1 UNIDAD V LEGITIMIDAD Y DERECHO. EL DERECHO COMO

UNIDAD V
LEGITIMIDAD Y DERECHO.
EL DERECHO COMO FACTOR DE CONSENSO SOCIAL
SUMARIO
1. Monopolio de violencia legal. 2. Legitimidad del poder. 3. El papel del derecho en el
proceso de legitimación del poder político. Legitimidad formal y material. 4. Crisis de
legitimidad. 5. Pluralismo Jurídico: 5.1 Definición y criterios del pluralismo jurídico; 5.2
Teorías del pluralismo jurídico; 5.2.1 Teorías tradicionales del pluralismo jurídico; 5.2.2
Teorías modernas del pluralismo jurídico; 5.3 Crítica del pluralismo Jurídico.
1. MONOPOLIO DE VIOLENCIA LEGAL
Es muy común escuchar, entre sociólogos del derecho, las siguientes frases: el Estado
mantiene el monopolio de la violencia legítima; el Estado es un aparato violento o un
mecanismo de violencia. Estas afirmaciones, que provienen de Max Weber, indican que el
Estado (lo quiera el individuo o no; lo acepte o no), tiene la capacidad de imponer a su
voluntad. Weber definía al Estado como un mecanismo que consigue mantener el monopolio
del ejercicio legítimo de la violencia física.
De los análisis de Weber se destacan tres elementos:
a) Violencia legítima: Las manifestaciones de violencia física (el ejercicio de la fuerza y
coacción) pueden ser divididas en dos categorías: aquellas que son aceptadas por la mayoría de
los ciudadanos (violencia legítima) y aquellas que son consideradas injustas, abusivas, sin
justificación (violencia ilegítima). La víctima de una calumnia que arresta al calumniador y lo
mantiene en prisión por dos años ejerce violencia ilegítima, que la sociedad reprueba y el Estado
penaliza. El Estado que condena al mismo calumniador a dos años de detención, aplicando las
leyes vigentes, ejerce un constreñimiento legítimo. Hoy día solo puede ser legítima la violencia
física que proviene del Estado (ejemplo: las que derivan de la policial) o aquella que es
autorizada por el Estado (ejemplo: legítima defensa).
b) Violencia legal: La justificación de la violencia legítima difiere históricamente y depende
del tipo de organización social. En las sociedades modernas, la violencia es aceptada solamente
si está fundada en la ley estatal; en otras palabras, la violencia legítima es, hoy día, sinónimo de
la violencia legalmente prevista.
c) Monopolio de violencia: La prerrogativa de ejercer violencia legítima puede ser difusa o
centralizada. En la edad Media era frecuentemente permitida la venganza. En las sociedades
modernas la violencia legítima es centralizada; el Estado es la única organización social que
posee esta prerrogativa en su territorio.
Resumiendo. La coacción física es considerada legítima en las sociedades modernas si está
fundada en la Ley estatal y ejercida por autoridades del Estado o — en casos excepcionales —
por quien fuese legalmente habilitado para ello.
Un ejemplo nos ofrece la política tributaria. El gobierno puede exigir el pago de impuestos,
fundamentándose en la legislación tributaria. Si una persona se niega a pagarlos, el gobierno
cuenta con medios para constreñirla a efectuar este pago. Por lo tanto, el Estado puede imponer
su política, ejerciendo el “monopolio de la violencia legal”, dado que el Estado es la única
instancia social que posee aparatos fuertes de violencia y también legales. Los aparatos del
Estado actúan, en general, sobre la base de las normas jurídicas, que les ofrecen la posibilidad
1
(competencia) de actuar, estableciendo las finalidades y los limites de esa actuación. En este
sentido pueden ejercer una violencia legal (prevista y regulada a través de normas jurídicas) y
aplicar el derecho independientemente a la voluntad de los ciudadanos.
Un criminal puede constreñir a una persona, con amenazas o violencia física, a entregar sus
pertenencias. Esta es una forma de violencia ilegal, contraria a la ley y, como tal, punible.
Cuando el Estado le constriñe a alguien a pagar sus impuestos empleando, si fuese necesario, la
violencia física —, ejerce un poder, que le confiere la ley. El Estado actúa de forma legal, y
emplea la violencia solamente para enfrentar la resistencia de la persona que se niega a cumplir
una obligación legalmente establecida.
Otro ejemplo ofrecen las conductas que infringen la legislación penal. Si alguien se niega a
respetar la propiedad privada y practica hurtos, el Estado puede imponer, a través de su
violencia, un límite a su conducta, llevándolo a la prisión. Así los aparatos del Estado (en este
caso la policía) nos amenazan con el constreñimiento y, si fuera el caso, ejercen el
constreñimiento (arresto al infractor, inclusive con violencia física).
Sin embargo, a pesar de ser un aparato violento, el Estado es fundamentado en el
consentimiento (aceptación) por parte de la población, y su actuación también genera consenso.
Así, un gobierno que tiene una buena política social, consigue suscitar la adhesión de los
ciudadanos, o sea, la población pasa a apoyarlo.
La obtención del consenso es un tema de extrema importancia para el Estado, porque es el
fundamento de su legitimidad. El empleo de violencia genera costos materiales para el poder
político, además de causar una situación de tensión e inestabilidad. Por esta razón, los
detentores del poder tienen todo el interés de minimizar el uso de violencia, buscando obtener
la adhesión de la población y el cumplimiento voluntario de las obligaciones. Aquí existe una
regla: mayor es el consenso obtenido por el poder político, más pequeño es la necesidad de
constreñir a las personas al cumplimiento de las normas jurídicas.
Ejemplo: Si todos los ciudadanos que tiene legislado el servicio militar se negaran a servir en
el ejército, el gobierno tiene medios militares y policías, para constreñirlos al cumplimiento de
esta obligación constitucional. Pero cualquiera puede imaginar cuáles serían las dificultades
prácticas y las consecuencias políticas de tal emprendimiento.
2. LEGITIMIDAD DEL PODER
¿Qué se entiende por legitimidad? La legitimidad deriva del sentimiento expresado por una
comunidad donde se delimita si determinada conducta es justa, correcta. De ahí puede decirse
que esta implica siempre reconocimiento. Así, la legitimidad puede ser definida como un amplio
consenso, en el seno de la sociedad, de que una autoridad adquiere y ejerce el poder de modo
adecuado.
