La fecha de efectos contables de fusiones y escisiones en la nueva

La fecha de efectos contables de fusiones y escisiones en la nueva normativa
contable
Idoya Fernández Elorza
Abogado
I.
Introducción
La reforma de nuestro Derecho contable, que entró en vigor el 1 de enero de 2008 para
los ejercicios que se iniciaron a partir de esa fecha, se ha introducido con la Ley 16/2007,
de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable
para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea (la
“Ley 16/2007”), completada con el nuevo Plan General de Contabilidad (“PCG”) y el
Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas (“PGC PYMES”),
publicados mediante los Reales Decretos 1514/2007 y 1515/2007, respectivamente.
Desde la entrada en vigor del nuevo Derecho contable surgió una cuestión que afectaba a
las operaciones de fusión y escisión (en particular, entre sociedades de distinto grupo).
El problema o cuestión que se planteaba era cómo coordinar el art. 235 d) de la Ley de
Sociedades Anónimas (“LSA”) (fecha de efectos contables de la fusión) con la norma de
valoración 19ª del PGC sobre las combinaciones de negocios.
Conforme al art. 235 d) LSA, en el proyecto de fusión deberá constar “la fecha a partir
de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan habrán de considerarse
realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su
patrimonio”. La LSA no da más pautas sobre cuál ha de ser la fecha de efectos contables
de la fusión 1 . Por su parte, la norma de valoración 19ª del PGC 2 sobre registro y
1
Téngase en cuenta además que antes de la entrada en vigor del PGC no había una regulación contable
general de las fusiones. Existía únicamente un borrador del Instituto de Contabilidad y Auditoría de
Cuentas (“ICAC”) de normas aplicables a fusiones y escisiones (BOICAC nº 14 de octubre 1993) y una
consulta del ICAC sobre la incidencia de la retroacción contable acordada en una fusión (BOICAC nº 60
de diciembre de 2004).
2
Como veremos más adelante, existe una norma de valoración diferente para las operaciones entre soci edades del grupo (norma de valoración 21ª del PGC).
valoración de las combinaciones de negocios, que se aplica a todas las operaciones en las
que una empresa adquiera el control de uno o varios negocios (entre ellas, las fusiones o
escisiones entre sociedades de distinto grupo), establece que estas operaciones se
contabilizan por el método de adquisición, entendiéndose por fecha de adquisición la
fecha de adquisición de control.
Tradicionalmente la doctrina mercantilista ha venido interpretando el art. 235 d) LSA de
la siguiente forma: las partes son libres para retrodatar o postdatar la eficacia de la fusión
a efectos contables, si bien no pueden retrotraer sus efectos más atrás de la fecha de
comienzo de ejercicio o posdatarlos con posterioridad a la fecha de cierre de ejercicio,
todo ello en virtud del principio de unidad de ejercicio 3.
En la práctica, se había venido fijando la fecha de efectos contables de las fusiones y
escisiones libremente por las partes intervinientes en las operaciones, con los únicos
límites, con carácter general, de las últimas cuentas cerradas con anterioridad al proyect o
de fusión y la fecha en que tenía eficacia la fusión 4.
Tras la entrada en vigor de la reforma contable, la pregunta que se planteaba era la
siguiente: ¿cómo debe interpretarse el art. 235 d) LSA a la luz de las normas de registro
y valoración del PGC? o, dicho de otro modo, ¿impide el PGC la posibilidad de
retroacción contable en las fusiones y escisiones entre sociedades de distinto grupo, tal y
como se había venido haciendo habitualmente en la práctica?
El ICAC ha publicado en diciembre de 2008 en su página web su posición en relación
con esta cuestión (consulta nº1 del BOICAC nº 75). Para el ICAC, la fecha de efectos
contables en operaciones entre sociedades de distinto grupo debe ser la fecha de
adquisición de control. Habrá que determinar por ello en cada caso cuál es dicha fecha
de “adquisición de control”. Analizamos a continuación estas cuestiones a la luz de la
respuesta del ICAC.
