incidencia de la jurisprudencia de la corte constitucional en el

INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN EL
DERECHO PRIVADO
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA: PRÁCTICAS
COMERCIALES RESTRICTIVAS Y ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE
LINA MARÍA CORTÉS CONTRERAS
ADRIANA LOZANO CALDERÓN
VICTORIA EUGENIA SILVA CORTÉS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
BOGOTÁ D.C., FEBRERO DE 2003
2
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
3
EXTRACTOS DE LA JURISPRUDENCIA ENCONTRADA 4
ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA ENCONTRADA 29
1. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
29
1.1. LEGISLACION NACIONAL
29
1.1.1. CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1886
1.1.2. LEY 27 DE 1887
29
1.1.3. LEY 155 DE 1959
29
1.1.4. CÓDIGO DE COMERCIO
29
32
1.1.5. LEY 45 DE 1990 Y LEY 1° DE 1991
32
1.1.6. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991
33
1.1.7. DECRETO 2153 DE 1992
34
1.1.8. DECRETO 266 DE 2000
35
1.1.9. REGÍMENES ESPECIALES 35
1.2. LEGISLACIÓN SUPRANACIONAL
37
1.2.1. ACUERDO DE CARTAGENA
37
2. DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO PÚBLICO 40
3. ESPECTRO ELECTROMAGNETICO
3.1. DEFINICIÓN
43
3.2. NATURALEZA JURÍDICA
44
43
3
3.3. FACULTADES DEL LEGISLADOR
4. TELECOMUNICACIONES
46
48
4.1. EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES
(Telefonía celular) 48
4.2. LA COMPETENCIA EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES
50
4.3. MONOPOLIO NATURAL EN LOS SERVICIOS PUBLICOS 52
5. LA LIBRE COMPETENCIA EN LAS ACTIVIDADES DE NOTARIADO
6. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE
CONCLUSIONES
63
LINEA DE JURISPRUDENCIA
BIBLIOGRAFÍA
70
69
57
54
4
INTRODUCCIÓN
El siguiente documento tiene por objeto analizar la incidencia que han tenido los
fallos de la Corte Constitucional, en lo referente a prácticas comerciales
restrictivas, las cuales constituyen tan sólo una rama del derecho de la
competencia. Sin embargo, aunque los monopolios constituyen una práctica
anticompetitiva, debido a los importantes efectos que genera en el funcionamiento
del mercado, y a la proliferación de fallos de la Corte a este respecto,
consideramos pertinente tratarlo de forma independiente.
Para tal efecto hemos recopilado en un solo documento los extractos más
relevantes de la jurisprudencia emitida por la Corte que hace referencia al tema,
señalando en cada uno si es la ratio decidendi de la sentencia, o si por el contrario
constituye un argumento obiter dictum.
Posteriormente, analizaremos la jurisprudencia encontrada a la luz de la legislación
vigente y de los conceptos emitidos por importantes doctrinantes especialistas en
el tema, para así poder llegar finalmente a una serie de conclusiones, que nos
permitan comprender cual es el estado actual de la materia.
Los fallos recopilados no hacen referencia propiamente a conductas constitutivas
de prácticas comerciales restrictivas como pueden ser los actos o los acuerdos,
sino que abarca el tema a partir del derecho al libre acceso al mercado en igualdad
de condiciones.
Finalmente resulta oportuno advertir, que la mayoría de la
jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional en este tema hace referencia al
uso del espectro electromagnético y a la telefonía celular.
5
MARCO CONCEPTUAL
Para analizar y definir cual ha sido la influencia de las decisiones de la Corte
Constitucional en el Derecho de la Competencia, es importante lograr previamente
una aproximación a la estructura y marco conceptual del mismo para delimitar el
objeto de esta investigación y determinar el ámbito de acción e incidencia de la
jurisprudencia constitucional en el tema que nos concierne.
El Derecho de la Competencia puede definirse como un “conjunto de normas y
principios cuya finalidad primordial es permitir tanto a consumidores como a
empresarios participar libremente en un mercado, promoviendo la competencia y
castigando las conductas que no permiten el desarrollo de las leyes naturales del
mercado, en especial aquellas conductas que introducen importantes elementos de
distorsión y desequilibrio”.1”Pero el derecho de la competencia no es solo un orden
jurídico, también es un orden económico, moral y político que permite introducir
los valores éticos y los principios socioeconómicos que conforman el ordenamiento
jurídico consagrado constitucionalmente.”
2
Precisamente la estructura normativa del sistema económico constitucionalizado se
sustenta sobre dos principios que comparten la misma naturaleza y que se montan
sobre la libertad: el principio de la actividad económica y el principio de la libre
iniciativa privada, los cuales se sustentan a su vez en el principio de la libre
competencia, como derecho de los actores del sistema.3 En Colombia, “La
Constitución Política en su artículo 333 consagra el principio de la libre
competencia, se establece la libre iniciativa privada y la libertad de empresa,
dispone la libertad económica garantizada y señala que la gestión estatal debe
orientarse en adoptar medidas que impidan su obstrucción o restricción en especial
1
VELANDIA CASTRO, Mauricio. Catálogo de acuerdos restrictivos de la competencia; en: Colección de Derecho Económico;
Homenaje a Enrique Low Murtra. Universidad Externado de Colombia, Tomo III. Noviembre, 2001. Pág. 208.
2
ALMONACID SIERRA Juan Jorge, GARCÍA LOZADA Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia: Abuso de la posición
dominante, competencia desleal, uso indebido de información privilegiada. Legis. Bogotá 1998. Pág. 51.
3
GOMEZ LEYVA, Delio. De las restricciones, del Abuso y de la deslealtad en la competencia económica. Cámara de Comercio
de Bogotá, 1998. Págs. 195 y 196.
6
si las mismas surgen del predominio de productores u oferentes de productos o
servicios considerados en particular.
En desarrollo de la economía de mercado, el Estado debe garantizar
razonablemente algunos derechos de carácter económico, como por ejemplo, la
libertad de asociación, la propiedad privada, la libertad de empresa, la iniciativa
privada y la libertad de competencia económica.
Ahora bien, si como resultado de la concurrencia en el mercado surgen
eventualmente conductas ilegítimas como el abuso monopolístico, las prácticas
comerciales restrictivas de competencia, la ejecución de actos desleales de
comercio con el objeto principal de restringir el acceso de los competidores al
mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios, la actuación del
Estado será preponderante en restringir, eliminar y sancionar las conductas
desleales e ilegales en garantía de la misma libertad de competencia como derecho
constitucional incuestionable y propender por el fortalecimiento de la economía de
mercado dentro de su función general de garantizar el interés público.”4Es por
ellos que se hace necesaria y se justifica una regulación adecuada que garantice la
sobrevivencia de la libre competencia.
En este orden de ideas, el Derecho de la Competencia se monta sobre tres pilares
que lo constituyen5:
Normas que regulan las conductas que eliminan, impiden o restringen la
libre competencia (prácticas comerciales restrictivas y abuso de la posición
dominante): Se orientan a lograr la prevalencia de la competencia, su
existencia.6
Normas que sancionan la competencia desleal: Parten del supuesto de que
la competencia existe y se orientan a reprimir las conductas que la afectan
4
5
6
Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 99043346 de Agosto 24 de 1996.
GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., pág 58.
ALMONACID SIERRA Juan Jorge, GARCÍA LOZADA Nelson Gerardo. Op. Cit., pág. 206.
7
por no estar acordes con las sanas costumbres que deben ser empleadas
en el acto competitivo.7
Normas que regulan y desarrollan la defensa de los consumidores.
Se hace necesario entonces, definir ciertos conceptos que resultan fundamentales
para efectos de entender los objetivos y contenidos
del Derecho de la
Competencia y para delimitar el objeto de estudio del documento que se presenta
a continuación:
Libertad económica: La Constitución Política consagra la libertad económica
como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los
límites que establezca la ley. En desarrollo de dicho precepto, la Corte
Constitucional ha definido esta libertad como “la facultad que tiene toda persona
de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o
habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.”8
Libre empresa o libre iniciativa privada: Posibilidad efectiva de emprender
alguna actividad productiva con aquellos recursos que ya se controlan a través de
la propiedad, la viabilidad jurídica de transformarlos, mejorarlos, adaptarlos,
explotarlos, etc., logrando así un producto que pueda tener un valor significativo
para alguien más.9
Libertad Contractual: Instrumento jurídico que responde a la idea de autonomía
de la voluntad de las personas para regular sus relaciones con los demás y a
través del cual se expresa la propiedad, la empresa y la iniciativa económica; y que
7
Ibídem.
Corte Constitucional, sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero; citado en: Concepto 01049115 de
Agosto 6 de 2001 de la Superintendencia de Industria y comercio.
9
ALMONACID SIERRA Juan Jorge, GARCÍA LOZADA Nelson Gerardo. Op. Cit., pág 23.
8
8
en un Estado Social de Derecho debe orientarse hacia una función social y
subordinarse a los principios y proyecciones sociales.10
Libre competencia: “Posibilidad para participar en el mercado, en el cual tanto
vendedores como compradores utilizan como opción la de vender y comprar, sin
estar aquellos ligados a convenios o pactos que perturben la competencia
eliminándola o tornándola en competencia simulada, o restringiéndola, dejando
espacios reducidos para su ejercicio, al igual que la imposición de condiciones que
no son fruto o consecuencia de las leyes del mercado; convenios, pactos o
imposiciones que, de igual manera, atentan contra la libre elección del
consumidor”.11
Para elaborar un concepto de libre competencia desde el punto de vista jurídico
hay que tener en cuenta que la realidad económica de la competencia
se
desenvuelve dentro del modelo de competencia imperfecta12 y se hace necesario
abarcar los componentes que la caracterizan desde tres dimensiones13:
Estructural: la competencia se concibe como la relación que se da o puede
darse entre una pluralidad de agentes económicos que actúan en el marco
de un determinado modelo de mercado.
Dinámica: la competencia se concreta en conductas de los agentes
económicos del mercado, por medio de las cuales esta pluralidad de
personas lucha entre sí por conseguir la misma meta económica en una
misma unidad de tiempo y espacio.
Ideológica o político social: la competencia conforma un sistema
institucional de vida social dentro del cual se ordenan las actividades de los
agentes económicos. Es en esta dimensión en la que se incluyen las
10
11
12
13
Ibídem, pág 82.
GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., pág 49.
Ibídem, pág 28.
ALMONACID SIERRA Juan Jorge, GARCÍA LOZADA Nelson Gerardo. Op. Cit., págs 32 y 33.
9
disposiciones que reconocen, garantizan o limitan el ejercicio de la libre
competencia.
Precisamente son estas características las que permiten señalar que la tutela
jurídica del derecho de la competencia se otorga para proteger un interés general
y de ahí que se haya dotado al estado de instrumentos adecuados para restablecer
el equilibrio cuando este ha desaparecido del mercado o cuando se presenten
situaciones que puedan atentar contra el mismo.
14
Límites de la libre competencia: la libre competencia al igual que todos los
derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es
absoluta sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la
prevalencia del interés general.15 Precisamente el texto constitucional establece
como límite de aquella los
que defina el legislador en salvaguarda del interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.16 De tal manera que los
agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria
en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya
establecido en aras de proteger la libre competencia.
El ejercicio ordenado de la libre competencia requiere que los participantes actúen
en un plano de igualdad jurídica; igualdad que descarta la utilización de
instrumentos no queridos ni aceptados por el legislador; igualdad que se rompe
cuando existen acuerdos o pactos que restringen o eliminan la competencia, o se
abusa de posiciones de dominio.17 Por ello,
el régimen de la competencia en
nuestro ordenamiento jurídico, contempla disposiciones en materia de promoción
de la competencia, las cuales tienen como objetivo principal procurar la
competencia en el mercado, promover el mejoramiento de sus condiciones y
14
GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., págs 42 y 57.
Corte Constitucional, sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: “Los derechos no se conciben en
forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la
prevalencia del interés general.
16
Constitución Política, artículo 333 inciso 4.
17
GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., pág 50.
15
10
prevenir o evitar la realización de prácticas restrictivas dentro del mismo; prácticas
comerciales restrictivas cuyo objetivo es reprimir las limitaciones a la competencia
y, competencia desleal, que buscan garantizar a quienes ya se encuentran dentro
del mercado compitiendo, la utilización de medios legales y leales en la lucha por
la clientela de tal manera que, buscan en primer lugar, la protección de los
intereses particulares de los participantes en el mercado, aunque de todas
maneras involucran el interés público al garantizar también el normal desarrollo del
mercado.
Restricciones de la Competencia: La competencia puede verse afectada por: 18
Conductas que emanan de los participantes (empresarios) en el mercado:
Afectan el aspecto estructural de la competencia y se concretan en actos o
acuerdos de los empresarios o por la explotación abusiva de la
competencia.
Limitaciones o condiciones que se imponen en las relaciones contractuales:
Cláusulas permitidas por la ley que imponen ciertas limitaciones para las
partes.
Limitaciones o condiciones que se imponen en las disposiciones legales: En
aquellos casos en los que el Estado se reserva la explotación de
determinadas áreas de la economía o la prestación de ciertos servicios y en
razón de concesiones otorgadas.
Restricciones en razón a la explotación exclusiva: Se refiere a los derechos
otorgados en razón de la propiedad industrial.
Prácticas
comerciales
restrictivas:
La
libre
competencia
protegida
constitucionalmente (artículo 333) implica no solo esfuerzos tendientes a promover
su ejercicio sino que es necesario que exista un régimen normativo que contemple,
18
GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., pág 58.
11
prohíba y sanciones todas las conductas que afecten y restrinjan el ejercicio de
este derecho.
Es así como, partiendo de los principios constitucionales expuestos, el artículo 1
de la ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del decreto 3307 de 1963
prohibe “los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto
limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,
productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda
clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre
competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.”
Las prácticas comerciales restrictivas pueden definirse como todos los acuerdos,
convenios y en general, todas las prácticas, procedimientos y sistemas tendientes
a limitar la libre competencia, “se orienta a reprimir las limitaciones a la
competencia y tutela la prevalencia de ésta en el mercado, como columna
vertebral de la economía de mercado.”19 Es decir, estas normas se orientan a
lograr la prevalencia de la libre competencia “para consolidar con su presencia y
normal desarrollo, el imperio de un sistema económico que tenga como soporte la
libre iniciativa privada, a fin de que el desempeño de los distintos participantes se
realice libre de trabas, y los resultados que de su libre ejercicio obtengan, sean
fruto del natural desempeño de las reglas de la oferta y la demanda; protección
que, al ser otorgada, les impone de igual manera, como obligación, la de
abstenerse de restringir la libertad de competencia.”20
Monopolio: Situación del mercado en el que existe un único oferente que posee
posición de dominio en el mercado, lo cual le permite imponer los precios en este y
a los consumidores.21
19
20
21
GOMEZ LEYVA, Op. Cit. Pág. 104.
Ibídem, pág. 98
GOMEZ LEYVA, Op. Cit. Pág. 55.
12
Posición de dominio: “El constituyente definió la posición dominante como el
poder que le permite a un ente económico sustraerse a una competencia efectiva
en una parte importante del mercado afectando la libertad económica y los
intereses de los consumidores; por su parte el Decreto 2153 de 1992 la definió
como la posibilidad de determinar directa o indirectamente, las condiciones de un
mercado; reconoce así que aunque la participación de una empresa en el mercado
sea escasa puede llegar a tener posición dominante cuando controla elementos
vitales para su funcionamiento. De otro lado la Superintendencia de Industria y
Comercio considera que un agente económico se encuentra en posición dominante
cuando pueda modificar unilateralmente y de manera sustancial, las condiciones
en que se presta el servicio o se vende el producto respectivo, sin consideración a
los competidores o a los clientes, y lo puede hacer de manera perdurable”.22
El régimen general de la competencia no contempla los criterios que se puedan
seguir para determinar si en una situación particular una empresa ostenta posición
de dominio; sin embargo la Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado
que para efectos de determinar si un agente económico ostenta posición de
dominio dentro de su respectivo mercado, es necesario seguir los siguientes
pasos:23
1. Definición del mercado relevante
2. Valoración de la posición de la empresa en el mercado
3. Establecer que no es probable que rivales actuales o potenciales debiliten la
posición de dominio.
Sin embargo, la Constitución Política, consagra que no está prohibido ostentar
posición de dominio dentro del mercado, pero en cambio si lo está el abuso que se
22
23
ALMONACID SIERRA Juan Jorge, GARCÍA LOZADA Nelson Gerardo. Op. Cit., págs 171 y ss.
