízase al 175 Departamento Ejecutivo a abonar al Personal Permanente y Temporario, incluido o no en los alcances de la Ley Nº 11.757, las retribuciones, compensaciones, subsidios e indemnizaciones que expresamente prevé la mencionada norma legal”. Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance indicado, cabe señalar en relación a la autoridad competente para establecer bonificaciones al personal municipal, que si bien el artículo 14 inciso p) de la Ley Nº 11.757 atribuye esa facultad al Departamento Ejecutivo, no es posible soslayar que el artículo 6º del mismo estatuto establece que el Intendente Municipal o el Presidente del Concejo Deliberante, en sus respectivas jurisdicciones, son autoridades de aplicación del régimen de la Ley Nº 11.757, con lo cual el Presidente del Concejo Deliberante bien puede ejercer la atribución reconocida por la norma aludida, pues de lo contrario resultaría una limitación irrazonable en un régimen estatutario compartido por ambos Departamentos Municipales (conforme artículos 190 y 191 -exordio- de la Constitución Provincial; dictamen A.G.G. en expediente Nº 2113-558/96). En lo atinente a la posibilidad de fijar bonificaciones al personal excluido de dicho régimen (artículo 2º, Ley Nº 11.757), en principio no existiría óbice para ello siempre que así se hubiera previsto en la respectiva Ordenanza de Presupuesto de Gastos y Recursos para el año fiscal correspondiente o bien en la Ordenanza Complementaria de Presupuesto (conforme artículos 191 -exordio- y 192 inciso 5) de la Constitución Provincial; artículos 29, 31, 34, 35, 107, 109, siguientes y concordantes del Decreto Ley Nº 6769/58 y modificatorias -Orgánica de las Municipalidades-, y demás normas reglamentarias). No obstante, corresponderá analizar en cada caso concreto y de conformidad a las previsiones y naturaleza del régimen que se trate, la viabilidad de establecer bonificaciones no previstas en ellos. 176 Respecto a la atribución del Concejo Deliberante de limitar al Departamento Ejecutivo el ejercicio de las atribuciones tratadas precedentemente, cabe precisar que es competencia del Departamento Ejecutivo fijar los sueldos de su personal, bonificaciones, compensaciones y régimen horario, conforme lo normado en los artículos 6º, 11, 12, 13, 14 inciso p), 22 y 104 de la Ley Nº 11.757, y 29, 31, 34, 109, 110 y 112 inciso a) y concordantes del Decreto Ley Nº 6769/58, surgiendo así manifiesta la habilitación de competencias a ese Departamento en materia de estructuración orgánica, regulación escalafonaria y salarial, acompañada de la determinación del régimen horario para el personal. Lo expuesto conlleva a concluir que el Concejo Deliberante no puede establecer normas que obstaculicen el ejercicio de tales competencias, máxime cuando, más allá del texto expreso de los artículos 13 y 104 del régimen estatutario, fue derogado el artículo 63 inciso 4) de la Ley Orgánica de las Municipalidades, que atribuía al Concejo Deliberante la facultad para organizar la carrera administrativa. Finalmente, y en lo concerniente a si la denominada “bonificación por dedicación diferenciada” contemplada en el artículo 2º del Decreto Nº 161/08 resulta similar al adicional por dedicación exclusiva contemplado en el artículo 19 inciso d) de la Ley Nº 11.757 o debe considerarse incluida dentro de las otras bonificaciones a que refiere el artículo 14 inciso p) del mismo régimen, este Organismo Asesor entiende que la misma reviste las características de las contempladas por esta última norma. Ello en atención a que la aludida bonificación no se encuentra limitada a los agrupamientos técnico y profesional, no requiere la exigencia de exclusividad en la actividad y el porcentaje a abonar excede el establecido en el citado artículo 19 inciso d) de la Ley Nº 11.757. Sin perjuicio de lo expuesto, deberá tenerse presente lo dispuesto por el artículo 19 inciso a) en cuanto a la fijación de la jornada de labor normal y el sueldo determinado, ante la posibilidad de retribuir su extensión en forma proporcional al número de horas trabajadas, que no podrá exceder las 9 horas diarias (artículo 134). 177 BONIFICACIÓN POR ANTIGÜEDAD 4055-133/09 Dictamen Nº 127.413 - 4 SECRETARÍA LETRADA V Por las presentes actuaciones se consulta respecto del reconocimiento de servicios solicitado por un agente por su desempeño en la Empresa Ferrocarriles Argentinos -ex Línea Roca-, y en Ferrosur Roca S.A. a efectos del pago de la antigüedad estatuida por el artículo 19 inciso b) de la Ley Nº 11.757. Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance indicado, se destaca que la norma aludida reconoce al agente municipal el derecho al adicional por antigüedad por cada año trabajado en la Administración Pública, se traten de servicios nacionales, provinciales o municipales. En tal sentido, esta Asesoría General de Gobierno entiende que cuando el precepto mencionado refiere a la Administración Pública, comprende al Estado en cualquiera de sus formas, centralizada o descentralizada, bajo la forma autárquica o Empresa Pública Estatal. En razón de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno considera que corresponde el reconocimiento de los servicios desempeñados en el ámbito de la empresa estatal Ferrocarriles Argentinos -ex línea Roca- a efectos de liquidar la bonificación por antigüedad y licencia anual en la Comuna. Con referencia a las tareas prestadas en Ferrosur Roca S.A., se deberá acompañar a las actuaciones copia del estatuto social de esa sociedad, vigente durante los años 1993 a 1998. 