3
4
F. Vicent Chuliá, Introducción al Derecho Mercantil, 21ª edición, Tirant lo Blanch, 2008, pág. 580.
El caso más habitual en la práctica era retrotraer los efectos contables de la fusión a la fecha d e cierre
del ejercicio anterior al de aprobación e inscripción de la fusión (es decir, normalmente 31 de diciembre
anterior), de forma que se incorporaban los ingresos y gastos de la sociedad absorbida en la cuenta de
pérdidas y ganancias de la absorbente desde el 1 de enero del ejercicio en que se aprobaba la fusión.
II.
Síntesis de la respuesta del ICAC
La Ley 16/2007 refuerza la necesidad de atender a la realidad económica en el registro
contable de las operaciones5. Basándose en este objetivo de contabilizar conforme a la
realidad económica, el PGC incorpora la norma de valoración 19ª sobre registro y
valoración de combinaciones de negocios, que se aplica, entre otras, a las operaciones de
fusión o escisión entre sociedades de distinto grupo. Estas operaciones se contabilizan
por el método de adquisición, entendiéndose por fecha de adquisición la fecha de
adquisición de control. Por su parte, las operaciones de fusión y escisión entre
sociedades del mismo grupo tienen un régimen distinto en la norma de valoración 21ª
(operaciones entre empresas del grupo).
En los supuestos de fusión y escisión entre sociedades de distinto grupo, la mención del
art. 235.d) LSA ha de estar supeditada a los métodos contables que se establezcan para el
registro y valoración de las fusiones. A partir de la entrada en vigor del PGC, no puede
fijarse una fecha de efectos contables de la fusión distinta de la fecha de adquisición de
control 6 . Así, la fecha de efectos contables de la fusión será la de toma de control
efectivo por la sociedad adquirente 7. A nuestro juicio, conforme al criterio del ICAC, la
fecha de efectos contables no podrá ser anterior a la fecha de la junta de la sociedad
absorbida, pero sí podrá ser tanto dicha fecha como una posterior -por ejemplo, fecha de
escritura-, siempre y cuando sea la fecha de asunción de control efectivo del negocio por
la absorbente.
En relación con las fusiones entre sociedades de distinto grupo, el ICAC apunta también
que la fecha de fecha de registro contable de la fusión será la fecha de adquisición de
5
Así, por ejemplo, el art. 34.2 CCo establece que “en la contabilización de las operaciones se atenderá a
su realidad económica y no sólo a su forma jurídica” y el art. 36 CCo recoge una definición de elementos
del balance basada en la existencia de control económico (son activos “bienes, derechos y otros recursos
controlados económicamente por la empresa”).
6
7
No cabe, por lo tanto, retroacción contable de la fusión como hasta ahora la venía mos entendiendo.
El ICAC recoge literalmente la siguiente conclusión de la Abogacía del Estado: “la fecha a partir de la
cual las operaciones de las sociedades que se extingan habrán de considerarse realizadas a efectos
contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio, será la de toma de control efectivo
por la sociedad adquirente y, por tanto, sólo a partir de la fecha en que se adopte el acuerdo de la junta
de accionistas de la sociedad adquirida sobre el proyecto de fusión, siempre que contenga
pronunciamiento sobre la asunción de control del negocio por la adquirente, aunque no podrá referirse a
un momento anterior”.
control (y no la fecha de inscripción en el Registro Mercantil) y que la obligación de
formular cuentas anuales se mantiene hasta la fecha en que las sociedades participantes
en la fusión se extingan con su inscripción en el Registro Mercantil.
Por otro lado, en los supuestos de fusiones entre sociedades del mismo grupo, cabe
pactar una fecha de eficacia contable de la fusión anterior a la fecha en la que ésta se
apruebe o inscriba (y siempre que sea posterior al momento en que dichas empresas
formen parte del grupo), con el límite del inicio del ejercicio (por ejemplo, cuando el
ejercicio coincide con el año natural, el 1 de enero). De esta forma, el ICAC sí admite en
operaciones intragrupo (a diferencia de las operaciones entre sociedades de distinto
grupo) la retroacción contable como hasta ahora se venía realizando en la práctica.
