SENTENCIA nº /2015 - Correo Farmacéutico

ATT. LDO. JOAQUIN TORNOS MAS
FECHA DE NOTIFICACIÓN: 30-10-2015
FINE PLAZO DE 15 DÍAS PARA INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN: 20
DE NOVIEMBRE DE 2015 (VIERNES)
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 15 DE
BARCELONA
Recurso contencioso-administrativo ordinario nº 568/2014-F
SENTENCIA nº /2015
En Barcelona a 27 de octubre de 2015
Vistos por mí, ANDRÉS MAESTRE SALCEDO, Magistrado Juez titular del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona y su provincia, los
presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 568/2014, apareciendo
como demandante la entidad Consell de Col.legis Farmacèutics de Catalunya
(en adelante CCFC) asistida del letrado sr Joaquín Tornos, y como
Administración demandada, el Servei Català de la Salut (en adelante CatSalut),
representada y defendida por el letrado sr Javier Avellana, todo ello en el
ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en
nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los
siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal
en autos, el pertinente recurso contencioso administrativo contra la resolución
administrativa que se cita en el fundamento de Derecho primero de esta mi
sentencia, y cumplidos los trámites y prescripciones legales procedimentales
propiamente dichos, con el resultado alegatorio y probatorio que es de ver en
autos, habiéndose fijado la cuantía litigiosa en 9.897.458,12 euros por Decreto
de 28-5-15, pasaron seguidamente las actuaciones a SSª para dictar Sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste
en la desestimación por inactividad (vía art 29 LJCA y/o art 217 de Ley de
contratos del sector público TRRDLegislativo 3/2011 de 14 de noviembre LCSP)
y/o silencio administrativo (art 25.1 LJCA) de la solicitud presentada por la actora
contra la demandada en fecha 31-10-14 (sello de entrada, folios 1 y ss del
expediente administrativo) en reclamación de la suma de 9.798.978,12 euros de
principal, s.e.u.o, en concepto de intereses de demora en el pago tardío de las
facturas (relacionadas en el/los anexo/s de su escrito reclamatorio obrantes en el
expediente administrativo) de prestación farmacéutica, devengadas como
consecuencia de productos farmaceúticos dispensados anticipadamente por las
distintas farmacias reclamantes de Cataluña fijadas en la demanda de autos, a
cargo del Catsalut por el períoso enero a abril de 2013 -ambos inclusive- y por el
período septiembre de 2013 a marzo de 2014 -ambos inclusive-, habiéndose
abonado (así lo reconoce la propia Administración actuante) tales facturas con
un retraso superior a 60 días (ó 2 meses) del art 216.4 LCSP en relación con el
art 217 LSCP contados desde la fecha de cada factura presentada al cobro, y
habiendo transcurrido el plazo adicional de 30 días más al anterior establecido
en el antiguo art 200 bis de la Ley de contratos del sector público del año 2007),
más 98.480,00 euros de costes de cobro (entre los que se incluyen los
25.000,00 euros de honorarios profesionales letrados), más costas procesales, e
intereses legales devengados por tal cantidad líquida (de principal) de intereses
(anatocismo) desde la fecha de interposición del presente recurso (23-12-14)
hasta la fecha del efectivo pago de esos intereses de demora.
La parte demandante fundamenta la anulación de la resolución administrativa
denegatoria presunta por ser contraria a Derecho, y por ende, la actora impetra
el inmediato abono de la cantidad reclamada antes apuntada sobre intereses de
demora, más intereses legales (anatocismo), costes de cobro y costas.
Por su parte, la defensa de la demandada se opone parcialmente a tales
pretensiones, en síntesis, afirmando que si bien ha existido retraso en el abono d
elas facturas de autos, se ha de estar a la normativa aplicable en la fecha del
Concierto de Atención farmacéutica suscrito entre las partes en fecha 31-1-1995,
resultando según aquélla, de aplicación el Decreto 923/65 de 8 de abril de
Contratos del Estado y en su caso los intereses legales pertinentes pero no los
moratorios de la Ley 3/04 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales. Asimismo aboga por la aplicación de
la cláusula adicional 3ª del TR del Concierto de Atención farmacéutica de
26-7-10 a cuya virtud en el caso que se produjera un retraso en el pago de las
facturas, el importe de este descuento pasaría a ser de libre disposición por
parte del CCFC en lugar de dotar un Fondo creado “ab initio” para financiar los
costes de adaptación de los procesos sobre nuevas tecnologías. También
esgrime que no es de aplicación al presente caso el anatocismo del art 1109 Cc
ni los costes de cobro, y que en su caso, del importe reclamado por la actora se
habría de restar la suma de 3.574.775,17 euros correspondiente al importe de
los descuentos a las farmacias que pasaban a ser de libre disposición por parte
del CCFC.
