CAPITULO SEGUNDO VIABILIDAD DEL ARTICULO 1.103. DEL CODIGO CIVIL EN LOS CASOS DE INCUMPLIMIENTO TOTAL I. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DEL PRECEPTO Y COMPARACIÓN CON EL ARTÍCULO 1.154. LA EQUIDAD: ARTÍCULOS 3 . 2 ° , 1.103 Y 1.154 DEL CÓDIGO CIVIL El tenor literal del artículo 1.103 del Código Civil es el siguiente: «La responsabilidad que procede de negligencia es exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones, pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos». Se deben extraer los conceptosa examinar más relevantes: responsabilidad derivada de negligencia y su exigibilidad, moderación de la responsabilidad, procedimiento para llevar a cabo la moderación y órgano titular de esta potestad (responsabilidad que procede de negligencia... es exigible en todas las obligaciones... susceptible de moderarse por los Tribunales según los casos). La responsabilidad nacida de la conducta negligente o culpable es exigible en cualquier clase de obligación de conformidad con el artículo 1.101 del Código Civil que establece que «están sujetos a la indemnización de daños y perjuicios aquellos que en el cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo, negligencia o morosidad». La negligencia, de acuerdo con el artículo 1.104 del mismo Cuerpo legal (1), es la falta de diligencia exigible por la naturaleza de (1) Artículo 1.104 del Código Civil, «La culpa o negligencia del deudor, consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. 469 GEMMA VIVES MARTINEZ la obligación y correspondiente a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, y, en caso de que no se exprese el tipo de diligencia que ha de observarse, se exigirá la que corresponda a un «bon paterfamilias». BADOSA, ha estudiado especialmente este concepto, y con la finalidad de establecer las líneas generales del artículo 1.103, puede destacarse lo más relevante de la doctrina (2): 1.°. En el artículo 1.104.1.°, el acento se pone en la naturaleza de la obligación, y los factores secundarios son las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Modelo independiente. 2.°. En el segundo párrafo del precepto, aparece un criterio que tal vez no coordine con el del primero, ya que el modelo de conducta del «buen padre de familia» es general y abstracto, objetivo, referido a un modelo para todos conocido -según los valores sociales de la época en la cual se aplique el precepto-. BADOSA opina que este segundo modelo, objetivo, es el preferente y que debe observarse en el momento de juzgar la diligencia en el cumplimiento de determinada obligación (3). Ahora bien, los elementos del primer párrafo servirán para determinar el grado o intensidad exigibles en cada caso. Se propone un modelo general y aplicable a cualquier supuesto pero con las adaptaciones que convengan —de acuerdo con el primer parráfoteniendo en cuenta el texto de la obligación establecida por las partes (requisitos subjetivos, temporales, locales, modales, condicionales). Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia». (2) BADOSA COLL, Ferran. «La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil». Bolonia, 1987. (3) El autor explica que la incompatibilidad entre ambos párrafos tiene su causa en que el segundo modelo procede del Proyecto de 1.851, inspirado en el Código francés, y, el primer modelo, introducido en el Proyecto de 1.888, tiene la procedencia del Código argentino, art. 512. Como dice LACRUZ (Ob. cit. págs. 176-177), es mérito exclusivo de BADOSA este hallazgo jurídico y su adaptación a nuestro 1.104, calificado por el autor como «heterogéneo y de criterios incompatibles». 470 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION Debe añadirse la diligencia profesional, exigible siempre que el deudor se haya comprometido en calidad de profesional, experto o especialista en la materia. Así pues, para establecer la comparación entre los artículos 1.103 y 1.154 del Código Civil, se analizará el concepto de diligencia, la falta de la cual provoca la calificación de; una conducta como «negligente, culposa» (cumplimiento defectuoso o irregular), siempre que pueda observarse desde el 1.104 (es decir, que no se trate de dolo o caso fortuito, por ejemplo). La falta de la diligencia exigible al caso (la conducta culposa o negligente) produce la correspondiente responsabilidad. De conformidad con el artículo 1.101, ello significaría que deberán indemnizarse los perjuicios derivados del comportamiento ¡culpable, y la medida para valorar esta responsabilidad es la establecida por el artículo 1.107, que en el primer párrafo afirma que «los daños y perjuicios de los cuales responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido preveer al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento». Por su parte, el artículo 1.106 dice que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de las, ganancias dejadas de obtener por el acreedor». Si las partes pactan una cláusula penal, estos preceptos no se aplicarán porque la: indemnización resulta predeterminada libre y voluntariamente y es fijada antes que el incumplimiento pueda convertirse en realidad. Debe diferenciarse, además, según la cláusula penal sea pura o no pura. Si es pura, significa que la pena está prevista solamente como sanción por el incumplimiento o retardo; siendo no pura, su finalidad es de resarcimiento del daño (y funciona como límite del resarcimiento). Esta segunda piase, será también punitiva en la medida en que la evaluación de la pena sobrepase la medida real del daño, agravando la responsabilidad del deudor (exceso que es eficaz 471 GEMMA VTVES MARTINEZ como medio de presión sobre el obligado al cumplimiento). Distinto es el supuesto en el que la consecuencia punitiva radica en la posibilidad de exigir la pena además del resarcimiento del daño (cumulativa). A pesar de todo, si se originan daños cuya causa no haya sido prevista por las partes (por ejemplo, el incumplimiento doloso), y por tanto, la cláusula penal no los cubre, existiendo un pacto sobre el daño excedente o ulterior (salvo en caso de dolo, que nunca es renunciable ex art. 1.102), los preceptos anteriores (1.106-1.107) son aplicables a la parte de los daños no incluida o no cubierta por la cláusula penal. Es una de las excepciones vistas en el capítulo anterior acerca de la acumulación de pena y resarcimiento integral del daño. Y, como es obvio, un precepto como el 1.104 siempre podrá observarse para analizar la conducta observada por el deudor, por ejemplo, en el momento de determinar el tipo de cumplimiento que ha de servir de base para moderar o no. Respecto al resto de preceptos, la aplicación de los 1.152 y siguientes excluye la de los artículos 1.101, 1.106 y 1.107 del Código Civil. El artículo 1.154 debe relacionarse con el 1.103 porque el problema del incumplimiento total de la obligación (no doloso, sino culpable o negligente) no queda resuelto por el primero de los preceptos. El ámbito en el que gravita la aplicación de este precepto es el de la negligencia del deudor (ya que si la conducta es dolosa, el 1.103 es inaplicable). DIAZ ALABART (4) analiza el carácter, naturaleza y contenido del 1.103, trabajo del que deben extraerse las afirmaciones aplicables al 1.154. Cuando no existe cláusula penal, los daños y perjuicios se calculan de forma ordinaria, ex arts. 1.106 y 1.107 del Código Civil y sólo se (4) DIAZ ALABART, Silvia. «Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales. Comentario al artículo 1.103». Tomo XV, vol. 1.°. Edersa, Madrid, 1989. Págs. 475 ss. «La facultad de moderación del artículo 1.103 del Código Civil». Anuario de Derecho Civil, 1978. Págs. 494 y siguientes. 472 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION repondrá el daño emergente y lucró cesante; previstos o previsibles al constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento del deudor. La cantidad que resulte siendo la conducta culposa, será moderable al amparo del 1.103. Pero cuando haya una cláusula penal, es ésta la susceptible de reducción al amparo del 1.154 si existe cumplimiento parcial o irregular, pero no si hay culpa y existe un incumplimiento total. Ambos preceptos se basan en el «tus aequum»,, aunque el 1.103 no lo establece expresamente, porque el artículo 3.2.