1. P. G. J. c/ Transporte Larrazabal CISA s/ despido” – CNTRAB
Anuncio
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
1.
P. G. J. c/ Transporte Larrazabal CISA s/ despido” – CNTRAB – SALA IX – 28/06/2013
DESPIDO SIN CAUSA. TRABAJADOR QUE PADECÍA HIV. Empleadora que, desde el inicio de la relación
laboral, tenía conocimiento de dicha afección. Despido incausado que no puede ser interpretado como un
accionar que encubre un acto discriminatorio. Sistema de estabilidad relativa impropia de la Ley de Contrato de
Trabajo. PRUEBA. Inversión de la carga probatoria. Presupuestos de la Ley 23592. Ausencia de indicios
razonables que permitan vislumbrar una conducta discriminatoria de la patronal. DESVINCULACIÓN QUE NO
RESULTA DISCRIMINATORIA. Rechazo del reclamo por daño moral
“…el hecho de haberse dispuesto un despido incausado, sin alegación de justificación, no puede ser interpretado
por sí solo como un accionar que encubre un acto discriminatorio, puesto que, “…No debe perderse de vista que
la LCT establece un sistema de estabilidad relativa impropia (al decir de de la Fuente, citado por Fernández
Madrid en “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo” Tomo II, 2° edición actualizada, pág 1679)…”.”
“Comparto las consideraciones vertidas por el Sr. Juez en el pronunciamiento de grado en cuanto a que, si bien a
fin de dirimir supuestos como el que aquí nos convoca, resulta prudente recurrir a la inversión de la carga
probatoria establecida en el art. 377 del CPCC, no puede pasarse por alto que, para que se torne operativa esta
inversión de la mencionada carga probatoria debe existir, al menos, el aporte de un indicio fuerte por parte del
demandante, que habilite a considerar de algún modo la posibilidad de la existencia del obrar reprochable que se
imputa y, en el caso sub examine, … no se verifica ese indicio que justificaría exigir a la demandada que acredite
de modo fehaciente, que el motivo del despido no obedeció a un proceder arbitrario o discriminatorio.”
“En el caso concreto, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del y el marco fáctico…, concluyo en que
no se advierte demostrada ninguna connotación “discriminatoria” en el despido decidido por la empleadora –tal
como fue invocada en el inicio–, toda vez que no se han aportado elementos probatorios idóneos que sustenten
la existencia de indicios razonables, serios y precisos, que permitan verificar una conducta desplegada por la
demandada en tal sentido.”
Citar: elDial.com - AA80CA
Publicado el 16/08/2013
Copyright 2013 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires –
Argentina
Fallo Completo
SD 18700 – Expte. 35.564/2009 – "P. G. J. c/ Transporte Larrazabal CISA s/ despido" – CNTRAB – SALA IX –
28/06/2013
En la Ciudad de Buenos Aires, al 28-6-13 para dictar sentencia en las actuaciones caratuladas: "P. G. J. C/
TRANSPORTE LARRAZABAL CISA S/ DESPIDO": se procede a votar en el siguiente orden:
El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:
I- Contra el pronunciamiento dictado en la anterior instancia se alza la parte actora a tenor del memorial obrante a
fs. 372/384 y vta., que mereció réplica de la contraria a fs. 391/395 y vta.//Asimismo, a fs. 371 y vta. la Sra. perito contadora apela los honorarios regulados a su favor, por estimarlos
reducidos.II- Adelanto que, de compartirse mi voto, la queja planteada por el actor con relación al rechazo del reclamo por
daño moral formulado, no tendrá favorable recepción.Al respecto, repárase en que ambas partes se exhiben contestes en cuanto a que, al momento del inicio del
vínculo laboral la empresa tenía conocimiento respecto de que el trabajador padecía HIV, circunstancia que no ()
constituyó un obstáculo para la contratación del mismo. Es más, el propio reclamante expresamente reconoce
que la empleadora no lo segregó por ser portador de tal afección (ver escrito recursivo, en particular fs. 377,
segundo párrafo)).Ahora bien, sostiene el apelante que ante la aparición de un nuevo cuadro clínico –padecimiento de hepatitis Cse produjo un cambio en la conducta de su empleadora, quien frente al conocimiento de esa enfermedad y el
consiguiente tratamiento al que debía someterse, procedió a despedirlo, obedeciendo tal decisión –según su
postura- al ejercicio de un trato discriminatorio.Sin embargo, como ya adelanté, considero que los argumentos que expone el actor resultan ineficaces para
formar convicción sobre la cuestión motivo de debate.En tal sentido, estimo relevante que a partir del inicio mismo de la relación laboral –el 1/2/2004- la empleadora
conocía el estado de salud del trabajador, quien durante la extensión del vínculo –que duró más de cuatro años,
toda vez que la relación se extinguió el 28/10/2008- sufrió de diversos malestares, los que provocaron que
debiera ausentarse de su trabajo.En efecto, la prueba informativa a Dr. A. D. S. S.A. –que no fue impugnada por las partes- da cuenta de las
numerosas patologías que afectaron al reclamante desde el año 2004 (ver en particular fs. 245/253), mientras
50
que del informe pericial contable –que tampoco mereció objeciones en este punto- emergen las ausencias por
enfermedad del actor –justificadas y abonadas por la demandada- (ver en part. fs. 311 "in fine"/ y vta. y fs. 312
vta.).Lo expuesto permite inferir que la condición de salud del actor no se erigió como un impedimento para su
