Oficio 220-108141 Octubre 24 de 2008

Oficio 220-108141 Octubre 24 de 2008
Asunto: Las sucursales de sociedades extranjeras no pueden ser objeto de fusión o escisión
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-195324, por medio del cual formula
algunos interrogantes relacionados con la posibilidad de que una sucursal de sociedad extranjera participe en
procesos de fusión o escisión.
Sobre el particular, sea lo primero manifestarle que tal como lo ha indicado esta Superintendencia en reiteradas
oportunidades, la sucursal de sociedad extranjera es un simple establecimiento de comercio de propiedad de
la matriz, establecimiento que como tal carece de personificación jurídica. De allí que la sucursal no pueda
participar como sujeto de derecho en aquellas operaciones reservadas por el legislador a los entes económicos
con personalidad jurídica como las sociedades comerciales (artículo 98 C.Co), operaciones entre las que se
encuentran las de fusión y escisión.
En efecto, de las normas legales atinentes a las figuras de fusión y escisión, se desprende que estas aplican
es para el caso de sociedades.
Así, dispone el artículo 172 del Código de Comercio: “ Habrá fusión cuando una o más sociedades se
disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.
La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades
disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión.”
Por su parte señala el artículo 3º de la Ley 222 de 1995: “ Habrá escisión cuando:
1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más
sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.
2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren
a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.
La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán
sociedades beneficiarias.
Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma
proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de
interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación
diferente.”
Nótese que los anteriores preceptos hacen alusión a sociedades, entendidas estas como personas jurídicas, lo
que excluye la posibilidad de que las sucursales de sociedades extranjeras intervengan en procesos de fusión
y escisión.
Sobre este particular este Despacho en Oficio 220-31364 del 13 de mayo de 2003 expresó:
“ Al respecto, sea lo primero puntualizar que los referidos conceptos parten de la base que las sucursales no
son personas jurídicas y por tal razón, no pueden ser objeto de fusión; sin embargo, la fusión efectuada por
las sociedades matrices en el exterior, afecta a sus sucursales en el país, respecto de las cuales procede la
correspondiente integración patrimonial, en los términos señalados en el referido oficio, en cuyo aparte final
la Superintendencia manifestó lo siguiente: “ que es improcedente aplicar a las sucursales de sociedades
extranjeras las normas sobre fusión y escisión consagradas para las sociedades mercantiles, debiéndose por
ende realizar entonces simplemente una integración patrimonial, después de haberse dado estricto
cumplimiento a las previsiones legales aquí desarrolladas, pronunciamiento éste que en nada se opone a la
opinión consignada aquí toda vez que en el cuerpo del presente oficio se hace énfasis en que las operaciones
de fusión y escisión exclusivamente se predican de sociedades, destacándose igualmente el estricto
cumplimiento de la publicidad como principio rector de la fusión, por parte de todas las sociedades nacionales
y extranjeras, cuando la fusión produzca efectos dentro del territorio nacional.” ”
Y recientemente, esta misma Oficina con relación al caso de la escisión de sucursales de sociedades
extranjeras, en Oficio 220-093726 del 26 de septiembre de 2008 indicó:
“ De las disposiciones transcritas se observa de una parte, que las sociedades una vez constituidas legalmente
forman una persona jurídica distinta de sus socios, y de otra que la figura de la escisión la reservó el legislador
únicamente para sociedades como personas jurídicas.
De allí que la comentada figura no resulte aplicable para las sucursales de sociedades extranjeras, pues tal
como lo ha manifestado esta Superintendencia en reiteradas oportunidades, las sucursales son simplemente
un establecimiento de comercio de la matriz, que como tal no ostenta personalidad jurídica.”
Los pronunciamientos antes referidos ratifican que al no ser las sucursales de sociedades extranjeras personas
jurídicas, dichas sucursales no pueden participar en proceso de fusión y escisión, en ninguno de los extremos
de la operación, valga decir, en el caso de la fusión ni como absorbentes ni como absorbidas, y en el caso de
la escisión ni como escindentes ni como beneficiarias.
Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, se procede a dar respuesta a sus interrogantes como
sigue:
“ Puede una sucursal de sociedad extranjera del sector de hidrocarburo o minería efectuar una operación de
fusión por absorción, en virtud de la cual dicha sucursal se fusione con una sociedad de responsabilidad limitada
o anónima y al realizarse la fusión, la sucursal absorba la sociedad de responsabilidad limitada o anónima?.”
Independientemente de la actividad que adelanten las sucursales de sociedades extranjeras, se ha de
manifestar que por las razones expuestas en el presente oficio, no es jurídicamente viable que tales sucursales
participen ni como absorbentes ni como absorbidas en un proceso de fusión.
“ Si la respuesta al anterior interrogante fuere afirmativa, se entendería que toda la experiencia de la sociedad
de responsabilidad limitada o anónima por efecto de la fusión quedaría transferida y en cabeza de la sucursal?.
En este sentido, aplicaría la doctrina de la Superintendencia de Sociedades expuesta en el Oficio 220-021203
del 21 de abril de 2.006, el cual reiteró la doctrina previa de dicha entidad 1,la cual establece que toda vez
que a través de la fusión se integran el patrimonio y las empresas de las sociedades participantes, le es dable
a la sociedad absorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, ya que ésta también
entra a formar parte del patrimonio de la sociedad absorbente.”
Sobre este punto se ha de anotar que como quiera que no resulta posible una fusión entre una sucursal de
sociedad extranjera y una sociedad nacional, el concepto a que alude en su pregunta no es aplicable en lo
absoluto, pues si no puede hablarse de fusión entre sucursal y sociedad, mucho menos se puede hacer de la
transferencia de experiencia de la una a la otra en una operación de fusión jurídicamente inviable.
“ Puede una sociedad de responsabilidad limitada o anónima efectuar una operación de escisión parcial,
mediante la cual la compañía sin disolverse transfiera en bloque una parte de su patrimonio, -conformada
exclusivamente por los derechos y obligaciones derivados de un contrato estatal, - a una sucursal de sociedad
extranjera del sector de hidrocarburo o minería, quien sería la única beneficiaria de la escisión parcial?.”
Toda vez que tal como se manifestó en este pronunciamiento, las sucursales de sociedades extranjeras no
pueden intervenir en procesos de escisión, ni como escindentes ni como beneficiarias, no es legalmente posible
que una sociedad realice una escisión parcial en la que transfiera en bloque parte de su patrimonio a una
sucursal de compañía foránea.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto
expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.