178 INSALUBRIDAD 4013-114/09 Dictamen Nº 127.739 - 4 SECRETARÍA LETRADA V Por las presentes actuaciones se consulta respecto de la obligatoriedad del Municipio de pagar a sus profesionales médicos bonificación por insalubridad y servicios sobre los que procedería de corresponderle. Inicialmente, se señala que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance indicado, debe señalarse que no se determina en la consulta cuál es el régimen de empleo público al que se encuentran subordinados los profesionales médicos. En tal orden, de encontrarse los profesionales en el régimen de la Ley Nº 10.471, resulta de aplicación lo dispuesto en los Decretos Nº 1351/71 y modificatorios, Resolución Nº 164/72 y modificatoria, Decreto Nº 2198/01 y diversas resoluciones que en el marco de la referida norma han dictado el Ministerio de Salud y demás organismos competentes en la materia. Consecuentemente, este Organismo Asesor estima que esa Municipalidad deberá requerir a la citada cartera sanitaria informe en orden a si los servicios por los que consulta (Diagnóstico por Imágenes, GerontoPsiquiatría, Laboratorio, Terapia Intensiva y Hemoterapia), han sido o no categorizados como Insalubres. Por otra parte, de encuadrar la situación del personal en la Ley Nº 11.757, la Municipalidad, en mérito a las potestades que ejerce sobre el personal sujeto a relación de empleo público, está facultada para determinar dentro de su jurisdicción la insalubridad de tareas que puedan merecer un tratamiento diferenciado en cuanto a horarios de jornada de labor o 179 reconocimiento de bonificaciones (conforme artículos 27 incisos 8), 9) y 17) del Decreto Ley Nº 6769/58 y modificatoria “Ley Orgánica de las Municipalidades” y artículos 13 y 14 inciso p) de la Ley Nº 11.757 “Estatuto del Empleado Municipal”), para lo cual habrán de tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones y ambiente de trabajo, los factores que permitan afectar o poner en peligro la salud de los empleados (riesgo laboral), etc. LICENCIA POR PATERNIDAD. PROYECTO DE ORDENANZA Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto del proyecto de Ordenanza tendiente a ampliar el período referido a la licencia por paternidad establecido en el artículo 45 inciso a) de la Ley Nº 11.757. Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo Asesor se justifica solo a título de colaboración, emitiendo una opinión más -no vinculante- a efectos de alcanzar una solución al caso conforme a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los organismos asesores locales. Con el alcance y límite indicados, es del caso señalar que esa Comuna no podrá exceder el marco legisferante otorgado por la Constitución Provincial a departamentos deliberativos municipales, toda vez que al ser estos organismos de competencia delegada, sus ordenanzas o reglamentos deben ceñirse estrictamente a los límites y materias determinados por la ley, ya sean expresos o implícitos (Villegas Basabilvaso, “Derecho Administrativo” Bs. As. 1954, Tomo V, página 194). Con arreglo al artículo 5º de la Constitución Nacional, se contempló en la Carta Magna Provincial el régimen municipal, confiando a las comunas la administración de los intereses y servicios locales en la capital y 180 cada uno de los partidos que la forman, reservando a la Legislatura el deslinde de sus atribuciones y facultades, para que ellas puedan atender eficazmente todos los intereses y servicios locales con sujeción a las bases que en la misma se establecen (artículo 190 y siguientes de la Constitución Provincial). Ejerciendo tal facultad se sancionó oportunamente el Decreto Ley Nº 6769/58 (Ley Orgánica de las Municipalidades), texto normativo en el cual se determinan las competencias del Departamento Ejecutivo y Concejo Deliberante, destacando entre las de este último las mencionadas en el artículo 25 que establece, en forma genérica, los conceptos a que deben responder las ordenanzas y demás estimaciones encuadradas en su competencia constitucional que coordinen con las atribuciones provinciales y nacionales. Se evidencia así que la ordenanza proyectada excede la competencia otorgada legalmente abordando una materia que implica reglamentar y aún ampliar los términos de la ley provincial vigente y cuyo texto normativo rige al Empleo Público Municipal (conforme artículos 1º y 5º de la Constitución Nacional y artículos 103, 190 y concordantes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires). PERSONAL DE PLANTA TEMPORARIA DESTAJISTA. RETRIBUCIÓN Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta respecto a la exclusión de los trabajadores de la Secretaría de Salud con Contrato a Destajo, como beneficiarios del Fondo para Distribución Mensual que surge del Régimen de Hospital Público de Gestión Descentralizada. Inicialmente, se aclara que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que 181 permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho. Con el alcance indicado se destaca que el personal destajista es aquel perteneciente a la Planta Temporaria Municipal que se caracteriza por percibir una retribución establecida en función de una determinada cantidad de trabajo, unidad elaborada o un tanto por ciento sin relación con tiempo empleado (artículo 94 de la Ley Nº 11.757). Es decir que el personal destajista se caracteriza por el modo de percibir la retribución, la cual se mide por la cantidad de trabajo producido. Se