Superintendencia de Industria y Comercio, auto de archivo 000031 del 26 de agosto de 1996.
13
haga de la misma, afectando los derechos de los competidores o de los
consumidores. De ahí que para que se pueda hacer referencia a la existencia de
posición de dominio en el mercado, ésta debe predicarse de una empresa o un
grupo de empresas que conformen una unidad o agente económico, cuya
característica es la de ostentar el control efectivo o potencial de su mercado
relevante.24
Abuso de la Posición Dominante: El Decreto 2153 de 1992, no define qué es el
abuso de la posición dominante, pero el artículo 50 enuncia algunas conductas
que se consideran abusivas de la posición dominante:
La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por
objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión
de estos.
La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes,
que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente
a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.
Los que tengan como objeto o tengan como efecto subordinar el suministro
de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su
naturaleza no constituyan el objeto del negocio, sin perjuicio de lo
establecido por otras disposiciones.
La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a
otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la
competencia en el mercado.
Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un
precio diferente de aquel en el que se ofrece en otra parte del territorio
colombiano, cuando la intención o efecto de la práctica sea disminuir o
eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a
la estructura de costos de la transacción.
24
Superintendencia de Industria y Comercio, concepto 01079812 de Octubre 23 de 2001.
14
Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de
comercialización.25
25
Adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de 1999
15
DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO
Para efectos del desarrollo de la investigación realizada en torno a la incidencia de
la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el Derecho de la Competencia, y
debido a la complejidad y extensión de este, fue pertinente tratar de manera
separada e independiente los temas estructurales del mismo, con el fin de facilitar
y optimizar los resultados de la misma de acuerdo con la metodología utilizada.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta que las normas sobre competencia
están encaminadas no solo a promover la libre competencia, la libertad contractual
y la libre empresa sino que también están dirigidas a prohibir y sancionar todas
aquellas conductas que tengan por objeto o efecto restringir y limitar el ejercicio
de los derechos mencionados, el análisis de la jurisprudencia presentado en este
documento, que a su vez es solo una de las partes integrantes de la investigación
desarrollada, está referido solamente a esas restricciones y limitaciones de los
derechos señalados.
Es por ello, que el presente documento solamente contiene las sentencias que
contienen la jurisprudencia existente al respecto. Las demás sentencias, no son
aquí presentadas porque están referidas en estricto sentido a la promoción de la
libre competencia, a la libertad contractual a la libre empresa, y a la competencia
desleal y por lo tanto están contenidas en los demás documentos integrantes de la
investigación.
Así mismo es importante aclarar que, aunque la existencia y desarrollo de
monopolios constituye una conducta limitativa de la competencia, debido a la
importancia que por sí mismos tienen estos y a la magnitud de sus implicaciones a
nivel económico, el análisis de la jurisprudencia sobre este tema, se hace de
16
manera separada y no forma parte de este documento relativo a las Prácticas
Comerciales Restrictivas y al Abuso de la Posición Dominante.
Por otra parte, cabe anotar que los pronunciamientos que se presentan y analizan
a lo largo de este documento, giran en torno a la idea de igualdad de
oportunidades en el acceso o desarrollo de determinadas actividades o servicios,
que por su naturaleza y características requieren de la necesaria intervención y
dirección del Estado para imponer restricciones y garantizar los principios y
finalidades del Estado Social y Democrático de Derecho; es decir, las sentencias
analizadas se refieren a las limitaciones que imponen ciertas disposiciones legales,
pero no están referidas a las prácticas comerciales propiamente dichas.
En lo que tiene que ver con el Abuso de la Posición Dominante, la jurisprudencia
analizada en relación con el tema no constituye doctrina constitucional vinculante,
salvo lo que tiene que ver con la sentencia SU-1193 de 2000; es decir los
pronunciamientos de la Corte al respecto no son argumentos de la decisión que
toma esta corporación en cada una de las sentencias y que poseen fuerza
obligatoria por constituir el denominado precedente jurisprudencial; las reflexiones
y pronunciamientos que la Corte hace sobre el tema que nos concierne no son la
ratio decidendi de la sentencia sino que simplemente tiene el carácter de meras
consideraciones persuasivas u obiter dictum de la sentencia. De todas maneras en
la sentencia SU-1193 de 2002, la Corte hace un tratamiento superficial y no
desarrolla una concepción profunda del tema.
17
EXTRACTOS DE LA JURISPRUDENCIA ENCONTRADA
1. Definición y características del espectro electromagnético.
Técnicamente, el espectro electromagnético es una franja de espacio alrededor de
la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan
diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con
aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia. Las
restricciones a su uso obedecen a limitaciones normativas, técnicas y físicas que
deben ser respetadas para evitar abusos del derecho, interferencias o prácticas
monopolísticas. T-081 de 1993 (O.D)
La apropiación del espacio electromagnético no hace parte de la capacidad
patrimonial y de la autonomía negocial de los particulares. Tampoco pueden los
particulares pretender adquirir su dominio mediante prescripción. La voluntad
constituyente se expresó inequívocamente en el sentido de definir el espectro
electromagnético como un bien de uso público inajenable e imprescriptible. T-081
de 1993 (O.D)
La utilización del espectro por parte del concesionario para los fines del servicio,
no representa ni apropiación del mismo ni abdicación de las facultades del
Estado, como quiera que éste es quien en virtud de la concesión respectiva
dispone y asigna por sí mismo los canales para cubrir las áreas a las cuales se
18
extiende el servicio que en su nombre y por su cuenta temporalmente se
presta. C-318 de 1994 (R.D)
La gestión estatal en el uso del espectro electromagnético tiene como finalidad
mantener las condiciones óptimas que hagan posible la transmisión de información,
el pluralismo informativo y la competencia. Hasta el presente los operadores no han
tenido la facultad de emitir ondas radioeléctricas contentivas de información sonora
y visual, debiendo proceder al arrendamiento de los espacios televisivos. Con la
Constitución de 1991, la emisión puede realizarse por los particulares, previa
autorización del Estado, mediante el sistema de concesiones. T-081 de 1993
(O.D)
2.
La
igualdad
de
oportunidades
en
el
acceso
al
espectro
electromagnético, es un derecho fundamental susceptible de ser
protegido mediante acción de tutela.
Dice el artículo 75 de la Constitución Política:
"Artículo 75. El espectro electromagnético es un bien público inajenable
e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la
igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije
la ley.
Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado
intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas
en el uso del espectro electromagnético".
19
La Corte Constitucional entiende que en la norma transcrita se consagra un
derecho fundamental, que no deja de serlo por hallarse incorporado a un
capítulo de la Carta Política distinto del que se destina a la enunciación de tales
derechos (Cfr. Sentencia T-02 del 8 de mayo de 1992. M.P.: Dr. Alejandro
Martínez Caballero).SU 182 de 1998 (R.D)
Ese derecho, reconocido por la Constitución no solamente a las personas
naturales sino a las jurídicas -incluidas las de naturaleza pública-, no presenta
un contenido que sustancialmente lo sustraiga de los elementos básicos del
derecho a la igualdad. Por el contrario, hace parte de él; es una de sus especies
y, en consecuencia, obedece a los fundamentos y postulados constitucionales
que informan aquél -los cuales han sido extensamente analizados por la
doctrina y la jurisprudencia de la Corte-, de donde se infiere que, ante
violaciones o amenazas a su ejercicio, cabe la acción de tutela para impetrar de
los jueces inmediata y completa protección. SU 182 de 1998 (R.D)
3. El acceso al espectro electromagnético debe estar sujeto a la gestión
y control del Estado con el fin de garantizar la libre competencia.
Las tareas de gestión y control del espectro electromagnético permanecen confiadas
al Estado, con todas las facultades que aparejan, entre otras, la asignación y
verificación de frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilización, la
comprobación técnica de emisiones, el establecimiento de condiciones técnicas de
equipos terminales y redes, la detección de irregularidades y perturbaciones, la
adopción de medidas tendientes a establecer su correcto y racional uso etc. C-318
de 1994 (R.D)
20
En un Estado Social de Derecho, dentro del cual el Poder Público asume
responsabilidades tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de
la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y
los beneficios del desarrollo, no menos que la de promover la productividad y la
competitividad, y que tiene a su cargo la orientación de la política económica hacia el
desarrollo armónico de las regiones (artículo 334 C.P.), la libre competencia no
puede erigirse en derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad de
intervención del Estado. Esta se debe dar, por mandato de la ley, en la explotación
de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de bienes, todo lo cual implica indudables limitaciones,
correctivos y controles para la iniciativa particular. Se trata, al fin y al cabo, de
realizar fines esenciales del Estado como los de promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (Preámbulo y artículo 2º C.P.), en ejercicio de un papel dinámico y
activo inherente a su función básica de dirección general de la economía (artículo
334 C.P.). C – 398 de 1995 (R.D)
Lo primero que cabe señalar es que la voluntad del constituyente de 1991 en lo
referente al uso del espectro electromagnético, concebido como un bien público,
inajenable e imprescriptible, fue la de permitir la emisión de éste por los
particulares, aunque sujeta siempre a la gestión y control del Estado. De esta
manera, de acuerdo con la regulación consagrada en el artículo 75 de la Carta
Política, el ejercicio del derecho fundamental de fundar medios masivos de
comunicación para la utilización del espectro electromagnético no es absoluto, sino
que por el contrario, requiere de la intervención estatal en razón del carácter de
bien público que ostenta, a fin de garantizar el pluralismo informativo y la
competencia y con el objeto de preservar y desarrollar las finalidades sociales
inherentes a los servicios televisivos. C–093 de 1996 (R.D)
21
Ya en anterior ocasión, esta Corporación tuvo oportunidad de destacar que la
potestad de fundar medios masivos de comunicación, de acuerdo con lo estipulado
en el artículo 20 constitucional, no es libre, ya que en tratándose de un bien de
uso público, como lo es el espectro electromagnético, su ejercicio está sujeto a la
gestión y control del Estado, a fin de que en los términos que fije la ley, se
garantice la igualdad de oportunidades en el acceso o uso, así como el
cumplimiento de los fines propios del servicio eficiente de la televisión colombiana
y la eliminación de las prácticas monopolísticas en el mismo. C – 093 de 1996
(R.D)
1) El espectro electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del
Estado (CP. art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunicación,
los que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro
electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser
igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista
de la libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están
sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales a su vez,
en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el
número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna
imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que
decidan ser operadores de televisión. C – 093 de 1996 (R.D)
Tratándose de un bien público objeto de intervención del Estado, la ley -siempre
que se ciña a la Constitución y a los principios analizados- tiene plena capacidad
para
establecer
las
pautas
y
mecanismos
para
acceder
al
espectro
electromagnético (CP. art. 76).C – 093 de 1996 (R.D)
Entratándose de un bien del Estado, inajenable e imprescriptible como lo es el
espectro electromagnético, “su uso” está sujeto a la gestión y control del mismo
22
“en los términos que fije la ley” (artículo 75 CP.) y por consiguiente el legislador
está facultado por la Constitución para regular en condiciones de igualdad, su
acceso y ejercicio para lo relacionado con el servicio público de televisión. C – 093
de 1996 (R.D)
“ARTICULO 37.- Régimen de prestación. En cada uno de los niveles
territoriales antes señalados, el servicio público de televisión será prestado
en libre y leal competencia, de conformidad con las siguientes reglas:
1. Nivel Nacional. Para garantizar que la competencia con los
operadores zonales se desarrolle a partir del 1o. de enero de 1998,
en condiciones de igualdad efectiva y real, y prevenir cualquier
práctica monopolística en la prestación del servicio, así como para
velar por la protección de la industria de televisión constituida al
amparo de la legislación expedida hasta la vigencia de ésta Ley, el
Estado se reservará, hasta dicha fecha, la prestación del servicio
público de televisión en el nivel nacional, el cual estará a cargo del
Instituto Nacional de Radio y Televisión. Este operará los canales
nacionales que determine la Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión, de acuerdo con las posibilidades del espectro, las necesidades
del servicio y la prestación eficiente y competitiva del mismo.
A partir del primero (1o.) de enero de mil novecientos noventa y
ocho (1998), el servicio podrá ser prestado también nacionalmente por
los operadores zonales mediante encadenamientos, o por extensión gradual
del área de cubrimiento y de acuerdo con la reglamentación que sobre el
particular expida la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.
(...)”.
23
Con fundamento en esa consideración y en las nuevas políticas de privatización del
servicio de televisión que abren el camino a los particulares organizados como
personas jurídicas, constituidas como sociedades anónimas con acciones inscritas
en una bolsa de valores para operarlo, el legislador decidió establecer en la norma
materia de examen, un término razonable y prudencial, cuyo propósito es hacer un
acoplamiento gradual de la legislación anterior a las nuevas condiciones, términos
y prescripciones de la ley de televisión, con sujeción a la nueva normatividad
constitucional (artículos 20, 75, 76 y 77 de la CP.). C – 093 de 1996 (R.D)
o
De esta manera, hasta el 1 de enero de 1998, debe existir un ajuste propio del
proceso de transición del servicio público de televisión, sometido a una nueva
normatividad constitucional y legal, para que con posterioridad a la fecha
estipulada, puedan los operadores zonales y nacionales competir libremente y en
unas condiciones que permitan garantizar efectivamente una igualdad real y
efectiva, en los términos de los artículos 13 y 20 de la Constitución Política.
C – 093 de 1996 (R.D)
Ante las circunstancias descritas, considera la Corte que era procedente fijar un
término razonable para garantizar que la competencia con los operadores zonales
se desarrolle en condiciones de igualdad efectiva y real, y de esa manera prevenir
la práctica monopolística en la prestación del servicio. C – 093 de 1996 (R.D)
El ejercicio de los derechos fundamentales de informar y fundar medios masivos de
comunicación que utilizan el espectro electromagnético no es libre. Por el contrario,
requiere de la intervención estatal en razón del carácter de bien público que ostenta
el espectro electromagnético y, además, con el objeto de preservar y desarrollar las
finalidades sociales inherentes a los servicios televisivos. T- 081 de 1993 (O.D)
24
La potestad estatal de intervenir en materia del uso del espectro electromagnético
no es ilimitada. El legislador al regular la materia está sujeto a lo dispuesto en los
tratados internacionales (CP art. 93) que garantizan los derechos fundamentales
tanto del emisor como del receptor de la información. T- 081 de 1993 (O.D)
La Convención Americana de Derechos Humanos prohibe en su artículo 13 numeral
3º el ejercicio abusivo del control estatal o privado sobre los medios masivos de
comunicación:
"3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel
para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación o circulación de ideas u opiniones".
T- 081 de 1993 (O.D)
3.1. El legislador puede limitar los operadores del servicio de televisión a
personas jurídicas constituidas como sociedades anónimas abiertas.