En línea con la respuesta del ICAC, el Proyecto de Ley sobre Modificaciones Estructurales
de las Sociedades Mercantiles (en tramitación parlamentaria en la fecha en que escribimos
estas líneas) modifica el actual tenor del art. 235 d) LSA para remitirse expresamente en
materia de fecha de efectos contables de la fusión al PGC. Así, el art. 31.7ª del Proyecto
(publicado en el Boletín del Congreso el 12 de diciembre de 2008) establece como una de
las menciones mínimas del proyecto de fusión “la fecha a partir de la cual la fusión tendrá
efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad”.
III.
La fecha de adquisición de control
Ya hemos visto que, de acuerdo con la doctrina del ICAC, la fecha de efectos contables
de la fusión o escisión en operaciones entre sociedades de distinto grupo será la fecha de
toma de control efectivo por la sociedad adquirente. Queda, no obstante, por analizar
cuál debe ser efectivamente esa fecha en cada operación ante la que nos encontremos.
Los comentarios que incluimos a continuación son de aplicación tanto a las fusiones
como a las escisiones, aunque por facilidad de referencia nos referiremos únicamente a
las fusiones.
La norma de valoración 19ª, apartado 2.2. del PGC, define la fecha de adquisición como
“aquélla en la que la empresa adquirente adquiere el control del negocio o negocios
adquiridos”. A su vez el párrafo 2º del apartado 1 de la misma norma de valoración 19ª
establece que “control es el poder de dirigir las políticas financieras y de explotación de
un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades ”.
El concepto de “control” del PGC no exige que se disfrute de la propiedad 8 . Puede
existir por tanto control en un momento anterior a la adquisición del patrimonio de la
sociedad absorbida.
La NIIF 3, en vigor para la Unión Europea 9, prevé en su apartado 39 que “la aplicación
del método de adquisición comenzará desde la fecha de adquisición, que es aquella
fecha en la que la entidad adquirente obtiene efectivamente el control sobre la
adquirida. Puesto que el control es el poder para dirigir las políticas financieras y de
explotación de una entidad o negocio, con el fin de obtener beneficios de sus
actividades, no es necesario que la transacción quede cerrada o finalizada legalmente
para que la entidad adquirente obtenga el control. Al evaluar cuándo la entidad
adquirente ha obtenido el control, se considerarán todos los hechos y circunstancias
que rodeen la combinación de negocios”.
En otras palabras, las fechas que delimitan hitos en el proceso jurídico de fusión no
definen la fijación de la “fecha de adquisición” a efectos contables, que viene
determinada por el momento en que se puede considerar que la sociedad absorbente
asume el control de la sociedad absorbida. Para fijar ese momento se deben considerar
todos los hechos o circunstancias que rodeen la operación 10 y analizar cuándo se
entiende adquirido el control. Para ello hemos de ver las distintas fases del
procedimiento de fusión y la naturaleza jurídica de la fusión.
La fusión es un negocio jurídico complejo que consta de distintas fases (preparatoria,
decisoria y de ejecución). A nuestros efectos, podemos señalar los siguientes hitos
principales: firma del proyecto de fusión, adopción de acuerdos de junta general de las
8
Un ejemplo de ello es la contabilización de los contratos de arrendamiento financiero, donde existe co ntrol de un activo pero no se dispone de su propiedad.
9
Reglamento (CE) nº 1126/2008 de la Comisión, de 3 de noviembre de 2008.
10
En este sentido, H. López-Alberts, Fundamentos teóricos y prácticos del nuevo Plan General Contable,
Thomson Aranzadi, 2008, págs. 695-696.
sociedades intervinientes aprobando la fusión, otorgamiento de la escritura pública e
inscripción en el Registro Mercantil.
El proceso de fusión comienza con la firma del proyecto. El proyecto de fusión es un
acuerdo preparatorio que recoge las bases fundamentales de la fusión y que debe ser
suscrito por los administradores de las sociedades intervinientes. Tras la firma del
proyecto, la LSA impone a los administradores la obligación de no realizar ningún acto o
de concluir cualquier contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o
modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones (art. 234 LSA).