El término legitimidad se utiliza más específicamente para referirse al poder político, al
gobierno, al Estado. Tenemos un poder legítimo, si la población reconoce que las órdenes
emanadas de las autoridades son justas y que existe la obligación de cumplirlas (deber de
obediencia). En otras palabras, la población obedece al poder legítimo no solamente por temer
la aplicación de eventuales sanciones, sino por convicción. En este caso, la orden política
encuentra un amplio reconocimiento y consigue fácilmente aplicar el derecho1.
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Recordamos que el término “legitimidad” es también utilizado en relación al derecho. Una norma jurídica es
legítima cuando es considerada justa y necesaria. La sociología jurídica analiza la legitimidad del derecho de dos
modos: Investiga la opinión de la población sobre el derecho y averigua la eficacia de las normas jurídicas, que está
relacionada con la aceptación de las normas por parte de las personas.
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Al hacer el analizar de la relación entre legitimidad y Estado, podemos apuntar como marco
histórico el discurso filosófico sobre el contrato social. A finales del siglo XVIII e inicio del
siglo XIX, la idea de legitimidad, que estará en la base del nacimiento de los primeros Estados,
se relacionaba a un consenso inicial de todos los ciudadanos, donde se configuraba la idea de
adhesión al contrato social, para la fundación de un Estado: los ciudadanos iguales y libres
deciden organizar la sociedad a través de un contrato social, cuyas reglas fundamentales son
fijadas en la Constitución.
Actualmente se puede hablar de un consenso funcional y permanente, que consiste en la
participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones. La comunidad política se
convierte en protagonista del ejercicio del poder: los súbditos se hacen, por lo menos
formalmente, ciudadanos, detentores de la soberanía, y legitiman el poder a través de la elección
de los gobernantes y de la participación cotidiana en los procesos políticos (debates, protestas,
huelgas etc.)
3. EL PAPEL DEL DERECHO EN EL PROCESO DE LEGITIMACIÓN DEL PODER
POLÍTICO. LEGITIMIDAD FORMAL Y MATERIAL
“El más fuerte nunca es suficientemente fuerte para ser siempre el señor, sino transformando
su fuerza en derecho y la obediencia en deber”. Esta constatación de Rousseau (Libro 1, Cap.
111; 1997, p. 59) expresa una ley fundamental de la política.
No es difícil constatar que el derecho tiene una importancia particularmente grande para el
proceso de legitimación del poder político. El derecho da al poder, lo que el constitucionalista
alemán Carl Schmitt (1978, p. 323) llamó de plusvalía política (politischer Mehrwert). ¿Qué
significa esto? A través del derecho es posible crear legitimidad para un gobierno, que pasa a
usufructuar las ventajas que ofrece la aceptación popular (estabilidad social, disminución de los
conflictos, obediencia espontánea).
El derecho es un instrumento que permite legitimar el poder por dos razones. En primer
lugar, la existencia de un sistema jurídico está conectada a la idea de lo justo. Si las leyes son
respetadas por todos, las personas creerán que la justicia prevalece, que las autoridades del
Estado no ejercen el poder arbitrariamente, sino se restringen a aplicar las reglas previamente
establecidas.
En segundo lugar, la existencia del derecho y el respeto a él ofrecen al ciudadano una
sensación de seguridad. El derecho le permite saber lo que debe hacer y lo que puede esperar de
los otros, o sea, le permite organizar su vida y conseguir una estabilidad.
De tal forma, los detentores del poder no son juzgados solamente en base a sus decisiones
políticas, pero también ganan un “premio” de legitimidad debido al funcionamiento del sistema
jurídico. Esta es la plusvalía política de la cual se apropian los detentores del poder legal.
Para conseguir legitimidad, el poder político debe actuar de conformidad con las
características y exigencias de cada sociedad. En los sistemas capitalistas, la legitimidad es de
tipo formal-legal. Los ciudadanos aceptan someterse solamente a las órdenes que emanan de
normas jurídicas establecidas según procedimientos previstos en la Constitución. Creen en la
legalidad, y la consideran como un elemento necesario para el buen funcionamiento de la
sociedad. Como señalaba Max Weber, “la forma de legitimidad hoy más corriente es la creencia
en la legalidad: la sumisión a estatutos establecidos por el procedimiento habitual y
formalmente correcto” (1991, p. 23; 1999, pp. 526, 529).
El poder político moderno no se legitima solamente por tomar decisiones justas, como
acontecía con los “buenos reyes” en la Edad Medía. La legitimación pasa por el respeto a la
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reglas y los procedimientos definidos por el derecho escrito: “se obedece a la orden impersonal,
objetiva y legalmente estatuida” y no a determinadas personas (Weber, 1991, p. 141).
Dentro del sistema de legitimidad formal, el ejercicio de la violencia física es considerado
legítimo, solamente cuando es aplicado dentro de los límites de la legalidad. De esta manera,
hablar del monopolio de la violencia legítima en los sistemas capitalistas, significa hablar de la
violencia legal.
Weber describió las etapas de racionalización en el desarrollo histórico del derecho,
sosteniendo que el derecho moderno es caracterizado por la racionalidad y por la formalidad. El
derecho es claro, sistemático y establece reglas generales, aplicables en vastas categorías de la
población. Esto permite la previsión y el control de las decisiones, que no dependen del poder
mágico de un juez o de las ganas de un rey, sino de la aplicación rigurosa de normas que son
preestablecidas y conocidas por todos (Weber, 1999, pp. 142 e 55.; cfr. Quensel, 1997, pp. 140
y sgts,).
En una obra más reciente, Luhmann describió la legitimidad moderna como legitimación del
poder a través de procedimientos y no a través del contenido de las normas jurídicas
(Legitimation durch Vetfahren — Luhmann, 1980). Es decir una otra forma de expresar la idea
de Weber de que la primera condición de la legitimidad moderna es el respeto a la formalidad.