(Constitucionalidad de los Arts. 35 y 56 de la ley 182 de 1995)
Dadas estas condiciones -cupo limitado de frecuencias y espacios e imposibilidad
de
que
“todos”
puedan
fundar
medios
que
hacen
uso
del
espectro
electromagnético-, la solución contemplada en la ley consulta el principio de
efectividad, proporcionalidad y democratización del acceso a la propiedad, siempre
que se interprete de conformidad con lo que indica la Corte. C – 093 de 1996
(R.D)
(2.1) Principio de efectividad.- Es fin del Estado garantizar la efectividad de los
derechos fundamentales (CP. artículo 2o.). La posibilidad de que las personas
25
naturales puedan fundar medios masivos de comunicación, a través de personas
jurídicas en las que participan como asociados, aparte de ser la más práctica, es la
más funcional en cuanto a la universalización de este derecho. En efecto, si se
garantiza en términos de beneficiario real, que el capital de estas personas
jurídicas sea abierto, esto es, constituido desde un comienzo, con base en ofertas
dirigidas al público en general, se logra que cualquier persona pueda
“efectivamente” de esta forma, fundar y gestionar medios televisivos, lo que de
otro modo sería imposible salvo para contadas personas. C – 093 de 1996 (R.D)
(2.2) Principio de proporcionalidad.- La restricción de la ley consistente en
establecer una modalidad concreta para el ejercicio del derecho a fundar medios
masivos que hacen uso del espectro electromagnético, se ajusta al principio de
proporcionalidad. La finalidad de la ley es constitucional: hacer efectivo y posible,
dadas las restricciones técnicas advertidas, para el mayor número de personas, el
derecho a fundar medios masivos de comunicación que hacen uso del espectro
electromagnético. C – 093 de 1996 (R.D)
El medio empleado para el efecto -posibilidad de participar en sociedades de
capital abierto-, es idónea para lograr el fin propuesto. El sacrificio que comporta la
medida -fundación directa de medios masivos que hacen uso del espectro
electromagnético por parte de personas naturales-, no es en modo alguno superior
al beneficio que se obtiene al arbitrar modalidades de inversión colectiva para el
ejercicio del derecho, pues en el primer caso sólo pocos privilegiados podrían
acceder al espectro electromagnético, y en el segundo, lo harían todas las
personas que decidieran concurrir a la oferta pública de acciones, cuotas o partes
de interés. C – 093 de 1996 (R.D)
26
La exigencia de la persona jurídica en las condiciones establecidas por la Corte,
garantiza el pluralismo informativo y la competencia, no menos que ayuda a evitar
prácticas monopolísticas (CP. art. 75). C – 093 de 1996 (R.D)
Debe destacarse así mismo, que el artículo 35 parcialmente demandado, no limita
la posibilidad de fundar medios masivos de televisión exclusivamente a las
personas jurídicas, pues de una parte, su configuración sólo es posible con el
concurso de las personas naturales -con lo cual puede afirmarse que de esta forma
la persona natural no queda excluida de la prestación del servicio de televisión, y
de la otra, la finalidad de la norma es encauzar la participación de las personas
jurídicas dentro de unas condiciones que permitan garantizar el control y la
vigilancia por parte del Gobierno, a través del organismo creado para el efecto -la
Comisión Nacional de Televisión-. C – 093 de 1996 (R.D)
Así pues, la circunstancia de que el artículo 20 de la Carta Fundamental
garantice a toda persona la libertad de fundar medios masivos de
comunicación, no significa de acuerdo al mandato contenido en los artículos 75,
76 y 77 ibídem, que necesariamente las personas naturales deban ser
autorizadas para ser operadoras de los servicios de televisión en forma
independiente, lo cual, cabe agregar, tampoco equivale a que se les esté
negando dicho derecho, que bien puede ejercerse por estas dentro de los
parámetros fijados por la ley, organizados como personas jurídicas. C – 093 de
1996 (R.D)
“ARTICULO 56.- Sociedades anónimas para la prestación del
servicio de televisión. Para efectos de la prestación del servicio de
televisión en cualquiera de los canales zonales a que se refiere la presente
27
Ley, los concesionarios deberán ser sociedades anónimas, cuyas
acciones estén inscritas en una bolsa de valores.”
Sin embargo, debe recalcarse que las sociedades anónimas a que se refiere el
precepto acusado deberán estar constituidas a través del mecanismo de la
oferta pública, con la participación efectiva de los particulares en la prestación
del servicio de televisión para que pueda cumplirse realmente con la garantía
constitucional de la existencia del pluralismo informativo y de la intervención del
Estado por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso
del espectro electromagnético de que trata el artículo 75 de la Carta
Fundamental. C – 093 de 1996 (R.D)
Lo anterior solamente resulta plausible en la medida en que el legislador
garantice la existencia y funcionamiento para los efectos de la prestación del
servicio de televisión, de sociedades anónimas abiertas y democráticas, cuyo
capital en su totalidad pueda integrarse mediante ofertas destinadas al público
en general y siempre que conserven realmente, el carácter de abiertas, con el
fin de que a través de ellas pueda garantizarse plenamente el ejercicio del
derecho fundamental a fundar medios masivos de comunicación (artículo 20
CP.), la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético “en los términos que fije la ley”, el pluralismo informativo
y la competencia, la prohibición de las prácticas monopolísticas (artículo 75 CP.)
y la obligación del Estado de promover la democratización accionaria (artículo
60 CP.). Bajo ese entendido, es como resulta exequible la norma acusada,
como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. C – 093 de
1996 (R.D)
28
3.2. Análisis de la constitucionalidad del artículo 44 de la Ley 182 de 1995
" Artículo 44. El servicio de televisión por cable en concurrencia
con otros servicios de telecomunicaciones. Las personas públicas o
privadas que sean licenciatarios de los servicios de valor agregado y
telemáticos, y que se encuentren en consecuencia autorizados (sic) para
prestar legalmente servicios de telecomunicaciones, podrán operar, en
concurrencia, el servicio de televisión por cable, únicamente con la
autorización previa de la Comisión Nacional de Televisión, sujetándose a
las
normas
previstas
en
la
presente
ley,
y
deberán
cancelar
adicionalmente las tasas y tarifas que fije la Comisión para los operadores
de televisión por suscripción por cable."
El objetivo de la norma acusada antes que contrariar las disposiciones que
señala el actor, es coincidente con las mismas, pues no sólo se garantiza la
igualdad de oportunidades para todas aquellas personas públicas o privadas
que aspiren a concesiones para operar televisión por cable, pues todas deben
participar en los procesos de licitación pública que para el efecto adelante la
Comisión Nacional de Televisión, sino que las características de ese tipo de
procesos garantiza, más que ninguno otro, la autonomía que la Constitución le
atribuyó a la CNT, para definir este tipo de asuntos, además de que facilitan el
control que les corresponde ejercer no sólo a los órganos estatales
especializados, sino en general a la opinión pública. C-711 de 1996 (R.D)
Los conceptos de productividad y competitividad, tal como lo ha señalado esta
Corporación, deben estar presentes en las políticas diseñadas por el Estado
cuando interviene como director general de la economía en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 334 de la Carta, sin que ello quiera decir que la
propiedad, fundada en el principio de libre competencia, se despoje de la
29
función social que le atribuyó el Constituyente, erigiéndose en un derecho
absoluto. C-711 de 1996 (R.D)
3.3. Alcance del Art. 75 de la C.P. (igualdad de oportunidades en el acceso
al espectro electromagnético)
Debe tenerse en cuenta no sólo la igualdad en el contenido de la ley (de iure)
sino también en la aplicación de la misma (de facto) T-230 de 1994 (R.D)
El concepto genérico de igualdad encuentra uno de sus desarrollos específicos
en la llamada igualdad de oportunidades, que, sin desconocer las reales e
inmodificables condiciones de desequilibrio fáctico, social y económico en medio
de las cuales se desenvuelve la sociedad, exige de la autoridad un
comportamiento objetivo e imparcial en cuya virtud, en lo que respecta a las
condiciones y requisitos que ella puede fijar, otorguen las mismas prerrogativas
y posibilidades a todos aquellos que tienen una determinada aspiración (ingreso
a una plaza de trabajo o estudio, ascenso dentro de una carrera,
reconocimiento de una dignidad o estímulo, culminación de un proceso
académico, etc) T-624 de 1995 (R.D)
En el fondo, la garantía constitucional que así se define y protege no consiste
en nada diferente de impedir que, al iniciarse entre las personas -naturales o
jurídicas- una competencia para alcanzar o conseguir algo -lo cual, en la
materia objeto de revisión, se relaciona con la prestación de un servicio público
mediante el acceso al espectro electromagnético-, alguno o algunos de los
competidores gocen de ventajas carentes de justificación, otorgadas o
auspiciadas por las autoridades respectivas con criterio de exclusividad o
preferencia, o se enfrenten a obstáculos o restricciones irrazonables o
30
desproporcionados en relación con los demás participantes. SU - 182 de 1998
(R.D)
El acceso al uso del espectro electromagnético, para emplearlo de conformidad
con la gestión que de su manejo y utilización hace el Estado, debe obtenerse
por quienes a él aspiren, en un plano de igualdad y equidad, garantizado en
diversas formas por el sistema, por fuera del monopolio y la concentración, que
la Carta Política de 1991 quiso erradicar. SU – 182 de 1998. (R.D)
3.4. Inconstitucionalidad del Art. 48 de la ley 182 de 1995 por violación al
derecho a la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro
electromagnético.
Ley 182 de 1995
"Artículo 48. De las concesiones a los operadores zonales. La escogencia
de los operadores zonales, se hará siempre y sin ninguna excepción por el
procedimiento de licitación pública. La adjudicación se hará en audiencia pública.
De ninguna manera la concesión se hará por subasta pública.
"Para tales efectos, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión
tendrá en cuenta las siguientes disposiciones especiales, sin perjuicio de las que
ordene incluir en los correspondientes pliegos de condiciones:
"(...)
"n) Además de los establecidos en el literal b), los criterios de
adjudicación que se deberán tener en cuenta son: experiencia,
capacidad y profesionalismo, condiciones a las cuales se les debe
conceder el 70% al registro de empresas concesionarias".
31
Sin embargo, una cosa es establecer condiciones de calidad -experiencia,
capacidad y profesionalismo-, lo que evidentemente se constituye en factor
determinante para la efectiva y eficiente prestación del servicio de televisión; y
otra muy distinta, es otorgarle un puntaje del 70% a las empresas concesionarias
que los acrediten. Esto último, constituye un claro factor de diferenciación entre
las actuales programadoras y los demás participantes en la licitación pública para
la escogencia de los operadores zonales, que a juicio de la Corte no encuentra
justificación alguna y, por tanto, genera una discriminación manifiesta. C –310 de
1996 (R.D)
En relación con el derecho a la igualdad, esta Corporación ha sido clara en señalar
que el establecer formas de diferenciación y tratos distintos no genera
necesariamente una discriminación ya que no pueden ignorarse las diversas
condiciones que afectan o caracterizan a los sujetos. Pero también ha precisado en
forma por demás reiterada, que el trato diferente debe ser razonable y objetivo,
producto del análisis serio de proporcionalidad entre los medios empleados y la
medida considerada, en forma tal que no admita la posibilidad de alegar violación
alguna del derecho a la igualdad. C –310 de 1996 (R.D)
En el presente caso, no encuentra la Corte razón alguna que justifique el otorgarle
a quien acredite los requisitos de experiencia, calidad y profesionalismo tan alta
calificación -el 70%-. En cambio, como ya se anotó, observa que el mismo
porcentaje favorece a las actuales programadoras, ya que a estas les asiste la
mayor experiencia y profesionalismo en el ramo, como quiera que muchos de los
demás participantes en el proceso de escogencia de los operadores no han tenido
oportunidad de desarrollar la misma actividad. Ello contraviene el artículo 13 de la
Carta Política que consagra el derecho que tienen las personas a que no se
establezcan excepciones ni privilegios que sean arbitrarios y que pretendan
32
excluirlos de los beneficios que bajo idénticas circunstancias se conceden sólo para
algunos. Igualmente, va en contravía de los objetivos del servicio público de la
televisión, que de conformidad con la Constitución Política (art. 75) y la propia ley
182 de 1995 (arts. 1° y 4°), propenden por garantizar el pluralismo informativo, la
competencia y la eficiencia en el servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en
su operación y explotación. C –310 de 1996 (R.D)
Evidentemente, artículo 75 de la Constitución Política garantiza la igualdad de
oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético en los términos
que fije la ley; e Igualmente, agrega la norma, que para garantizar el pluralismo
informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para
evitar las prácticas monopolistas en el uso del espectro electromagnético. Por ello,
si se le otorga tan alta calificación a quienes acrediten los mencionados requisitos,
se está permitiendo aquello que el constituyente quiso evitar: las prácticas
monopolísticas en el servicio público de la televisión y la desigualdad de
oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético. C –310 de
1996 (R.D)
3.5. Inconstitucionalidad del Art. 10 de la ley 335 de 1996 por violación al
derecho a la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro
electromagnético.
Ley 335 de 1996.
"Artículo 10o. El artículo 49 de la Ley 182 de 1995 quedará así:
"Todos los contratos de concesión que se celebren a partir de la vigencia de la
presente Ley, serán adjudicados por las dos terceras partes de la Junta
33
Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y ésta podrá delegar su firma en
el Director de la entidad.
"El término de duración de los contratos de concesión de espacios de televisión
en canales nacionales de operación pública, que se adjudiquen para
programación general y para realización de noticieros a partir del 1o. de enero
de 1998, será de seis (6) años, de acuerdo con la reglamentación que expida la
Comisión Nacional de Televisión para el efecto.
"En todo caso los contratos de concesión de espacios de televisión pública son
improrrogables.
"Además de las causales de caducidad previstas en la ley, darán lugar a la
terminación del contrato y al cobro de la cláusula penal pecuniaria, aquellas
causales pactadas por las partes.
"Hasta el 1o. de enero de 1998, el registro de empresas concesionarias de
espacios de televisión a que se refiere la Ley 14 de 1991, seguirá siendo
manejado por el Instituto Nacional de Radio y Televisión. A partir de esta fecha,
los concesionarios con contratos vigentes, deberán estar inscritos en el registro
único de operadores del servicio de televisión a que se refiere el literal a) del
artículo 48 de la Ley 182 de 1995. Para este efecto, Inravisión deberá remitir la
información correspondiente a la Comisión Nacional de Televisión.
"La Comisión Nacional de Televisión deberá determinar las condiciones,
requisitos, mecanismos y procedimientos que deberán cumplir los aspirantes a
ser concesionarios de los espacios de televisión, teniendo en cuenta para ello
criterios que garanticen la igualdad de oportunidades en el acceso de los
servicios de la televisión, el pluralismo informativo y que eviten las prácticas
34
monopolísticas,
así
como
el
aprovechamiento
indebido
de
posiciones
dominantes en el mercado.
"Parágrafo transitorio. Sin perjuicio de lo estipulado en la presente ley con
relación a los contratos de concesión de espacios en los canales nacionales
comerciales actualmente vigentes, otorgados mediante licitación Pública
número 01 de 1994, 01 de 1995 y 01 de 1996, se respetarán los términos
originalmente convenidos para su vigencia pero sin opción de prórroga alguna.
Para la Corte, si se tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios y la
imposibilidad de que “todos” los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer
efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran
del uso del espectro electromagnético, un sistema que prevea prórrogas como la
descrita, que privilegie a quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo, sin
permitir la libre competencia por los espacios para un nuevo período de adjudicación,
necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos que en una
anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido favorecidos con una
concesión, con lo que se viola, entre otros, el mandato del artículo 75 de la Carta. C350 de 1997 (R.D)
De otra parte, dadas las condiciones de restricción del bien público que se aspira a
explotar, que impiden que todas las personas que lo deseen ejerzan libremente su
derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran de la utilización del
espectro electromagnético, consagrado en el artículo 20 de la C.P., la prórroga a que
se refiere el artículo 40 de la ley 14 de 1991, se traduciría en un tratamiento
preferente para aquellas personas que hayan sido concesionarias, que excluye
definitivamente la posibilidad de que otras que no lo hayan sido compitan con ellas,
lo cual implica discriminación para las segundas, sin que exista una “justificación
35
objetiva y razonable” que legitime ese distinto trato, lo que contradice las
disposiciones del artículo 13 de la Constitución. C- 350 de 1997 (R.D)
4. El legislador puede dar un tratamiento diferente a los concesionarios
de espacios públicos y privados sin que ello implique una violación al
derecho a
la igualdad de oportunidades al acceso al espectro
electromagnético.
Como se anotó en las consideraciones que hizo la Corte, al analizar en esta misma
providencia las acusaciones contra el artículo 10 de la ley 335 de 1996, las relaciones
entre el Estado y los concesionarios de espacios públicos de televisión, y entre el
Estado y los concesionarios de canales privados, son de fondo diferentes, por lo que
generan dos tipos de contratos, cuyos supuestos de hecho son distintos, lo que
implica que en principio no exista razón válida para que el legislador esté obligado a
brindarles a los contratistas de unos y otros un tratamiento idéntico; en el primer
caso, el Estado se reserva la operación directa de unas frecuencias del espectro
electromagnético para la prestación del servicio público de la televisión, dando en
concesión espacios a particulares seleccionados mediante el proceso de licitación; en
el segundo las frecuencias las asigna, también por licitación, a particulares, personas
jurídicas, que directamente operarán el canal. C- 350 de 1997 (R.D)
Los supuestos de hecho a partir de los cuales se definen las condiciones de
contratación en uno y otro caso son evidentemente diferentes, y que en
36
consecuencia ameritan y justifican por parte del legislador un tratamiento también
diferente, sin que ello implique discriminación ni violación del artículo 13 de la C.P.
C- 350 de 1997 (R.D)
4.1. Telefonía celular: Las empresas estatales pueden intervenir con las
empresas privadas para obtener la concesión de la prestación del servicio.
El Estado social de derecho es eminentemente participativo y no escatima
oportunidades propicias para " facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la nación" (CP art. 2). En el campo de las funciones públicas (CP art.