contratación, ni para el desarrollo del vínculo habido entre las partes.Así las cosas, en cuanto a la hepatitis C, en primer lugar destaco que de la mencionada prueba informativa a
Silvestris S.A. –empresa que presta servicios de reconocimiento médico para la demandada (ver fs. 323)-, se
desprende que, más allá de las anotaciones correspondientes al año 2008, ya en octubre de 2005 –esto es, tres
años antes del distracto- existían constancias que referían a una "… evaluación infectológica probable hepatitis C
…", "… paciente inmuno comprometido, hepatitis C positiva …", "… hepatitis C en tto …".En ese mismo sentido, también la Sra. perito médico refirió a "… la hepatitis crónica corroborada por la elevación
de las transaminasas desde el 06/09/05 …" (ver fs. 283 vta.).Asimismo, en lo relativo al tratamiento médico, advierto que el recurrente se remite a las aclaraciones formuladas
por la Sra. perito médica (ver fs. 325 y vta.). Sin embargo, estimo relevante que, si bien la experta refiere en
forma genérica a la medicación indicada para el tratamiento de la hepatitis C, lo cierto es que del dictamen –ni de
las pruebas reunidas en la causa- nada concreto emerge con relación al tratamiento a seguir por el actor en
particular, ni que el mismo provoque algún tipo de deterioro que pudiera haber influido negativamente en su
rendimiento laboral –como invoca el apelante-.Todo ello en el marco –insisto- de que el actor es portador de HIV, y teniendo en cuenta las derivaciones propias
de esta condición, que no constituyeron obstáculo alguno para el inicio y la prosecución del vínculo durante un
extenso período de tiempo.Agrego que comparto las consideraciones vertidas por el Sr. Juez de grado con relación al desconocimiento
formulado por la demandada en el intercambio telegráfico (ver en part. fs. 367, séptimo párrafo);; ello sin perjuicio
de resaltar que en este punto el recurrente se limita a discrepar en forma dogmática y subjetiva con lo decidido
por el Sr. Magistrado, extremo que incumple las directivas impuestas por el art. 116 de la L.O.A esta altura es dable destacar que el hecho de haberse dispuesto un despido incausado (ver telegrama obrante
a fs. 27 y fs. 7, primer párrafo), sin alegación de justificación, no puede ser interpretado por sí solo como un
accionar que encubre un acto discriminatorio, puesto que, "…No debe perderse de vista que la LCT establece un
sistema de estabilidad relativa impropia (al decir de de la Fuente, citado por Fernández Madrid en "Tratado
Práctico de Derecho del Trabajo" Tomo II, 2° edición actualizada, pág 1679) …".Asimismo, comparto las consideraciones vertidas por el Sr. Juez en el pronunciamiento de grado en cuanto a
que, si bien a fin de dirimir supuestos como el que aquí nos convoca, resulta prudente recurrir a la inversión de la
carga probatoria establecida en el art. 377 del CPCC, no puede pasarse por alto que, para que se torne operativa
esta inversión de la mencionada carga probatoria debe existir, al menos, el aporte de un indicio fuerte por parte
del demandante, que habilite a considerar de algún modo la posibilidad de la existencia del obrar reprochable que
se imputa y, en el caso sub examine, en atención a las razones expuestas en los párrafos precedentes, no se
verifica ese indicio que justificaría exigir a la demandada que acredite de modo fehaciente que el motivo del
despido no obedeció a un proceder arbitrario o discriminatorio.En dicho sentido, esta Sala ya ha señalado que "…En cuanto a la adecuación de los hechos a los presupuestos
de la ley 23.592 que penaliza con la nulidad los actos discriminatorios, el trabajador tiene la carga de aportar
indicios razonables de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, con suficiencia para superar el
umbral mínimo que torne verosímil su versión, es decir, que permita presumir la discriminación alegada. Una vez
alcanzada dicha verosimilitud, imprescindible en el ámbito procesal en que se encauzara la pretensión, habrá de
ponderarse si el demandado asumió la finalidad de desvirtuarla, a través del aporte de elementos aptos para
corroborar que su decisión rupturista obedeció a causales ajenas al derecho fundamental que se imputa como
lesionado…." (conf. esta Sala IX, SD N° 14.360 del 27/6/07 "in re": "Yacanto, Claudio c/ Radiotrónica de Argentina
SA y otro s/ sumarísimo").En definitiva, desde tal perspectiva, en el caso concreto, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del
mismo –analizadas precedentemente-, y el marco fáctico "ut supra" descripto, concluyo en que no se advierte
demostrada ninguna connotación "discriminatoria" en el despido decidido por la empleadora –tal como fue
invocada en el inicio-, toda vez que no se han aportado elementos probatorios idóneos que sustenten la
existencia de indicios razonables, serios y precisos que permitan verificar una conducta desplegada por la
demandada en tal sentido.En consecuencia, por los fundamentos expuestos, propongo confirmar la sentencia de grado en este punto.III- No tendrá mejor suerte el agravio esbozado por el actor, dirigido a cuestionar el rechazo del reclamo de
salarios por enfermedad -cfr. arts. 208 y 213 de la L.C.T.En tal sentido, los argumentos que expone el apelante lucen insuficientes a fin de revertir la conclusión a la que