Un tribunal penal que juzga sin respetar los plazos preestablecidos, restringiendo los derechos
de defensa del acusado e intimidando a los testigos, nunca conseguirá el reconocimiento de sus
decisiones como “justas”, aún si a través de tales métodos consigue condenar a los autores de un
delito. La finalidad del proceso penal es, sin duda, encontrar la verdad. Sin embargo, esto sólo
puede ser hecho a través del respeto a procedimientos y reglas.
Como resaltan los dos autores, la prevalencia de la legitimidad formal se explica a través de
las características de una sociedad capitalista. Para el funcionamiento de un sistema fundado en
el cambio de mercancías entre personas libres e iguales, es absolutamente necesario que se
respeten normas preestablecidas y uniformes. Y lo que Weber denominó como seguridad
jurídica de tráfico (1999, p. 144), y que generalmente denominamos como seguridad jurídica.
El ciudadano puede prever las decisiones del gobierno y el comportamiento de los otros
ciudadanos, entonces es alta la probabilidad de que todos obedezcan al derecho. El gobierno que
garantiza la seguridad jurídica permite el buen funcionamiento de una sociedad capitalista. Por
esta razón, goza de consenso.
En este sentido, podemos decir que la eficacia del derecho es una condición importante de la
legitimidad formal. Un gobierno que no consigue aplicar el derecho y no respeta las normas
constitucionales en su actuación, pierde su legitimidad, su posición de garante de un orden. El
resultado es la creación de una situación social anómica.
Un gobierno democrático, al ser elegido, se encuentra con un sistema jurídico en
funcionamiento. Si este gobierno implementa correctamente este sistema, esto generará
consenso, cohesión social, y las personas creerán en el gobierno, porque se sentirán “seguras”.
Así, si hoy en el país toda la legislación penal fuera cumplida, tendríamos una disminución del
sentimiento de inseguridad con el cual convive el ciudadano. Y no sería extraño que aumentara
la legitimidad (aceptación popular) del gobierno. Lo mismo acontecería si el gobierno decidiera
implementar los estrictamente todos derechos sociales, económicos y culturales proclamados en
la Constitución.
La legitimidad formal, fundamentada en el respeto de la legalidad es necesaria en los
sistemas capitalistas. No es, sin embargo, suficiente. Existen también exigencias de legitimidad
material (Weber, 1999, p. 153). La mayor parte de los conflictos políticos giran en torno a la
cuestión de si las decisiones del poder político son materialmente justas, es decir, conforme al
“interés común”, a los ideales de libertad, igualdad y solidaridad.
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Lo que diferencia nuestra actual sociedad de las anteriores es la necesidad de que la
legitimidad material (justicia) debe siempre presuponer la legitimidad formal, o sea, el respeto a
la normas del derecho. No es posible una legitimidad material que no respete la legitimidad
formal.
Para expresar esta tesis los juristas narran el caso del molino de Arnold (Wesel, 1997, pp. 398
y ss.). Christian Arnold era un pobre campesino que vivía del trabajo en un molino de agua que
alquilaba en Pommerzig, en la frontera actual entre Alemania y Polonia. El señor de la hacienda
vecina usó el agua del río para criar carpas. La falta de agua disminuyó la productividad (como
diríamos hoy) del molino y Arnold llegó a no poder pagar el alquiler. Entró en conflicto con el
estanciero que lo perjudicaba, perdió todos los procesos, se endeudó y, al fin, perdió el molino,
que fue alquilado en 1778 al señor de la hacienda vecina, responsable por la desgracia de
Arnold.
Desesperada, la esposa de Arnold pidió ayuda al rey de Prusia, Federico II. El rey fue
convencido por las súplicas y recurrió personalmente contra las decisiones, pidiendo la
indemnización de Arnold. El tribunal rechazó el recurso y su decisión fue confirmada por el
Supremo Tribunal de Berlín. Furioso ante la injusticia, el rey mandó prender a todos los jueces
implicados en el caso Arnold y editó en 1779 un “protocolo”, donde criticaba las decisiones
judiciales sobre el caso, calificándolas de “extremadamente injustas”. En el intento de dar un
ejemplo para todos los tribunales, Federico II afirmó que aún un mendicante es persona humana,
tal como el rey. Los tribunales deben, entonces, tratar los conflictos sin consideración de las
diferencias sociales entre las partes, y el Supremo Tribunal debería punir los jueces “injustos”.
El Supremo Tribunal se negó a tomar tales providencias y el rey actuó personalmente.
Condenó algunos jueces a pena de prisión y restituyó el molino la Arnold. Así actuaban, a
veces, los reyes medievales, que en el caso de súplicas del pueblo tomaban la llamada “decisión
de poder”, para corregir la “decisión de derecho” de los tribunales. La reacción de los jueces y
de los políticos de la Prusia fue tan fuerte, que Federico II nunca más tomó una “decisión de
poder”, y se sintió obligado a crear un nuevo ministerio, denominado “Ministerio de Justicia y
Legislación”, que debería garantizar la independencia del Poder Judicial.
El precedente histórico llevó los Estados de derecho, que comenzaron a formarse al fin del
siglo XVIII, a concluir que una decisión de los órganos competentes según la ley es más
legítima que una decisión política, que no respeta el orden jurídicamente establecido. Aún
siendo las decisiones de las autoridades competentes injustas, la cultura jurídica moderna las
prefiere a una decisión tomada según lo “sentimiento de justicia” de los gobernantes. El respeto
al derecho positivo es considerado más importante que la conformidad a la exigencias de
justicia, La historia del campesino Arnold queda en la memoria jurídica como el último caso en
que la pretensión de la legitimidad material (decisión “justa”) se posicionó por encima de la
legitimidad formal, por encima del respeto a los tribunales y al derecho positivo.
Hoy la legitimidad formal es dominante. Esto llevó Carl Schmitt (1978) a hablar en
“revolución mundial legal”, en la que cualquier cambio social pasa por el Estado y por el
respeto del derecho.