123) y, más concretamente en el de los servicios públicos (CP arts. 365 y 369),
la Constitución contempla y favorece, de acuerdo con lo que establezca la ley,
la participación de las comunidades organizadas y de los particulares en su
gestión y fiscalización. C – 318 de 1994 (R.D)
No es contrario a la Constitución que las empresas estatales o las sociedades de
economía mixta, puedan, en los términos que la ley señala, intervenir en un
plano de igualdad con las sociedades privadas, para obtener la adjudicación de
los contratos de concesión del servicio de telefonía móvil celular. A este
respecto, cabe señalar que las empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economía mixta, por regla general, se someten al derecho
privado y, excepcionalmente, al derecho público. El principio general dentro del
sistema económico es la igualdad (CP art. 13) y a él sólo pueden
excepcionalmente sustraerse las empresas públicas, cuando lo autorice la ley y
por motivos de relevante interés público; de lo contrario, no se entiende cómo
pueda pregonarse que "la libre competencia económica es un derecho de todos
que supone responsabilidades" (CP art. 333). En este orden de ideas, cuando
por decisión de la ley un aspecto - la gestión - de un servicio reservado al
37
Estado se abre a los particulares, la garantía institucional de la libre
competencia económica, trasunto de la igualdad en el terreno económico, cobra
plena vigencia, frente a los operadores públicos y privados. De otra parte debe
observarse que la intervención económica ordenada por la ley puede tener por
objeto no solamente actividades privadas sino también servicios públicos y
que su finalidad puede ser tanto la promoción de la productividad como el
estimulo de la competitividad, en aras del mejoramiento de la calidad de la
vida y de los intereses de los usuarios (CP art. 334). Los sujetos públicos no
están, pues, exceptuados de la intervención estatal en la economía. No escapa
a la Corte que una forma legítima de intervención en lo que hace a la gestión
de un determinado servicio público, puede ser la de homologar a los
operadores públicos y privados como competidores para su realización y
prestación. Justamente a esto se contrae el artículo 3º acusado que luego de
contemplar la hipótesis de la prestación indirecta del servicio a través del
sistema de concesiones, procede a establecer las pautas conforme a las cuales
se adelantarán las respectivas licitaciones y a fijar las condiciones que deben
acreditar sus eventuales concesionarios. C – 318 de 1994 (R.D)
5. La
libre competencia en las actividades de notariado: El reparto
reglado del trabajo de las Notarías no constituye una violación al
principio de igualdad.
Además de la jurisprudencia encontrada sobre la igualdad de oportunidades en
el acceso al espectro electromagnético, la Corte se ha pronunciado sobre la
aplicación del derecho a la igualdad y el respeto a la libre competencia en la
actividad de notariado.
38
En la sentencia C-216 de 1994, la Corte Constitucional resolvió la demanda de
inconstitucionalidad del artículo 15 de la Ley 29 de 1973 "Por la cual se crea el
Fondo Nacional de Notariado y se dictan otras disposiciones", el cual disponía:
"Artículo 15.- Los actos de la nación, los departamentos, intendencias,
comisarías y municipios, y, en general, de todos sus organismos
administrativos,
institutos,
empresas
industriales
y
comerciales
y
sociedades de economía mixta, que deban celebrarse por medio de
escritura pública, cuando en el círculo de que se trate haya más de una
notaría, se repartirán equitativamente entre las que existan. La
Superintendencia de Notariado y Registro reglamentará el procedimiento
del reparto, de modo que la administración no establezca privilegios en
favor de ningún notario.
"El incumplimiento de esta disposición hará incurrir al responsable en
multa de quinientos ($500.00) a cinco mil ($5.000.00) pesos, que
impondrá
disciplinariamente,
con
conocimiento
de
la
causa,
la
Superintendencia de Notariado y Registro, de oficio o a petición de
cualquier persona natural o jurídica.
"Parágrafo.-
Los establecimientos bancarios, oficiales y semioficiales,
que tengan por objeto principal de sus actividades desarrollar planes de
vivienda y negocios de finca raíz, quedan sometidos al régimen de reparto
y de sanciones de que tratan los anteriores incisos".
Con respecto a la supuesta violación del derecho a la igualdad aducida por el
demandante, esta Corporación encuentra que, por lo contrario, la finalidad
esencial que persigue la norma acusada es la de garantizar en derecho, tal
como lo consagra el artículo 13 superior, al no establecer privilegios en favor de
39
ningún notario. En este caso la igualdad consiste en que no pueden
establecerse privilegios ni, por ende, discriminaciones, por parte de la
Administración pública, la cual, por excelencia, debe siempre obrar con
objetividad, y no puede estar legitimada para hacer discriminaciones
de
ninguna índole, otorgando privilegios, prerrogativas o excepciones a las
personas naturales o jurídicas que tienen que tratar con ella. La igualdad es un
parámetro que debe guiar a la Administración, de manera que es un
contrasentido pretender que ésta tenga una facultad discrecional para
determinar la Notaría que preste el servicio por ella requerido. Mientras los
particulares son titulares de derechos subjetivos y pueden decidir lo que les
convenga de acuerdo con sus preferencias y opciones, la Administración tiene
una potestad ejercible sólo en condiciones objetivas predeterminadas por la
Ley. Los actos de la Administración pueden recaer sobre una persona, como
adaptación de la generalidad al caso concreto, pero lo que nunca pueden hacer,
en el caso que nos ocupa, es optar, sin unas condiciones preestablecidas y
objetivas, por una determinada Notaría, desconociendo a las demás su derecho
a la igualdad de oportunidades.
Es por ello que el reparto tiene que estar
reglamentado, con la condición de no vulnerar el derecho a la igualdad. C-216
de 1994 (R.D)
6. Abuso de Posición Dominante
6.1. Concepto
La posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente
económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de
un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos
participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente,
40
mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos
adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los
mecanismos de mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar
concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse
evitar que se den posiciones dominantes. Sin embargo, cuando estas se presentan o
cuando la ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en
modo alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de
competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de
su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia
existente (C.P. art., 333). T-375 de 1997 (O.D)
6.2. Criterios para calificar la existencia de una posición dominante
Aunque el tamaño de la empresa y su alto porcentaje de control sobre un porcentaje
importante del mercado, normalmente se asocian a una posición dominante, no
pueden ser ellos los únicos elementos para efectuar dicha calificación. En un
mercado pueden incidir muchos otros criterios y coyunturas que, en un momento
dado, no son ajenos a la entronización de un poder material de control. Desde el
punto de vista geográfico, no es necesario que la posición dominante se extienda a
todo el mercado nacional. De lo contrario, empresas dominantes en una determinada
zona geográfica, sólo por la menor escala territorial de su poder, quedarían
habilitadas para cometer abusos en el mercado, lo que carece de toda justificación.
La determinación del mercado, para los efectos de calificar la existencia de una
posición dominante, no sólo se precisa a partir de las coordenadas geográficas, sino
también con base en el producto o bien materia de transacción. A este respecto, será
decisivo esclarecer en la realidad si el bien puede resultar, en términos de precios,
calidades y demás características, intercambiable por otros o no intercambiable por
ellos. En este último caso, se tratará de un mercado separado; en el primero, de un
mismo mercado. Por lo demás, una calificación de ese género, en principio escapa a
41
la jurisdicción constitucional y difícilmente puede adelantarse en el marco de un
proceso de tutela. T-375 de 1997 (O.D)
6.3. Imposibilidad de determinar la configuración de una posición
dominante en el marco de la jurisdicción constitucional
Una calificación de ese género, en principio escapa a la jurisdicción constitucional y
difícilmente puede adelantarse en el marco de un proceso de tutela. Añádase a lo
anterior que la libertad de competencia y la libre competencia, son derechos que no
tienen el carácter de fundamentales y que, por ende, sus vulneraciones no son
objeto de la acción de tutela. T-375 de 1997 (O.D)
6.4. La simple posición dominante es legítima
Las modificaciones introducidas por las Resoluciones 42 y 48 de 1999, emanadas
de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, así como las explicaciones del
Director Ejecutivo de dicha Comisión sobre el particular, y del apoderado tanto del
Ministerio de Minas y Energía como de la aludida Comisión, según las cuales, tales
modificaciones tuvieron por objeto garantizar de manera efectiva la libre
competencia en el mercado de generación de energía y evitar que las Empresas
Públicas de Medellín adquirieran una posición dominante, señalan cuál fue el
propósito que animó la expedición de tales normas, en una supuesta defensa del
bien común, asunto éste que es objeto de controversia por la actora.
La defensa del bien común a que aluden los demandados en esta acción de tutela,
la hacen consistir en que de esa manera evitarían la existencia de una posición
dominante en el mercado nacional, e invocan para el efecto el artículo 333 de la
Constitución Política.
42
Al respecto, se observa por la Corte que el Estado garantiza la libertad económica,
conforme a la norma citada y que ha de intervenir, por mandato de la ley, para
impedir el abuso de la posición dominante en el mercado nacional. Pero no puede
confundirse ésta, que puede ser legítima, con el abuso de ella que es cosa distinta
y que merece el reproche del constituyente. SU-1193 de 2000 (R.D)
6.5. Abuso de la posición dominante como práctica que atenta contra la
libre competencia
La Constitución ha elevado la libre competencia a principio rector de la actividad
económica, en beneficio de los consumidores y de la misma libertad de empresa. Es
del resorte de la ley prohibir - excepcionalmente autorizar bajo ciertos supuestos y
condiciones - conductas, acuerdos o prácticas que tenga por efecto impedir,
restringir, obstaculizar o falsear la libre competencia en cualquier mercado de bienes
o de servicios, tarea ésta del legislador esencial para conformar y mantener
mercados eficientes y para que en verdad la libre competencia pueda ser "un
derecho de todos", como lo consagra la Constitución (CP art. 333). De otra parte, la
ley debe impedir que personas o empresas que detenten una posición dominante en
el mercado la exploten de manera abusiva. La posición dominante de una empresa
suele definirse como la posibilidad de ejercer un comportamiento independiente
respecto de los precios, condiciones de venta, volúmenes de producción y sistemas
de distribución de bienes o de servicios dado el control que ella puede ejercer sobre
una parte significativa del mercado en razón de la magnitud de sus recursos
financieros, tecnológicos o del manejo estratégico de las materias primas y demás
factores económicos. El abuso de la posición dominante - no estrictamente ésta - es
la que resulta censurable. T-240 de 1993 (O.D)
43
ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA ENCONTRADA
1. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
1.1. LEGISLACIÓN NACIONAL
CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1886
Los artículos 31 y 32 consagran el marco general de la intervención del Estado en
lo referente a la participación de las empresas e industrias en la economía, con el
fin de lograr la racionalización de los recursos y evitar los monopolios.
LEY 27 DE 1887
Constituye un antecedente precario en la materia, pues su contenido se reduce a
prohibir a las sociedades anónimas la práctica de conductas que tiendan al
monopolio de los bienes de subsistencia. Esta ley no desarrolló ni aún de manera
global los aspectos relacionados con la libre competencia en el mercado, y todo lo
que puede llegar a afectarla.
44
LEY 155 DE 1959
La primera regulación concreta que se desarrolló en nuestro país en materia de
derecho de la competencia referida a la prohibición de las prácticas comerciales
restrictivas y al abuso de la posición dominante está contenida en esta ley, la cual
fue expedida con base en el artículo 32 de la Constitución, arriba mencionado.
Según se puede extraer de la exposición de motivos, presentada por Hernando
Agudelo Villa, la finalidad primordial de esta ley era llenar el vacío legislativo que
existía en la materia, puesto que únicamente se tenía la referencia constitucional y
la ley 27 anteriormente referida. En efecto, en el texto de la exposición se dice que
“sin duda alguna Colombia es uno de los pocos países que no tienen una
legislación sobre este particular, no obstante que desde hace cerca de treinta años
el país viene desarrollando activamente un proceso de industrialización que
presupone una definitiva política de protección a la empresa privada”26.
Esta ley no pretendió hacer una regulación completa y exhaustiva del tema, sino
que su objetivo era iniciar en el país el proceso legislativo tendiente a impedir
prácticas restrictivas de la competencia y a garantizar la real operancia de la
misma.
Los artículos 1 a 8 de la ley, consagran prohibiciones a ciertas conductas que de
una u otra manera limitan la libre competencia, en lo que tiene que ver con la
producción, distribución, consumo y abastecimiento de productos; también se
contempla la necesidad de vigilancia por parte del mercado a aquellas empresas
que controlen una parte significativa del mercado; además establece la facultad
que tiene el Gobierno para intervenir en la fijación de ciertos criterios de mercado,
con el fin de proteger tanto a los consumidores como a los productores.
26
Historia de las leyes, antecedentes del proyecto de ley número 5, pag 474.
45
Adicionalmente consagra la prohibición de realizar conductas tendientes al
establecimiento de monopolios y extiende una serie de incompatibilidades y
prohibiciones a quienes ejerzan cargos directivos en determinadas empresas.
Desde el punto de vista de su aplicación, esta ley se tropezó con varias dificultades
que impidieron su efectivo desarrollo en la práctica.
En concepto del doctor
Alfonso Miranda Londoño27, cuatro fueron los elementos que contribuyeron a tal
circunstancia: La falta de voluntad política de los gobiernos y su falta de
disposición para entrar en confrontación con los grupos económicos; el
proteccionismo económico existente en el país que impidió impulsar una política de
competencia;
la carencia de elementos técnicos y humanos necesarios para
implementar completas y adecuadas normas al respecto; y por último la existencia
del parágrafo del artículo 1 de la ley28, el cual establecía la posibilidad de introducir
excepciones a la prohibición de acuerdos o convenios tendientes a limitar la libre
competencia.
Posteriormente a su expedición, esta ley fue modificada por el Decreto
extraordinario 3307 de 1963 y reglamentada por el Decreto 1302 de 1964. El
primero de ellos tuvo como objetivo tomar medidas sobre monopolios y precios;
es así como redistribuye funciones (artículo 2), contempla disposiciones tendientes
a proteger al consumidor en relación con los precios mediante la imposición de
ciertas obligaciones en cabeza de industriales y comerciantes (artículo 4), y la
creación de nuevas dependencias con funciones específicas en la materia (artículo
5). Por su parte el Decreto 1302 de 1964, mediante su artículo 1°29, contribuyó a
27
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. El régimen general de la libre competencia; en: CEDEC III, Centro de Estudios de
Derecho de la Competencia, compilación de documentos sobre derecho de la competencia; colección seminarios No.
10. Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1999. Págs.22 y 23.
28
El parágrafo del artículo 1° de la ley 155 de 1959 establece que “El gobierno sin embargo, podrá autorizar la
celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la
estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”.
29
El artículo 1 del decreto 1302 de 1964 dice que “Para efectos del parágrafo del artículo 1° de la ley 155 de 1959,
considérense sectores básicos de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general y el
bienestar socia, todas aquellas actividades económicas que tengan o llegaren a tener en el futuro importancia
46
la inoperancia de la Ley 155 de 1959, por cuanto consagró una serie de
actividades de importancia y gran significación para la economía del país, que no
quedarían sujetas a las prohibiciones de ciertas conductas contempladas en el
parágrafo del artículo 1° de la Ley 155 de 1959; de tal manera que el ámbito de
aplicación de la Ley 155 de 1959 se veía muy reducido. El mismo decreto
contempla en su artículo 5° las situaciones que llevan a que se presuma que una
concentración jurídico-económica, tiende a producir indebida restricción de la libre
competencia; y el artículo 13 se refiere al control de las incompatibilidades
respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las disposiciones
mencionadas se complementan con preceptos de tipo procedimental contempladas
en el decreto mencionado, para que se hagan efectivas.
Adicional a los decretos mencionados, se expidieron otras leyes complementarias a
la Ley 155 de 1959 como la Ley 16 de 1936 por medio de la cual se dictaron varias
disposiciones sobre bancos, ahorros, crédito hipotecario y bolsas de valores, la cual
fue modificada por la Ley 5 de 1945. La primera de estas leyes solo complementó
el tema, con la consagración de incompatibilidades e inhabilidades en cabeza de
empleados del orden judicial y del Ministerio Público (artículo 9°), y para los
directores de los establecimientos bancarios.
CÓDIGO DE COMERCIO
La regulación sobre el tema de las prácticas comerciales restrictivas fue mínimo.
Básicamente el único artículo que trae al respecto esta vinculado a las normas de
las sociedades por acciones; en efecto el artículo 202 del estatuto mercantil
fundamental para estructurar racionalmente la economía del país y abastecerlo de bienes o servicios indispensables
al bienestar general, tales como:
a. El proceso de producción y distribución de bienes destinados a satisfacer las necesidades de alimentación,
el vestido, la sanidad y la vivienda de la población colombiana.
b. La producción y distribución de combustibles y la prestación de los servicios bancarios, educativos, de
transporte, energía eléctrica, acueducto, telecomunicaciones y seguros.
47
prohíbe a una misma persona ejercer simultáneamente cargos directivos en más
de cinco juntas.
