LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LO CONTENCIOSO COMO

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LO CONTENCIOSO COMO
GARANTÍA DE
LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
La efectividad que la Constitución reclama explícitamente para la tutela judicial
de los derechos e intereses legítimos (art. 24.1 CE) hace de las medidas
cautelares un instrumento imprescindible para garantizar, en términos reales, la
ejecución de la sentencia que, en su día, ponga fin al proceso y, por ende, la
utilidad misma del proceso. Y es que, como tantas veces se ha repetido por los
Tribunales, el tiempo necesario para obtener razón no debe causar daño a quien
tiene razón.
Por esa razón, las medidas cautelares constituyen garantía de la efectividad de
la tutela judicial en su condición de derecho fundamental reconocido en el art.
24.1 CE. La jurisprudencia de los Tribunales ordinarios, del Tribunal
Constitucional y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en este
sentido es tan reiterada y pacífica que excusa su cita. Valga por todas, la
afirmación de nuestro Tribunal Constitucional de que la “tutela judicial no es tal
sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva
que recaiga en el proceso” (STC 14/1992).
La tutela cautelar, instrumento imprescindible así en todos los procesos para
evitar que su larga duración haga perder a los mismos su utilidad (periculum in
mora), lo es especialmente en el proceso contencioso-administrativo, entre otras
razones porque los actos administrativos gozan de la prerrogativa de la
ejecutividad (arts. 56 y 57.1 LRJPAC, actuales 38 y 39 de la nueva Ley 39/2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (BOE 2 Octubre 2015), que se manifiesta del modo
más lesivo cuando afecta a una actividad empresarial, en marcha.
Y es que, si bien es cierto que el Tribunal Constitucional ha declarado que la
prerrogativa de la ejecutividad de los actos administrativos no es contraria al
art. 24.1 CE, no lo es menos que al mismo tiempo ha hecho dos precisiones de
capital importancia: la primera, relativa al alcance de esa compatibilidad, en el
sentido de que la ejecutividad de los actos administrativos “en términos generales
y abstractos” no puede estimarse incompatible con el art. 24.1 CE (STC 66/19847
y AATC 458/1988, 930/1988 y 1095/1988); la segunda, referente al límite de la
ejecutividad, señalando que en el ejercicio de la autotutela la Administración
tiene que respetar los derechos fundamentales porque “... si bien la eficacia puede
abonar la constitucionalidad de la autotutela administrativa, no puede hacerlo a costa de
otros valores constitucionales prevalentes” (STC 22/1984).
Estas importantes afirmaciones del Tribunal Constitucional han sido
interpretadas por la doctrina en el sentido de que el fundamento constitucional
de la autotutela administrativa es un fundamento abstracto o genérico, pero en
la medida en que se justifica en la necesidad de servir con eficacia a los intereses
generales, habrá que concluir que el acto administrativo se verá privado de
dicha cualidad cuando el interés general no exija la ejecutividad inmediata del
mismo, lo que concurre cuando su legalidad se encuentra en entredicho ante los
Tribunales.
De ahí que hoy se viene concluyendo que el derecho a la tutela judicial efectiva
obliga a realizar una “reinterpretación” de la prerrogativa de la ejecutividad que
tiene como manifestación más importante el hecho, de capital importancia, de
que la solicitud de tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo
produce el efecto inmediato de suspender la ejecutividad del acto hasta que el
órgano judicial se haya pronunciado sobre la misma. No es casual, por ello, que
la nueva Ley de la Jurisdicción –a diferencia de lo que hacía la Ley de 1956, y
actualmente sigue haciendo la Ley 39/2015 y su precursora LRJPAC– prescinda
de decir que la interposición del recurso no suspende, y es que, en la nueva
configuración constitucional de la ejecutividad, el recurso contenciosoadministrativo con solicitud de tutela cautelar sí suspende, al menos cuando el
acto en cuestión es claramente lesivo o perjudicial. Así lo han reconocido hace
tiempo los Tribunales ordinarios (Auto de la Audiencia Nacional de 18 de enero
de 1990), y finalmente el Tribunal Constitucional en su importante Sentencia
78/1996.
Pues bien, dicho todo ello, parece evidente que cuando se acude al proceso para
obtener tutela judicial efectiva y se solicita la tutela cautelar para evitar que el
recurso pierda su finalidad, lo primero que los órganos judiciales habrán de
ponderar es en qué medida exige el interés público la ejecución inmediata del
acto y en qué medida se hieren de modo definitivo los demás intereses en
presencia, porque éstos han de ser los factores determinantes para definir si el
recurso, de no adoptarse medidas cautelares, va a perder su finalidad tutelar.
Julio Castelao Simón
Director del Dpto. de Derecho Administrativo
JL Casajuana Abogados