LEGITIMIDAD Y DERECHO
El proceso de legitimación indica el grado de solidez y el nivel de aceptación de un sistema
político por el pueblo. El reconocimiento de la legitimidad y de la autoridad, no significa, sin
embargo, que la comunidad apoye cada uno de los actos o decisiones del Estado. Por el
contrario, algunos actos pueden ser cuestionados o evaluados negativamente, aún si el poder
político está legitimado. Como consecuencia, podrá haber oposición o tentativas de alterar
determinadas decisiones, cuya legitimidad material es cuestionada. Ejemplo: las acciones de
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protesta de los trabajadores de una empresa estatal que se quiere privatizar. El objetivo de la
huelga o manifestación no es la de derribar al gobierno, sino solamente la revisión de una serie
de decisiones de política económica.
En todo caso, lo fundamental para la legitimidad material es el convencimiento de que, en
último instancia, la decisión deberá ser popular y es el pueblo el que tiene el poder de exigir el
cumplimiento de promesas de justicia social.
Ejemplo: Hasta 1995 el gobierno alemán del Canciller Helmut Kohl tenía gran aceptación
popular. Había un consenso tan fuerte, que este gobernante quedó en el poder por más de quince
años. El vertiginoso aumento del desempleo y la disminución de los beneficios sociales
causaron la pérdida de legitimidad de su gobierno, que fue derrotado en las elecciones de 1998,
ganadas por la coalición de oposición socialdemócrata y verde.
Algo muy frecuente en las sociedades modernas son los sondeos de opinión pública, hechos
con la intención de averiguar el grado de aprobación social que tiene e un determinado
gobierno. Así, cuando institución encuestadora sale a las calles y pregunta: “Usted está
satisfecho con el gobierno actual?”, lo que se quiere constatar es justamente el grado de
legitimidad.
La cantidad (o grado) de la legitimidad (poco, relativamente, muy legítimo) se relaciona con
el consenso. Cuando un gobierno es considerado legítimo, esto significa que hay un mayor
consenso y cohesión en torno de las políticas y de las metas sociales definidas por los políticos.
Como conclusión podemos establecer dos hechos:
a) El derecho en vigor, al ser aplicado, propicia el proceso de legitimación del Estado. Hoy es
predominante la legitimidad formal, que deviene del respeto a la normas del derecho escrito,
establecido por los órganos competentes.
b) El derecho impone conductas y promueve valores. Con el tiempo se produce un
condicionamiento de la opinión pública, que genera la creencia de que aquello que el derecho
ordena es justo. Como consecuencia, el derecho es cumplido no exclusivamente por el temor de
la sanción, sino también por la convicción de que la previsión legal debe ser obedecida
(ejemplo: pagamos la cuenta del restaurante de modo “automático”, y no porque pensamos en
un artículo del Código Penal que penaliza como fraude la conducta de tomar y comer en un
restaurante sin disponer de recursos para efectuar el pago. Esta es la principal ventaja que
ofrece el derecho a un poder político legitimado.
Como concluye Ferrari, “el derecho es una modalidad específica de acción social; está
estrictamente conectado al ejercicio del poder y funciona como símbolo legitimador de este
último” (1999, p. 151).
4. CRISIS DE LEGITIMIDAD
Un problema de la legitimidad conduce a crisis y a cambios sociales. El orden institucional
no es un cuerpo en reposo. Una crisis de legitimidad aumenta la tensión entre gobernantes y
gobernados y puede llevar a la destrucción total o parcial de un orden institucional y jurídico.
Este proceso es motivado por las exigencias de determinados grupos sociales y también por la
incapacidad del sistema político de captar las necesidades de reforma. Esto aconteció con los
regímenes socialistas del Este europeo.
Los sistemas políticos carentes de consenso no disponen de los medios necesarios para
coordinar e imponer sus decisiones. Por tal motivo emplean la coerción como medio para
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enfrentar la resistencia que les es opuesta. Esto, sin embargo, solamente agrava la crisis de
legitimidad del poder.
Las crisis de legitimidad más intensas pueden generar procesos revolucionarios que
establecen un nuevo poder. En estos procesos de cambio radical, el nuevo poder busca también
la legitimación a través del derecho, o sea, intenta hacerse legal, formulando nuevos principios y
valores constitucionales. De tal forma, el derecho se torna medio de legitimación del poder
político, de consenso y de pacificación social, que evita el clima de inseguridad y de tensión.
En conclusión, podemos decir que la legitimidad nunca se obtiene de modo definitivo.
Además del respeto a la legalidad, el poder político debe conquistar diariamente su legitimación
por la adhesión de la opinión pública.
5. PLURALISMO JURÍDICO
5.1 Definición de criterios del pluralismo jurídico
Hasta ahora identificamos el derecho con el derecho del Estado, es decir, con las normas
jurídicas elaboradas, emitidas y garantizadas por órganos del Estado. La tesis de que el derecho
es creado solamente por el Estado caracteriza lo “monismo jurídico” (o centralismo jurídico”).
Como observa Tamanaha, esta visión es aceptada hoy, sin la menor hesitación, por casi todos
los legisladores, jueces y abogados (1999, p. 101). La sociología jurídica se interesa, como ya
sabemos, por la realidad jurídica. Si es así, ¿no sería apropiado extender su objeto de estudio a
otras formas de reglamentación del comportamiento social que vinculan a las personas, aunque
estas formas no sean “oficiales”?
Tal ampliación del estudio sociológico implica en el reconocimiento de que el Estado no
posee hoy el monopolio de creación de las normas jurídicas. De esta forma, cuando examinamos
la legitimación del poder a través del derecho, no deberíamos limitarnos sólo al derecho estatal,
es decir, no deberíamos considerar el Estado como la única fuente del derecho en vigencia.
La cuestión de las fuerzas creadoras del derecho viene siendo tratada por algunos estudiosos
bajo la óptica del “pluralismo jurídico”. Este tema provoca enconadas discusiones en el medio
académico (Olgiati, 1994; Roberts,1999). El quid de la cuestión es saber se rige un único
ordenamiento jurídico en la sociedad o si funcionan en paralelo muchos sistemas de derecho,
constatándose la existencia de un “derecho múltiple” (Christopoulos, 2000, p. 175). En este
último caso, podrían existir ordenamientos jurídicos contradictorios (que llevan la soluciones
diferentes para la misma situación), pero también ordenamientos complementarios, aplicables a
situaciones diferentes.