LEY 45 DE 1990 Y LEY 1° DE 1991
Estas dos normatividades constituyen, después de la Ley 155 de 1959, un gran
avance en lo que tiene que ver con la regulación de la competencia en el mercado;
pero ambas están dirigidas a actividades específicas de la economía: la Ley 45,
referida al sistema financiero y La ley 1° a la actividad portuaria.
La primera de las leyes mencionadas contempla en el capítulo I del título sobre
instituciones financieras, una serie de prohibiciones a las sociedades de servicios
financieros; el artículo 40 se refiere a las inhabilidades e incompatibilidades para el
desarrollo de la actividad aseguradora; por su parte el capítulo II, trae
disposiciones que regulan la integración de instituciones financieras. Dentro del
título sobre la actividad aseguradora, el artículo 73 consagra la prohibición de
acuerdos, decisiones y prácticas
concertadas que tiendan a restringir la libre
competencia dentro del sistema financiero o asegurador; el capítulo III sobre
protección al consumidor, señala reglas de competencia referidas a la
determinación de tarifas y pólizas y las consecuencias de su inobservancia. En
virtud de esta ley se expidió posteriormente el Decreto 1730 de 1991
correspondiente al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que retomó las
normas mencionadas; tal decreto fue reformado a su vez por el Decreto 663 de
1993.
La Ley 1°, contentiva del Estatuto de Puertos Marítimos, en su artículo 22, capítulo
cuarto trae una regulación particular sobre el tema de las prácticas restrictivas de
la competencia, pues prohíbe cualquier acto o contrato que restringa en forma
48
indebida la competencia
entre las sociedades portuarias, y señala de manera
enunciativa una serie de conductas constitutivas de restricciones a la competencia.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991
A partir de su vigencia se empezó a desarrollar de manera real y efectiva el tema
de las prácticas comerciales restrictivas en Colombia, pues eleva a rango
constitucional (artículo 333), el derecho a la libre competencia y la libertad en lo
que a actividad económica e iniciativa privada se refiere.
DECRETO 2153 DE 1992
Es tal vez la manifestación más importante de la consagración constitucional antes
expuesta, pues como lo afirma el doctor Alfonso Miranda Londoño30, “…junto con
la Ley 155 de 1959 y sus decretos reglamentarios, constituye el régimen general
de la libre competencia en Colombia”. En su capítulo V, artículos 44 a 52, el
decreto trae una serie de disposiciones complementarias sobre promoción de la
competencia y prácticas comerciales restrictivas; en efecto, tras señalar las
funciones en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio relacionadas
con el cumplimiento de las normas sobre la materia y la posibilidad de que dicha
entidad imponga las medidas correspondientes
en caso de la realización de
practicas contrarias a la libre competencia (artículo 44), define lo que se entiende
por acto, acuerdo, conducta, control, posición dominante y producto (artículo 45);
seguidamente contempla la prohibición de realizar conductas que afecten la libre
competencia y las considera de objeto ilícito (artículo 46). Más adelante hace una
lista enunciativa sobre ciertas conductas consideradas como acuerdos (artículo 47)
y actos (artículo 48) contrarios a la libre competencia; y adicionalmente señala
taxativamente excepciones
30
a tales conductas (artículo 49). Acto seguido,
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. El régimen general de la libre competencia. En: CEDEC III, Centro de Estudios de
Derecho de la Competencia, compilación de documentos sobre derecho de la competencia; colección seminarios No.
10. Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1999. Pág. 31.
49
contempla las conductas constitutivas de abuso de la posición dominante (artículo
50); y finalmente se refiere a las integraciones empresariales (artículo 51) y al
procedimiento para determinar la existencia de infracciones a las normas sobre
promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas (artículo 52).
LEY 446 DE 1998
Esta ley que adoptó como legislación permanente algunas normas del Decreto
2651 de 1991, modificó algunas del Código de Procedimiento Civil, derogó otras
de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, modificó y por medio de la cual
se expidieron normas del Código Contencioso Administrativo y se dictaron otras
disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia, otorgó
facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y Comercio en
materia de competencia.
DECRETO 1122 DE 1999
En este decreto en el cual se dictaron normas para suprimir trámites, facilitar la
actividad de los ciudadanos, contribuir a la eficiencia y eficacia de la Administración
Pública y fortalecer el principio de la buena fe, se contemplan disposiciones en
materia de protección al consumidor y a la preservación de la libre competencia.
El artículo 230 modifica el número 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 en
relación con la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio; a su
vez el artículo 239 modifica el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 en cuanto al
pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre
integraciones empresariales; y el artículo 240 contempla la documentación
requerida para ello. Finalmente el artículo 244 señala el procedimiento que debe
seguir la Superintendencia de Industria y Comercio para adoptar decisiones en las
50
investigaciones de promoción de la competencia y prácticas comerciales
restrictivas, competencia desleal y protección al consumidor.
DECRETO 266 DE 2000
Trató de modificar el procedimiento de investigación de las conductas contrarias a
la libre competencia contemplado en el Decreto 2153 de 1992; decimos trató,
porque fue declarado inexequible mediante la sentencia C-1316 de 2000, pues al
analizar la constitucionalidad del mismo, la Corte encontró que el numeral 5 del
artículo 1 de la Ley 573 de 2000 el cual facultaba al ejecutivo para expedir este
decreto era contrario a la constitución, pues señalaba una norma que había sido
retirada del ordenamiento jurídico, como límite material a las atribuciones
conferidas. Dijo la Corte en aquella oportunidad: “Si el decreto 1122 de 1999
había sido retirado del ordenamiento positivo por la Corte Constitucional con
anterioridad a la expedición de la ley de habilitación legislativa (573/2000), mal
podía el legislador ordinario tomarlo como referente para delimitar el ámbito
material de las atribuciones dadas, pues al hacerlo convirtió las facultades
extraordinarias, como ya se ha anotado, en imprecisas e indeterminadas, al no
existir parámetro dentro del cual podía el Presidente de la República cumplir la
tarea asignada, violando de esta manera el artículo 150-10 de la Constitución.”
REGÍMENES ESPECIALES
Con posterioridad a la Constitución Política de 1991, se expidieron diversas
normatividades dirigidas a actividades y sectores específicos de la economía, que
contemplan un régimen especial en materia de competencia; en efecto, en materia
de telecomunicaciones se expidieron el Decreto 1900 de 1990, reglamentado por
el Decreto 1794 de 1991, y complementado por el Decreto 2122 de 1992; la Ley
37 de 1993 y el Decreto 741 de 1993. En relación con la actividad financiera, en
51
1993 se expide
el Decreto 663 que reformó el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero vigente (Decreto 1730 de 1991), el cual en su artículo 98 dispuso que
“están prohibidos todos los acuerdos y convenios entre empresarios, las decisiones
de asociaciones empresariales y las prácticas concertadas que, directa o
indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de
la libre competencia dentro del sistema financiero o asegurador”.
En lo que tiene que ver con servicios públicos domiciliarios, encontramos la Ley
142 de 1994, la cual en su artículo 34 prohíbe a las empresas de servicios públicos
desarrollar prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas, y enumera, no
taxativamente, una serie de conductas atentatorias de la competencia; sin
embargo, esta ley es imprecisa por cuanto señala indistintamente conductas
constitutivas de competencia desleal y aquellas que constituyen prácticas
limitativas de la competencia; en el artículo 98, se hace referencia a las prácticas
tarifarias restrictivas de la competencia; por su parte en su artículo 14, numeral 13
consagra que hay posición dominante por parte de las empresas de servicios
públicos respecto a sus usuarios (elemento subjetivo), y respecto al mercado,
cuando sirva al 25% ó más de los usuarios del mismo (elemento objetivo).
Finalmente el artículo 133 señala una serie de cláusulas en las cuales se presume
que hay abuso de la posición dominante.
En materia de salud, se expidió la Ley 100 de 1993 que en su artículo 183 dispuso
en su parágrafo segundo que “Están prohibidos todos los acuerdos o convenios,
así como las prácticas y decisiones concertadas que directa o indirectamente,
tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
Finalmente, en relación con el sector portuario se dictó la Ley 105 de 1993.
52
1.2. LEGISLACIÓN SUPRANACIONAL
1.2.1. ACUERDO DE CARTAGENA
Al haber firmado el Acuerdo de integración subregional andino, las decisiones que
adopte la Comisión tienen plena fuerza vinculante para Colombia; por ello es
preciso hacer una referencia al tratamiento que se le ha dado al tema de la
competencia desde la perspectiva Andina.
El Capítulo VIII del Acuerdo de Cartagena regula lo referente a la competencia
comercial, y consta de dos artículos que disponen lo siguiente:
Artículo 105.- Antes del 31 de diciembre de 1971 la Comisión adoptará, a
propuesta de la Secretaría General, las normas indispensables para prevenir o
corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la
Subregión, tales como "dumping", manipulaciones indebidas de los precios,
maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y
otras de efecto equivalente. En este orden de ideas, la Comisión contemplará los
problemas que puedan derivarse de la aplicación de los gravámenes y otras
restricciones a las exportaciones.
Corresponderá a la Secretaría General velar por la aplicación de dichas normas en
los casos particulares que se denuncien.
53
Artículo 106.- Los Países Miembros no podrán adoptar medidas correctivas sin
ser autorizados previamente por la Secretaría General. La Comisión reglamentará
los procedimientos para la aplicación de las normas del presente Capítulo.
Lo dispuesto por el artículo 105 anteriormente mencionado, en efecto fue cumplido
por la Comisión pues en 1971 mediante la Decisión 45 adoptó disposiciones en
relación con las prácticas tendientes a distorsionar la libre competencia.
Posteriormente está Decisión fue sustituida por la 230 de 1987, que a su vez fue
sustituida en 1991 por la Decisión 285, disposición que en la actualidad se
encuentra vigente.
En el artículo 2, este estatuto determina su ámbito de aplicación, excluyendo
expresamente las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en un
solo país miembro que no tengan efectos en la subregión, pues dadas estas
condiciones la legislación aplicable será la nacional.
En el artículo 3 se establecen dos conductas que se entienden como prácticas
restrictivas de la libre competencia a saber:
•
Los acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre
empresas,
las cuales de acuerdo con el artículo 4 consisten en
la
manipulación indebida o fijación directa o indirecta de precios u otras
condiciones de comercialización, la limitación o el control de la producción,
la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones, las limitaciones o
prohibiciones de exportar, importar o competir; el reparto del mercado o de
las fuentes de aprovisionamiento, la aplicación de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes, la subordinación de la celebración de
contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias, y otros de efectos
equivalentes.
54
•
La explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio
en el mercado. Se entiende que una empresa goza de una posición de
dominio cuando puede actuar de forma independiente, sin tener en cuenta
a sus competidores, compradores o proveedores, y se considera que hay
abuso de esa posición de dominio en el mercado cuando (artículo 5) se da
lugar a la manipulación indebida o imposición directa o indirecta de precios
u otras condiciones de comercialización, se limita el control de la
producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones, la
negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos,
la aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, la subordinación de la celebración de contratos a
la aceptación de prestaciones suplementarias, y otros casos de efectos
equivalentes.
Por último, la Decisión 285 consagra la manera en que se debe adelantar el
procedimiento ante la Comisión, y las medidas que se pueden adoptar en estos
casos.
Es importante resaltar que “el mayor problema que los estudiosos le han asignado
a la Decisión 285 del Acuerdo de Cartagena, es su carácter ex post que va en
contravía con la moderna concepción ex ante de las normas sobre promoción a la
competencia en el mundo”31, pues a lo que debe apuntar la legislación no es tanto
a la prevención o indemnización de los perjuicios provenientes de dichas prácticas,
sino más bien a la raíz misma del problema, es decir, al acuerdo de las empresas o
al abuso en sí mismo considerado.
31
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. El régimen general de la libre competencia; en: CEDEC III, Centro de Estudios de
Derecho de la Competencia, compilación de documentos sobre derecho de la competencia; colección seminarios No.
10. Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1999. Pág. 26.
55
2. DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO PÚBLICO
Este análisis ha tenido por objeto la incidencia de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en el derecho privado, específicamente en el área del derecho de la
competencia.
Al adentrarnos en el estudio del derecho, encontramos que tradicionalmente este
se ha dividido en dos grandes ramas: la privada y la pública. Sobre esta clásica
distinción se han construido las bases fundamentales para estructurar toda la
ciencia jurídica. De esta forma, el hecho de que un asunto pertenezca a una u
otra rama determina importantes aspectos como la jurisdicción, los principios
generales de derecho aplicables, las presunciones, la legislación aplicable, entre
muchos otros. A este respecto considera Bobbio que la distinción tradicional entre
las esferas de derecho privado y del derecho público radica en que en el primero
de ellos prima el presupuesto de que todo aquello que no se encuentra proscrito
en las normas está permitido; por el contrario, en el derecho público todo lo que
no está expresamente autorizado en la ley, está prohibido.32
A pesar de las evidentes ventajas que ofrece la clasificación planteada,
consideramos que no hay que perder de vista que el derecho es uno sólo. Los
conceptos jurídicos no pueden almacenarse en compartimentos independientes;
por el contrario deben integrarse de forma armoniosa, para que puedan cumplir
adecuadamente la función social para la cual han sido creados.
32
Cfr. BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Temis, segunda edición. Bogotá, 1994. Págs. 88 y
89.
56
Según el célebre Ulpiano el derecho privado es aquel que concierne a la utilidad de
los particulares mientras que el derecho público es el que atañe a la organización
de la cosa pública.33 Aunque, a primera vista parece clara la diferenciación, en el
momento de decidir en concreto si una situación jurídica se enmarca dentro del
derecho privado o el derecho público, la tarea no es sencilla.
Pese a que nunca ha sido fácil, hace unos años esta situación era un poco menos
compleja, pues las funciones que correspondían exclusivamente al Estado estaban
definidas con cierta claridad. Sin embargo, con el paso de los años, son muchas
las actividades que a pesar de ser consideradas tradicionalmente privativas del
Estado, hoy en día están en cabeza de los particulares, tal es el caso de los
servicios públicos. En efecto, la teoría clásica sostenía que esta era una función
propia a cargo del Estado, por lo que este mismo debía suministrar el servicio a
todos los asociados. El origen de esta tesis lo encontramos en el celebre Fallo
Blanco de 1873, el cual al dirimir un problema de responsabilidad del estado en la
prestación de un servicio, adoptó la noción de servicio público la cual fue acogida
por la doctrina y se constituyó en la piedra angular del Derecho Administrativo34;
de esta forma “se pretendía que las actividades de servicio público estuvieran
regidas por el derecho público”.35
Con el tiempo, por razones que no es del caso del caso exponer en este
documento, la noción de servicio público entró en crisis; así “en un tiempo inicial
se consideraban servicios públicos los que eran prestados por el Estado o por una
organización oficial.
Más tarde, al lado de la concesión, que entrega a un
particular la atención de un servicio, aparecieron otras actividades que a pesar de
33
SIERRA GARCÍA, Jaime. Diccionario jurídico ajustado a la legislación colombiana. Librería Jurídica Sánchez R.
Ltda. Medellín, 1996. Pág. 73.
34
Cfr. PEREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho constitucional colombiano. Editorial Temis, quinta edición. Bogotá, 1997.
Pág. 447.
35
VIDAL Perdomo Jaime. Derecho administrativo. Editorial Temis, undécima edición. Bogotá, 1997. Pág. 188.
57
estar a cargo de particulares recibían el tratamiento de servicio público por su
vinculación con el interés general (...) se rompe la celebre ecuación de servicio
público igual servicio público”36
Sin embargo, en la Constitución de 1991 se dijo que aunque es deber del Estado
asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del
territorio nacional, “podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente,
por comunidades organizadas o por particulares”
(artículo 365 C.P.)
De esta
forma, la línea divisoria entre derecho privado y público, en materia de servicios
públicos es demasiado sutil.
Podría decirse que el derecho de la competencia pertenece en estricto rigor
jurídico al derecho privado, sin embargo como es el Estado quien idea mecanismos
tendientes a promover la competencia, y quien se encarga de vigilar las conductas
de los empresarios de forma tal que ésta no se vea vulnerada por ninguna
circunstancia, resulta imposible concentrar este análisis de forma exclusiva, en el
campo del derecho privado. En efecto, en un Estado Social de Derecho, la libertad
económica y la iniciativa privada no pueden ser anuladas por la intervención
estatal pero deben ser reguladas.
En ese orden de ideas, la conveniencia o no de la intervención del Estado en las
leyes económicas del mercado, ha sido una reiterada discusión entre los abogados
y economistas de todos los tiempos.