trata de un sistema de trabajo donde las tarifas del destajo se calculan respecto de la producción de unidades de cuentas y la retribución se subordina al resultado. Asimismo, el personal de Planta Temporaria carece del derecho a percibir bonificaciones, habida cuenta que las mismas no se hallan incluidas en los conceptos que taxativamente contempla el artículo 98 inciso 1) del texto legal citado. Al respecto, esta Asesoría General de Gobierno tiene dicho que la mencionada disposición limita la retribución del referido personal al sueldo o jornal, por tareas extraordinarias y a la retribución anual complementaria, destacando además que el claro texto de la ley impide todo intento interpretativo, surgiendo con toda precisión que el Personal de Planta Temporaria no debe percibir otros rubros que aquellos expresamente enumerados, quedando excluidas las bonificaciones, suplementos y adicionales previstos en el artículo 19 para el Personal de Planta Permanente. Consecuentemente, no corresponde liquidar a los trabajadores de la Secretaría de Salud con contrato a destajo el suplemento por el que se consulta. 182 PROMOCIÓN AUTOMÁTICA Consulta SECRETARÍA LETRADA V Se somete a consideración la situación planteada por el personal dependiente del Honorable Concejo Deliberante, en relación a la promoción automática de categoría que se otorga a los agentes municipales cada dos años. De los términos de la consulta surge que durante el año 2008 el Presidente del Honorable Concejo promovió en forma extraordinaria a tres agentes administrativos de planta de ese cuerpo a través del dictado del Decreto Nº 22/08. En el año 2009, año en que se debe producir la promoción automática de conformidad a la reglamentación del régimen estatutario que los rige, aquellos agentes, pese a estar incluidos en el expediente que conforma el Presupuesto de Gastos 2009, no fueron promovidos aduciéndose que ya lo habían sido en el año 2008 y por lo tanto, debían esperar dos años para el ascenso automático. Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la intervención de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance y límites señalados, corresponde destacar que la Ley Nº 11.757 -Estatuto para el Personal de las Municipalidades de la provincia de Buenos Aires-, prevé en el artículo 6º que el nombramiento de los agentes municipales corresponde al Intendente Municipal o al Presidente del Concejo Deliberante, quienes constituyen la autoridad de aplicación, en sus respectivas jurisdicciones, del aludido régimen. Surge así que el Presidente del Honorable Concejo Deliberante es autoridad de aplicación del mencionado régimen estatutario 183 respecto del personal dependiente del Cuerpo, disponiendo en consecuencia de las mismas atribuciones que el Intendente Municipal en cuanto al personal del Departamento Ejecutivo. El artículo 25 de la Ley Nº 11.757 prescribe que la carrera del agente se regirá por las disposiciones del escalafón, sobre la base del régimen de evaluaciones de aptitudes, antecedentes, capacitación, concurso y demás requisitos que en el mismo y en la reglamentación local se determine, contemplando el artículo 26 que “El personal será evaluado en la forma que la reglamentación que se dicte en cada comuna lo determine...”. De conformidad a ello, el Decreto Municipal Nº 349/96, cuya copia extractada se agrega a la consulta, en el Capítulo IV “Régimen de Promociones, Ascensos y cambios de Agrupamientos”, prevé que: “La promoción es el pase del agente de una Categoría a la inmediata superior dentro de su clase. Se producirá en base a la calificación y en forma automática, cuando el agente obtenga por dos (2) años consecutivos una calificación igual o superior al puntaje de setenta (70) y/o nota/s conceptual/es ‘satisface ampliamente las exigencias del cargo’ o ‘satisface las exigencias del cargo’.” (artículo 23). Consecuentemente, la promoción automática de los agentes del Departamento Ejecutivo o del Deliberativo, de ser aplicable a estos últimos dicho régimen, deberá ajustarse a las previsiones contenidas en el Decreto Nº 349/96. En tal orden el Presidente del Concejo Deliberante tiene la atribución de aplicar en su jurisdicción la Ley Nº 11.757 y las reglamentaciones locales dictadas en su defecto (artículos 6º y 25), tal como resulta el citado Decreto Nº 349/96. En virtud de lo expuesto, y sin perjuicio de señalar que en uso de tales atribuciones el Sr Presidente no se encuentra facultado para instituir disposiciones que restrinjan o amplíen el régimen impuesto por el Decreto Nº 349/96, en tanto, vale reiterarlo, el mismo rija la relación de empleo de los agentes del Concejo, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que los agentes por los que se consulta tendrían derecho a la promoción automática que éste dispone una vez transcurridos dos años consecutivos con calificación 184 o concepto previsto en dicha disposición, contados a partir de que obtuvieron la nueva categoría asignada, esto es a partir del 1 de julio de 2008. Ello así, en tanto la citada norma requiere necesariamente, a diferencia del ascenso, la permanencia en la categoría o cargo o situación de revista durante el lapso previsto de 2 años consecutivos y el cumplimiento de los recaudos que la misma fija (calificación y/o notas conceptuales), para producir el ascenso automático a “la categoría inmediata superior dentro de su clase”. FUNCIONARIO PÚBLICO INHABILIDAD COMPRA DE TIERRAS POR EL MUNICIPIO Consulta SECRETARÍA LETRADA V I.- Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta al fax mediante el cual remite una inquietud planteada por un concejal integrante de ese cuerpo. Concretamente se solicita la opinión de este Organismo Asesor en relación a la posibilidad que la Municipalidad adquiera un inmueble cuyos propietarios serían el actual Secretario de Gobierno y su madre. En la nota remitida se señala que el Departamento Ejecutivo local presentó ante ese Cuerpo Deliberativo un expediente mediante el cual solicita que se lo autorice a adquirir en forma directa un predio de aproximadamente seis hectáreas con el fin de realizar un barrio de viviendas. En razón del régimen de incompatibilidades e inhabilidades previsto en los artículos 6º y 179 de la Ley Orgánica de las Municipalidades 185 (Decreto Ley Nº 6769/58) se consulta si la situación fáctica que se describe podría encuadrarse como una excepción a dicho régimen. II.- Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. III.- Con el alcance antes indicado, se destaca liminarmente que tratándose en la especie de la adquisición de un bien inmueble, resulta de aplicación el artículo 54 del citado Decreto Ley Nº 6769/58, según el cual “Corresponde al Concejo Deliberante autorizar la venta y la compra de bienes de la Municipalidad”. Sentado ello, corresponde adelantar que, en principio, las inhabilidades e incompatibilidades contenidas en los artículos 6º, 7º y 179 de la Ley Orgánica de las Municipalidades comportan la prohibición que sufre todo funcionario municipal en caso de tener en el ejercicio de su cargo y en razón de sus funciones, intereses que comprometan su independencia. Es decir que la inhabilitación o incompatibilidad resulta de la oposición de intereses del agente respecto de los intereses municipales, que prevalecen siempre. Pero, además, aquellos intereses no sólo son administrativos o económicos, sino también morales (conforme Bielsa, R. “Derecho Administrativo”, Editorial Plus Ultra 1975, Tomo III, página 569). En este orden, a diferencia de la incompatibilidad que comporta una prohibición legal de orden público para el desempeño de un cargo, función o empleo, la simple “inhabilidad” solamente persigue que el funcionario no tenga interés personal en la decisión de los asuntos que le están encomendados. La inhabilidad configura una circunstancia de tipo subjetivo. No media -como en la incompatibilidad- una prohibición legal de carácter objetivo, sino una hipótesis en la cual la situación del funcionario se ve eventualmente afectada (esto es teñida, a favor o en contra) por sus propios intereses. En este marco general debe procederse al análisis de cada caso particular. En el supuesto planteado, este Organismo Asesor es de opinión 186 que la contratación que se propicia estaría alcanzada por las causales de inhabilidad prescripta por la normativa referida, habida cuenta la colisión de intereses económicos entre la condición de funcionario público y el carácter de propietario del inmueble que el Municipio pretende adquirir. IV.- No obstante lo expuesto, también esta Asesoría General de Gobierno ha tenido oportunidad de emitir opinión en supuestos en los cuales se evidencian circunstancias particularmente especiales, señalando que podría admitirse como excepción a los artículos 6º, inciso 2) y 179, inciso 1) del Decreto Ley Nº 6769/58 el desempeño del empleo municipal y simultáneamente formalizar una contratación con el Municipio, en tanto se estaría respetando -al agente municipal- el libre ejercicio de la disponibilidad de sus bienes, siempre que no se realice en la órbita de competencia del funcionario y se adopten recaudos precisos que hagan a la objetividad, necesidad, mérito y conveniencia para la Comuna de llevar adelante la contratación. En tal sentido, si se acredita por la Municipalidad la necesidad de contar con el inmueble objeto de la consulta en particular y la inexistencia de otro de similares características -sea por sus dimensiones o por su situación geográfica-, bien podría merituarse una excepción, en cuanto estar involucrado en algún contrato en la que Municipalidad sea parte, no necesariamente debe llevar a presumir, sin más, la existencia de intereses que comprometan la independencia del agente municipal; sobre todo si el cargo que desempeña no pertenece al área de administración del Municipio ni participa en la toma de decisión y control de contratación que se pretende realizar. En ese orden, es de ver que en la nota acompañada a la consulta en responde, se señala que el funcionario municipal involucrado se ha abstenido “de participar de las negociaciones”, circunstancia que a todo evento deberá ser verificada oportunamente. Se expresa también allí que el Departamento Ejecutivo procedió a publicar un aviso en un diario local solicitando oferentes de tierras para evaluar su adquisición, habiéndose presentado únicamente una propuesta, la cual a tenor de los informes recabados, resultaría inviable. Asimismo, las tasaciones efectuadas se condicen con los valores de mercado. V.- Por las consideraciones vertidas precedentemente, en la medida que se tengan por verosímiles las circunstancias expuestas en el punto 187 anterior, este Organismo Asesor considera que el supuesto en análisis podría encuadrarse como excepción al régimen de inhabilidad previsto en los artículos 6º, inciso 2) y 179, inciso 1) del Decreto Ley Nº 6769/58. IOMA AFILIACIÓN DE AGENTES DE PLANTA TEMPORARIA Ley Nº 13.965 Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta si la afiliación obligatoria alcanza a la totalidad de los agentes incluidos, desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 13.965 o si, por el contrario, respecto de aquellos que tienen designación temporaria y que se encuentran gozando del beneficio de la afiliación opcional, se encuentran exentos de la afiliación obligatoria, mientras dure su designación. Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con ese alcance, se destaca que el artículo 16 prevé: “Serán obligatoriamente afiliados los funcionarios y agentes en actividad -de planta permanente con y sin estabilidad, y de planta temporaria- del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, de Organismos Dependientes o de la Órbita del Poder Ejecutivo, de Empresas Estatales o con participación Estatal mayoritaria, con fondos fiduciarios constituidos con fondos o créditos estatales, de Organismos Constitucionales, de las Municipalidades que adhieran al presente régimen, así 188 como docentes que presten funciones en Establecimientos Educacionales no Oficiales comprendidos en el régimen de la Ley Nº 13.688 y sus modificatorias, jubilados y pensionados del Instituto de Previsión Social de la Provincia, así como de cualquier caja estatal, en todos los casos con las excepciones expresamente previstas en esta Ley, que en modo alguno resultan extensivas a cargos distintos de los enunciados”. En cuanto a su aplicación a aquellos agentes de planta temporaria que fueron designados con anterioridad a la sanción de la Ley Nº 13.965 y no adhirieron entonces al Instituto, cabe señalar que el nuevo régimen les resulta aplicable a partir de la entrada en vigencia de la citada norma, en virtud de lo dispuesto por el artículo 3º del Código Civil. Ello sin perjuicio de señalar que esta Asesoría General de Gobierno ha interpretado reiteradamente que producida la adhesión de la comuna al IOMA, necesariamente quedará incorporado a dicho régimen todo el personal en la medida que quien formaliza tal adhesión o desafiliación del régimen es la Municipalidad y no sus empleados (conforme criterio A.G.G. Expediente Nº 2914-6318/03). INHABILIDAD: EXONERACIÓN Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta respecto del procedimiento a seguir en la designación en la Planta Permanente del Municipio de un agente, exonerado del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, por infracción al artículo 59, inciso 7) del Decreto Ley Nº 9550/80. Inicialmente, se señala que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia 189 con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance indicado cabe advertir que el artículo 5º, inciso a) de la Ley Nº 11.757 considera inhabilitado para el ingreso a la Administración Municipal: “El que hubiere sido exonerado o declarado cesante en la Administración Nacional, Provincial o Municipal, por razones disciplinarias, mientras no esté rehabilitado por la autoridad de aplicación correspondiente”. En ese orden de ideas, el Decreto Nº 64/07 mediante el cual se designó al agente en Planta Permanente como Personal Obrero con 48 horas de labor, configura un acto irregular y -como es principio receptado- tales actos no confieren derechos adquiridos a favor de los beneficiados, motivo por el cual se estaría en condiciones de revocar el acto administrativo de designación en la planta permanente sin derecho a indemnización. Consecuentemente, debe valorarse en esta instancia si tal designación constituyó una grave irregularidad que permita su anulación de oficio por esa autoridad. Pero además habrá de tenerse en cuenta que la Suprema Corte de Justicia Provincial ha sostenido que la norma del artículo 117 del Decreto Ley Nº 7647/70 impide el ejercicio de la potestad anulatoria que el articulo 114 del mismo cuerpo legal confiere a la Administración, cuando “…por prescripción de acciones, el tiempo transcurrido u otras causas, su ejercicio resultase contrario a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes” (conforme artículos 114 y 117 de la Ordenanza General Nº 267). Ello así, el factor tiempo y la aplicación de los principios de la equidad desempeñan un papel esencial en la ponderación de las circunstancias que justifican el ejercicio de la potestad anulatoria por la Administración. Cabe recordar “que los motivos del acto administrativo son los antecedentes que lo preceden y provocan, constituyendo así su razón de ser; no pueden aparecer caprichosamente desvinculados de toda relación precedente, sino que, por el contrario, deben reconocer, como antecedente, la existencia de circunstancias de hecho y de derecho tenidas en cuenta al originarse el acto” (conforme Escola, “Tratado General de Procedimiento Administrativo”, y sus citas, páginas 52 y siguientes; S.C.J.B.A. B 54.310, “Martínez, Aldo Celedinio contra Municipalidad de Bahía Blanca. Demanda contencioso administrativa”). 190 En este marco conceptual, deberá evaluar esa autoridad si resulta pertinente la revocación de dicho acto de designación o el mantenimiento del mismo (artículos 114 y 117 de la Ordenanza General Nº 267), no correspondiendo en su caso (revocación de oficio de un acto irregular) el pago de indemnización alguna. Sin perjuicio de ello, deberá previamente constatarse -en tanto no surge de la consulta- las manifestaciones vertidas por el agente al formalizar su ingreso y/o confeccionar su legajo, la magnitud y alcances de las transgresiones endilgadas al mismo al decidir la sanción y si el agente fue rehabilitado por la autoridad de aplicación correspondiente (artículo 5º inciso a) última parte de la Ley Nº 11.757). LICENCIA SIN GOCE DE HABERES Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta respecto a la aplicación y alcance del artículo 36 de la Ley Nº 11.757 a una agente que se desempeña como administrativo clase V en la Casa del Niño Municipal, y solicita el otorgamiento de licencia sin goce de haberes prevista en dicha normativa, a fin de ejercer como docente de primer grado en la Escuela Primaria Nº 22 de ese partido. Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo Asesor se justifica solo a título de colaboración, emitiendo una opinión más -no vinculante- a los efectos de alcanzar una solución al caso conforme a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los organismos asesores locales. Con el alcance y límite indicados, es del caso señalar que el citado artículo del Estatuto Municipal prevé la posibilidad de concesión de licencias “sin goce de haberes” de hasta un año de duración para los agentes que tengan que realizar estudios, investigaciones o trabajos de carácter técnico, 191 científico o artístico o participar en conferencias o congresos de la misma índole, tanto en el país o en el extranjero. La misma disposición también contempla el otorgamiento de licencias de hasta 9 meses “con goce de haberes” a aquellos agentes que tengan que mejorar su preparación científica, profesional o técnica, siempre que se desempeñen en funciones relacionadas con su especialidad, debiendo sujetarse la concesión de estas licencias a las condiciones de interés público que evidencien la conveniencia de acordar tal beneficio. En ambos supuestos el agente debe tener cinco años de antigüedad como mínimo para poder gozar de esta licencia. El otorgamiento de la misma es discrecional en un marco de racionalidad, es decir “Que se hace libremente, que se deja al criterio de la persona o autoridad que puede regularlo” según definición brindada por el Diccionario de la Lengua Española, 2005, Espasa-Calpe, Madrid. Por ello, esta Asesoría General de Gobierno estima que resulta ajustado a derecho el Decreto Nº 183/09, mediante el cual el Departamento Ejecutivo rechazó el pedido de licencia sin goce de haberes, atendiendo a los fundamentos allí expresados. PODER DE POLICÍA COMPETENCIA MUNICIPAL EN HABILITACIÓN DE GERIÁTRICO 4021-563/09 Dictamen Nº 127.296 - 4 SECRETARÍA LETRADA V Por las presentes actuaciones se consulta respecto de las facultades del Municipio para otorgar habilitación a las instituciones geriátricas, cuando existe normativa provincial que regula la materia. 192 Asimismo se interroga si tal potestad municipal es compatible con la competencia que posee el Ministerio de Salud de la Provincia. Inicialmente, se destaca que la intervención de este Organismo Asesor se justifica sólo a título de colaboración, emitiendo una opinión más -no vinculante- a los efectos de alcanzar una solución al caso conforme a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los organismos asesores locales. Con el alcance y límite indicados, se adelanta que esta Asesoría General de Gobierno tiene dicho (Expedientes Nº 4055-224/86, 2207390/90, 1412-15.345/91 y 2113-731/96, entre otros) que resulta lícito que en ejercicio de su poder de policía, la Comuna exija en relación a los locales donde se presten determinados servicios y donde se desarrollan ciertas actividades el cumplimiento de los requisitos comunes a otras actividades, a efectos de la habilitación, inspección e higiene, bien que condicionado por las características de la actividad de que se trata (conforme artículo 25 del Decreto Ley Nº 6769/58, Ley Orgánica de las Municipalidades). Es decir, los Municipios pueden habilitar e inspeccionar todo local, negocio o establecimiento ubicado dentro del ámbito territorial del partido, en ejercicio de la potestad de policía que les acuerdan los artículos 192, inciso 4) de la Constitución Provincial y 29, 108, 226, 228 y concordantes de la Ley Orgánica de las Municipalidades. En la especie, obvio es destacar que la habilitación municipal de un geriátrico no puede tener como finalidad el control o fiscalización de las tareas y prácticas que de conformidad al Decreto Nº 3280/90 resultan competencia del Ministerio de Salud Provincial (conforme artículos 5º, 69, 70, siguientes y concordantes). Se trata sólo de habilitar un lugar a fin de proveer a la salubridad, seguridad e higiene de la población, potestad que está genéricamente reconocida a las autoridades comunales por los artículos 26, 107, 108 incisos 4) y 5) de la Ley Orgánica de las Municipalidades. Ello implica que cuando los servicios de habilitación e inspección se prestan para seguridad, higiene y moralidad de la población toda, la imposición deviene obligatoria, pues en general se justifican por motivos de policía. En atención a lo expuesto, se concluye que los locales en que se desarrollan las actividades que prestan los establecimientos geriátricos se 193 encuentran alcanzados por el poder de policía comunal, en cuanto al cumplimiento de los requisitos exigidos para la habilitación de locales u oficinas. En la forma que antecede, esta Asesoría General de Gobierno deja expuesta su opinión sobre la cuestión sometida a consulta. MULTA DECLARADA PRESCRIPTA POR LA POLICÍA DEVOLUCIÓN DE LO PAGADO 2145-6722/01 Dictamen Nº 127.263 - 4 SECRETARÍA LETRADA V I.