Podemos, así, definir el pluralismo jurídico como la teoría que sostiene la coexistencia de
varios sistemas jurídicos en el seno de la misma sociedad.
Para estudiar la cuestión debemos llevar en consideración dos factores: El primer factor es la
definición del derecho adoptada por cada corriente teórica. Mientras más amplia sea la
definición, más fácil será identificar una pluralidad de ordenamientos jurídicos. Por ejemplo,
quien entiende que “derecho” es todo sistema de normas consideradas obligatorias en un grupo
social, está ciertamente adoptando una definición amplia del derecho, que va mucho más allá de
las normas previstas en los códigos y en las constituciones.
Por otro lado, quien acepta la perspectiva del positivismo jurídico diferencia las normas
jurídicas de otras normas sociales, considerando cómo jurídicas solamente aquellas creadas por
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las autoridades estatales. En esta medida, los positivistas rechazan la juridicidad2 de normas de
comportamiento, creadas espontáneamente en el ámbito de un grupo social. Por lo tanto, la
definición del derecho es de extrema relevancia en la discusión sobre el pluralismo jurídico.
El segundo factor se refiere a la situación de cada sociedad y al periodo histórico, pues
existieron en siglos pasados experiencias tanto de pluralismo como de centralismo jurídico. El
examen de cada caso concreto indica si existe un ordenamiento jurídico unitario o una
pluralidad de sistemas jurídicos.
Ejemplo: el pluralismo jurídico rigió en Europa durante la Edad Media y Moderna
(Hespanha, 1998, pp. 92-98). En paralelo al derecho creado por los aparatos centrales de los
Imperios y de los Reinos (derecho real), regían el sistema jurídico de la Iglesia, una
multiplicidad de derechos locales consuetudinarios (fundamentados en las costumbres y en
antiguas tradiciones jurídicas) y los derechos de las varias corporaciones (Universidades, grupos
de profesionales, hermandades. El derecho romano era reconocido como fuente del derecho; las
opiniones de los grandes “doctores” (Jurisconsultos) eran consideradas como legalmente
válidas. Además de eso, los diferentes grupos étnicos (tales como los moros, judíos y gitanos)
también mantenían su propio derecho, independientemente del lugar en que vivían.
Una carta de Agobardo, obispo de la ciudad francesa de Lyon, escrita a inicios del siglo IX,
afirmaba: “acontece muchas veces que cinco personas caminan o se sientan juntas y ninguna de
ellas tiene una ley común con las demás” (citado por Wesel, 1997, p. 281).
Esta situación fue denunciada por los filósofos racionalistas e iluministas que consideraban el
derecho medieval caótico y monstruoso. La expansión del sistema capitalista trajo consigo la
consolidación y la centralización del poder político, que consiguió controlar el territorio de un
Estado e imponer, como fuente exclusiva del derecho, su propia legislación. El derecho del
Estado, creado por un único legislador y aplicado por juristas profesionales a servicio del
Estado, se sobrepone a la pluralidad de derechos y de jurisdicciones. De esta forma, el derecho
de los “sabios” se impuso sobre los derechos locales, que eran creados y aplicados por
“rústicos” (Hespanha, 1988).
5.2 Teorías del pluralismo jurídico
¿Podemos decir que, en nuestra época, reapareció el fenómeno del pluralismo de los
ordenamientos jurídicos? En el ámbito de la sociología jurídica encontramos una fuerte
corriente que sostiene esta tesis (“juridicidad poli céntrica”). Sus adeptos adoptan un concepto
sociológico del derecho, mucho más amplio que el concepto del positivismo jurídico, que
identifica el Derecho con el Estado. Esta opción teórica fue expresada por el sociólogo del
derecho francés Jean Carbonnier (1908-), en forma de un teorema: “el derecho es mayor que las
fuentes formales del derecho.”
Esto significa que, en la perspectiva sociológica del pluralismo jurídico, el derecho no
depende de la sanción del Estado, o sea, no se encuentra exclusivamente en las fuentes oficiales
del derecho oficial-estatal (constitución, leyes, decretos). El derecho es considerado como
manifestación de eficacia de un sistema de reglas y sanciones, que pueden ser observadas en la
práctica social y en la conciencia de los individuos: “Aunque el derecho estatal sea el modo de
juridicidad dominante, coexiste en la sociedad con otros modos de juridicidad, otros derechos
que con él se Articulan (Santos, 1986, p. 27).
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La palabra ‘juridicidad” indica el carácter jurídico de un sistema de normas sociales, o sea, indica que un
determinado sistema de reglas puede ser definido como “derecho” (y no como conjunto de reglas morales, religiosas,
políticas, de buenas maneras etc.). Sobre la juridicidad de los varios sistemas de normas sociales cfr. Amaud e Dulce,
2000, pp. 318 e ss,; M. Atienza, Juridicidad, in Arnaud, 1999, pp. 433 y siguientes.
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Podríamos, por ejemplo, además del derecho oficial, las normas de comportamiento y las
sanciones aplicadas en el ámbito de varios grupos u organizaciones sociales: prisiones, iglesias,
comunidades indígenas, “derecho de las multinacionales” etc.
5.2.1 Teorías tradicionales del pluralismo jurídico
La corriente del pluralismo jurídico parte de la obra del jurista alemán Otto von Gierke
(1841-1921). Este autor analizó el derecho de las varias organizaciones sociales
(“corporaciones” - Genossenschaften) en Alemania, sosteniendo que cada organización posee
voluntad y consciencia y crea sus propias reglas jurídicas.
Algunos juristas del inicio del siglo XX estudiaron los conflictos que surgieron entre el
sistema jurídico impuesto por los europeos y las reglas de las comunidades indígenas durante el
proceso de colonización. El estudio de estos casos de aculturación y jurídica” permitió
desarrollar teorías sobre el pluralismo jurídico. Precursor de estos estudios es el jurista holandés
Cornelis van Vollenhoven (1874-1933) que estudió el derecho “adat” de los pueblos de
Indonesia colonizados por los holandeses (Fasseur, 1992).
En la misma línea se colocan otros estudiosos que hicieron una lectura sociológica del
sistema jurídico. Entre ellos podemos acordar Eugene Ehrlieh, que estudió las manifestaciones
del “derecho vivo” en las comunidades campesinas de la región de Bukovina (Europa céntrica).