Hoy en día se considera que no es
conveniente adoptar ninguna de las dos teorías en su forma pura, es decir, se cree
que el mercado no puede estar totalmente intervenido, pues éste requiere para su
funcionamiento de cierta libertad; así mismo, también es peligroso dejar que el
mercado opere con absoluta independencia, ya que esto puede generar un efecto
negativo, tal como ocurrió en el año de 1930. En medio de esos dos extremos
36
Ibídem, págs. 188 a 191.
58
existen un sinnúmero de matices, entre los cuales resulta complejo encontrar cual
es el más conveniente. En el caso colombiano, de los documentos y ponencias
que se tramitaron en la Asamblea Nacional Constituyente, resulta claro que la
intervención activa del Estado se justifica en la medida en que ella constituye un
medio idóneo para alcanzar la consecución de los objetivos propios de un Estado
social y democrático de derecho, tales como el mejoramiento de la calidad de vida
de los habitantes, la distribución equitativa de los recursos, la preservación
sostenible del medio ambiente, la satisfacción de las necesidades básicas de todos,
el ejercicio del derecho fundamental del trabajo, y la promoción de la solidaridad y
conjunción de esfuerzos entre los sectores económicos y sociales para los fines del
bienestar común.37 En efecto, “el Estado Social y Democrático de Derecho y la
economía social suponen una relación entre lo público y lo privado distinta a la del
estado demoliberal; existe una mutua interacción entre estos campos, ya que los
miembros privados de la sociedad civil asumen obligaciones sociales y pueden
llegar a ser responsables de funciones públicas, y el Estado aparte de ejercer
funciones públicas, puede situarse en el plano privado de los particulares.38
Todo este análisis respecto al derecho privado y el derecho público simplemente
busca poner de presente, que aunque este trabajo busca en teoría centrarse en
analizar el impacto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el derecho
privado, resulta especialmente difícil hacerlo, pues la línea divisoria entre derecho
privado y derecho público es demasiado tenue, más aún, cuando le corresponde el
Estado garantizar el ejercicio de libre empresa privada y de la libre competencia
pero dentro de un marco de igualdad real creado por este,
que corrija
las
desigualdades sociales.
37
Gaceta Constitucional No. 46. Informe de ponencia sobre régimen económico, libertad de empresa, competencia
económica, monopolios e intervención del Estado. Abril 15 de 1991, pág. 10.
38
ALMONACID SIERRA Juan Jorge, GARCÍA LOZADA Nelson Gerardo. Op. Cit., págs
59
3. ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO
3.1. DEFINICIÓN
La constitución política de 1991 garantiza la competencia en el uso del espectro
electromagnético en el artículo 75;
por tal motivo la mayoría de los fallos
proferidos por la Corte Constitucional que se refieren al derecho de la
competencia, lo analizan a la luz de este importante bien de uso público.
Como ya se ha dicho nuestro objeto de estudio se limita al campo del derecho
privado; sin embargo, dado que la Corte ha estudiado el derecho de la
competencia en el uso del espectro electromagnético, resultaría imposible hacer
este análisis sin tocar por lo menos tangencialmente este último tema.
La constitución en el artículo 75 ha definido el espectro electromagnético como un
bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.
Por su parte, la Corte Constitucional tomó unos elementos más técnicos que
jurídicos para construir la siguiente definición: “el espectro electromagnético es
una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las
ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales.”39 A pesar
de que esta definición constituye un elemento obiter dictum en la sentencia T081/93, su importancia recae en que es la única dada por la Corte Constitucional
encontrada en este estudio.
La importancia de este concepto radica en que para la Corte es perfectamente
claro que el espectro electromagnético es un bien público y que todas aquellas
actividades y actuaciones tendientes a su uso deben contar con la necesaria
intervención del estado, ya que las características de este bien imponen la
39
Sentencia T-081 de 1993.
60
exigencia de determinar condiciones para su acceso sin que esto signifique
apropiación del bien por parte del particular. En efecto la Corte ha dicho que “la
utilización del espectro por parte del concesionario para los fines del servicio,
no representa ni apropiación del mismo ni abdicación de las facultades del
Estado, como quiera que éste es quien en virtud de la concesión respectiva
dispone y asigna por sí mismo los canales para cubrir las áreas a las cuales se
extiende el servicio que en su nombre y por su cuenta temporalmente se
presta”40 y que “ la gestión estatal en el uso del espectro electromagnético
tiene como finalidad mantener las condiciones óptimas que hagan posible la
transmisión de información, el pluralismo informativo y la competencia. Hasta el
presente los operadores no han tenido la facultad de emitir ondas
radioeléctricas contentivas de información sonora y visual, debiendo proceder al
arrendamiento de los espacios televisivos. Con la Constitución de 1991, la
emisión puede realizarse por los particulares, previa autorización del Estado,
mediante el sistema de concesiones.”41
3.2. NATURALEZA JURÍDICA
Aunque el derecho al uso del espectro electromagnético no se encuentra
consagrado en el capítulo de los derechos fundamentales de nuestra constitución,
la Corte considera que sí es un derecho fundamental, por ende susceptible de ser
protegido mediante la acción de tutela; en este sentido “entiende que en la norma
transcrita se consagra un derecho fundamental, que no deja de serlo por hallarse
incorporado a un capítulo de la Carta Política distinto del que se destina a la
enunciación de tales derechos”.42
40
Sentencia C- 318 de 1994. Es importante aclarar que este pronunciamiento de la Corte se constituye como parte de la
ratio decidendi de la sentencia mencionada, lo cual indica su carácter vinculante y obligatorio por ser doctrina constitucional
41
Sentencia T- 081 de 1993. Aunque se trata de un pronunciamiento obiter dictum, lo expuesto por la Corte reafirma y
justifica la intervención del Estado a través del legislador en ciertas actividades.
42
Sentencia T-02 de 1992.
61
Además considera que este derecho es “reconocido por la Constitución no
solamente a las personas naturales sino a las jurídicas -incluidas las de naturaleza
pública-.”43
Para justificar el carácter de derecho Fundamental, la Corte argumenta que “(este
derecho) no presenta un contenido que sustancialmente lo sustraiga de los
elementos básicos del derecho a la igualdad. Por el contrario, hace parte de él; es
una de sus especies y, en consecuencia, obedece a los fundamentos y postulados
constitucionales que informan aquél -los cuales han sido extensamente analizados
por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte-, de donde se infiere que, ante
violaciones o amenazas a su ejercicio, cabe la acción de tutela para impetrar de los
jueces inmediata y completa protección.”44
Garantizar la protección del derecho de la competencia en el acceso del espectro
electromagnético resulta especialmente complejo, pues el artículo 75 de la carta
política dispone que para garantizar la competencia, “el Estado intervendrá por
mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro
electromagnético". Pero eso garantía debe estar enmarcada dentro de la efectiva
igualdad de oportunidades, principio fundamental de un Estado Social y
Democrático de Derecho; considera la Corte que “en tratándose de un bien de uso
público, como lo es el espectro electromagnético, su ejercicio está sujeto a la
gestión y control del Estado, a fin de que en los términos que fije la ley, se
garantice la igualdad de oportunidades en el acceso o uso, así como el
cumplimiento de los fines propios del servicio eficiente de la televisión colombiana y
la eliminación de las prácticas monopolísticas en el mismo”45 y además “el espectro
electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado (CP.
43
44
45
Ibídem.
Sentencia SU-182 de 1998.
Sentencia C-093 de 1996
62
art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los que se
ocupan
de
la
televisión
necesariamente
deben
hacer
uso
del
espectro
electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser
igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista
de la libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos
a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales a su vez, en parte
se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el número
limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible
garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser
operadores de televisión.”46 Por ello para la Corte “era procedente fijar un término
razonable para garantizar que la competencia con los operadores zonales se
desarrolle en condiciones de igualdad efectiva y real, y de esa manera prevenir la
práctica monopolística en la prestación del servicio.”47
Para la Corte, es entonces primordial hacer efectivo ante todo el principio de
igualdad y este se constituye como la base de sus pronunciamientos sobre el tema
de espectro electromagnético, con carácter de ratio decidendi; ya que los
argumentos expuestos en las sentencias mencionadas tienen tal naturaleza, de tal
manera que son vinculantes y obligatorios y constitutivos de doctrina constitucional
Si se analizan las sentencias proferidas por la Corte Constitucional de forma global,
puede verse el esfuerzo que hace por determinar qué tipo de intervenciones del
Estado sí están permitidas, pues con ellas se busca justamente proteger la
competitividad; y cuales por el contrario, resultan incompatibles con la finalidad
constitucional, pero siempre y en todo caso con miras a garantizar la igualdad de
oportunidades.
46
47
Sentencia C-093 de 1996.
Ibídem.
63
Los sentencias proferidas por la Corte en las cuales ha analizado este tema48 ,
no han sido suficientes para establecer unos criterios claros que permitan trazar
una línea divisoria entre las actuaciones permitidas y las que implican un abuso
por parte del estado.
3.3. FACULTADES DEL LEGISLADOR
En las sentencias objeto de análisis, la Corte Constitucional reconoce que la
Constitución quiso hacer del acceso al uso del espectro electromagnético un
derecho de los particulares garantizado por el Estado; es así como la posibilidad
de fundar medios masivos de comunicación se contempla en la Carta superior
como un derecho fundamental cuyo ejercicio da lugar a la utilización del espectro
electromagnético por parte de los particulares. Sin embargo, por el carácter de
bien
público,
imprescriptible
e
inajenable
que
ostenta
el
espectro
electromagnético, el derecho que se garantiza a los particulares no es absoluto,
sino que es necesaria la gestión estatal en el uso de tal franja, para mantener las
condiciones óptimas que hagan posible la transmisión de información, el pluralismo
informativo y la competencia, así como para garantizar, preservar y desarrollar las
finalidades sociales inherentes a los servicios televisivos; en últimas, la
intervención estatal esta encaminada a hacer efectiva la igualdad de oportunidades
en el acceso, lograr la eficiencia en el servicio televisivo e impedir el desarrollo de
prácticas monopolísticas en el mismo.
Precisamente por la necesidad que existe en el control y gestión del Estado sobre
el espectro electromagnético, la Constitución faculta al legislador para fijar las
pautas y regular en condiciones de igualdad lo referente al acceso y ejercicio de
48
Sentencias C-318 de 1994, C-398 de 1995, C-093 de 1996, C-310 de 1996 y C-350 de 1997.
64
las actividades que impliquen la utilización de la franja espacial; es por eso que en
desarrollo de esa facultad y con el fin de garantizar los principios constitucionales y
lograr el cumplimiento de los fines del Estado, el legislador puede
establecer
limites al ejercicio de ese derecho fundamental mencionado; es así como consideró
conveniente y razonable que los prestadores del servicio de televisión fueran
personas jurídicas constituidas como sociedades anónimas con acciones inscritas
en bolsa, y prohibió a las personas naturales ser operadores del mismo.
Sin embargo, la facultad del legislador no es ilimitada; en efecto, al regular lo
referente al uso del espectro electromagnético, debe sujetarse a lo dispuesto en
los tratados internacionales que existen sobre el tema y que consagran derechos
fundamentales de los sujetos que intervienen en la prestación y recepción del
servicio. Es así como el Estado, a través del legislador, no puede abusar del control
que puede ejercer al respecto, mediante la restricción por cualquier medio, del
derecho de expresión.
Así mismo, es importante que el legislador tenga en cuenta en el momento de
imponer parámetros y limitaciones, una serie de principios que solucionen el
problema que trae consigo la imposibilidad de que todos los particulares accedan
al uso del espectro electromagnético. En efecto, mediante el principio de
efectividad, el legislador puede garantizar el real ejercicio de los derechos
fundamentales; invocando el principio de proporcionalidad se puede hacer efectivo
y posible el derecho a fundar medios masivos de comunicación para el mayor
número de personas posible; es decir, que si bien las personas naturales no
pueden por si solas acceder al uso del espectro electromagnético, su derecho se
garantiza en la medida en que inviertan en la constitución de sociedades anónimas
abiertas.
65
Puede decirse entonces, que ante la supremacía del interés general sobre el
particular y con miras a garantizar el principio constitucional de la igualdad, se
hace necesaria la intervención directa del estado en actividades que solamente
pueden desarrollarse a través del uso de un bien público y que implican el ejercicio
de un derecho fundamental; a diferencia de lo que ocurre en el desarrollo de
actividades que se enmarcan en el ámbito del derecho privado, la prevalencia de
los intereses del Estado justifican la necesidad del legislador de fijar una serie de
condiciones para acceder al mercado y competir en plano de igualdad.
4. TELECOMUNICACIONES
4.1.
EL
DESARROLLO
JURISPRUDENCIAL
EN
MATERIA
DE
TELECOMUNICACIONES (Telefonía celular)
En este campo únicamente encontramos referencia en la sentencia C-318 de 1994
que versa sobre la evaluación de la constitucionalidad del varios de los artículos de
la Ley 37 de 1993 por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil
celular y la celebración de contratos de asociación en el ámbito de las
telecomunicaciones.
En esta sentencia, la Corte afirma que el Estado social de derecho es
eminentemente participativo en el campo de los servicios públicos de tal
forma que la Constitución contempla y favorece, la participación de las
comunidades organizadas y de los particulares en su gestión y fiscalización; lo que
no impide que las empresas estatales o las sociedades de economía mixta,
puedan, en los términos que la ley señala, intervenir en un plano de igualdad con
las sociedades privadas, para obtener la adjudicación de los contratos de
66
concesión del servicio de telefonía móvil celular, ya que éstas inclusive por regla
general, se someten al derecho privado y, excepcionalmente, al derecho público.
En este orden de ideas, se dice que cuando por decisión de la ley un aspecto de
un servicio reservado al Estado se abre a los particulares, la garantía institucional
de la libre competencia económica, cobra plena vigencia, tanto frente a los
operadores públicos como a los privados.
Por tanto la intervención económica ordenada por la ley cuya finalidad es tanto la
promoción de la productividad, como el estímulo de la competencia, puede tener
por objeto no solamente actividades privadas sino también servicios públicos, de
tal suerte que los sujetos públicos no están exceptuados de dicha intervención
estatal.
Por último la Corte establece que una forma legítima de intervención en lo relativo
a la gestión de un determinado servicio público, puede ser la de homologar a los
operadores públicos y privados como competidores para su realización y
prestación.
Atendiendo a la finalidad que subyace a ésta investigación, que consiste
precisamente en establecer en qué medida las instituciones de derecho privado se
han visto influenciadas por los pronunciamientos de la Corte Constitucional,
consideramos pertinente hacer referencia a la regulación general en materia de
telecomunicaciones.
Se pude afirmar que desde las primeras regulaciones en el tema49 se evidencia la
voluntad del legislador de conceder el monopolio de las telecomunicaciones al
49
Leyes 110 de 1912, 198 de 1936, 41 de 1921 y 56 de 1922.
67
Estado, no solamente en lo referido a la tecnología del momento sino también la
futura, hecho que ha influenciado notoriamente la regulación vigente.
En la actualidad el sector de las telecomunicaciones cuenta con un marco jurídico
que está sustentado desde la propia Constitución, pues en ella encontramos una
referencia precisa a la materia en los artículos 75 a 77, hecho este que ha
constituido un factor determinante al momento de analizar la el desarrollo
jurisprudencial de este asunto por parte de la Corte Constitucional.
En el campo legal, existen dos regímenes diversos; el primero de ellos, para los
servicios públicos de telecomunicaciones no domiciliarios, está conformado por la
Ley 72 de 1989 la cual, además de fijar ciertos conceptos y principios, le otorga
facultades extraordinarias al Presidente de la República para reglamentar la
materia, y
en virtud de las cuales se expiden con posterioridad los Decretos 1900
y 1901 de 1990; la telefonía móvil celular si bien hace parte de este tipo de
servicios, está regulada de manera especial en la Ley 37 de 1993, parcialmente
modificada por la Ley 422 de 1998. Este sector de las telecomunicaciones, se rige
por las normas generales de libre competencia contenidas en la Ley 155 de 1959,
el Decreto 2153 de 1992 y normas concordantes.
El segundo régimen corresponde a los servicios públicos de telecomunicaciones
domiciliarios, está contenido en la Ley 142 de 1994 y contempla a una serie de
disposiciones especiales en materia de competencia.
Una vez establecido este marco general, atendiendo a nuestro interés por el
pronunciamiento de la Corte en relación con la telefonía celular, dejaremos de lado
lo referente al régimen de la Ley 142, y abordaremos el régimen de la
competencia de los servicios públicos no domiciliarios, haciendo énfasis en el tema
de la telefonía móvil celular.