arribó el Sr. Magistrado; esto es que, en el caso concreto, no quedó acreditado que al momento del distracto el
accionante se encontrara gozando de una licencia por enfermedad, en los términos de la ya citada normativa (ver
fs. 368 pto. 3)/fs. 369).Nótese que, en lo sustancial, la exposición del recurrente no constituye una crítica concreta y razonada de la
sentencia en este aspecto (cfr. art. 116 de la L.O.), toda vez que se limita a discrepar en forma subjetiva con lo
decidido por el sentenciante y a citar jurisprudencia, soslayando individualizar concretamente los medios
probatorios que avalarían su posición.51
Agrego que, en dicho contexto, el trabajador deja incólumne una de las premisas fundamentales de la sentencia,
esto es, que del propio escrito de inicio se desprende que al momento en que la empleadora dispuso el despido,
el actor se encontraba prestando tareas, por lo que no cabe más que concluir en que no se encontraba gozando
de una licencia paga.Por lo expuesto precedentemente, sugiero también confirmar este segmento del pronunciamiento de grado.IV- En cuanto a las costas, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión debatida, y que el actor pudo
considerarse asistido con mejor derecho a litigar como lo hizo, estimo adecuado modificar las mismas, e imponer
dicho accesorio –en ambas instancias- por su orden (cfr. art. 68, segunda parte, del C.P.C.C.N.).Por su parte, en lo atinente a las apelaciones de honorarios deducidas por la Sra. perito médico, y por la parte
actora, teniendo en cuenta el mérito, extensión y calidad de los trabajos cuestionados, propongo confirmar las
regulaciones de honorarios practicadas por el Sr. Magistrado de grado (cfr. art. 38 de la L.O., ley 21.839 y decreto
ley 16.638/57).V- Asimismo, regúlense los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora y accionada, por sus
actuaciones ante esta Alzada, en el 25% de lo que a cada una le corresponda percibir por sus trabajos en la
instancia anterior (art. 14 de la ley 21.839).El Dr. Roberto C. Pompa dijo:
Por compartir los fundamentos adhiero al voto que antecede.El Dr. Gregorio Corach no vota (art. 125 L.O.).En mérito del acuerdo que precede el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia dictada en la anterior
instancia en todo cuanto pudo considerarse materia de recursos y agravios;; con excepción de las costas, que se
imponen por su orden. 2) Imponer las costas de la Alzada por su orden. 3) Regular los honorarios de la
representación y patrocinio letrado de la demandada y la actora, por su participación ante éste Tribunal, en el
25% de lo que a cada una le corresponda percibir por su actuación en la anterior instancia.Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//Fdo.: Alvaro E. Balestrini - Roberto C. Pompa
Citar: elDial.com - AA80CA
Publicado el 16/08/2013
Copyright 2013 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires –
Argentina
Directora editorial: Romina A. Lozano - Propietario: Albrematica S.A.
52
2.
Duarte Miguel Angel c/ Instituto Superior San Jose s/ ind.” – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE
CORRIENTES – 06/05/2013
ASOCIACIONES SINDICALES. DELEGADO GREMIAL. Art. 49 de la Ley 23551. DESIGNACIÓN
COMUNICADA POR LA ASOCIACIÓN SINDICAL A LA EMPLEADORA. Omisión de denunciar recaudos
reglamentarios que no priva a la notificación cursada de validez. ESTABILIDAD GREMIAL DEL
TRABAJADOR. Conocimiento de la patronal de dicha designación, antes de la rescisión de la relación
laboral. Recurso de inaplicabilidad de ley. Admisión. Se deja sin efecto sentencia de Cámara. Reclamo
indemnizatorio por violación al fuero sindical. Admisión
“Considero errada la postura asumida por el inferior y como tal al margen de la protección que brinda la ley
23.551. En efecto, incurrió en des-interpretación de su texto de tal suerte que posibilitó la configuración de uno de
los motivos disciplinados en el art. 103 de la ley 3540, violación de la ley.”
“Adoctrinan a propósito José Daniel Machado y Raúl Horacio Ojeda (Cfr: Tutela Sindical, Estabilidad del
Representante Gremial, Santa Fe, 2006, pág 181) "…que el conocimiento del estatus sindical supone un
"mensaje" en sí mismo, que, obliga a extremar la prudencia, obliga también a suplir la eventual insuficiencia
mediante una carga de informarse ante la entidad sindical...". Es que formalizada la comunicación del
nombramiento al empleador éste pudo, en dicha ocasión, formular las objeciones que a su criterio resultaren
invalidantes de aquel acto eleccionario o de la notificación cursada mediante las impugnaciones pertinentes o el
pedido de aclaraciones que fueran conducentes. Más, en el caso la demandada receptó la comunicación -por
Nota del Secretario del Sindicato- y en modo alguno procedió a cuestionarla. En ese entendimiento, estimo que la
omisión de denunciar recaudos reglamentarios no priva a la notificación cursada de su validez en lo que respecta
a la eficacia de la estabilidad gremial del actor, en tanto el principal no requirió oportunamente las aclaraciones
pertinentes.”
“En el caso medió la notificación escrita materializada vigente la relación laboral, por lo que al tiempo en que la
empleadora ejerció su poder rescisorio sin justa causa…, no se ilustró debidamente acerca del estatus sindical de
su dependiente, por lo cual quedó obligada a abonar la indemnización correspondiente a su calidad de delegado
gremial.”