Estas comunidades continuaban aplicando el antiguo derecho consuetudinario, ignorando el
Código Civil del Imperio Austro-Húngaro que oficialmente regía en esta región. Ehrlieh
concluyó que el derecho vivo, a pesar de no ser escrito, “domina la vida” (1986, p. 378). Este
surge en determinados grupos sociales (“asociaciones sociales”), que ejercen un
constreñimiento psicológico sobre el individuo, llevándolo a respetar el derecho
independientemente de la sanción estatal. De esta manera, la obligatoriedad del derecho es una
derivación del grado de aceptación social de sus reglas.
Esta conclusión fue expresada en la siguiente definición del derecho: “Las normas actúan a
través de la fuerza social, la cual les es dada a través del reconocimiento por parte de una
asociación social (...). El derecho es una orden interna de asociaciones sociales (...). Nunca
existió una época en que el derecho proclamado por el Estado hubiera sido el único derecho”
(Ehrlich, 1986, pp. 18, 47, 131).
Análisis semejantes se encuentran en Karl Llewellyn, que junto al antropólogo Adamson
BebeI publicó, en 1941, un estudio sobre el ordenaniento jurídico desarrollado espontáneamente
por las tribus Cheyenne en América del Norte (Llewellyn y Hoebel, 1999). Los autores
realizaron una investigación de campo en conjunto con las comunidades indígenas, donde
analizaron las reglas de comportamiento y de solución de conflictos (“actividades jurídicas”) de
las mismas. Como criterio de juridicidad fue Considerada la aceptación de determinadas normas
y decisiones por la comunidad.
Un abordaje pluralista se encuentra, también, en dos famosos juristas de las primeras décadas
del siglo XX en Italia. Santi Romano (1875-1947) sostuvo que cualquiera “cuerpo social”
(religión, partido, empresa) constituye una institución y desarrolla su propio ordenamiento
jurídico. Este ordenamiento, por su parte, funciona como base de la propia institución.
5.2.2 Teorías modernas del pluralismo jurídico
Incontables han sido, en las últimas décadas, los análisis sobre el pluralismo jurídico, siendo
este abordado desde el punto de vista teórico y empírico. Podemos destacar cuatro
concepciones actuales.
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La primera se encuentra en los análisis teóricos sobre la interlegalidad. Los autores de esta
corriente identifican la existencia de varios sistemas de normas jurídicas que interactúen entre
sí, creando redes de relaciones jurídicas continuamente mutantes. El derecho actual sería, en
esta perspectiva, “una mezcla desigual de órdenes jurídicos con diferentes reglas,
procedimientos, lenguajes, escalas, áreas de calificación y mecanismos adjudicatarios” (Faría,
1999, p. 163). Esta es la posición del posmodernismo jurídico, que considera el monopolio
jurídico del Estado superado y acusa la sociología jurídica de haber caído en la trampa de
considerar el derecho estatal como el único sistema jurídico existente en la sociedad.
Podemos tomar como ejemplo los estudios del sociólogo del derecho portugués Boaventura
de Sousa Santos sobre el pluralismo jurídico. Este autor sostiene que existen seis ordenamientos
jurídicos, que corresponden a seis formas de poder actualmente ejercido:
a) derecho doméstico: se relaciona con el patriarcado, que es el poder ejercido por los
hombres en el espacio doméstico;
b) derecho de la producción: se relaciona con la explotación, que es el poder ejercido en el
espacio de la producción, cuando los trabajadores son explotados por los detentores de los
medios de producción;
c) derecho del cambio comercial: se relaciona con la alienación, que es la forma de poder que
direcciona el comportamiento de las personas manipuladas por la propaganda y sometidas a los
valores del consumismo en el espacio de los trueques comerciales;
d) derecho de la comunidad o de los grupos sociales: se relaciona con la diferenciación
desigual, que es una forma de poder ejercida en el ámbito de varias de las comunidades, a través
de la exclusión de aquellos considerados “extraños”. El ejercicio de este poder se manifiesta en
la discriminación de los “diferentes” (por ejemplo, los homosexuales, los mendigos).
e) derecho estatal: se relaciona con la dominación, que corresponde al ejercicio del poder
político del Estado;
f) El derecho de las relaciones internacionales o sistémico: se relaciona con el intercambio
desigual, debido al poder ejercido por los países más fuertes en las relaciones internacionales
(Santos, 2000, pp. 284-303, 314-319).
El segundo abordaje se interesa por las sociedades multiculturales. Ante el fenómeno de la
migración de poblaciones en todo el planeta, el derecho estatal pierde su unidad. Debe respetar
la diferencia de creencias, costumbres y necesidades de las comunidades que conviven bajo un
mismo territorio. El derecho ya no desea asimilar” las personas a la cultura dominante y abre
espacio para el reconocimiento jurídico de uno “derecho a la diferencia”.
A la vez, la reivindicación de los derechos de grupos discriminados (mujeres, homosexuales,
extranjeros, personas no pertenecientes a la raza blanca o portadoras de deficiencia) modifica el
principio de la igualdad en la tentativa de compensar las desventajas y promover el libre
desarrollo de todos. Este es el caso de las cotas reservadas, empleadas como medidas de
acciones afirmativas. Se observa, así, la fragmentación del derecho estatal según el origen y las
necesidades de variados grupos sociales. En estos casos, tendríamos un pluralismo jurídico en el
seno del derecho estatal. Ejemplos: derecho de las minorías étnicas, derechos especiales de las
mujeres y de los negros, derecho de los niños.
La tercera concepción se relaciona con los cambios en el derecho internacional, que
reivindica, con una fuerza siempre creciente, un espacio de normatividad en detrimento de los
derechos nacionales. De esta manera, son fortalecidas las instituciones supranacionales de
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carácter regional (Unión Europea, Mercosur) y las organizaciones internacionales (Organización
de las Naciones Unidas, Organización Mundial del Comercio).
Se multiplican, también, las normas internacionales relativas a la protección de los derechos
humanos, fortaleciéndose el proceso de implementación de los mismos. Finalmente, los
mercados y los actores económicos internacionales ganan más poder en la situación actual de
globalización y de política (neoliberal) de desregulación de la economía mundial.