° del Código Civil es un principio general que sirve de base a todo el ordenamiento jurídico. Entonces, cabría decir, desde un inicio, que el 1.103 podría ser aplicable a los casos de incumplimiento total culposo que no se pueden moderar a la luz del 1.154. La jurisprudencia no resulta de utilidad en este caso, porque el Tribunal Supremo no ha aplicado el 1.1.03 en sustitución del 1.154 en ningún caso, si bien existen sentencias que aluden al precepto. Puede que la razón sea el hecho de identificar el incumplimiento total con la conducta dolosa o de culpa grave (asimilable al dolo), lo que hará imposible referirse al 1.103. Es cierto que cuando las partes pactan una pena determinada, están excluyendo la regulación de acuerdo con los artículos 1.101 y concordantes, pero, en aras de la equidad, no hay ningún obstáculo para aplicar el 1.103 (la ley no lo prohibe) con la finalidad de reducir penas desorbitantes. JORDANO FRAGA (5) (en una postura de la que se discrepa por completo porque se aleja de modo pleno del tenor literal y finalidad del artículo 1.154), se apoya en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1982 y 30 de junio de 1981 para afirmar quei aunque haya cum(5) JORDANO FRAGA. «La responsabilidad contractual». Civitas, Madrid, 1987. , «La resolución por incumplimiento en la compraventa inmobiliaria». Estudio jurisprudencial del art. 1.504 C.C. Civitas, Madrid. 1992. 473 GEMMA VIVES MARTINEZ plimiento parcial, no se modera si el importe de la pena es proporcional, y entonces, a sensu contrario, sí se modera cuando resulte desproporcionada con las circunstancias del incumplimiento. El autor deduce estos dos aspectos: 1.°. No en todo cumplimiento parcial o inexacto procede la moderación al amparo del artículo 1.154. Si la cantidad no es desproporcionada ni abusiva con la situación de las partes, no se reducirá (aquí deben recordarse los casos de «compensación» de la pena íntegra con el disfrute del deudor que posee el inmueble que ya no tiene derecho a retener, vid. STS. de 7 de diciembre de 1990 y 22 de mayo de 1991). 2.°. Se puede moderar en un incumplimiento total (que sea por culpa, no por dolo), si la cantidad de la reparación que resulte de aplicar la pena se puede considerar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, exorbitante o excesiva. Tal es el supuesto de entender la compraventa a plazos en la que se incumple alguno, habiendo entregado una suma previa como anticipo, bien como cumplimiento parcial o bien como incumplimiento total, en función de considerar ese anticipo como parte de cumplimiento del contrato, en cuyo caso quedaría englobado por la cláusula, o por el contrario, estimar el anticipo excluido de la ejecución contractual, de modo que la pena solamente garantizaba el pago del resto de plazos, en cuyo caso, si se incumple alguno de ellos, se da totalmente el supuesto para el que estaba prevista la pena (impago de algún plazo) y no procedería la moderación. Idénticos supuestos han sido diversamente interpretados por la jurisprudencia, como se vió en su momento. Y tales fluctuaciones en las tendencias jurisprudenciales se deben en la mayoría de los casos, a la aplicación del principio de equidad, teniendo en cuenta factores que, en principio, el artículo 1.154 no contempla, tales como el daño realmente producido, las ventajas que reporta al deudor el disfrute de la cosa objeto del contrato, el bene474 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION ficio dejado de obtener por el vendedor que se ve privado del uso del inmueble, o incluso, llegar a argumentar que «el retraso no fue generalizado». Las diferencias entre los dos preceptos son las siguientes: 1.a) El ámbito de aplicación del 1.103 es mucho más amplio porque puede afectar a «cualquier clase de obligaciones», principales o accesorias, sin distinción entre cumplimiento parcial o irregular culposo, nunca doloso. El 1,154 exige un previo cumplimiento parcial o irregular, y la cláusula penal (con causa propia e independiente de la principal) es accesoria de otra obligación, a la cual garantiza. 2. a ) El 1.103 siempre tiene como presupuesto una conducta culposa o negligente del deudor y será inaplicable en los casos de incumplimiento doloso. El 1.154 es aplicable a todo tipo de conducta (dolosa o culposa) siempre que el cumplimiento sea parcial o irregular. 3.a) A consecuencia de todo esto, el 1.154 no es aplicable a los supuestos de incumplimiento total y el 1.103 sí puede moderar en estos casos (si no son dolosos). Como dice DIAZ ALABART (6), se trata de una situación extraña, porque si existe una ¡cláusula penal, siendo dolosa la conducta, podrá reducirse la pena, y si no se ha pactado la cláusula, no podrá moderarse a causa del dolo, que obstaculiza la entrada del 1.103. Pero, teniendo en cuenta que la conducta es dolosa, se puede introducir un importante corrector mediante el artículo 1.107 (aplicable si no, hay una cláusula penal) y el deudor doloso estará obligado a reparar íntegramente todos los daños derivados del incumplimiento de la obligación, además de que resultaría injusto moderar la suma a indemnizar siendo dolosa o de mala fe la conducta del deudor, con lo que deja de parecer extraño el anterior razonamiento. (6) Ob. cit. Págs. 566 y siguientes. 475 GEMMA VIVES MARTINEZ En principio, la indemnización producida por un incumplimiento de mala fe del deudor, no parece equitativo moderarla, y de no haber cláusula penal, está claro que el 1.103 no procede, y si hay cláusula y es un incumplimiento total, tampoco procede el 1.154. En último lugar, si se pactó cláusula penal y el cumplimiento es parcial pero causado de mala fe, sí puede moderarse puesto que, aún existiendo mala fe por parte del deudor, lo cierto es que ha cumplido parcialmente y que la pena estaba prevista por si incumplía totalmente, lo cual obliga a reconsiderar la situación y adecuarla al resultado final (cumplimiento parcial). El 1.154 es indiferente al dolo o a la culpa porque solamente observa la parte cumplida. 4. a ). El 1.103 recae sobre la cuantía total (resarcimiento integral) de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento y el 1.154 está condicionado a que la cláusula sea o no liquidatoria (o sustitutiva, compensatoria). Si es liquidatoria y por tanto, sustituye daños y perjuicios, se moderará la cantidad que la pena represente, aunque los daños realmente causados sean superiores. La moderación del 1.154 se limita a la cifra que las partes han previsto como determinativa de los daños y perjuicios eventuales que el incumplimiento causaría, es decir, que recae sobre el importe de la obligación accesoria. Siendo cumulativa, como recientemente se ha expuesto, podrán aplicarse los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil, ya que es exigible el cumplimiento in natura o, en su caso, por equivalente, supuestos regulables por los citados preceptos, siendo además, reclamable, la pena convencional (caso de pena moratoria o de las excepciones en su momento analizadas relativas al pacto expreso o al dolo). 5.a) El criterio en el cual se basa el 1.154 es estricta y rigurosamente el cumplimiento parcial o defectuoso, y en cambio, en rigor, el 1.103 permite al Juez observar la diligencia del deudor, los perjuicios sufridos por el acreedor. 476 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION los beneficios obtenidos y dejados de obtener, las pérdidas reales... No obstante, el 1.154 es un precepto imperativo, un mandato dirigido al Juez, y sólo es de su libre albedrío la cuantía de la moderación (mediante el juicio de equidad), y el 1.103 es una facultad judicial, que, así pues, no opera automáticamente. Los dos son aplicables de oficio (opinión mantenida en este estudio y analizada en la Introducción), de conformidad con el principio «iura novit curia», de manera que ante el Tribunal deben probarse los hechos (en el caso de la cláusula penal, solo se probará la existencia del incumplimiento) y el órgano judicial puede aplicar el precepto sin que lo pida previamente la parte interesada. 