“La regla general sobre el punto es que una eventual impugnación del empleador debe ser efectuada en tiempo
propio. Quiero significar que un efecto de tipo preclusivo ocurre cuando se ha mantenido silencio frente a la
notificación en forma de una candidatura, o de una designación (CFR: Machado-Ojeda, ob. Cit., pág. 194);
derivando los autores dicho efecto del principio de la "buena fe" que debe presidir tanto las relaciones individuales
como las colectivas del Derecho del Trabajo, entendiendo que cualquier causal de inhabilidad que pudiera existir
no puede ser reservada por el empleador cual "as en la manga" para ser traída a cuento sólo en el momento en
que, mediando ya conflicto concreto, la tutela del interesado pasa a ser cuestión decisiva (cfr: Torre, Patricio y
Morando, Juan Carlos, Régimen Legal de los Sindicatos, Hammurabi, Bs.As., 1980, p- 156; ob cit, pág. 195).”
“De las constancias de autos surge que la Asociación Sindical comunicó la designación del actor, con antelación
a la decisión de la patronal de rescindir el contrato sin justa causa.”
Citar: elDial.com - AA8044
Publicado el 22/08/2013
Copyright 2013 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires –
Argentina
Fallo Completo
Sent. N° 24 – "Duarte Miguel Angel c/ Instituto Superior San Jose s/ ind." – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
DE CORRIENTES – 06/05/2013
En la ciudad de Corrientes, a los seis días del mes de mayo de dos mil trece, estando reunidos los señores
Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Doctores Fernando Augusto Niz, Juan Carlos Codello y Guillermo
Horacio Semhan, con la Presidencia del Dr. Carlos Rubín, asistidos de la Secretaria Jurisdiccional Dra. Marisa
Spagnolo, tomaron en consideración el Expediente Nº L03 - 5488/6, caratulado: "DUARTE MIGUEL ANGEL C/
INSTITUTO SUPERIOR SAN JOSE S/ IND.".//Habiéndose establecido el siguiente orden de votación: Doctores Fernando Augusto Niz, Guillermo Horacio
Semhan y Juan Carlos Codello.EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA SE PLANTEA LA SIGUIENTE:
CUESTION
¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN AUTOS? A LA CUESTION PLANTEADA
EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR FERNANDO AUGUSTO NIZ, dice:
I.- Contra la sentencia pronunciada por la Excma. Cámara de Apelaciones Laboral de esta ciudad de Corrientes
(fs. 280/289)), que hizo lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la demandada dejando sin efecto
53
el reclamo indemnizatorio por violación al fuero sindical pretendido por el actor, esta parte interpuso el recurso de
inaplicabilidad de ley en tratamiento (art. 102 y cc. de la ley 3540).II.- Los recaudos formales previstos para este medio de impugnación extraordinaria fueron satisfechos (art.102 y
siguientes de la ley 3540). Por lo tanto, corresponde su análisis sustancial.III.- En primer lugar la Cámara resaltó que no fue motivo de disenso el trabajo del actor en relación de
dependencia para el Instituto Superior San José, en la categoría laboral denunciada (Personal de Maestranza categoría 1 CCT 275/95), tampoco que el 06.07.06 la reclamada le comunicara a Duarte el despido directo
dispuesto.Señaló que no () estuvo en discusión el dictado de la Resolución N° 10/2006 de fecha 31/05/06 emitida por el
Sindicato de Obreros y Empleados de Minoridad y Educación (S.O.E.M.E.), por la cual se designó al Sr. Duarte
como "delegado" por el servicio de maestranza del Instituto Superior San José, como su comunicación por nota
de fecha 02.06.06 a la Sra. Rectora del Instituto Superior San José.Respecto a la Resolución N° 20/2006 del 20 de Junio de 2006, por la que se lo designó como Delegado
Reorganizador de la Delegación Provincial SOEME de Corrientes por el término de seis meses y a partir de su
dictado, enfatizó que no obraba constancia que Duarte haya anoticiado a su empleador esa designación, esta vez
como Delegado Reorganizador de la Delegación Provincial de S.O.E.M.E. Por ello, concluyó que en el caso no
estaban satisfechos los recaudos legales a fin de gozar de la protección reclamada, tanto en lo que hace a su
pretendida designación "ad hoc" mediante Resolución N° 10/06 como "delegado" del personal del
establecimiento, ni en su segunda fallida designación como Delegado Reorganizador por la Resolución N° 20/06.Explicó que para gozar de tutela gremial se deben observar los requisitos establecidos en el art. 49 de la Ley de
Asociaciones Profesionales, entre los que se encuentra: a) Que la designación se haya efectuado cumpliendo los
recaudos legales" lo que no se da en el particular, pues el actor al momento de ser "designado" no cumplía con
los requisitos requeridos b) estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido
en comicios convocados por ésta, en el lugar donde preste servicios o con relación al cual esté afectado y en
horas de trabajo, por el voto directo y secreto de los trabajadores cuya representación deberá ejercer, debiendo
contar en todos los casos con una antigüedad mínima en la afiliación de un año.Y señaló que en el caso sometido a juzgamiento no había constancia alguna de los mentados pasos que son de
rutina, como ser la convocatoria a elección interna por parte del Sindicato pertinente, presentación y recepción de
la lista de candidatos, padrón electoral, acta comicial de apertura y cierre, recaudos que no surgían, dijo, de las
constancias del expediente administrativo y del cual solo se extraen los escritos presentados por el Secretario
General de S.O.E.M.E. meras afirmaciones de la supuesta investidura del reclamante, que no permitía hablar de
protección o tutela sindical de ninguna índole.Asimismo, entendió que no se cumplimentó otro recaudo de procedencia, la antigüedad mínima en la afiliación a
la asociación sindical. Para ello, analizó la instrumental agregada a fs. 116 de la que surgía que el actor realizó la
solicitud de afiliación al Sindicato de Obreros y Empleados de Minoridad y Educación (SOEME) el día 01.08.05,
por lo que al momento de su supuesta designación no contaba con un año de afiliación.Seguidamente enfatizó -en vinculación con la supuesta designación efectuada mediante Resolución N° 20/06/06-,
que no había constancia de Duarte respecto a que hubiera anoticiado a su empleador de la mentada
designación.IV.- Se disconforma el recurrente con la valoración efectuada por la Cámara del caso sometido a juzgamiento.