Estas evoluciones hacen que el monopolio normativo del derecho estatal comience a ser
cuestionado. Un nuevo derecho, aún fluido e incierto, pretende prevalecer en los casos de
conflicto con el derecho estatal. Se constata, así, una competencia o aun una “guerra” entre
ordenamientos jurídicos nacionales, supranacionales e internacionales (Rigaux, 2000, p. 21). La
coexistencia de normas estatales e internacionales crea una nueva forma de pluralismo jurídico
(nacional/internacional). Este pluralismo es marcado por la policentricidad: se trata de la
coexistencia de instancias de creación y aplicación del derecho relativamente independientes
que despiertan la atención de los juristas-sociólogos en las últimas décadas.
La cuarta concepción del pluralismo jurídico interesa directamente la sociología jurídica, en
su vertiente empírica. Se encuentra en las investigaciones de campo sobre lo “derecho
informal”, lo “derecho del pueblo” y el funcionamiento de sistemas jurídicos relativamente
autónomos, en el seno de varias instituciones sociales (iglesias, sindicatos, asociaciones
profesionales y deportivas, empresas).
El sociólogo francés, de origen ruso, (George Diurvitch 1894-1965), insistió particularmente
en la necesidad de la sociología jurídica desvincularse del derecho estatal. De acuerdo con sus
ideas, la tarea de esta disciplina es estudiar todos los sistemas jurídicos que funcionan en la
sociedad, siendo que solamente un análisis global puede ofrecer una visión correcta sobre la
realidad social del derecho. En otras palabras, el jurista-sociólogo debe interesarse por todos los
comportamientos y reglas que los grupos sociales consideran como “derecho” (“hechos
normativos”); y no privilegiar el derecho estatal, como hacen los juristas, que adoptan una
postura dogmática, olvidando que el derecho del Estado constituye sólo una pequeña parte de la
“experiencia jurídica”.
En el Brasil, las investigaciones más conocidas sobre el pluralismo jurídico son aquellas de
Boaventura de Sousa Santos. Este autor estudió, aplicando métodos de observación participante,
el derecho informal en las favelas de Río de Janeiro en los años 70. El derecho informal,
reconocido por los habitantes de las favelas, presentaba diferencias y semejanzas con relación al
derecho estatal (“derecho del asfalto”). Funcionaba, así, una forma de “usticia alternativa”, y
muchos conflictos de habitación y de propiedad eran resueltos dentro de la favela, empleándose
reglas diferentes de las estatales.
5.3 Crítica del pluralismo jurídico
La tesis del pluralismo jurídico encuentra una objeción de tipo lógico: eo debemos admitir
que el derecho informal es reconocido por el Estado, o debemos decir que este reconocimiento
no existe (Carbonnier, 1979, pp. 220-222; Papaehristou, 1984, pp. 103-104). En el primer casp,
se trata simplemente de una delegación del Poder Legislativo a instancias e instituciones
sociales. Por ejemplo: el Estado reconoce, a través de la constitución y de las leyes, la
posibilidad de las empresas de elaborar normativas internas que regulan el comportamiento de
los trabajadores. La violación de tales normas lleva la sanciones disciplinares impuestas por
órganos de las empresas. Aquí no tenemos un ordenamiento jurídico diferente del estatal: se
trata de una delegación del poder del Estado, que está sometida al control de legalidad. Lo
mismo vale para el derecho de las comunidades indígenas de América Latina: muchas veces el
Estado reconoce su existencia y permite su aplicación en cuanto “derecho por delegación”
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En el segundo caso, el derecho informal consiste en un conjunto de reglas que, desde el punto
de vista del Estado, constituye uno “no derecho”. Nadie puede ser obligado, por ejemplo, a
respetar los preceptos morales de una Iglesia y, si alguien es constreñido por los
correligionarios, puede recurrir a la protección del Estado. Hay también casos en los cuales la
actuación de una organización contraría claramente la legislación vigente. Ejemplos: los
principios de honra de un grupo mafioso; las reglas de jerarquía y de secreto que deben respetar
a los miembros de grupos de exterminio, como ocurrió con los Escuadrones de la Muerte en
Brasil; las obligaciones que imponen los “dueños” de una favela a los demás habitantes.
Como observó Rehbinder (2000, p. 52), Si consideramos las reglas de la mafia como derecho
en el sentido informal, entonces deberíamos también sostener que un tribunal del Estado que
decide penalizar a un “JEFE” de la mafia que viola el derecho mafioso y comete una ilegalidad.
Estas críticas han sido hechas, como ya dijimos, desde el punto de vista del derecho estatal y
presuponen que el Estado pueda ejercer el monopolio de la violencia física, que comprende el
monopolio de legislación. La sociología se interesa por el estudio de la realidad social. En este
sentido, la existencia de un sistema de reglas vinculantes que funciona en la práctica constituye
objeto de análisis de esta ciencia. Si la mafia consigue controlar un territorio e imponerse cómo
“fuerza de la orden”, influenciando el comportamiento de los individuos, o si los habitantes de
una favela solucionan los conflictos recurriendo a un órgano informal de la propia favela,
entonces el sociólogo debe analizar tales fenómenos que constituyen un derecho “vivo”, o sea,
una realidad normativa que compite con el derecho oficial.
Los análisis sobre el derecho alternativo (ver Lección 4, 3.4.1) se fundamentan en la hipótesis
del pluralismo jurídico, o sea, parten del principio que es posible construir y colocar en
funcionamiento un sistema jurídico independiente del sistema jurídico del Estado. En este
sentido, la aceptación de las tesis del derecho alternativo depende de la posición teórica sobre el
tema de la existencia de un derecho no estatal.
En nuestra opinión, el sociólogo del derecho debe dedicar una particular atención a los
fenómenos normativos no oficiales. La existencia de tales sistemas indica, en general, una crisis
de legitimidad del derecho estatal, o sea, una situación en la cual el Estado no consigue ejercer,
en la práctica, el pretendido monopolio de violencia legal, ni puede alcanzar legitimación y
consenso social a través de su acción. Se trata de sustituir el derecho del Estado por otros
sistemas de normas sociales capaces de suplir las deficiencias del derecho oficial.