6.a) El 1.103 tiene como presupuesto la conducta diligente del deudor y nunca es procedente en supuestos realizados de mala fe, y el 1.154 no distingue entre buena o mala fe. Asimismo, el Tribunal Supremo, en casos de conducta dolosa y cumplimiento parcial del deudor no aplica la moderación fundamentándose, por ejemplo, en el enriquecimiento injusto o la posesión de mala fe, porque considerar que es justo que el deudor pague una pena íntegra en compensación al empobrecimiento del acreedor (que se ha visto privado del uso del inmueble), (7). 7.a) Una última consideración: ambos preceptos se pueden remitir al modelo de diligencia que ofrece el 1.104 del Código Civil (que teniendo en cuenta su contenido, no queda excluido por el hecho de que haya una cláusula penal). La equidad, «aequitas», fue una figura que se incorporó a nuestro Derecho por vez primera en la reforma introducida en el Código Civil por la Ley 3/1973, de 17 de marzo, y la jurisprudencia la ha definido como elemento de interpretación a la vez que corrector de la generali(7) Vid. STS. 7 diciembre 1990, comentada por RAGEL SANCHEZ (CCJC núm. 24, 1991). 477 GEMMA VIVES MARTINEZ dad de la Ley, función encomendada a los Tribunales, y no pudiendo tener acceso a casación más que cuando el resultado fuese arbitrario o desorbitado. La STS. de 8 de marzo de 1982 establece que, para que las resoluciones de los Tribunales puedan descansar en la equidad de manera exclusiva, que la ley expresamente lo permita, previsión legal justificada porque en la aplicación de la equidad hay un matiz de creación jurídica superior a la mera aplicación de una norma vigente, y de ahí que la ley lo tenga que mandar de modo expreso, concediendo al Juez el poder discrecional o facultad de decidir según equidad. El artículo 1.103 es uno de los preceptos en los que es posible que las resoluciones judiciales descansen en la equidad, si bien, ello no aparece recogido de modo literal, como sí sucede en el artículo 1.154 del Código Civil, pero es claro que forma parte del espíritu y finalidad del precepto. El ámbito de la equidad es el de la hermenéutica, y así lo resalta la Exposición de Motivos de la Ley de 17 de marzo de 1973, y se deduce que lo que se busca es una aplicación de la ley adaptada a la situación del caso concreto, siempre limitado a ser criterio suavizador o atemperador de la norma estricta. Tras efectuar un repaso jurisprudencial, se han seleccionado una serie de sentencias que abordan este término, aun cuando se mencione solamente, y de las que se destacan las siguientes: - STS. de 8 de octubre de 1992, que se refiere a los artículos 3.2.° y 1.103 del Código Civil, afirmando que la equidad no es fuente de Derecho, sino simplemente una regla de interpretación y en su caso, de aplicación de las leyes, cuya virtualidad y eficacia se despliega ante el vacío legal, y en cuanto a su consideración ponderativa, debe decirse que constituye facultad soberana del Tribunal de instancia que es quien estima la justicia del caso concreto. En el caso analizado por la sentencia, aparecía un desequilibrio de prestaciones de las partes, «que ha de ser corre478 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION gido, precisamente por equidad, como elemento tendente a lograr una aplicación de las normas sensibles a las particularidades de los casos». - STS. 30 de diciembre de 1993, en un caso de arrendamiento de obras, recuerda que está prohibido que las resoluciones de los Tribunales descansen de manera definitiva en la equidad, salvo cuando la Ley expresamente lo permita. La equidad es regla de interpretación y en su caso, de aplicación de las leyes, que cobra eficacia aplicativa ante la existencia de vacío legal. En este caso también se apreció un acusado desequilibrio entre las prestaciones de las partes, que ha de ser corregido precisamente por equidad. - STS. 28 de septiembre de 1992, a propósito de una comunidad de bienes, respecto de la que se había ejercitado la acción de división, afirmó que la fórmula equitativa de acuerdo la tienen siempre los comuneros antes de acudir a la drástica venta en pública subasta, pero deben ser ellos, y no el Tribunal, pues no puede resolver las cuestiones en equidad más que cuando la ley expresamente lo autoriza. - STS. 20 de abril de 1993, en un caso de culpa extracontractual, y en momento de fijar el quantum indemnizatorio a cuyo pago había de ser condenado el demandado, afirmó que el Juez de instancia había hecho uso de la facultad moderadora que le concede el artículo 1,103, «...teniendo en cuenta las circunstancias de las personas, tiempo y lugar concurrentes en el caso, litigioso...reduce a seis millones de pesetas la cantidad...». Asimismo, la sentencia afirma que la referida posibilidad moderadora es aplicable también a los supuestos de responsabilidad extracontractual, que es facultad discrecional, exclusiva de la instancia, excediendo del ámbito propio de la casación, «en cuanto a la facultad moderadora que establece el artículo 1.103, es uno de los casos en que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo 2 del artículo 3, se basa y fundamenta en la aplicación de la equidad...». 479 GEMMA VIVES MARTINEZ -STS. de 5 de mayo de 1993, reitera que la equidad es un criterio general en que deberá ponderarse la aplicación de las normas, «pero sin que, tal elemento de interpretación y suavización del derecho por la ética, pueda fundar, por sí sólo, una resolución judicial, ya que el propio precepto legal citado en el motivo (ap. 2° del art. 3) textualmente prohibe que las resoluciones de los Tribunales puedan descansar de manera exclusiva en ella (equidad), salvo cuando la Ley expresamente lo autoriza». Destacan los términos interpretación y suavización del derecho por la ética, expresión que se encuentra en esta resolución por vez primera y que ofrece una clara idea de lo que se entiende en la jurisprudencia por aplicación ponderada de la ley al caso concreto, justicia del caso concreto. — STS. 14 de mayo de 1993, en un caso de compraventa con arras penitenciales, se refiere a la equidad como justicia del caso concreto, estando vedado que la resolución descanse en ella de modo exclusivo, al menos que esté así previsto expresamente. — STS. de 6 de julio de 1993, en un supuesto de servidumbres de luces y vistas, estableció que la equidad solamente puede fundamentar una resolución si así lo autoriza la ley, sin efectuar mayor manifestación al respecto. - STS. de 8 de julio de 1993, reiteró lo anteriormente dicho, en un caso de compraventa. En idéntico sentido, la STS. de 24 de julio de 1993. - STS. de 3 de febrero de 1995, de nuevo en un supuesto de responsabilidad extracontractual, concretamente, en un caso de concurso de culpas y compensación de responsabilidades, afirmó que la aplicación del artículo 1.103 es una facultad discrecional de los Tribunales de instancia, aplicable a los casos de responsabilidad extracontractual, no revisable en casación. La equidad solamente se aplicará en supuestos de vacío legal, y con autorización expresa de la ley. 480 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION - STS. de 15 de marzo de 1995, recuerda que la STS. de 15 de julio de 1985 dijo que la equidad del artículo 3.2.° del Código Civil no puede fundamentar una sentencia a menos que ello esté expresamente autorizado, pero ello no veda en modo alguno la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas. Así lo había hecho la sentencia de instancia en un pleito de sociedad de gananciales cuya liquidación se solicitaba. - STS. de 15 de junio de 1995, analizaba una sociedad civil irregular, y, en su Fundamento Jurídico Decimoséptimo, a propósito del motivo basado en la infracción del artículo 3.2.°, 6.2.°, 1,089 y 1.091, entre otros, dispuso que la actualización otorgada en la sentencia recurrida respecto al reintegro de las cantidades aportadas, representaba una consecuencia derivada del tenor de la cláusula D) del contrato, cuya concesión fue en función de un criterio de estricta justicia conmutativa, por lo que no puede entenderse un caso simple de equidad. — STS. de 7 de julio de 1995, versaba sobre una acción de deslinde, reitera los principios ya expuestos acerca del empleo de la equidad en la fundamentación de las sentencias, y así, sucede lo mismo en la STS. de 27 de noviembre de 1995, que se refiere a la equidad del artículo 3.2.