Reprocha que usara como fundamentos la falta de cumplimiento de los recaudos formales respecto a la
comunicación de la función sindical ejercida por su parte, asimismo de su designación como Delegado
Reorganizador.Entiende que lo que cambiaba por la Resolución N° 20/06 (de la cual, según la Cámara, la demandada no fue
anoticiada), fue una cuestión interna de reorganización del sindicato pero no su calidad de sindicalista antes
debidamente anoticiada. Sostiene, en concreto, que no variaba su fuero sindical y, en consecuencia, no existía
obligación de comunicar nuevamente su situación, resaltando que quedó perfectamente acreditada la resolución
N° 10 de fecha 31/05/2006 emitida por SOEME en nota de fecha 02 de Junio de 2006 dirigida a la Rectora del
Instituto San José, que documentaba su designación como delegado del servicio de maestranza del Instituto
Superior San José.También le causa agravio que el a quo incurriera en errónea aplicación de la ley sustantiva, ley 23.551, porque ha
desviado el objeto sometido a debate, esto es la aplicación o no del resarcimiento por despido durante el tiempo
que su parte fue empleado y sindicalista.Remarca que su parte tenía el carácter o la función sindical, sea como delegado reorganizador o por el servicio
de maestranza del Instituto Superior San José, es decir que el fuero sindical lo tenía igual, razón por la cual
sostiene que no influye la confusión del primer sentenciante, porque lo que se pide es una indemnización especial
- por el despido- por tener el carácter de delegado sindical.Reitera que la notificación del 02 de junio de 2006 resultó suficiente para hacer conocer al Instituto San José la
calidad de delegado por parte de SOEME y si luego esa calidad de delegado cambió y dejó de ser maestranza
para ser reorganizador, ello resulta ser una cuestión interna del SOEME en el cual el demandado no puede
inmiscuirse.En adelante, alega que el a quo ha hecho una aplicación incorrecta de la norma contenida en el art. 49 de la ley
23.551, ya que la comunicación fue cumplida mediante nota de fecha 02 de Junio de 2006.- Igualmente insiste
que tanto la Cámara como el Instituto San José pretendieron desvirtuar cuestiones relativas a su elección,
materia no sometida a su jurisdicción, por tratarse, según su parecer, de un tema interno que debió ser
impugnado, en su momento, por los trabajadores.-
54
Por último, se queja cuando el tribunal a quo, sostuvo que en el caso particular no había constancia alguna que la
elección se hubiera realizado en los términos del art. 41 de la ley 23.551, replica diciendo que la exigencia de la
notificación según dicha normativa sea a través de carta documento o telegrama colacionado resulta un excesivo
ritualismo y, que la nota de fecha 02 de Junio de 2006 dirigida a la empleadora fue recepcionada por ésta y no fue
negada, afirmando que estaba perfectamente acreditada la notificación a la empleadora de su calidad de
delegado o miembro del Sindicato.V.- Examinados los reproches del recurrente en confrontación con las constancias de la causa y la normativa
vigente aplicable al caso, el remedio debe prosperar.VI.- De las probanzas de autos surge que el actor notifica a su empleadora su designación gremial, ocupando el
cargo de Delegado por el Servicio de Maestranza del Instituto Superior San José, designado mediante Resolución
N° 10 de fecha 31/05/2006. Notificación no cuestionada.Luego, el Subsecretario Nacional del SOEME, por nota que lleva N°20 de fecha 20/06/2006, designó al señor
Duarte (que trabaja en el Instituto Superior San José) como Delegado Reorganizador de la Delegación Provincial
de SOEME de Corrientes, por el término de seis meses.- Para la Cámara la tutela gremial peticionada incumplió
ciertos requisitos legales pues, entendió que el alcance de la primer comunicación no resultó válida para poner en
funcionamiento el andamiaje protectorio dispuesto por la Ley N° 23.551, además de reparar en otros
incumplimientos formales.VII.- Sin embargo, considero errada la postura asumida por el inferior y como tal al margen de la protección que
brinda la ley 23.551. En efecto, incurrió en desinterpretación de su texto de tal suerte que posibilitó la
configuración de uno de los motivos disciplinados en el art. 103 de la ley 3540, violación de la ley.Sin dudas que la designación del Sr. Duarte por Resolución N°10 de fecha 31/05/2006 en calidad de Delegado
del Servicio de Maestranza del Instituto Superior San José, fue comunicada por la Asociación Sindical a la Sra.