Con carácter previo se han de hacer varias matizaciones:
1)
La normativa aplicable no es el Decreto de 1965, norma
preconstitucional por lo demás, sino la Ley 3/04 y la LSCP del 2011 en
tanto que vigentes en el período litigioso de autos y por su carácter
específico. A mayor abundamiento decir que el Concierto del 2010
sustituye al anterior de 1995, de ahí su carácter de texto refundido,
porque refunde el anterior, y en consecuencia nuevamente no cabe la
aplicación de la normativa de 1965.
2)
Por la doctrina de los actos propios, en tanto que la demandada invoca la
cláusula adicional tercera del Concierto del 2010, es por lo que considera de plena
aplicación el mismo, por lo que no cabe la aplicación interesada de determinados
aspectos y en otros, una aplicación de normativa distinta. Asimismo tal Concierto es
¿lex inter pars¿ (a modo de convenio interadministrativo) sin perjuicio que en lo no
regulado opere la normativa estatal del 2004 y 2011 antes comentada.
3)
En el folio 4 ¿in fine¿ del escrito de contestación a la demanda, la demandada
expone que ¿...en el caso que se produjera un retraso en el pago de las facturas, el
importe de este descuento (en las ventas de los farmacéuticos) pasaría a ser de libre
disposición por parte del CCFC...”, pues bien, tal afirmación no es cierta ya que el
apartado 3.8 de la citada cláusula adicional tercera habla de posibilidad, que no de
obligación, por parte de la actora. Se expresa en términos “...PODRÁ HACER...”. Por
tanto, es una opción, libremente a escoger por la actora, que en nuestra litis no la ha
seleccionado. Consiguientemente, es improcedente el descuento postulado por la
demandada de 3.574.775,17 euros, haciendo mío -en aras a la celeridad procesalen tanto que acertado y ajustado a Derecho el razonamiento jurídico expuesto por la
actora en el FDº jurídico-material 6º de la demanda originadora de este
procedimiento.
4)
Es un hecho indiscutible la tardanza en el abono de las facturas de autos, tal
y como es de ver en f. 121 EA. Tampoco se discute el “dies ad quem” que es la
fecha del pago efectivo de las facturas. Asimismo, por la doctrina de los actos
propios, f. 122 EA, pese a lo manifestado por la defensa de la demandada, ella
misma en su cuadro de fecha límite de pago, establece los días 5 de cada mes, lo
que implícitamente conlleva dar la razón a la actora de entender como “dies a quo”
el del día 5 del mes siguiente a la presentación de la factura.
SEGUNDO.- De la prueba practicada en este pleito (reproducción de la
documental obrante en el expediente administrativo y la aportada por las partes
durante la tramitación de este procedimiento) al amparo del art 217 LEC 1/2000
(principio de carga de la prueba), así como de las alegaciones de las partes
litigantes y elementos probatorios por ellas aportados, se concluye que, no se
discute por la demandada ni la relación (a modo de convenio interadministrativo)
entre las partes ni la efectiva prestación farmacéutica por las distintas oficinas de
farmacia de Cataluña “ut supra” referenciadas en las fechas por ellas indicadas,
ni la fecha de emisión ni la veracidad (validez) y cuantía de las facturas de autos,
ni el retraso en el pago de aquéllas.
Un punto posible de discusión sería el de la inclusión o no del IVA en el cálculo
de los intereses de demora y un punto seguro litigioso es acerca del anatocismo;
en cuanto al primer punto, la inclusión del IVA en la base para calcular el importe
de los intereses que se reclaman, el TS en Sentencia de 20-2-01 (al igual que
las STSJ Cataluña de 22-6-2004, 21-9-2004 entre otras) ha concluido que está
excluído del importe de la contraprestación los intereses por el aplazamiento en
el pago del precio en la parte que dicho aplazamiento corresponde a un período
posterior a la entrega de los bienes o a la prestación de los servicios, doctrina
jurisprudencial ésta que aplicada al caso de autos, nos lleva a concluir que
necesariamente el cálculo o BASES de las cantidades debidas (en nuestro caso
los intereses de demora) deberá realizarse tomando como premisa económica el
importe de las facturas, sin incluir el IVA, máxime cuando nos hallamos ante un
supuesto de no sujeción del IVA contemplado en el art 7.12 de la Ley 37/92 de
28 de diciembre reguladora del IVA (en el mismo sentido se pronuncia la STSJ
Andalucía con sede en Granada de 20-12-93).
En la atañente al anatocismo o intereses de los intereses, sí cabe su aplicación
en el presente caso (en los términos que se dirán en la parte final de esta mi
resolución), siguiendo la doctrina jurisprudencial marcada por la STS 16-5-01 la
cual entiende que es procedente el art 1109 Cc cuando las cantidades (como
sucede en nuestro caso) son líquidas, con la matización antes referida sobre la
cuestión del IVA, sin que haya que entrar a valorar conceptos de culposidad o
imputabilidad en la mora como invoca la defensa de la demandada, sino como
establece el art 1100 Cc en relación al art 1101 Cc también hay mora cuando se
contravenga el tenor de la obligación, y la obligación contractual (“lex inter pars”)
era el pago “en plazo” de la prestación farmacéutica de autos, no cabiendo
hablar en ningún caso de fuerza mayor del art 1105 Cc, pues no nos hallamos
en presencia de hechos imprevisibles, sino lamentablemente ante una realidad
reiterada de impago en plazo de los débitos contraídos por el Catsalut.