El proyecto de fusión debe ser aprobado por mayoría en las respectivas juntas generales
de las sociedades participantes en la fusión –órgano competente para manifestar la
voluntad o consentimiento social-. El contenido del proyecto de fusión tiene gran
importancia en el desarrollo de la fusión, pues sirve, como columna vertebral, para
conformar el acuerdo social de fusión, en la medida que, éste habrá de ser adoptado por
la junta general de cada una de las sociedades que participen en la fusión ajustándose al
proyecto de fusión11 (art. 240 LSA). Ello es consecuencia de la naturaleza jurídica de la
fusión como contrato de formación progresiva que se inicia con el proyecto que contiene
su contenido básico y es sobre ese contenido sobre el que se pronuncian las partes en sus
juntas generales12.
Una vez aprobada la fusión por las juntas generales de las sociedades participantes y
transcurrido el periodo de pendencia para que los acreedores, en su caso, puedan
oponerse a la fusión, las partes otorgan la escritura pública de fusión y proceden a
continuación a inscribirla en el Registro Mercantil.
Algunos autores defienden que el contrato o negocio jurídico de fusión se perfecciona
con la adopción de los acuerdos de fusión por las juntas generales de las sociedades
11
L.J. Cortés Domínguez y A. Pérez Troya, Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles,
Tomo IX, Fusión de Sociedades, Vol. 2º, Thomson Cívitas, 2008, pág. 124.
12
La exigencia de que el acuerdo de fusión se ajuste al contenido del proye cto de fusión se refuerza en el
Proyecto de Ley de Modificaciones Estructurales, publicado en el BOGC el 12 de diciembre de 2008, que
en relación con el acuerdo de fusión establece que “la fusión habrá de ser acordada necesariamente por
la junta de socios de cada una de las sociedades que participen en ella, ajustándose estrictamente al
proyecto común de fusión (…)”.
intervinientes. Según dicha tesis, los acuerdos de la juntas generales aprobando la fusión
obligan contractualmente a las sociedades participantes en la fusión, de forma que existe
un verdadero contrato, que puede ser ejecutado forzosamente, por decisión judicial, si
una de las sociedades pretendiera apartarse del mismo revocando el acuerdo de fusión 13.
El otorgamiento de la correspondiente escritura pública de fusión y su inscripción en el
Registro Mercantil son actos debidos, consecuencia de la perfección del negocio de
fusión mediante la aprobación de las juntas generales 14. La escritura y su inscripción son
formalidades necesarias para que la fusión produzca sus efectos.
Apartándose parcialmente de la tesis expuesta, otros autores al analizar la naturaleza
jurídica de la fusión, opinan que el contrato definitivo de fusión se concluye mediante la
firma de la escritura pública, ya que los acuerdos de fusión adoptados por las juntas
generales de cada una de las sociedades tienen un alcancen puramente interno y no
constituyen aún declaración de voluntad recepticia para las demás sociedades. De
acuerdo con esta posición doctrinal, es admisible la revocación del acuerdo de fusión ya
adoptado cumpliendo ciertos límites y condiciones 15.
En nuestra opinión, aún teniendo en cuenta las tesis doctrinales expuestas sobre la
naturaleza jurídica de la fusión, para definir la fecha de adquisición de control en una
determinada operación de fusión (o escisión) entre sociedades de distinto grupo habrá
que atender a las circunstancias del caso concreto.
Así, por ejemplo, en una operación de fusión en la que los accionistas o socios
mayoritarios de los dos grupos participantes en la operación han firmado un contrato o
protocolo previo de fusión (incluso antes de la suscripción del proyecto de fusión por los
administradores) en el que han acordado los términos y condiciones de su integración, el
calendario de la fusión, se han comprometido a votar a favor de la operación en las
respectivas juntas generales y han acordado un plan de negocio conjunto, se deberá
entender como “fecha de adquisición”, la fecha de aprobación de la fusión por sus juntas
generales. Una vez aprobada la fusión por las juntas de ambas sociedades, se
perfeccionará el contrato o negocio jurídico de fusión, y las sociedades estarán
13
En este sentido, F. Vicent Chuliá, Introducción, pág. 584.