Rectora, recepcionada por ésta el día 06/06/06 (vide sello fechador -fs. 175-),de este modo, ingresó a
conocimiento de la patronal esa designación antes de la rescisión de la relación laboral dispuesta.Que posteriormente haya recaído la Resolución N° 20 de fecha 20/06/2006, suscripta por el Subsecretario
Nacional del SOEME -fs. 176-, nominando al actor como Delegado Reorganizador de la Delegación Provincial de
SOEME de Corrientes, por el término de seis meses, y no se notificara debidamente como estimó el inferior, no
releva a la empleadora de las obligaciones para aquél, frente a la primera designación, en la calidad antes
mencionada, y debidamente notificada.El hecho detonante lo constituyó el conocimiento cierto que la empleadora tuvo de la Resolución N°10/2.006. Y
jamás cuestionó los alcances de la designación.Adoctrinan a propósito José Daniel Machado y Raúl Horacio Ojeda (Cfr: Tutela Sindical, Estabilidad del
Representante Gremial, Santa Fe, 2006, pág 181) "…que el conocimiento del estatus sindical supone un
"mensaje" en sí mismo, que, obliga a extremar la prudencia, obliga también a suplir la eventual insuficiencia
mediante una carga de informarse ante la entidad sindical...".Es que formalizada la comunicación del nombramiento al empleador éste pudo en dicha ocasión formular las
objeciones que a su criterio resultaren invalidantes de aquel acto eleccionario o de la notificación cursada
mediante las impugnaciones pertinentes o el pedido de aclaraciones que fueran conducentes. Más, en el caso la
demandada receptó la comunicación -por Nota del Secretario del Sindicato (vide fs.- 176)- y en modo alguno
procedió a cuestionarla.En ese entendimiento, estimo que la omisión de denunciar recaudos reglamentarios no priva a la notificación
cursada de su validez en lo que respecta a la eficacia de la estabilidad gremial del actor, en tanto el principal no
requirió oportunamente las aclaraciones pertinentes.Ciertamente, en el caso medió la notificación escrita materializada vigente la relación laboral, por lo que al tiempo
en que la empleadora ejerció su poder rescisorio sin justa causa -6/7/2006- tal como lo reconoció al contestar la
demanda (fs.- 20/24 vta.), no se ilustró debidamente acerca del estatus sindical de su dependiente por lo cual
quedó obligada a abonar la indemnización correspondiente a su calidad de delegado gremial.VIII.- La regla general sobre el punto es que una eventual impugnación del empleador debe ser efectuada en
tiempo propio. Quiero significar que un efecto de tipo preclusivo ocurre cuando se ha mantenido silencio frente a
la notificación en forma de una candidatura, o de una designación (CFR: Machado-Ojeda, ob. Cit., pág. 194);;
derivando los autores dicho efecto del principio de la "buena fe" que debe presidir tanto las relaciones individuales
como las colectivas del Derecho del Trabajo, entendiendo que cualquier causal de inhabilidad que pudiera existir
no puede ser reservada por el empleador cual "as en la manga" para ser traída a cuento sólo en el momento en
que, mediando ya conflicto concreto, la tutela del interesado pasa a ser cuestión decisiva (cfr: Torre, Patricio y
Morando, Juan Carlos, Régimen Legal de los Sindicatos, Hammurabi, Bs.As., 1980, p- 156; ob cit, pág. 195).En definitiva, de las constancias de autos surge que la Asociación Sindical comunicó la designación de Duarte
con antelación a la decisión de la patronal de rescindir el contrato sin justa causa dispuesto en fecha 06/07/2006.
Y el silencio supuso una forma de consentimiento tácito contra el cual no pudo válidamente volverse después,
incongruentemente, cuando la investidura aceptada impidió el ejercicio del poder rescisorio en la forma dispuesta.
Siendo por lo tanto extemporáneos los vicios o causales que, tardíamente, luego se invocaron no guardando una
relación de razonable contemporaneidad con el primer conocimiento que la demandada tuvo de la misma.IX.- A mayor abundamiento, memoro que las condiciones relativas a la elección en sí pertenecen al ámbito de la
autonomía sindical y no autorizan a interferir al empleador, desde que la estabilidad o tutela sindical resulta ser
una garantía "amplia" como lo explica abundante doctrina y jurisprudencia, apreciada a la luz del principio
protectorio constitucional según el cual los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión y las relaciones con la estabilidad de su empleo, gozando de garantía supranacional
(art. 14 bis, 75 inc. 22 C.N., Conv. 135 OIT ratificada por ley 25.081).55
Resulta lógico que así sea, toda vez que, la designación de un trabajador en cargo gremial, o simplemente su
postulación, interfieren en el plexo de derechos y obligaciones de la relación laboral y, se reconozca al empleador
la posibilidad de control del cumplimiento de los requisitos impuestos por la norma para constituir aquellos
derechos. En ese marco, sin embargo resulta indispensable destacar que el control al que aludo no alcanza,
como es obvio, a aquellos temas que están reservados al desenvolvimiento de la vida interna de la asociación
sindical y en todo caso a la defensa de los derechos sindicales de trabajadores, afiliados o no a aquella entidad a
la cual la ley reconoce la facultad de representación. Pues, la interferencia del empleador sobre cuestiones
vedadas, (vgr. el acto eleccionario) implicaría una conducta reñida con el principio de autonomía colectiva. Sin
embargo, aquél estaba legitimado para controlar ciertos recaudos en tiempo oportuno, el deber de objetar o
impugnar;; si no lo hizo, convalidó aquella designación, estándole vedado planteos posteriores.Lo expuesto me releva de mayores consideraciones y conduce a declarar procedente el recurso de inaplicabilidad
de ley interpuesto por el trabajador, en su mérito, dejar sin efecto -en lo que fue materia de recurso- el
pronunciamiento de Cámara y confirmar la sentencia de primera instancia. Y atendiendo al éxito obtenido por el
actor, corresponderá también dejar sin efecto el punto 2° de la parte dispositiva del decisorio de Cámara,
imponiéndose las costas en ambas instancias ordinarias y en ésta a la demandada vencida (art. 87 y 88 de la ley