A mayor abundamiento, decir que por lo que respecta a la suma reclamada por
la actora en concepto de “costes de cobro” cifrados en 98.480,00 euros, no son
dables su abono en partida separada a la de costas y/o gastos procesales, pues
en este último concepto, a la luz de lo dispuesto en el art 241.1 LEC 1/2000
aplicable supletoriamente en el ámbito contencioso-administrativo (DF1ª de la
LJCA) se englobarían los referidos costes de cobro en tanto que gasto o
desembolso directa e inmediatamente relacionado con el proceso de autos, pese
a ser un gasto anterior a la interposición del recurso contencioso judicial. Por
otro lado, es rechazable el pago de tales “costes de cobro” pues el art 8.2 de la
Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales es taxativo al proclamar que, “el deudor no estará
obligado al pago de la indemnización establecida en el apartado anterior
-indemnización por costes de cobro- cuando no sea responsable en el retraso
del pago”, y constituye un hecho notorio (del que está exento de prueba, vía art
281.4 LEC) el retraso en el pago de las facturas de suministros por el Catasalut
por la imposibilidad material de pagar en plazo las cantidades adeudadas, dado
el alto volumen de contratación y/o pagos de tal organismo y la endémica
situación de carencia de medios económicos suficientes para hacer frente a los
pagos de débitos; ahora bien, imposibilidad de pago puntual que en ningún caso
da origen a fuerza mayor del art 1005 Cc.
En cuanto al principal reclamado, de 9.897.458,12 euros tenemos que, los
intereses de demora a aplicar serán los del art 7 de la Ley 3/04 en su nueva
redacción dada por RDLey 4/13 de 22 de febrero, complementado con la DT3ª
del citado RDLey, norma ésta última que dice así:
Disposición transitoria tercera. Contratos preexistentes.
Quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se
establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las
modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un
año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con
anterioridad.
Por tanto, no es de aplicación en esencia la DT única de la Ley 3/04 postulada
por la actora, a la vista de la citada DT3ª. Pero decimos, en esencia, porque el
citado RDLey 4/13 fue publicado en el BOE en fecha 23-2-13, y entró en vigor en
fecha 24-2-13 (DF 12ª del citado RDLey) por lo que del 1-1-13 al 23-2-13 (y por
tanto las facturas presentadas al cobro en tal período, no concretadas por la
actora) regía la DT única de la Ley 3/04 descrita por la demandada.
Por consiguiente, deben ser estimadas parcialmente las pretensiones actoras,
máxime cuando la actora (principio de carga de la prueba del art 217 LEC) no ha
aportado documental individualizada acreditativa de la concreta fecha de la
prestación farmacéutica sino que ha reclamado en conjunto por los meses (sin
día concreto) del período litigioso de autos y todo ello sin perjuicio del hecho que
en el dictado de la presente Sentencia se hayan podido pagar inclusive algunas
cantidades por intereses de demora previamente reclamadas por la actora en la
presente demanda originadora de este procedimiento.
TERCERO.- Como quiera que las pretensiones de las partes han sido estimadas
parcialmente, al amparo del actual art 139 LJCA, no cabe imponer costas en
este concreto caso, por no existir en la actuación de ninguna de ellas, por otro
lado, ni temeridad ni mala fe.
FALLO
Que debo ESTIMAR y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo
interpuesto por la representación procesal en autos de la entidad Consell de
Col.legis Farmacèutics de Catalunya frente a la desestimación presunta por la
Administración demandada de la reclamación de intereses de demora accionada
por la demandante, referenciada en el fundamento de Derecho primero de esta
mi resolución, SIN expresa condena en costas a ninguna de las partes
procedimentales, estimación parcial como digo, en el sentido que el Servei
Català de la Salut sólo habrá de abonar a la parte demandante, en concepto de
intereses de demora en relación al pago de las facturas de autos, la suma que
se establezca en ejecución de sentencia sobre las bases formuladas en el FJ2º
de esta mi Sentencia, más los intereses legales (anatocismo) correspondientes,
moratorios de los arts 1100 y 1108 Cc desde la fecha de la presentación de la
demanda originadora de este procedimiento (23-12-14) hasta el dictado de la
presente Sentencia, y los intereses procesales del art 106 LJCA, éstos últimos
desde la notificación de la Sentencia a la parte recurrida hasta el completo
abono de la referida cantidad a la que ha sido condenada la demandada en
concepto de intereses de demora.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra la
misma cabe recurso ordinario de apelación, a plantear en 15 días ante este
Juzgado y a resolver por la Superioridad.
Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr.
Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de
la fecha. Doy fe.