° como un mandato legal, que habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, entendiendo correcta la rnatización y flexibilidad con que el Tribunal de instancia ha interpretado la petición de la demanda, pero sin alterarla sustancialmente. — STS. de 8 de febrero de 1996, en una compraventa y su correspondiente resolución, entendió que la equidad puede impedir que se pronuncie la resolución del vínculo contractual, no dando lugar a la misma, porque sería contraria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas, y quedaría también desvirtuada si se produjera la resolución por cuanto las transformaciones producidas en el terreno, inicialmente rústico, y en la actualidad vallado y destinado a usos industriales, le dan un valor difícil de compensar. 481 GEMMA VIVES MARTINEZ - STS. de 5 de diciembre de 1996, en un supuesto de enriquecimiento injusto, estimó correcta la utilización de la equidad por la Audiencia, respecto de cuantificar el trabajo de la empresa, reduciendo la pretensión de la actora que lo utilizó indebidamente. - STS. de 2 de diciembre de 1998, en un caso de aumento de obra, menciona el artículo 1.103 junto al 1.154, siendo la pena moratoria. De todo lo expuesto, destacaré que si bien la equidad no puede fundamentar de modo exclusivo el razonamiento de una sentencia, salvo que la ley lo permita de modo expreso, sí puede emplearse para la equitativa ponderación con que ha de hacerse la aplicación de las normas. Será otra forma de entender lo que se define como Justicia del caso concreto, o bien, aplicación de la norma a las particularidades del caso debatido. En cuanto al artículo 1.103 del Código Civil, obligado es concluir que, siempre que se trate de comportamientos culposos del deudor, permite al Juez la posibilidad o facultad de moderar la responsabilidad del mismo, esto es, de atenuar el deber de resarcimiento de los daños y perjuicios causados al acreedor por aquel comportamiento o incumplimiento. Entiendo que la aplicación del citado precepto, evita resultados contrarios a la equidad. II. DOCTRINA SOBRE LA MATERIA. PROPUESTA DE SOLUCIÓN PARA LOS CASOS DE INCUMPLIMIENTO TOTAL A LOS QUE ES INAPLICABLE EL ARTÍCULO 1.154 DEL CÓDIGO CIVIL ESPIN ALBA (8) sigue la cuestión planteada últimamente por los autores, relativa a qué debe hacerse en casos de penas excesivas, teniendo en cuenta el Derecho Compa(8) ESPIN ALBA, Isabel. «La cláusula penal». Marcial Pons, Madrid, 1997. Págs. 83 y siguientes. 482 EL JUEZ Y EL ABOGADOANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION rado que sí permite la moderación en tales casos (Derecho francés e italiano). La autora se limita a ofrecer la línea general observada por los escasos autores que han abordado este tema, que debe reproducirse por su interés y porque sin duda, puede servir para crear un criterio propio acerca de ello. Por último, rechaza la aplicación del precepto a casos de incumplimiento total, no con demasiada fortuna por su ausencia de razonamiento, y propugna una reforma legislativa al respecto. Está claro que el artículo 1.154 no puede aplicarse a casos de incumplimiento total (pese a las oscilaciones del Tribunal Supremo antes vistas). DAVILA GONZALEZ (9) entiende aplicable el artículo 1.103 a los casos de incumplimiento total. Tal como se ha expuesto, si la jurisprudencia ha moderado en casos de incumplimiento total, por ser la pena excesiva e injusta, no debe haber obstáculo a aplicar analógicamente el artículo 1.103 (28). Evidentemente, los presupuestos de aplicación del precepto han de ser los siguientes: 1.°) el incumplimiento será total. 2. °) la causa del incumplimiento no será el dolo. 3.°) la pena resultará excesiva atendido lo anterior. Es cierto que la reticencia del Tribunal Supremo a la aplicación del citado precepto a casos de incumplimiento total, viene dado por el hecho de que la actitud del deudor en ese supuesto, encaja en la culpa grave, equiparable al dolo, y entonces resulta difícil aplicar el precepto a la cláusula penal, (10). Sin embargo, no es inimaginable que pueda darse un incumplimiento absoluto causado por negligencia del deudor, y a ello es a lo que se está haciendo referencia. DAVILA, con un razonamiento correcto, se apoya en la fuerza expansiva del artículo 1.103 (11), de manera que, (9) Ob. cit. Págs. 470 y siguientes. (10) STS. de 15 de noviembre de 1956, citada por el autor, ob. cit. pág. 466. (11) DIAZ ALABART, ob. cit. Págs. 498 y siguientes. 483 GEMMA VIVES MARTINEZ siendo aceptada su aplicación a las obligaciones extracontractuales, con mayor motivo será aplicable a las de la cláusula penal, contractuales. El autor opta por hacer un breve repaso a la génesis histórica del precepto, y se remite a DIAZ ALABART, que recoge tres tesis sobre el origen del 1.103, lo que servirá para entender las diversas opiniones doctrinales al respecto (12). AMUNATEGUI RODRIGUEZ (13) también rechaza su aplicación al caso de incumplimiento total. Afirma que, siendo una pena cumulativa o de una cláusula por la que se fije un límite de responsabilidad (lo que no es cláusula penal) serán aplicables los artículos 1.101 y siguientes, incluyendo, por supuesto, el 1.103. En estos casos, la (12) Op. cit. Págs. 483-487. La primera teoría se basa en que el 1.103 está inspirado directamente en las reglas de los Códigos francés e italiano (de 1.865), con la diferencia de que en nuestro Código no aparece establecido expresamente que el 1.103 sea aplicable a la gestión de negocios ajenos y al mandato. La autora critica esta tesis diciendo que ésto no puede probarse porque el texto de nuestro precepto es diferente y sería una referencia innecesaria a lo que ya establecen los arts. 1.726 y 1.889 C.C. La segunda teoría afirma que el 1.103 es el resultado de una doble influencia: la de los Códigos francés e italiano por una parte, y la de los Códigos argentino y portugués por otra. Conserva el trato especial en el mandato y en la gestión de negocios ajenos, pero la regla general es la de observar las circunstancias ex. art. 1.104 C.C. La tercera teoría es la de PANTALEON PRIETO. El autor parte de un texto de POTHIER, que establece que cuando no hay dolo, si los daños provocados por el incumplimiento son desproporcionados, no han de fijarse con rigor sino con moderación, al arbitrio del Juez. Con el 1.103 se intentó solucionar el problema surgido sobre si la previsibilidad en el momento del contrato se refería sólo a la causa de los daños o también a su cuantía. Concluyó que se refería a la previsibilidad en el momento del contrato ex art. 1.107 y no al quantum, pero que se concedía al Juez la facultad de moderar cuando fuese excesivo. La ratio del 1.103 sería la de moderar exclusivamente cuando la cantidad de los daños supere notablemente los previstos o previsibles en el momento de concluir el contrato. La tesis es acertada pero inadecuada para explicar la razón del 1.103, porque en el 1.107 ya se hace la distinción y además, en el Código francés sólo se establece la facultad de moderar la responsabilidad si no hay dolo, pero no contempla la posibilidad de hacerlo cuando los daños sean superiores a las previsiones de las partes. La autora prefiere considerar el artículo 1.103 como el resultado de las influencias de los Códigos francés (art. 1.137, 2.°), italiano (art. 1.224), portugués (art. 717.3.°) y argentino (art. 512). Y debe completarse con el 1.104 sobre la diligencia exigible. (13) AMUNATEGUI RODRiGUEZ, Cristina de. «La función liquidatoria de la cláusula penal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo". Ed. Bosch. Barcelona, 1993. Págs. 117 y 118. 