3540). Regular los honorarios del profesional interviniente Dr. C. A. M., por la demandada como vencida y los
pertenecientes al Dr. M. E. C. en calidad de vencedor, en el 30% de la cantidad que deba fijarse para los
honorarios de primera instancia (art. 14, ley 5822). Todos en la calidad de Monotributistas frente al IVA.A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Fernando Augusto Niz, por compartir sus fundamentos.A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR JUAN CARLOS CODELLO, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Fernando Augusto Niz, por compartir sus fundamentos.En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente:
SENTENCIA Nº 24
1°) Hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el trabajador, en su mérito, dejar sin efecto -en
lo que fue materia de recurso- el pronunciamiento de Cámara y confirmar la sentencia de primera instancia. 2°)
Dejar sin efecto el punto 2° de la parte dispositiva del decisorio de Cámara, imponiéndose las costas en ambas
instancias ordinarias y en ésta a la demandada vencida (art. 87 y 88 de la ley 3540). 3°) Regular los honorarios
del profesional interviniente Dr. C. A. M., por la demandada como vencida y los pertenecientes al Dr. M. E. C. en
calidad de vencedor, en el 30% de la cantidad que deba fijarse para los honorarios de primera instancia (art. 14,
ley 5822). Todos en la calidad de Monotributistas frente al IVA.. 4°) Insértese y notifíquese.//Fdo: Fernando Niz - Guillermo Semhan - Juan Carlos Codello - Carlos Rubin
Citar: elDial.com - AA8044
Publicado el 22/08/2013
Copyright 2013 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires –
Argentina
Directora editorial: Romina A. Lozano - Propietario: Albrematica S.A.
56
3.
O. L. F. c/ Sociedad de Beneficencia Hospital Italiano - ordinario - despido - recurso de casación" 28813/37
- TSJ DE CÓRDOBA - Sala Laboral - 14/05/2013
DERECHO LABORAL. Contrato de trabajo. Profesional médico. Locación de servicios. Improcedencia.
Trabajo en relación de dependencia. Características. Ley de empleo (ley 24013). Indemnizaciones.
Reducción. Aplicación leyes laborales. Duda razonable. Leyes de emergencia (l. 25561). Multas.
Improcedencia
Regla del caso:
Corresponde considerar que el profesional médico que se desempeñaba en el centro de salud bajo la figura de la
locación de servicios, durante largos años, se encontraba bajo el régimen de contrato de trabajo si se acreditaron
los siguientes elementos tipificantes: a) el hospital proveía todos los insumos requeridos por los pacientes de ese
servicio; b) debía concurrir diariamente a las 8 hs., aunque no firmara tarjeta de ingreso; c) no era necesario que
permaneciera todo el día en el lugar, pero si estaba a disposición; d) percibía remuneraciones en forma mensual;
e) atendía a pacientes de la accionada, ya que no los elegía en forma directa; f) empleaba la infraestructura de la
institución,
No obstante ello, es razonable pensar que los largos años de la relación a la que le faltó, aunque no relevantes,
algunas de las notas comunes que están en la mayoría de los contratos de trabajo pudieron haber generado en el
empleador una razonable duda acerca de la aplicación de las leyes en juego, por lo que están dadas las
condiciones que facultan la reducción prevista por el art. 16, ley 24.013, hasta dos veces el importe mensual del
salario que resulte en función del art. 245 LCT. Este mismo argumento deviene útil para que al despido indirecto
no se le agregue la multa del art. 16, ley 25.561, toda vez que los hechos involucrados no pueden caer bajo el
resguardo de protección que inspira a la ley de emergencia.
Sumarios:
1. La demandada denuncia violación a los principios que informan la sana crítica racional -indebida valoración de
la prueba producida, omisión de prueba dirimente y ausencia de motivación razonable-. Manifiesta que la
testimonial fue analizada parcialmente y no se dieron fundamentos de su mérito. Prosigue con una crítica de las
conclusiones que el a quo derivó de cada testimonio, destacando especialmente los aspectos referidos a la
percepción de honorarios, libre disponibilidad de su horario, autonomía de cada servicio, etc. De estas
circunstancias extrae que no existió trabajo subordinado. Agrega que el Sentenciante omitió valorar la verificación
de créditos por honorarios efectuada por la Dra. O. en el concurso preventivo de “Sociedad de Beneficencia
Hospital Italiano” y de “Corbiet S.A.”. Refiere que ello tiene el carácter de confesión judicial respecto a la
naturaleza y origen de los créditos insinuados, lo que resulta incompatible con la conducta posterior de la actora
de considerarse empleada dependiente. Aduce que el Juzgador prescindió del análisis sobre el comportamiento
de las partes a lo largo de casi dos décadas, como así también del informe de la Caja de Previsión para
Profesionales de la Salud (fs. 39) que acredita que realizaba aportes previsionales como profesional autónoma.
Por último, sostiene apartamiento de los términos de la litis con relación a la remuneración fijada por el a quo y a
la condena por diferencia de haberes. (…) El Tribunal de Mérito consideró operativa la presunción del art. 23 LCT,
por entender que no fue desvirtuada por prueba en contrario. Señaló que la accionada no logró acreditar que la
actora estuviera vinculada a través de un contrato de locación de servicios. También hizo referencia a que el
servicio de terapia intensiva donde fue jefa la Dra. O. dependía de la institución o de sus autoridades. El hospital
proveía todos los insumos requeridos por los pacientes de ese servicio; debía concurrir diariamente a las 8 hs.,
aunque no firmara tarjeta de ingreso, no era necesario que permaneciera todo el día en el lugar, pero si estaba a
disposición; percibía remuneraciones en forma mensual, atendía a pacientes de la accionada, ya que no los
elegía en forma directa, empleaba la infraestructura de la institución, cobraba los importes de las obras sociales y
luego le abonaba al fin de cada mes. Llegando a la conclusión que todo eso daba cuenta de la existencia de un
contrato de trabajo subordinado en los términos previstos en la legislación vigente.