14
A. Sequeira Martin, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, Edersa, 1993, pág. 209.
contractualmente obligadas al otorgamiento de la escritura pública. Aún si admitiéramos
la doctrina de que las juntas generales sólo son un acto interno que precisan de su
exteriorización en la escritura pública, en este supuesto, dicha tesis debe excluirse. Si
unimos la declaración de voluntad de las juntas al hecho de que las partes han firmado
previamente un protocolo o acuerdo de fusión por el que se han comprometido
recíprocamente a votar a favor de la operación de fusión y llevar a cabo todos los actos
que sean necesarios para el éxito de la fusión, debemos concluir que sí existe
compromiso contractual firme y definitivo desde la celebración de las juntas. Se puede
afirmar que, en este caso, desde la aprobación de la fusión por las juntas generales de las
sociedades participantes, existe ya control en el sentido de la norma de valoración 19ª
del PGC.
Pero otro ejemplo distinto podría conducirnos a una “fecha de adquisición” diferente.
Así, en una operación de fusión entre sociedades de distinto grupo negociada por los
Consejos de Administración de ambas sociedades en las que los accionistas no han
participado en las negociaciones, ni se han pronunciado en ningún momento sobre su
parecer, podría defenderse que hasta la firma de la escritura de fusión no se produce
propiamente la adquisición de la sociedad absorbente. Hasta ese momento, los acuerdos
de las respectivas juntas generales de cada una de las sociedades tienen un alcance
puramente interno y no constituyen aún declaración de voluntad recepticia. En este caso,
la fecha de adquisición sería la fecha de otorgamiento de la escritura de fusión.
Cabrían también otros supuestos intermedios. Por ejemplo, siguiendo el criterio expuesto
por la Abogacía del Estado, al que se adhiere el ICAC (véase nota al pie nº3), las juntas
de aprobación de la fusión de cada una de las sociedades intervinientes se pueden
pronunciar expresamente sobre la fecha de asunción de control del negocio por la
sociedad adquirente, fijándola así en un momento cualquiera entre la celebración de la
última junta y el otorgamiento de la escritura de fusión.
IV.
Conclusiones
1. A la hora de fijar la fecha de efectos contables de una fusión o escisión habrá que
estar a las normas de registro y valoración del nuevo PGC: norma de valoración 19ª
15
L.J. Cortés Domínguez y A. Pérez Troya, Comentario, pág. 25.
(combinaciones de negocios) para operaciones entre sociedades de distinto grupo y la
norma de valoración 21ª para operaciones entre empresas del mismo grupo.
2. En las operaciones de fusión (o escisión) intragrupo cabe la retroacción contable con
el límite del inicio del ejercicio y siempre que la fecha de eficacia contable sea posterior
al momento en que las empresas participantes formen parte del mismo grupo.
3. En los supuestos de operaciones entre sociedades de distinto grupo, la fecha de efectos
contables de la fusión (o escisión), de acuerdo con la doctrina del ICAC, será la fecha de
toma de control efectivo de la sociedad adquirente.
Las fechas que delimitan hitos en el proceso jurídico de fusión o escisión no definen por
sí mismas la fijación de la “fecha de adquisición” a efectos contables. Esta fecha viene
determinada por el momento en que se puede considerar que la sociedad absorbente (o
sociedad beneficiaria) asume el control de la sociedad absorbida (o sociedad escindida).
No es necesario que la sociedad absorbente (o beneficiaria) haya adquirido el patrimonio
de la sociedad absorbida (o escindida), sino que puede ocurrir en un momento anterior en
el que la sociedad absorbente obtenga efectivamente el control sobre la sociedad
adquirida (por ejemplo, la fecha de adopción de los acuerdos de fusión por las juntas
generales). También existirán otros casos en los que la adquisición efectiva del control
se producirá con el otorgamiento de la escritura de fusión o en otro momento entre la
celebración de la junta y la firma de la escritura.
En definitiva, para fijar la fecha de adquisición de control en cada caso se deberán
considerar todos los hechos o circunstancias que rodeen la operación.