484 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION indemnización está regida por las normas ordinarias y generales, siendo moderable de existir negligencia, y hecha la moderación, se podrá añadir la pena (siendo cumulativa), de modo que indirectamente, se está moderando por la vía del artículo 1.103 la cantidad total. Y ello es cierto, sin embargo, no existe motivo en está afirmación que impida la aplicación del artículo 1.103 al incumplimiento total, siendo la cláusula penal liquidatoria o sustitutiva, tratándose de comportamiento negligente y no existiendo pacto en contrario. La autora dice que si es liquidatoria, sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, con lo que se excluye la procedencia y viabilidad del 1.103, al igual que el resto de preceptos (salvo el 1.102 sobre el dolo). No obstante, no puede dejarse de reconocer la lógica de este argumento, además de que la citada autora estima que al aplicar el artículo 1.103 se podría llegar a resultados todavía más injustos, ya que sus parámetros son distintos de los del artículo 1.154, y permite observar otras circunstancias, tales como los beneficios patrimoniales derivados del incumplimiento, el grado de diligencia..., mientras que el otro precepto sólo atiende a la parte de cumplimiento realizado para rebajar la pena. Tal vez sea una interpretación excesivamente rigurosa, aun cuando resulte coherente, y dada la variedad de tendencias del propio Tribunal Supremo incluso en torno a la aplicación del artículo 1.154, sea oportuno, en aras a la equidad, dar entrada al artículo 1.103 basado en la conducta negligente del deudor generadora del incumplimiento total, para reducir penas excesivas e injustas. La desproporción de la pena lo justificaría. III. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA Cómo se ha adelantado, no hay jurisprudencia que aplique el artículo 1.103 donde el 1.154, por tratarse de un incumplimiento total, se convierte en inaplicable, y tan sólo sé pueden encontrar algunas sentencias que mencio485 GEMMA VIVES MARTINEZ nen el precepto, aunque no lo apliquen (14). Después de examinar los Fundamentos Jurídicos aplicados en cada precepto, cabe afirmarse lo siguiente: 1. Cuando se modera al amparo del artículo 1.103 del Código Civil es porque no hay dolo y se quiere favorecer al deudor negligente, con los límites del 1.107 (daños previstos o previsibles en el momento de contratar, consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento). 2. Cuando se modera de acuerdo con el artículo 1.154 es porque existe una cláusula penal libremente pactada y se quiere ajustar la cantidad establecida por las partes a la situación real acaecida, consistente en un cumplimiento parcial o irregular, desligándolo de cualquier consideración de dolo o de culpa. El único criterio a observar es la cantidad o calidad del cumplimiento en relación a un incumplimiento total, que era el previsto por las partes. Entonces, la suma a pagar, si no se produce esta previsión, resulta inequitativa y el 1.154 permite adecuarla a la realidad. (14) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria de 30 de marzo de 1992 delimita el ámbito del 1.103 en un caso de responsabilidad extracontractual, en el cual, después de fijar la cantidad en concepto de indemnización ex arts. 1.106 y 1.107, se moderó ex art. 1.103. El Fundamento Jurídico Tercero afirma: «el deber de indemnizar daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1.106 encuentra su fundamento en el incumplimiento de la obligación por parte del deudor y de acuerdo con el artículo 1.101 del C.C. Si el artículo 1.106 se refiere a la indemnización de cuáles son los daños indemnizables, por otra parte, el artículo 1.107 responde a la cuestión de cuál es el límite causal de los daños objeto de la indemnización, es decir, hasta qué consecuencias responde el deudor, teniendo en cuenta que entre el incumplimiento, el cumplimiento defectuoso o retardado y las últimas consecuencias sufridas por el acreedor, puede existir un enlace b curso causal que obligue a plantearse la cuestión de la extensión del daño reparable. En este punto, el artículo 1.107 nos recuerda una relevante diferencia, según se trate de un deudor de buena o mala fe. En este último caso establece que deberá responder de los daños previstos o que se hayan podido prevenir al tiempo de constituir la obligación y que sean consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento. La palabra consecuencia necesaria debe interpretarse como la exigencia de que el nexo causal no haya sido roto no agravado por otra serie causal extraña, y esto significa que la obligación de reparar debe ser contemplada dentro de determinados límites y que debe subsistir un criterio de moderación... el deudor de buena fe es quien incumple por negligencia, y que la indemnización, en caso de culpa (en rigor, ausencia de dolo), es moderable para los Tribunales, de conformidad con el artículo 1.103 C.C». 486 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION El vacío legal aparece cuando se habla de incumplimiento total y la pena se puede calificar como «desproporcionada». Si el texto del 1.154 permitiese rebajar las penas excesivas, no sería necesario la referencia al 1.103, pero, en defecto de esta previsión legal, deben buscarse dentro de la misma ley los remedios que facultan al Juez para moderar cláusulas penales que pueden calificarse de abusivas. Otra interpretación posible que puede mantenerse acerca de la relación entre los artículos 1.103 y 1.154 del Código Civil, consiste en entender que el primero de ambos tiene su propio ámbito, y que no resultará aplicable «en lugar del artículo 1.154», sino «además de dicho precepto». Ello equivaldría a efectuar dos modificaciones o recortes: primero, de acuerdo con el artículo 1.154, se modera la cuantía de la pena, y por último, se rebaja una segunda vez siempre que el incumplimiento no fuera doloso y en atención a ello (aplicación del artículo 1.103). La STS. de 3 de febrero de 1973 anteriormente examinada, en una compraventa con cláusula penal sustitutiva, rechazó la aplicación del artículo 1.103 porque el Tribunal consideró como incumplimiento total el hecho de no abonar ninguna de las cantidades aplazadas, aunque se hubiese pagado un adelanto en el momento de contratar (ejemplo al que se ha hecho recientemente referencia, habida cuenta de que no siempre es interpretado así por el Tribunal Supremo). La pena era realmente elevada, pero el argumento utilizado se basaba en que la pena era garantía de las sumas aplazadas, no de la cantidad total del precio, y si los plazos no se pagan, es un incumplimiento total. La cuestión que nos plantea el caso, es que en supuestos como éste el Tribunal acostumbra a moderar porque considera cumplimiento parcial el hecho de pagar el adelanto y no pagar ningún otro plazo. En el caso que se comenta, la conducta se calificó como dolosa y ello hacía también inaplicable el 1.103. Piénsese que si la pena era desproporcionada, la cláusula «rebus sic stantibus» podría aplicarse si 487 GEMMA VIVES MARTINEZ se hubieren alterado extraordinariamente las circunstancias, o se apreciase una imprevisibilidad de los acontecimientos posteriores, dificultad excesiva o una gran onerosidad en el cumplimiento... aspectos a los que cabe añadir la ausencia de dolo, el carácter no aleatorio del contrato y que éste sea de tracto sucesivo. La STS. de 22 de octubre de 1990, consideró el anticipo entregado, insuficiente en relación al precio total del inmueble, lo cual hace que no sea una auténtica cláusula penal ya que le falta el carácter coercitivo y sancionador, y tampoco aparece el contenido de evaluación anticipada de los daños y perjuicios, ya que el adelanto no cubría los perjuicios causados por el hecho de ocupar un inmueble impagado. La discrepancia está en la negación del carácter de cláusula penal a la siguiente estipulación: «... si el vendedor optase por la resolución del contrato se producirá la pérdida para el comprador de las cantidades entregadas...». Una vez ocurridos los daños, el anticipo resulta realmente irrisorio como cláusula penal, pero éste es un hecho que podían saber las partes en el momento de contratar, es decir, que cuando establecen que la resolución comportará la pérdida de todas las cantidades entregadas por el comprador, el vendedor ignora cuántos plazos habrá pagado el deudor, lo que no es motivo suficiente para negarle al pacto el carácter de cláusula penal. Sería uno de los casos en los cuales la cláusula resulta, a posteriori, muy inferior a los daños, pero ya se dijo que el acreedor puede solicitar la indemnización de