68
4.2. LA COMPETENCIA EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES
Puede afirmarse que en este campo la regla general está dada por la intervención
del Estado en la materia; así a Ley 72 de 1989 en su artículo 1º le otorga la
facultad al gobierno nacional de adoptar una política general en materia de
comunicaciones; y en su artículo 4 establece la propiedad exclusiva del Estado
sobre los medios de transmisión que se puedan utilizar en el ramo de las
telecomunicaciones.
Estos presupuestos influyen necesariamente en el régimen de competencia, de tal
suerte que la referencia al mismo en el artículo 13 del Decreto 1900 de 1990, parte
de la premisa del otorgamiento de las concesiones por parte del Estado,
estableciendo que dichas concesiones de servicios de telecomunicaciones deben
“otorgarse de modo tal que se promuevan la eficiencia, la libre iniciativa y
competencia, la igualdad de condiciones en la utilización de los servicios y la
realización plena de los derechos a la información y al libre acceso a los servicios de
telecomunicaciones.”
Es importante resaltar, en relación con este artículo, que “los bienes jurídicos aquí
relacionados, hacen referencia más que todo a la eficiencia, al libre acceso y a la
igualdad de los competidores en el mercado, sin mencionar la satisfacción de las
necesidades o bienestar de los consumidores, como sí lo hace el artículo 2 del
Decreto 2153 de 1992”50, lo que evidencia una vez más, el especial matiz que le da
la intervención Estatal a la regulación en materia de competencia, pues ello hace
que el análisis esté centrado únicamente en la igualdad de oportunidades para los
competidores al momento de acceder al mercado.
50
MIRANDA Londoño, Alfonso. El derecho de la competencia en el sector de las telecomunicaciones; en: CEDEC II,
Centro de Estudios de Derecho de la Competencia; colección seminarios No. 8. Facultad de Ciencias Jurídicas,
Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1998. Págs. 178 y 179.
69
Estas disposiciones en materia de competencia, cobraron mayor importancia con la
expedición de la constitución del 91, pues al permitir a los particulares prestar los
servicios de telecomunicaciones a través de concesiones, se hace necesario
proteger la competencia en términos de distribución del espectro electromagnético.
Nos encontramos entonces ante un régimen especial en el que se da cabida al
tanto al derecho privado como al público, pues de un lado es necesario garantizar
la libre competencia económica tanto frente a los operadores públicos como a los
privados, y de otro, al ser el Estado quien presta indirectamente el servicio a través
de concesiones, le es posible intervenir, tanto para garantizar la igualdad al
momento de adjudicar los contratos de concesión, como en la economía
propiamente para garantizar la libre competencia.
Por último, se resalta que el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la
sentencia C- 318 de 1994 es importante en materia de protección a la competencia,
no solamente por poner de presente la igualdad que debe existir entre los sujetos
privados y públicos para obtener la adjudicación de los contratos de concesión con
el fin de garantizar una efectiva competencia para la gestión y prestación de los
servicios públicos, sino también por evidenciar que ello es procedente por virtud de
la potestad de intervención económica en cabeza del Estado, cuyo norte es
precisamente, la promoción de la productividad y el estímulo a la competencia.
4.3. MONOPOLIO NATURAL EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Una vez analizado y expuesto el tema de las telecomunicaciones desde el punto de
vista de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de su marco legislativo,
cabe plantear la dificultad que ciertos autores encuentran en aplicar el concepto de
competencia en el mercado de los servicios públicos, y en este tipo de servicio
70
específicamente, debido a la presencia de economías de escala en el sector. En
efecto, a partir de un análisis económico y estadístico se ha enmarcado el tema
dentro de los conceptos de costos medios y marginales, y de reducción de
ganancias, así como dentro de la idea del predominio de bienes públicos dentro del
sector como el espectro electromagnético y las redes.
En este sentido,
Eduardo Sarmiento Palacio51 señala que “la existencia de
economías de escala indica que el fraccionamiento de la producción o su
distribución en muchos productores, redunda en mayores costos de producción”.
El autor destaca que se trata de una típica actividad que tiende al monopolio
natural; de ahí que la existencia de pocas empresas con capacidad para ampliar la
producción, manejando grandes volúmenes y en forma integrada trae como
consecuencia una gran reducción en los costos. Así mismo, al referirse al sector
de telecomunicaciones y al sector eléctrico, y en relación con los bienes públicos
que hay de por medio, considera que para que resulte posible una mayor
participación en la prestación y por ende haya una situación de competencia, los
empresarios privados necesitarían adquirir los activos (equipos, empresas o
concesiones) por debajo del costo de oportunidad porque de lo contrario, la
totalidad de inversiones a realizar traerían consigo costos totales demasiado altos.
Como complemento de lo anterior, puede decirse que además de las implicaciones
económicas que trae para las empresas la participación en el sector de los servicios
públicos, están de por medio actividades de interés general que requieren del uso
de bienes públicos y por ello deben ser controladas por el Estado con miras a
lograr equidad y bienestar común.
Lo anterior pone de presente que en los servicios públicos lo primordial es la
prestación del servicio de manera adecuada, eficiente y generalizada, de tal
51
SARMIENTO Palacio, Eduardo. Estructuras monopólicas de los servicios públicos; en: Derecho de la Competencia.
El navegante editores, primera edición. Bogotá, 1998. Pág. 68.
71
manera que el Estado pueda cumplir con sus fines y garantizar la satisfacción del
interés común.
Desde luego si la estructura del mercado genera competencia,
ésta debe promoverse conforme a unas normas legales efectivas que protejan los
intereses de todos los involucrados; pero si, como lo afirma el autor mencionado,
la prestación del servicio se desarrolla en unas condiciones de mercado que
generan un monopolio natural, la competencia pasa a un segundo plano, pues lo
realmente importante es la eficiente prestación del servicio de forma genérica.
5. LA LIBRE COMPETENCIA EN LAS ACTIVIDADES DE NOTARIADO
Entre la jurisprudencia encontrada, sobresale la sentencia C-216 de 1994, en la
cual la Corte hace referencia a la igualdad de oportunidades en la oferta de un
servicio como el de notariado, la cual es sustancialmente diferente al resto de los
fallos encontrados que tratan principalmente el tema del acceso al espectro
electromagnético y la telefonía celular.
En dicha sentencia la Corte Constitucional declara la exequibilidad del artículo 15
de la Ley 29 de 1973 el cual consagra lo siguiente:
"Artículo 15.- Los actos de la nación, los departamentos, intendencias, comisarías y
municipios, y, en general, de todos sus organismos administrativos, institutos,
empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta, que deban
celebrarse por medio de escritura pública, cuando en el círculo de que se trate
haya más de una notaría, se repartirán equitativamente entre las que existan. La
Superintendencia de Notariado y Registro reglamentará el procedimiento del
reparto, de modo que la administración no establezca privilegios en favor de
ningún notario.
72
"El incumplimiento de esta disposición hará incurrir al responsable en multa de
quinientos
($500.00)
a
cinco
mil
($5.000.00)
pesos,
que
impondrá
disciplinariamente, con conocimiento de la causa, la Superintendencia de Notariado
y Registro, de oficio o a petición de cualquier persona natural o jurídica.
"Parágrafo.- Los establecimientos bancarios, oficiales y semioficiales, que tengan
por objeto principal de sus actividades desarrollar planes de vivienda y negocios de
finca raíz, quedan sometidos al régimen de reparto y de sanciones de que tratan
los anteriores incisos".
En esa oportunidad dijo la Corte que: “Con respecto a la supuesta violación del
derecho a la igualdad aducida por el demandante, esta Corporación encuentra
que, por lo contrario, la finalidad esencial que persigue la norma acusada es la de
garantizar en derecho, tal como lo consagra el artículo 13 superior, al no
establecer privilegios en favor de ningún notario. En este caso la igualdad consiste
en que no pueden establecerse privilegios ni, por ende, discriminaciones, por parte
de la Administración pública, la cual, por excelencia, debe siempre obrar con
objetividad, y no puede estar legitimada para hacer discriminaciones de ninguna
índole, otorgando privilegios, prerrogativas o excepciones a las personas naturales
o jurídicas que tienen que tratar con ella. La igualdad es un parámetro que debe
guiar a la Administración, de manera que es un contrasentido pretender que ésta
tenga una facultad discrecional para determinar la Notaría que preste el servicio
por ella requerido. Mientras los particulares son titulares de derechos subjetivos y
pueden decidir lo que les convenga de acuerdo con sus preferencias y opciones, la
Administración tiene una potestad ejercible sólo en condiciones objetivas
predeterminadas por la Ley. Los actos de la Administración pueden recaer sobre
una persona, como adaptación de la generalidad al caso concreto, pero lo que
nunca pueden hacer, en el caso que nos ocupa, es optar, sin unas condiciones
73
preestablecidas y objetivas, por una determinada Notaría, desconociendo a las
demás su derecho a la igualdad de oportunidades. Es por ello que el reparto tiene
que estar reglamentado, con la condición de no vulnerar el derecho a la igualdad”.
Este fallo resulta especial respecto a los demás encontrados, en la medida en que
no hace referencia a la igualdad de oportunidades que se le deben garantizar a los
competidores en el acceso al desarrollo de una actividad o prestación de un
servicio, sino que, partiendo de que los competidores ya se encuentran ofreciendo
sus servicios en el mercado, se centra en la idea de promover condiciones de
igualdad en la prestación del servicio como tal.
La norma que estudia la Corte, no constituye propiamente una práctica comercial
restrictiva, porque no supone un comportamiento unilateral anticompetitivo, como
ocurre en el caso de los actos;
tampoco un acuerdo de voluntades entre los
competidores encaminado a restringir la libertad del mercado, como sucede con
los acuerdos; se analiza sí las funciones atribuidas a un tercero, afectan o no la
libre competencia.
Es fundamental tener en cuenta que el tercero que interviene en este sector del
mercado, es el Estado, el cual actúa a través de la Superintendencia de Notariado
y Registro; aunque esta intervención se justifica en el hecho de tratarse de una
actividad pública que debe estar regulada y vigilada por el Estado, no puede
aquella, estar encaminada a afectar las condiciones de igualdad que deben darse
en cualquier mercado.
Podría pensarse en principio, que la medida afecta la competencia, pues no
permite
a
las
notarias
competir
abiertamente
entre
ellas,
ya
que
independientemente de que presten su servicio con mayor o menor eficiencia, el
reparto que lleva a cabo la Superintendencia se realiza de forma objetiva según los
criterios fijados por dicha entidad; sin embargo, en esta situación en concreto es
74
necesario hacer una valoración de la calidad de los sujetos que se constituyen
como usuarios del servicio.
Es claro que en el caso de los particulares, estos pueden escoger subjetivamente,
de acuerdo a su propio fuero interno, el notario que más se ajuste a sus gustos y
necesidades, razón por la cual no resultaría lícito en ningún caso, imponer
arbitrariamente un prestador del servicio. No obstante lo anterior, la situación es
sustancialmente diferente cuando el usuario es una entidad pública, puesto que
aunque su voluntad se manifiesta necesariamente a través de sus funcionarios,
que en realidad gozan del mismo criterio subjetivo de cualquier particular, se
busca idear mecanismos que permitan adoptar decisiones sometidas a unos
criterios objetivos determinados previamente en la ley, para así evitar que
prevalezca la voluntad individual del funcionario, y no la de la Administración.
A modo de conclusión, es importante anotar que no es posible hablar de un
régimen único de competencia, pues como se dijo en un acápite anterior existen
diferentes regímenes dependiendo del sector de que se trate, puesto que las
condiciones varían en cada caso según la actividad, lo cual hace que las
necesidades de reglamentación y protección sean diversas.
Así el régimen
general del derecho de la competencia aplicable a las relaciones entre particulares
no puede aplicarse de manera idéntica a la circunstancia en las que quien accede
al servicio es una entidad de derecho público, ya que en este caso la protección de
los intereses en juego se realiza de manera distinta, teniendo en cuenta la calidad
de los sujetos que están involucrados.
En ese sentido no se puede afirmar que la
intervención del Estado es contraria a la libre competencia, sino que ésta es
garantizada por medio de otros mecanismos.
75
6. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE
Dentro del concepto del abuso de la posición dominante es necesario diferenciar
dos acepciones del mismo que hacen referencia a dos situaciones sustancialmente
distintas.
La primera de ellas constituye una conducta que restringe la libre
competencia, mientras que la segunda hace referencia al abuso de la desigualdad
contractual que puede presentarse, por ejemplo, entre una empresa, y el usuario.
Esta distinción es fundamental al momento de dar una mayor claridad en los
conceptos jurídicos, puesto que el tratamiento del abuso de la posición dominante
contractual52, a pesar de guardar una relación cercana con el abuso de posición
dominante como tal, debe tener un tratamiento especial en la medida en que
apunta a la protección de los intereses del consumidor.
En este punto, es importante mencionar que la regulación contenida en la Ley 155
de 1959 y en el Decreto 2351 de 1992 hace referencia únicamente a la posición
dominante en el mercado; sin embargo, a partir de la expedición de la Ley 142 de
1993 se da una nueva definición de la posición dominante, de acuerdo con la cual
ésta “es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y
la que tiene una empresa respecto al mercado de sus servicios y los sustitutos
próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el
mercado” (artículo 14 No. 13).
En relación con esta norma el Dr. Alfonso Miranda ha puesto de presente que ésta
“resulta completamente antitécnica, arbitraria y contraria a la definición del
52
Respecto de la posición dominante contractual ha señalado la Corte Constitucional en sentencia C-332 de 2000 que, “no es
constitucionalmente de recibo, aducir el derecho a la propiedad privada, la libre iniciativa privada, la libertad económica, la
libertad de empresa y el derecho a la libre competencia económica como si se tratase de barreras infranqueables que pudiesen
impedir la eficaz protección del interés público mediante la adopción de medidas que salvaguarden los intereses de los usuarios
de los servicios financieros y aseguradores, pues, ciertamente, el que las empresas financieras y aseguradoras gocen de la
posición dominante, puede propiciar desequilibrios que las autoridades deben precaver, en cumplimiento del deber de prevenir
abusos que puedan afectarlos, de hacer efectiva la prevalencia del interés público, de salvaguardar los consumidores y de
construir un orden justo.”
76
decreto 2153 de 1992, hace consistir la posición de dominio de las ESP en un
criterio de participación en el mercado, criterio que fue inicialmente utilizado en la
Ley 155 de 1959, pero fue totalmente abandonado por el Decreto 2153, siguiendo
en esto la evolución conceptual que se ha presentado a nivel internacional.”53
Para efectos de este documento nos limitaremos al estudio de la primera de las
acepciones, pues la segunda desborda las pretensiones de este análisis.
Aunque en el derecho colombiano no se sanciona la posición dominante como tal
sino el abuso de la misma, haciendo un análisis en derecho comparado podemos
ver que otras tendencias legislativas prohíben incluso el simple hecho de detentar
una posición dominante. “Lo que permita caracterizar el régimen establecido por
el derecho colombiano, como ocurre con el régimen comentado en oposición a
otras tendencias, es ante todo la ausencia de prohibición concerniente a que
puede existir una posición dominante, solo se condena el ejercicio abusivo del
poder conferido a la empresa por su posición de dominio sobre el mercado”54
El Tratado de Roma en el artículo 86, ha definido la posición dominante como “...
una posición de fuerza económica de la que goza una empresa que le permite
impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante
posibilitándole comportarse en una medida apreciable independientemente de sus
competidores...”. Por su parte, el artículo 45 del decreto 2153 de 1992, consagra
que la posición dominante consiste en “la posibilidad de determinar directa o
indirectamente las condiciones de un mercado”; a su vez el artículo 50 señala de
forma no taxativa, una serie de conductas constitutivas del abuso de la misma.
53
MIRANDA, Londoño Alfonso. El derecho de la Competencia en la ley de Servicios Públicos Domiciliarios; en:
CEDEC III, Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, compilación de documentos sobre derecho de la
competencia; colección seminarios No. 10. Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá,
1999. Págs. 93 y 94.
54
VELILLA, Marco. Una aproximación al concepto de Abuso de la Posición Dominante; en: Derecho de la
Competencia. El navegante Editores, primera edición. Bogotá, 1998. Pág. 128.