Nadie pone en duda la existencia de una multiplicidad de reglas de comportamiento, que son
respetadas por determinados grupos y comunidades y por otros no. En otras palabras, es fácil
identificar actualmente el pluralismo normativo. Basta pensar que algunas Iglesias prohíben el
consumo de bebidas alcohólicas que el derecho estatal considera lícitas, siendo que, en otros
casos, el consumo de drogas prohibidas por la legislación penal forma parte de algunos rituales
religiosos. Consideramos, sin embargo, extremadamente arriesgado reconocer el carácter de
derecho y tales sistemas normativos, por dos razones principales:
Primero, porque tales sistemas son extremadamente fluidos y cambian de modo informal. Las
reglas pueden ser alteradas fácilmente y muchas veces los miembros del grupo no saben
exactamente cuáles son las reglas validas. Así, no es posible distinguir entre derecho, preceptos
morales, reglas de convivencia y la pretensión de poder de determinados miembros del grupo.
Esto nos lleva a colocar una cuestión: ¿es correcto afirmar que cualquier norma social es
“derecho”?
La respuesta afirmativa ignora las especificidades del derecho moderno estatal: seguridad
jurídica, certeza, centralización, estabilidad, ejecución asegurada por el empleo de violencia
legal y legítima, aplicación por juristas profesionales y, sobre todo, utilización de la forma
escrita que fija las reglas. Estas características no se encuentran en los derechos informales. Si
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nosotros empleemos el término “derecho” de forma indiscriminada para cualquier sistema de
normas sociales, corremos el riesgo de banalizarlo (Sueur, 2001, p. 39). Si todas las normas
sociales son “derecho”, entonces el término pierde su utilidad y aún su significado. Por tales
motivos, consideramos que los sistemas de reglas no oficiales, aún teniendo un grado de
obligatoriedad, no poseen el atributo de la juridicidad (cfr.Roberts, 1999).
La segunda razón contra el reconocimiento del pluralismo jurídico es que la existencia de
sistemas normativos paralelos, no excluye la actuación del Estado en este campo. Si existe
voluntad política, el Estado puede recuperar el espacio, que debido a su ausencia, fue tomado,
por ejemplo, por los “jefes” de la mafia. Además de eso, los individuos que obedecen al derecho
informal saben que existe también un derecho oficial que posee validez, y que puede ser
invocado a cualquier momento. En otras palabras, todos saben que el verdadero derecho es el
estatal. Así, consideramos más adecuado utilizar el término “derecho” solamente para indicar el
derecho creado por el Estado.
Otros sistemas de reglas deberían ser estudiados utilizándose una terminología más adecuada
a la debilidad normativa y a la fluidez de contenido de las normas no estatales. En vez de
adoptar los términos “derecho alternativo”, “informal”, “espontáneo” o el sistema jurídico en el
sentido amplio”, nos parece más adecuado seguir la propuesta de Carbonnier y emplear los
leamos “infra derecho” o “fenómenos infra jurídicos”, específicos de la vivencia de
determinados grupos y situaciones sociales.
Se trata, en verdad, de sistemas de control social no oficiales, que compiten con el derecho
(estatal), pero que no tienen el poder de substituirlo; los fenómenos infra jurídicos constituyen
sistemas de reglas de comportamiento, cuya vigencia es limitada y fluida, y en ella faltan
sanciones obligatorias y reconocimiento oficial.
En relación al papel del pluralismo jurídico en los países de América Latina, Marcelo Nieves
presenta un interesante análisis. Examinando las relaciones entre el poder, el derecho y la
legitimidad en los países sub-desenvueltos o en desarrollo (“modernidad periférica”), el autor
sostiene que en países como Brasil nunca se alcanzó una distinción funcional entre derecho,
política y economía. El derecho estatal no funciona como un sistema “cerrado”, según el código
“legal/ilegal”; sino, al contrario, padece de las continuas injerencias de la política y de la
economía en su funcionamiento. Las decisiones jurídicas no respetan los criterios jurídicos y
responden, en gran medida, a interferencias extrajurídicas. Así no se creó una esfera
propiamente jurídica. Se impidió “la construcción de la propia legalidad estatal”. El resultado es
la falta de aplicación del derecho estatal. En términos de sociología jurídica, el sistema jurídico
brasileño se caracteriza por una fuerte ineficacia (Nieves, 1995, pp. 18, 23).
Basta recordar el ejemplo del salario mínimo. En las continuas discusiones sobre la necesidad
y el porcentaje de un posible aumento, los políticos y los medios de comunicación discuten
sobre la viabilidad económica de tal medida. Generalmente, se rechaza un aumento drástico con
el argumento de que eso llevaría al endeudamiento del Estado, a la recesión económica, a la
inflación. En estas discusiones todos parecen haber olvidado la prescripción que la
Constitución Federal impone al legislador: la obligación jurídica de instituir un salario mínimo
capaz de atender a la necesidades de vivienda, alimentación, educación, salud, ocio, vestuario,
higiene, transporte y sanidad social (art. 7.°, inc. IV). Tal obligación no está sujeta a
consideraciones de posibilidad económica o política.
Si adoptáramos la tesis de la incapacidad de algunos países de construir una esfera de
legalidad estatal, los análisis sobre el “derecho no oficial” y las propuestas de sustituir el
derecho estatal por un otro (derecho alternativo — conforme la aspiraciones de justicia social),
no deben ser consideradas como alternativa al derecho estatal ya existente, sino solamente como
expresión de mecanismos inestables y difusos de reacción a la ausencia de legalidad” (Nieves,
1995, p. 20).
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En pocas palabras, antes de pensarse reconocer y promover un derecho alternativo
deberíamos mejor reflexionar sobre la cuestión de si el derecho estatal consigue operar como
medio de organización y de control del poder social y si goza de consenso popular, o si es
solamente un derecho “en el papel” que, por razones históricas, permanece ineficaz en la
práctica. Así la discusión no comprende solamente la existencia y la legitimidad del pluralismo
jurídico, sino toda la idea de la juridicidad, que debería ser objeto de análisis concreto en cada
sociedad.
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