los perjuicios derivados del dolo o puede haber un pacto del daño excedente. Estas sentencias contrastan con la STS. de 20 de febrero de 1988 que contempla en un contrato de obra, una situación similar. El Tribunal moderó la pena porque la cantidad entregada inicialmente fue importante y porque «... la obra contemplada presentó dificultades ajenas a la voluntad de las partes... que hacen excesiva la cantidad de 10.000.000 ptas. que la demandada pre488 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION tendía retener». Afirma que el 1.154 es un mandato y que descansa en la equidad. ¿No son estas sentencias las dos caras de la moneda del incumplimiento total? Según se considere, se comprueba cómo puede calificarse de cumplimiento parcial la entrega inicial de una cantidad (si la cláusula penal se entiende como garantía de la suma total), o de incumplimiento total (si la cláusula se entiende como garantía de la suma aplazada). Y, partiendo del fundamento de la primera de las sentencias, y considerando que existe incumplimiento total, resulta que, a la vista de que la pena era excesiva, el 1.103 puede servir para rebajarla. La viabilidad del referido precepto se fundamenta exclusivamente en la equidad, entendida como la forma de hacer Justicia en un caso concreto, más que en entender que el artículo 1.154 adolece de un vacío legal. Ambos preceptos poseen su propio ámbito, e incluso pueden llegar a complementarse, como se ha visto. Y, efectivamente, el Tribunal Supremo modera en numerosas ocasiones, «cuando haya equidad en el resultado» ,¡ no sólo en el caso del cumplimiento parcial o irregular, y ello se demuestra con la STS. de 7 de diciembre de 1990, pues moderar en este supuesto, hubiera ido contra la equidad. En cambio, en el ámbito contencioso-administrativo sí que ise encuentran casos de aplicación del 1.103 en lugar del 1.154 (15). La STS. de 15 diciembre de 1978 aplicó el 1.103 en un caso en el cual se había realizado el 90% de la obra; y no existió conducta dolosa. DE AMUNATEGUI afirma que esta sentencia no permite llegar a otra conclusión que la de indicar que el 1.103 es aplicable al ámbito contencioso-administrativo, y por otra parte, la sentencia no menciona que se trate de una cláusula penal ni menciona el 1.154. Se debe aceptar este argumento. (15) DIAZ ALABART. Ob. cit. Pág 494. 489 GEMMA VIVES MARTINEZ La STS. 30 de junio de 1981, en un contrato de transporte mercantil, no modera la cláusula penal porque los preceptos aplicables sobre cuantificación del daño eran los del Código de Comercio (artículos 362 y siguientes). Es cierto que no era procedente moderar, pero la causa radicaba en que no concurrían los requisitos para hacerlo. Además, los preceptos del Código de Comercio son aplicables sólo en el aspecto relativo a la «cantidad» de la moderación, no a la decisión de moderar o no. La cuestión actualmente, como destaca de forma muy acertada ORTI VALLEJO (16), es la de los límites de la cláusula penal. Estos límites tratan de evitarse en determinadas ocasiones, y los Tribunales lo justifican por razones de justicia, de equilibrio de las prestaciones, de la causa del contrato. La realidad exige reformar los preceptos relativos a la cláusula penal, en especial el tema de su moderación judicial, que es insuficiente, y que no permite una atenuación de las penas desproporcionadas por el mero hecho de serlo. Sólo cabe reflexionar sobre la estructura y el contenido de los contratos de adhesión: sus condiciones, normalmente aceptadas sin discusión por la parte más débil del contrato, son susceptibles de incluir cláusulas penales abusivas y desorbitantes. DE CUPIS (17) dice, a propósito de la Nota a Cass. sentencia de 24 de abril de 1980 (18), que el poder del Juez de reducir la pena manifiestamente excesiva se basa en la necesidad de corregir el poder de la autonomía privada, que, ejercitado fuera de los límites reconocidos y merecedores de tutela para el ordenamiento jurídico, se convierte en un abuso contrario a los principios de libertad y de igualdad entre los contratantes. Y recomienda que este poder sea ejercido con prudencia, sólo cuando la pena (16) (17) Parte II. (18) Ob. cit. Págs. 311-312. DE CUPIS, Adriano. «Sulla riduzione delle penale». Giustizia Civile, Bologna, 1983. Pág. 236. N. 2479. Giur. italiana, 1982,I, 1, 1.784. 490 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION sea un instrumento de injusticia a causa de lesionar a la otra parte. En este sentido, FRIGERIO (19) dice, comentando una sentencia en la que aparece un supuesto de condominio con cláusula penal para el caso de retraso en el pago de los gastos de administración, que el artículo 1.384 permite reducir la pena que sea manifiestamente excesiva, y esto no comporta anularla ni invalidarla, sino que permanecerá válida y eficaz, y el Juez habrá limitado la finalidad de la pena. La STS. de 6 de noviembre de 1987 se limita a mencionar el precepto estudiado, destacando algunas de sus particularidades en relación con el artículo 1.154 del Código Civil, mas sin aplicarlo, lo que corrobora la escasez antes expuesta al respecto. Se trataba de un contrato de compraventa respectó del cual el vendedor solicitó del Juez de Primera Instancia la resolución (20). No se aclara nada respecto de si el artículo 1.103 puede ser empleado para moderar en casos de incumplimiento: total en los que es (19) FRIGERIO, Mauro. «La nuova giurisprudencia civile commentada». Tomo I, parte I, genn.-febb. 1993. Cass. Civ. II. sez., 19-5-1992, n. 5977. (20) Se dictó sentencia estimando en parte la demanda, de modo que se declaró resuelto el contrato, obligando a comprador a restituir el inmueble adquirido al vendedor, y a éste último, a devolverlas sumas abonadas p o r aquél, ascendente a la suma de 995.000 pesetas. La sentencia fue apelada por el comprador y la Sala de lo Civil de la Audiencia revocó totalmente la del Juzgado, estimando el recurso y declarando la procedencia de otorgar un plazo de un año al comprador, por causas justificadas, a contar de la firmeza de la resolución, para el pago del resto del precio de 3.451960 pesetas, absolviendo al demandado de la demanda. El vendedor interpuso recurso de casación, y el Tribunal Supremo no dio lugar al mismo. Entre los motivos que se denuncian (como el artículo 1.504 del Código Civil) en el Fundamento Jurídico Tercero destaca que se acusa la incongruencia de la sentencia combatida en cuanto a la concesión del plazo para pagar, en cuanto a que ninguna de las partes lo había solicitado, y el Tribunal lo rechaza argumentando que es una facultad que recoge el artículo 1.124 «en armonía con la que tienen los Tribunales de moderar las responsabilidades dimanantes de una obligación (artículos 1.103 y 1.154) y que, responde a la voluntad legislativa de posibilitar, dentro de límites equitativos, el cumplimiento de los contratos lícita y válidamente constituidos, es en principio, como juicio de equidad, irrevisable en casación cuyo ejercicio, como el de aquellas otras facultades moderadoras más arriba citadas, no requiere petición concreta de las partes, como una constante doctrina jurisprudencial de la que son muestra las Sentencias de 14 de mayo de 1920 y 3 de enero de 1964". 491 GEMMA VIVES MARTINEZ improcedente el artículo 1.154, y de los que podría decirse, que a veces son casos que contienen cláusulas abusivas, que en aras del equilibrio contractual y de la equidad, no pueden mantenerse. La sentencia comentada, al menos, sí establece el carácter equitativo del precepto, sus consecuencias directas sobre la moderación de la responsabilidad (otro argumento más en favor de que sirva para rebajar penas excesivas) y que posibilita la aplicación de un juicio de equidad irrevisable en casación. Es evidente, que se está comparando, como factores de corrección y de atenuación de las responsabilidades contractuales, al artículo 1.124 en su facultad de concesión de un nuevo plazo para el cumplimiento de la obligación, con los artículos 1.103 y 1.154 del Código Civil. Y los tres se basan en la equidad. La STS. de 19 de febrero de 1990 resulta relevante y con certeza, es la resolución que recoge las principales afirmaciones sobre el tema que se estudia, ofreciendo argumentos convincentes que apoyan la propuesta que desde estas líneas se realiza. El contrato era de obra sobre reclamación de cantidad, estimando el Juzgado la demanda interpuesta y confirmando la Audiencia la sentencia en todos sus extremos. Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo no dio lugar al mismo. El recurrente denunciaba aplicación indebida de los artículos 1.103 y 1.154 del Código Civil. Entendía que la facultad judicial de modificar equitativamente la pena no es aplicable en todos los casos, y que en el supuesto de autos no cabía tal moderación (21). Como es de obser(21) El Tribunal desestima el motivo único aducido afirmando que se está ante una verdadera cláusula de garantía, y que en ambas instancias se estima que la parte actora había cumplido una muy importante parte del contrato, de manera que la inaplicación de la facultad moderadora de que hizo uso el Juez y que ratificó la Sala, daría lugar a un enriquecimiento injusto de la demandada, recordando la doctrina del Tribunal relativa a que la apreciación de si la obligación principal ha sido en parte o irregularmente cumplida es facultad propia de los Tribunales de instancia, y que el invocado artículo 1.103 del Código Civil es un precepto que recoge la facultad discrecional del Juzgador a utilizar según las circunstancias del caso, y según 492 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION var, se comparan ambos preceptos, lo que permite corroborar la exposición al respecto ya efectuada, y además, reitera lo relativo al juicio de equidad, y al carácter imperativo del 1.154 frente al facultativo del 1.103, que sin embargo, considera perfectamente aplicable con la finalidad de moderación de una cláusula de garantía. Ello da un punto de partida para apoyar la aplicación del referido precepto en los casos en los que el 1.154 es inaplicable, siendo semejantes los presupuestos de ambos e idéntica su finalidad. Por contra, AMUNATEGUI RODRIGUEZ (22) Opina que esta sentencia no arroja ninguna luz sobre la cuestión, limitándose a mantener que ambos preceptos descansan en la equidad, si bien con distinto carácter. La citada autora solamente da entrada a este precepto cuando se trate de pena cumulativa o bien, de una cláusula por la que se fije un tope de responsabilidad (lo que, a su juicio, no es cláusula penal), y entonces, sí serán plenamente aplicables no sólo el 1.103 sino en general los artículos 1.101 y siguientes. Ello se debe a que en estos casos la indemnización se fija conforme a las reglas generales, pudiendo moderarse si existe negligencia y, una vez realizada la moderación se añadirá la pena (siendo cumulativa), de manera que indirectamente se está reduciendo, por la vía del 1.103, la suma total. Es correcto en parte. Cierto es que la pena cumulativa permite lo antedicho, pero no debe rechazarse tampoco para la pena liquidadeclara la Sentencia de 20 de junio de 1989, «es uno de los casos en que, de acuerdo con lo previsto en el art. 3, párrafo 2 del propio Código, resulta posible que las resoluciones de los Tribunales descansen en la equidad, pues esa posibilidad de moderar que recoge y sanciona el artículo 1.103 del Código Civil se basa y fundamenta en la aplicación de la equidad, cuyo espíritu preside y justifica el precepto aunque en él no se mencione ni incluya en término equidad, como el legislador hace en cambio en otros artículos análogos o en ese sentido equiparables (así, por ejemplo, arts. 1.154 ó 1.690 del propio Código)». La sentencia añade que el artículo 1.154 que también alegó el recurrente constituye un mandato para el Juez; lo que significa que preceptúa y dispone el deber de moderar equitativamente la pena, pero, como el propio precepto remite asimismo a la equidad, es también facultad de arbitrio en cuanto a la entidad de la moderación, de ahí que el artículo 1.154 no sea susceptible de recurso de casación. (22) Ob. cit. Págs. 116-117. 493 GEMMA VIVES MARTINEZ toria cuando el incumplimiento es total (y no siempre asimilable al dolo o a la culpa lata) la aplicación del artículo 1.103 en aras de la equidad del caso concreto y para evitar que una parte se enriquezca injustamente en detrimento de la otra. Y a ello no es obstáculo el hecho indiscutible de que la pena sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, pues seguirá teniendo esa función aun cuando se modere por la vía del artículo 1.103, cuya finalidad no suprime la naturaleza de la cláusula penal, sino que se limita a rebajar o a atenuar la cuantía a indemnizar si la conducta ha sido negligente y no dolosa. Se trataría de propugnar una aplicación finalista del precepto siempre que la aplicación de la cláusula penal pactada, atendidas las circunstancias del caso, resulte abusiva, desproporcionada, desorbitada para el deudor incumplidor. No resulta una interpretación fácil ni unánime, pero creo que es viable y posible. La STS. de 8 de abril de 1996 simplemente hace una escueta referencia al artículo 1.103. Se trataba de un caso relativo a la Ley de Contrato del Seguro de 1980 en el que la parte actora entendía aplicable el recargo del 20 por ciento por hora, y habiendo recurrido la aseguradora, el Tribunal estima que no cabe imputar mora alguna en el abono del importe de la indemnización, sino hasta que judicialmente estuviese determinada y entonces devendría inatacable (23). (23) La Sala afirmó que «las facultades que vienen atribuidas al Juzgador para moderar la multa penitencial en los artículos 1.103 y 1.154 del Código Civil son de indudable aplicación a la sanción establecida en el art. 20 de Ley de Contrato de Seguro, si bien debe señalarse que tienen como presupuesto de ejercicio, no la falta de cuantificación o liquidación de la indemnización a abonar por la Aseguradora, sino la indeterminación de la causa o causas del siniestro, cuando sólo tras la actividad probatoria practicada en el proceso civil han quedado conocidas y singularizadas». Sigue razonando que, las causas del siniestro fueron claras e indubitadas y desconocido el quantum indemnizatorio, y que es incuestionable que la Aseguradora que no abonó suma ninguna a los perjudicados incumplió los deberes de los artículos 18 y 20 de la Ley, incurriendo en el supuesto determinante de la sanción prevista en el artículo 20, y que no ha lugar a moderar. 494 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION Sería una sentencia solamente interesante a efectos de volver a enlazar el artículo 1.103 con el 1.154 y considerarlos aplicables también en el supuesto del seguro, artículo 20 de la Ley. Ciertamente, ninguna aportación singular se desprende de la misma, como no sea la mera cita del precepto. La STS. de 20 de abril de 1993 abordó un caso de responsabilidad extracontractual. A causa de un rotura del tubo exterior, se produjo; un escape de agua desde un piso, cuyo inquílino tenía concertado un seguro que cubría los daños causados a tercero por el agua hasta la cantidad de 120.000 pesetas. El ocupante del piso afectado fue indemnizado por su aseguradora en la suma de 12.792.950 pesetas, y esta Compañía, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley de Contrato del Seguro, se subrogó en los derechos y obligaciones de su asegurado para reclamar contra el ocupante-arrendatario del piso causante del escape, contra los propietarios-arrendadores del piso y contra la entidad de seguros del referido piso, la suma abonada a su asegurado que ella había tenido que indemnizar. En grado de apelación, se confirma la sentencia de primer grado, estima parcialmente la demanda y condena al demandado arrendatario a abonar a la actora la suma de 6.000.000 pesetas, de las cuales, 120.000 pesetas serán abonadas por la entidad aseguradora de dicho inquilino, desestimando la demanda respecto del resto, a los que se absuelve de todos los pedimentos de la misma. Se recurre en casación por ambas partes. El motivo tercero es el que interesa, puesto que se aduce (por la aseguradora subrogada) que ella pagó 12.792.950 pesetas y entiende que dicha cantidad, sin reducción alguna, es la que corresponde pagar por el Responsable de los hechos (24). Cierto es que aquí no se dis- (24) Se desestima