77
La Corte Constitucional se pronunció al respecto en el siguiente sentido : “La
posición dominante de una empresa suele definirse como la posibilidad de ejercer
un comportamiento independiente respecto de los precios, condiciones de venta,
volúmenes de producción y sistemas de distribución de bienes o de servicios dado
el control que ella puede ejercer sobre una parte significativa del mercado en
razón de la magnitud de sus recursos financieros, tecnológicos o del manejo
estratégico de las materias primas y demás factores económicos. El abuso de la
posición dominante - no estrictamente ésta - es la que resulta censurable”.55
El concepto de abuso de la posición dominante, en opinión de Marco Velilla, tiene
los siguientes elementos: la empresa o el grupo de empresas en posición
dominante, el mercado objeto de dominación, el dominio del mercado, los
comportamiento prohibidos, y la exigencia de un nexo causal entre el poder de
dominación del mercado y el obstáculo en el libre juego de la competencia. 56
Para determinar la existencia de estos elementos, y por ende, el abuso de la
posición dominante, es necesario acudir a criterios auxiliares, que van más allá de
la ciencia jurídica, tales como la economía, la estadística, la geografía, etc. En este
sentido se pronuncia el Doctor Gustavo Saldarriaga Lopera al decir que “Para la
evaluación
de
operaciones
de
concentración
económica,
las
autoridades
encargadas de la promoción de la competencia disponen de un conjunto de
instrumento elaborados en el marco de la economía y más específicamente, de la
literatura sobre la organización industrial. Como punto de partida para evaluar si
una operación de concentración económica tiene efectos restrictivos sobre la
competencia o conduce a una posición dominante, se debe establecer el “mercado
relevante” en el que operan las empresas que se concentran”57. En efecto, para
referirse a la imposibilidad de calificar la posición dominante con base en el
55
Sentencia T-240 de 1993.
Cfr. Ibid.
57
SALDARRIAGA LOPERA, Gustavo. Instrumentos de análisis económico para el estudio de la competencia; en:
Derecho de la Competencia. El navegante editores, primera edición. Bogotá, 1998
56
78
tamaño de la empresa y su control sobre un porcentaje importante del mercado,
la Corte Constitucional afirma que “En un mercado pueden incidir muchos otros
criterios y coyunturas que, en un momento dado, no son ajenos a la entronización
de un poder material de control.”58
A la dificultad metodológica de incorporar de una gran cantidad de factores
disímiles para determinar la existencia o no abuso de la posición dominante, se le
suma el hecho de que la temática no es propiamente competencia de la
jurisdicción constitucional, básicamente porque la acción de tutela no constituye
un mecanismo idóneo para la protección del derecho a la libre competencia, en la
medida en que éste no tiene el carácter de derecho fundamental. En efecto, la
Corte Constitucional considera que “una calificación de ese género, en principio
escapa a la jurisdicción constitucional y difícilmente puede adelantarse en el marco
de un proceso de tutela. Añádase a lo anterior que la libertad de competencia y la
libre competencia, son derechos que no tienen el carácter de fundamentales y que,
por ende, sus vulneraciones no son objeto de la acción de tutela.”59
Es importante resaltar que la Corte únicamente se ha pronunciado respecto a este
tema en dos oportunidades, sin embargo, el argumento usado en ambos casos no
constituye la ratio decidendi de la sentencia60.
58
Creemos que esto se debe
Sentencia T- 375 de 1997.
Sentencia T- 375 de 1997.
60
En efecto, en la sentencia T- 240 de 1993 se expresa que “es del resorte de la ley prohibir - excepcionalmente
autorizar bajo ciertos supuestos y condiciones - conductas, acuerdos o prácticas que tenga por efecto impedir,
restringir, obstaculizar o falsear la libre competencia en cualquier mercado de bienes o de servicios, tarea ésta del
legislador esencial para conformar y mantener mercados eficientes y para que en verdad la libre competencia pueda
ser "un derecho de todos", como lo consagra la Constitución (CP art. 333). De otra parte, la ley debe impedir que
personas o empresas que detenten una posición dominante en el mercado la exploten de manera abusiva. La
posición dominante de una empresa suele definirse como la posibilidad de ejercer un comportamiento independiente
respecto de los precios, condiciones de venta, volúmenes de producción y sistemas de distribución de bienes o de
servicios dado el control que ella puede ejercer sobre una parte significativa del mercado en razón de la magnitud de
sus recursos financieros, tecnológicos o del manejo estratégico de las materias primas y demás factores económicos.
El abuso de la posición dominante - no estrictamente ésta - es la que resulta censurable.” La misma sentencia cita el
artículo 86 del Tratado de Roma para enunciar de manera ilustrativa algunas conductas consideradas como abusivas
de la posición dominante. Por su parte en la sentencia T- 375 de 1997 , la Corte Constitucional define el concepto de
posición dominante y se pronuncia sobre los criterios necesarios para calificar si ésta existe o no en el mercado; así
mismo considera que “una calificación de ese género, en principio escapa a la jurisdicción constitucional y
difícilmente puede adelantarse en el marco de un proceso de tutela. Añádase a lo anterior que la libertad de
59
79
precisamente a las dos razones anteriormente enunciadas, es decir, a la necesidad
de evaluar una gran cantidad de factores para determinar la existencia de un
abuso de la posición dominante, y a la dificultad que se presenta para desarrollar
el tema en el marco de la jurisdicción Constitucional tanto por la complejidad del
tema, como por la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo para la
protección de los derechos que se afectan mediante estas prácticas.
Creemos también que otra de las razones por las cuales los pronunciamientos de la
Corte Constitucional han sido tan escasos en este campo, es precisamente porque
existen otros mecanismos para acudir a la jurisdicción y obtener la protección en
caso de existir un abuso de la posición dominante; con ello nos referimos a la
posibilidad que tienen de conocer de este tipo de casos tanto los jueces civiles,
como la Superintendencia de Industria y Comercio, lo que en la práctica se ha
mostrado como mecanismo más idóneo para dar cumplimiento a las disposiciones
legales del caso.
competencia y la libre competencia, son derechos que no tienen el carácter de fundamentales y que, por ende, sus
vulneraciones no son objeto de la acción de tutela.”
80
CONCLUSIONES
•
Aunque tradicionalmente los autores han dividido el estudio del derecho en
derecho privado y derecho público, este estudio ha sido un claro ejemplo de
que el derecho es en realidad uno sólo. La tajante división entre derecho
privado y derecho público tiene una mayor aplicación en el campo
académico, pues en la práctica vemos que las relaciones jurídicas abarcan
aspectos de las dos ramas mencionadas.
•
La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de prácticas
comerciales restrictivas y abuso de la posición dominante en el mercado es
bastante escasa; consideramos que tal situación encuentra sustento en la
existencia de otros medios de protección de la libre competencia distintos a
la acción de tutela y que no se enmarcan en el ámbito de la jurisdicción
constitucional. En efecto, existe una actuación de carácter administrativo
81
que se surte ante la Superintendencia de Industria y Comercio para este
tipo de asuntos; en el Decreto 2153 de 1992 se otorgó a esta entidad la
competencia para investigar y sancionar las conductas constitutivas de
prácticas comerciales restrictivas, y se estableció el procedimiento a seguir
para ello. Es importante decir que las decisiones que se tomen como
consecuencia de esta actuación son actos administrativos demandables
exclusivamente ante el Consejo de Estado. Así mismo, los particulares
cuentan con la posibilidad de acudir ante
la jurisdicción ordinaria para
demandar aquellas conductas contrarias a la libre competencia por tener
objeto ilícito, y adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre en el
procedimiento administrativo, es posible solicitar la indemnización de
perjuicios.
Además, el legislador ha regulado las denominadas acciones populares y de
grupo, de consagración constitucional, creadas para solicitar ante la
jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa según el caso,
la
protección de derechos o intereses colectivos; precisamente, la ley 472 de
1998 que regula lo referente a este mecanismo jurisdiccional, señala
expresamente que la libre competencia es uno de los intereses colectivos
susceptibles de ser protegidos por esta vía.
•
Al ser poca la jurisprudencia encontrada con relación a las Prácticas
Comerciales Restrictivas, podríamos decir que la influencia
de la
interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional en esta institución
jurídica es realmente escasa.
Sin embargo, resulta claro que las
herramientas jurídicas y legales se han creado y están a disposición de
todas las personas, lo cual sin duda abre la posibilidad para que a futuro se
discutan muchos más casos ante la jurisdicción constitucional de forma tal,
82
que la Corte tenga la oportunidad de pronunciarse, y así la influencia de sus
fallos en esta institución pueda ser mayor.
•
El artículo 241 de la Constitución Política, señala de manera taxativa las
funciones atribuídas a la Corte Constitucional, e indica que a ésta le
corresponde decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
presenten los ciudadanos contra leyes
y contra ciertos decretos del
gobierno nacional. El régimen general de competencia esta contemplado
principalmente en la Ley 155 de 1959 y en el Decreto 2153 de 1992,
normas que no han sido objeto de pronunciamiento por parte de dicha
corporación; creemos que la ausencia de jurisprudencia respecto de la
primera de las normas citadas obedece a que ningún ciudadano haya
acudido a la Corte para solicitar su revisión. Por su parte, el decreto
mencionado es de carácter reglamentario, de ahí que la Corte no tenga
competencia para llevar a cabo el análisis de constitucionalidad; en efecto,
el artículo 241 C.P. no le atribuye el conocimiento sobre esta clase de
decretos; por ello y en virtud del artículo 237, numeral 2 de la Constitución,
le corresponde al Consejo de Estado llevar a cabo dicho análisis. Es por esto
que podemos afirmar que el campo de acción de la Corte Constitucional en
materia de prácticas comerciales restrictivas es bastante limitado; por una
parte, se encuentra subordinado
a la participación e interés de los
ciudadanos en activar el aparato jurisdiccional con miras al control
constitucional de las leyes relacionadas; y por otra parte el hecho de ser el
Consejo de Estado el órgano que finalmente tiene la potestad de
pronunciarse al respecto, deja sin posibilidades a la Corte de emitir fallos y
por ende jurisprudencia sobre el tema.
•
En materia de competencia existen, además del régimen general de
competencia propio del derecho privado, unos regímenes especiales para
83
determinadas actividades de interés público e intervención estatal que se
aplican de manera preferente al régimen general. Dichos regímenes están
consagrados en las leyes que regulan tales actividades y respecto de las
cuales no ha habido pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación
con el aspecto específico de la competencia; ello porque no ha habido lugar
a demandas de inconstitucionalidad en la materia. De todas maneras, de
acuerdo con la jurisprudencia analizada, los pocos pronunciamientos que
hay relacionados con algunas de esas actividades de interés estatal,
se
desarrollan a partir el postulado general del derecho a la igualdad y no
tratan las prácticas restrictivas de la competencia propiamente dichas.
•
Existe una característica común en los pronunciamientos de la Corte
Constitucional relativos a las relaciones de los particulares que intervienen
en el mercado; estos se desarrollan a partir del acceso al uso del espectro
electromagnético y a la actividad notarial, aspectos ambos en los cuales, si
bien hay de por medio un servicio prestado por particulares, la intervención
por parte del Estado se hace necesaria con miras a proteger el carácter
social que revisten y los bienes públicos que resultan implicados. En ese
orden de ideas se puede afirmar que los pronunciamientos jurisprudenciales
respecto de materias con características tan particulares, tienden a proteger
la igualdad en el acceso al mercado, pero bajo el argumento de la necesaria
intervención estatal en tales asuntos; por ello, aún existe incertidumbre
respecto de la manera en la que este tipo de derechos serán protegidos
cuando se trate de particulares que no presten servicios de interés público.
•
La Corte Constitucional ha desarrollado un concepto de espectro
electromagnético que toma en consideración más elementos técnicos que
jurídicos, lo cual es una consecuencia lógica de la naturaleza de este bien
de uso público.
84
•
La Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido de definir el acceso
al uso del espectro electromagnético como un derecho fundamental, lo cual
trae como consecuencia la posibilidad de ser protegido vía acción de tutela.
Creemos que este planteamiento constituye una interpretación forzada,
porque a pesar de encontrar su sustento en el derecho a la igualdad,
compartimos la idea del doctor Manuel José Cepeda61 en cuanto a que lo
que realmente le da el carácter de fundamental a un derecho es el hecho de
que éste sea inherente a la persona humana. Sin embargo, como el autor
mencionado lo señala al tratar de establecer cuales son los derechos
constitucionales fundamentales “La Corte Constitucional tiene la última
palabra, mientras la propia constitución no responda la pregunta.”
Dado que la Corte Constitucional desarrolla el carácter de fundamental del
derecho al acceso al espectro electromagnético con base en el derecho a la
igualdad, ha remitido a otras sentencias en las que trata de manera más
extensa tal derecho, utilizando para ello el test de razonabilidad, el cual no
ha sido analizado en esta investigación por cuanto ello desborda el objeto
de este estudio.
•
La interpretación de la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro
electromagnético (Artículo 75 C.P.) resulta especialmente compleja, pues
hay que trazar una línea muy sutil entre las medidas que toma el legislador
con el fin de proteger la competencia, y aquellas que por el contrario
afectan la igualdad en el acceso al espectro. Los fallos reseñados en esta
investigación, ponen de presente el importante esfuerzo que ha hecho la
Corte Constitucional para tratar de delimitar con cierta precisión esa
compleja línea.
61
CEPEDA, Manuel José. Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Editorial Temis, segunda edición.
Bogotá, 1997. Pág. 2.
85
•
En cuanto al tema específico del abuso de la posición dominante, la Corte
Constitucional,
no se ha pronunciado de manera contundente, pues las
referencias que se han hecho a esta figura no constituyen en ningún caso la
ratio decidendi de las sentencias, de tal suerte que si bien es de notar el
avance en cuanto al desarrollo del concepto, también es de suma importancia
destacar que éste tema, como bien lo reitera la Corte en sentencia T-240 de
1993, en principio escapa a la jurisdicción constitucional, luego las referencias
que se han hecho en esta materia son mínimas, y no constituyen por tanto un
marco de referencia amplio del tema, que permita identificar claramente el
sentido y alcance de ésta figura jurídica.
•
Es de suma importancia poner en conocimiento de la población en general,
la existencia de las herramientas jurídicas propias del derecho de la
competencia,
pues
del
análisis
de
la
jurisprudencia
de
la
Corte
Constitucional, se puede concluir que únicamente algunos sujetos
pertenecientes a determinados sectores económicos,
han sido los
destinatarios de dichos pronunciamientos, de tal forma, que a pesar del
amplio margen de protección que se puede brindar a través de los
diferentes mecanismos creados por la ley, el desconocimiento de estas
posibilidades ha hecho que el ideal de protección deseada quede relegado al
campo teórico, dejando de lado la finalidad práctica pretendida.
Consideramos que aun no existe una conciencia real y un claro interés de
las personas en general sobre el derecho a la libre competencia, que los
estimule para buscar su protección vía tutela, bien sea para lograr que se
reconozca como un derecho fundamental, o que se proteja por su conexión
con otro derecho fundamental. A pesar de haberse introducido en la
Constitución Política una nueva concepción sobre la libre competencia y la
86
necesidad de evitar las prácticas contrarias a ella, los empresarios y
pequeños comerciantes aun no tienen una mentalidad clara en el tema y no
son conscientes de la necesidad y ventajas que tiene lograr un profundo
desarrollo jurisprudencial del mismo.
•
La incidencia de los pronunciamientos de la Corte Constitucional
en la
legislación sobre prácticas restrictivas de la competencia y en las normas
que imponen limitaciones necesarias para el ejercicio de ciertas actividades,
radica en ambos casos en legitimar y hacer efectivo el principio de igualdad,
fundante de un Estado Social y Democrático de Derecho como es Colombia,
puesto que el contenido sustancial de la
jurisprudencia analizada se
desarrollo en torno a la garantía de este principio constitucional.
Consideramos que futuros pronunciamientos consignarán como hasta ahora,
un aval a la regulación que haga el Congreso sobre actividades en las que
este de por medio la libertad económica, la libre competencia y la libre
iniciativa privada. Incluso, tratándose de casos de actividades en los que la
intervención del Estado sea mínima y haya una relación entre particulares
estrictamente de derecho privado, la Corte podría seguir una línea de
jurisprudencia montada sobre la necesidad de garantizar la igualdad real y
material para corregir las desigualdades de hecho que inevitablemente
existen en la sociedad.
87
LÍNEA DE JURISPRUDENCIA
1993
1994
1995
1996
1997
1998
C - 216 /
94
C - 310 /
SU - 182
96
/ 98
C - 398 /
C - 711 /
C - 350 /
95
96
97
T - 081 /
C - 093 /
93
96
C - 318 /
94
T - 624 /
95
T - 230 /
94
88
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Ley 56 de 1922.
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Ley 155 de 1959.
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Ley 72 de 1989.
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Ley 45 de 1990.
•
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•
Ley 37 de 1993.
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Ley 100 de 1993.
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Ley 105 de 1993.
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