- Por estos actuados mediante Resolución Nº 351/04 se sancionó a una firma -cuyo rubro corresponde a Acopio y Comercialización de Fertilizantes y Agroquímicos- con dos penas de multa por distintas infracciones a la normativa ambiental. Notificada del citado acto administrativo, la firma interpone contra el mismo recurso de apelación, el cual, por Resolución Nº 704/06 es declarado admisible, elevándose en consecuencia las actuaciones al Juzgado Correccional competente. Radicado el expediente en el Juzgado en lo Correccional Nº 2 del Departamento Judicial Mercedes, el magistrado interviniente considera que en el caso habría operado la prescripción. Como consecuencia de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno en su dictamen concluyó que, sin perjuicio de la opinión vertida en anteriores intervenciones, deberá tenerse por prescripta la potestad disciplinaria, a tenor de lo que ha sido resuelto en el decisorio judicial precedentemente citado. II.- Por otra parte, cabe señalar que en razón del aludido decisorio judicial se presenta la firma interesada solicitando el reintegro de la 194 multa que abonara bajo protesto. En virtud de ello, en la actuación que antecede la Dirección de Información Jurídica solicita la intervención de este Organismo Asesor a fin que se expida sobre la procedencia de la devolución del pago efectuado. III.- Sobre el particular, esta Asesoría General de Gobierno considera que el decisorio judicial que declaró extinguida la acción contravencional incoada contra la firma ha significado la revocación de la sanción aplicada por ese Organismo Ambiental. Conforme a ello, cabe considerar al pago efectuado oportunamente por la firma sancionada como un “pago sin causa” en los términos del artículo 793 del Código Civil: “El pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando (…) (lo) fuese en consideración de una causa existente, pero que hubiese cesado de existir”. En el caso de autos, el pago realizado -bajo protestoobedeció a la imposición de la multa aplicada mediante la Resolución Nº 351/04, pero luego, sobrevino un hecho -la resolución judicial que consideró extinguida la acción contravencional- que aniquiló la obligación resultante. Como señala Llambías, un pago sin causa es el acto de ejecución de una prestación cuando el “acreedor” carece de título para recibirla. Bajo este enfoque, la palabra causa alude al hecho antecedente y justificativo del pago (“Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones Tomo II, Editorial Perrot, Buenos Aires, página 1012). Expresa dicho autor que “Todo pago supone la existencia de la obligación que se paga: esa obligación es la causa del pago, en el sentido explicado. Pero si no hay obligación, quien recibe el pago no es acreedor, y por tanto carece de título para recibir ese pago. La falla de ese acto es la ausencia de causa, y por ello, el que recibió ese pago sin causa está obligado a devolverlo”. IV.- Por las consideraciones vertidas precedentemente, y con el fin de evitar la configuración de lo que doctrinariamente se denomina “enriquecimiento sin causa”, este Organismo Asesor es de opinión que correspondería proceder a la devolución de la suma abonada por la firma interesada, a cuyo efecto debería dictarse el pertinente acto administrativo que así lo disponga. 195 PROYECTO DE ORDENANZA REGULANDO LA INSTALACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS “FEED LOT” Consulta SECRETARÍA LETRADA V I.- Se consulta sobre el proyecto de ordenanza por el cual se establecen las condiciones que habrán de cumplir los particulares o empresas que pretendan la obtención de la habilitación municipal para la instalación de establecimientos tipo “feed lot”, destinados al engorde intensivo o a corral de animales bovinos y porcinos. El proyecto prevé la habilitación obligatoria de dichos establecimientos (artículo 1º) determinando los requisitos (artículos 2º/9º), la documentación a presentar (artículos 10/16), el trámite administrativo (artículos 17/19), el procedimiento de renovación (artículos 20/21) y el régimen de sanciones (artículo 22). II.- Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. III.- Con el alcance indicado, se señala que es atribución municipal establecer la regulación de una actividad comercial (artículos 25, 27 incisos 1), 6) y 17), y 28 incisos 4) y 7) del Decreto Ley Nº 6769/58 -Ley Orgánica de las Municipalidades-) como también determinar su localización de acuerdo a la zonificación vigente en el partido (Decreto Ley Nº 8912/77). Consecuentemente, en el marco de la citada normativa, el proyecto en análisis, en cuanto impone condicionamientos relacionados con la ubicación, ejercicio de la actividad y controles de los establecimientos destinados a la crianza y engorde de animales, resulta jurídicamente viable. Tales facultades poseen carácter concurrente con las de la Nación y la Provincia, por lo que deberán tenerse presentes tales ordenamientos 196 a fin de lograr una legislación armónica (Ley Nº 10.510 y Decretos Nº 4963/89 y Nº 2447/79). Con relación a los efluentes residuales, el poder de policía en la materia pertenece a la Provincia, que la ejerce a través de la Autoridad del Agua -Ex Administración General de Obras Sanitarias- (conforme artículos 41 tercer párrafo, 121 y 122 de la Constitución Nacional, y Ley Nº 12.257, artículo 4º inciso c). En razón de lo expuesto, los recaudos establecidos en los artículos 3º (sistema de tratamiento de efluentes), 4º (monitoreo de aguas subterráneas), 7º (arrojo a desagües) y 11 (estudio de impacto ambiental) del