por cuanto "atendidas las circunstancias del caso concreto, puede hacerse uso de la facultad moderadora que concede el artículo 1.103 del Código Civil, a cuyo precepto parece querer referirse la recurrente olvidando que dicha posibilidad moderadora, aplicable también a los supuestos de responsabili- 495 GEMMA VIVES MARTINEZ cute el tema del incumplimiento total o cumplimiento parcial, pero es de interés reproducir el referido Fundamento Jurídico por cuanto sí se comenta el contenido y fundamento del artículo 1.103 del Código Civil, empleado en este caso, en el sentido de «tener en cuenta las circunstancias concurrentes...el carácter imprevisible del evento...la diligencia del causante...», factores todos ellos que ene ciertas sentencias se ha tenido ocasión de comprobar cómo también se valoran para aplicar o no aplicar el artículo 1.154. La STS. de 7 de mayo de 1994 trata de una entidad de supermercados, que cedió mediante contrato la explotación dé la zona destinada a la venta de frutas y verduras en régimen parciario, siendo el precio la percepción por parte de la cedente de un tanto por ciento de las ventas realizadas por el cesionario, con una duración de cinco años. Sucedió que, la cedente empezó a presionar al cesionario para que abandonase el negocio, llegando a cambiar la cerradura, impidiéndole liquidar e incluso retirar las mercancías existentes en el puesto. Se estimó en parte la demanda interpuesta por el cesionario, y de acuerdo con los artículos 1.100, 1.101 y 1.124 del Código Civil se declaró resuelto el contrato de arrendamiento, condenando a la entidad a indemnizar daños y perjuicios, si bien reduciendo la cuantía del lucro cesante a la mitad del importe tasado pericialmente en autos. Se apeló la sentencia, que fue confirmada por la Audiencia, y recurrida en casación, se declaró no haber lugar al dad por culpa extracontractual, es facultad discrecional, exclusiva de la instancia, excediendo del ámbito propio de la casación...la referida facultad moderadora que establece el artículo 1.103 es uno de los casos en que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3, párrafo 2.º del Código Civil se basa y fundamenta en la aplicación de la equidad, cuya aplicación, en el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera plenamente acertada, teniendo en cuenta las muy particulares circunstancias concurrentes en el mismo, en el que sin intervención alguna de D. Carlos, ni de ninguna de las personas que con él conviven en el piso quinto, se produjo el evento causante del siniestro, de manera imprevisible y durante las horas de la noche, en que no era normal poder advertir la producción del mismo para proceder a su evitación...». 496 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION recurso. Al margen de otros motivos esgrimidos en casación, relativos al error en el consentimiento (la recurrente mantenía que contrató en la creencia de que el cesionario era trabajador autónomo), interesa destacar que la Audiencia hizo uso de la facultad moderadora del artículo 1.103 en cuanto a la suma del lucro cesante, «no obstante exceder el actuar de la recurrente de la mera negligencia...y como se reconoce él uso de la facultad discrecional y ésta no es revisable en casación, tampoco este motivo puede prosperar». No se estima correcta la aplicación del citado precepto, máxime cuando el Tribunal Supremo da por sentado que la recurrente actuó, con culpa lata, próxima o análoga al dolo, lo que hace inaplicable el artículo 1.103. Quizás pudo haberse observado el artículo 1.154, si se declarase probado qué el cumplimiento por la cedente fue parcial o irregular, pero nunca se podrá atemperar la suma a abonar de acuerdo con el artículo 1.103 si la conducta de la cedente excedió de la mera negligencia, siendo ésta requisito ineludible a tenor del citado precepto, para poder reducir la suma a indemnizar. Como tendencia observada en las Audiencias Provinciales, destacaré la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de abril de 1996, con relevantes argumentos sobre la cláusula penal y su moderación. Del texto se desprende que la Sala entiende que la pena abre la posibilidad de moderación cuantitativa que afectaría al montante final de la deuda. Y por ende, todo contrato que contenga una cláusula penal, tiene un factor de incertidumbre en la determinación final del importe a satisfacer, no sometida a reglas mensurables de decisión reflejadas en el propio contrato, sino sometidas a valoración posterior. La póliza que tiene entre sus pactos una cláusula penal es susceptible de aplicación ponderada en casos de incumplimiento parcial o irregular, y es un título que lleva en sí mismo la iliquidez de la obligación. La certeza de la deuda 497 GEMMA VIVES MARTINEZ se somete a ulterior definición, según el Juzgador la sujete a los efectos de la moderación (25). Se cita esta Sentencia por cuanto también considera el artículo 1.103 como vía para moderar una cláusula penal. Se observa, tras todo lo expuesto, que existe un pequeño atisbo jurisprudencial que apoyaría la aplicación propugnada y además, un principio general del Derecho cual es la equidad o justicia del caso concreto que permitiría eliminar de entrada una interpretación excesivamente rigurosa y literal, lo que impediría la moderación al amparo del citado precepto. (25) El marco se halla en un juicio ejecutivo en el que la actora había suscrito una póliza con la demandada en la que se instrumentaba un contrato de leasing. El fallo se funda en que el título litigioso carece de fuerza ejecutiva puesto que la deuda es ilíquida tal como viene concebida en el contrato, al estar incorporada en la póliza una cláusula penal. La recurrente y ejecutada aduce la iliquidez de la deuda y el carácter leonino del contrato, por contener múltiples cláusulas penales para caso de incumplimiento, cuya exigibilidad y satisfacción prescinde de los principios del Derecho. En concreto, «el incumplimiento de una o varias de las obligaciones asumidas por el financiado y en especial, la falta de pago a su vencimiento de cualquiera de los plazos fijados en el contrato facultará a B...., para optar entre dos posibilidades, de las que, en este caso, se decanta por la primera de las previstas en dicho apartado, por cuya virtud la arrendadora exige el pago inmediato de todos los efectos vencidos y de los pendientes de vencer, anticipándose a la exigibüidad de los no vencidos, sin que pueda el arrendatario exigir la devolución de cantidad alguna por los intereses no devengados, que serán retenidos por B. en concepto de cláusula penal. El arrendatario viene obligado a pagar el valor residual, con lo que, se estará consumando la venta inicialmente sólo deferida a una opción ejercitable por el arrendatario. Lo llamativo de esta cláusula es que el pago haya de comprender intereses que no se han devengado, puesto que las cantidades correspondientes a futuras cuotas de capital se pagan anticipadamente». Se fundamenta en el artículo 10.3.° de la Ley General de la Defensa de Consumidores y Usuarios, para cuestionar la validez de la cláusula transcrita, es una cláusula penal. La Sala considera que aparece como abusiva, pero que no puede calificarse como nula, pues lo será en la medida que perjudique de manera desproporcionada o np equitativa al consumidor, de suerte que configure una situación de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. En tanto ello no se compruebe, no puede estimarse que vulnere la norma citada. Para ello, se examina la cláusula en el tramo concreto de ejecución contractual en que se deba de aplicar, lo que dará la medida de su carácter abusivo o desproporcionado. La Sala afirma que la cláusula penal es un especial acuerdo negocial que se adiciona al negocio constitutivo de la relación obligatoria, esta cláusula, sin embargo, se caracteriza por su vocación de flexibilidad, ya que el propio Código Civil dispone en el artículo 1.154 que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Se trata de una facultad moderadora atribuida al Tribunal sobre cuyo ejercicio decidirá a la vista de las circunstancias concurrentes, al modo de la que establece el artículo 1.103 del Código Civil. 498