proyecto de ordenanza, deberían ser modificados en caso que las sanciones sean más benignas que las de la legislación provincial, ajustándola a lo normado en la Ley Nº 5965 -Ley de protección a las fuentes de provisión y a los cursos de agua y a la atmósfera-; y artículos 10, 11, 12, 13 y concordantes del Decreto Nº 2009/60, modificado por Decreto Nº 3970/90. Sin perjuicio de las facultades municipales, dada la vigencia de la Ley de Medio Ambiente de la provincia de Buenos Aires Nº 11.723, correspondería requerir la intervención del Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible en su calidad de autoridad de aplicación en la materia. Finalmente cabe destacar que más allá de la aplicación por las autoridades locales de las sanciones previstas en el artículo 22 del proyecto, los establecimientos serán pasibles de las penalidades previstas en la Ley Nº 5965 y sus reglamentaciones (artículos 5º, 7º, 8º, 9º y concordantes de la ley y artículos 33, 64, 65, 66, y concordantes del Decreto Nº 2009/60, modificado por Decreto Nº 3970/90). 197 SERVICIO PÚBLICO CEMENTERIO. INHUMACIÓN FUERA DEL MISMO Consulta SECRETARÍA LETRADA V Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de dar respuesta a su nota del pasado 18 de mayo, por la que consulta si la inhumación fuera del cementerio puede ser autorizada con anterioridad a que se produzca el fallecimiento del peticionante. Dicha inquietud se plantea a raíz de la solicitud de un vecino de ser sepultado en el Predio de la Reserva Histórica “Guardia del Juncal”, paraje que fuera de su propiedad y posteriormente donara al Municipio con fines culturales. Inicialmente, se señala que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. Con el alcance indicado, se adelanta que el cementerio es un servicio público sometido en su constitución, amplitud, duración y guarda, a la policía mortuoria municipal (artículo 28 inciso 5) del Decreto Ley Nº 6769/58), a quien compete la regulación de los servicios y el uso de las sepulturas, preservando la seguridad y salubridad. A su vez, el ejercicio de dicha facultad municipal, debe encuadrarse en las previsiones provinciales atinentes al uso y ordenamiento del suelo, materia que resulta regulada por el Decreto Ley Nº 8912/77 y modificatorias. En tal sentido, prevé el artículo 2º que “Son objetivos fundamentales del ordenamiento territorial b) La proscripción de acciones 198 degradantes del ambiente y la corrección de los efectos de las ya producida” debiendo “Propiciar y estimular la generación de una clara conciencia comunitaria sobre la necesidad vital de la preservación y recuperación de los valores ambientales” (inciso g), estableciendo el artículo 3º -entre los principios en materia de ordenamiento territorial- que “La localización de actividades y la intensidad y modalidad de la ocupación del suelo se hará con criterio racional, a fin de prevenir, y en lo posible revertir, situaciones críticas, evitando las interrelaciones de usos del suelo que resulten inconvenientes.” (inciso e). Por otra parte, el artículo 102 del Decreto Ley Nº 8912/77, puntualiza que “Cuando el interés público lo requiera, el Poder Ejecutivo podrá regular, mediante Decreto, la autorización de proyectos referidos a situaciones particularizadas o zonas o distritos determinados, aún cuando no se satisfagan algunos de los recaudos o indicadores establecidos en la presente ley”. En razón de lo expuesto, en la medida que las regulaciones locales no impidan dar curso a lo solicitado y que el acto a dictar sea dotado de los necesarios caracteres de excepcionalidad y exclusividad que el aludido marco normativo provincial determina, esta Asesoría General de Gobierno considera que no existe óbice legal para que ese Cuerpo sancione la pertinente ordenanza mediante la cual autorice la futura inhumación de los restos mortales del vecino en el predio de la actual reserva histórica “Guardia del Juncal”. Finalmente, y respecto a la particularidad de pretenderse la autorización con anterioridad al hecho que viabilizaría su ejercicio cabe señalar que en tanto el acto a sancionar especifique adecuadamente que dicha autorización beneficia con exclusividad al peticionante (a quien se le concedería con carácter personalísimo, en un marco normativo restrictivo y en virtud de las particulares circunstancias que preceden a la solicitud), la diferencia temporal del acaecimiento del deceso -anterior o posterior a la formalización del acto que la perfeccione- en nada modificaría la medida respecto a su carácter, alcance o contenido. 199 TRÁNSITO CUATRICICLOS Consulta SECRETARÍA LETRADA V I.- Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota por la que consulta acerca de la normativa vigente respecto a la libre circulación de cuatriciclos en el radio urbano. II.- Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos de asesoramiento locales. III.- Con el alcance indicado, resulta pertinente destacar que por el artículo 1º de la Ley Nº 13.927, la provincia de Buenos Aires adhirió, en cuanto no se opongan a las disposiciones contenidas en la misma, a la Ley Nacional de Tránsito Nº 24.449 y su similar Nº 26.363, disponiendo además su vigencia a partir del 1º de enero de 2009 (artículo 55) y su reglamentación por el Poder Ejecutivo (artículo 56). IV.- En este orden, y en respuesta a la requisitoria formulada, es de puntualizar que no encontrándose dicha ley reglamentada a la fecha, no existe normativa que regule la materia sometida a consulta. 200