2. El impugnante sostiene que hubo errónea aplicación del art. 23 LCT en cuanto el a quo entendió que la
presunción opera ante la sola prueba de la prestación de tareas. Sostiene que la norma no debe ser interpretada
mecánica y dogmáticamente cerrando la indagación sobre el significado de la voluntad de las partes
inalterablemente respetada a lo largo del tiempo. En forma subsidiaria denuncia mal aplicados el art. 16 de la ley
N° 25.561 y sus modificatorias, en cuanto -sostiene- no procede según aconteció la culminación de la relación
habida, la que además se ubicada en las denominadas zonas grises; y sobre el art. 8 de la ley N° 24.013 y la
inobservancia de su art. 16 íb., manifiesta que las mismas razones que condujeron al Tribunal a eximir del pago
de la indemnización del art. 2 de la ley N° 25.323 devienen eficaces, ya sea para eliminar o reducir la sanción.(…)
El Juzgador, al pronunciarse acerca de la existencia del vínculo laboral, destacó expresamente que la presunción
que emana del dispositivo en cuestión no fue desvirtuada por prueba en contrario. Luego, vuelve desde otra
57
causal a disentir con la conclusión a la que se arribó después de fijar los hechos y analizar la prueba, de acuerdo
a lo que ya se anticipara en el motivo anterior. Distinta solución merecen los planteos efectuados en forma
subsidiaria. De conformidad con lo examinado acerca de la determinación de la plataforma fáctica y su
calificación jurídica, hubo falta total de registración y también rescisión del vínculo. No obstante, los largos años
de la relación a la que le faltó, aunque no relevantes, algunas de las notas comunes que están en la mayoría de
los contratos de trabajo pudieron haber generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicación de
las leyes en juego, por lo que están dadas las condiciones que facultan la reducción prevista por el art. 16, ley
24.013, hasta dos veces el importe mensual del salario que resulte en función del art. 245 LCT. Este mismo
argumento deviene útil para que al despido indirecto no se le agregue la multa del art. 16, ley 25.561, toda vez
que los hechos involucrados no pueden caer bajo el resguardo de protección que inspira a la ley de emergencia.
Citar: elDial.com - AA8163
Copyright 2013 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires –
Argentina
Fallo Completo
Sent. Nº 36 - "O. L. F. c/ Sociedad de Beneficencia Hospital Italiano - ordinario - despido - recurso de casación"
28813/37 - TSJ DE CÓRDOBA - Sala Laboral - 14/05/2013
SENTENCIA NUMERO: TREINTA Y SEIS
En la ciudad de Córdoba, a los catorce días del mes de mayo del año dos mil trece, siendo día y hora de
Audiencia, se reúnen en Acuerdo Público los integrantes de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia,
doctores Luis Enrique Rubio, Carlos F. García Allocco y M. Mercedes Blanc de Arabel, bajo la presidencia del
primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en estos autos: "O. L. F. C/ SOCIEDAD DE BENEFICENCIA
HOSPITAL ITALIANO - ORDINARIO - DESPIDO - RECURSO DE CASACIÓN" 28813/37, a raíz del recurso
concedido a la demandada en contra de la sentencia N° 07/09, dictada por la Sala Quinta de la Cámara Única del
Trabajo, constituida en Tribunal Unipersonal a cargo del Sr. Juez Dr. Alcides Segundo Ferreyra -Secretaría N° 9-,
cuya copia obra a fs. 160/184, en la que se resolvió: "I)) Rechazar la defensa de falta de acción articulado por la
accionada.- II) Hacer lugar a la demanda incoada por la señora L. F. O., en contra de la SOCIEDAD DE
BENEFICENCIA HOSPITAL ITALIANO, y en consecuencia condenar a ésta a abonarle los siguientes rubros: a)
indemnización por antigüedad (art.245 LCT.), b) por omisión de preaviso (art.232ib), c) integración del mes de
despido (art.233 LCT.);; indemnización art.8 Ley 24.013, d) indemnización art.16 ley 25.561; e) S.A.C. de los
periodos primero y segundo semestre del año dos mil tres y dos mil cuatro y primer semestre proporcional de dos
mil cinco; f) indemnización art.16 ley 25561; g) vacaciones no gozadas del periodo 2004, h) haberes de enero de
2005 (veinticinco días); i) diferencias de haberes por el periodo enero de 2003 a diciembre de 2004 a razón de
pesos ochocientos treinta y seis por cada mes, y rechazarse en lo demás.- A los fines de la determinación de los
montos de condena, se deberá tener en cuenta la suma de pesos dos mil noventa…, que es salario que ha
quedado fijado en la causa, debiendo también tenerse en cuenta las fechas topes de la relación, que han
quedado fijadas, el ingreso el día primero de marzo de mil novecientos ochenta y seis… y el cese el día
veinticinco de enero de dos mil cinco… III) A los importes que se obtengan en la etapa previa a la ejecución de
sentencia, de conformidad a lo dispuesto por el art.812 del C. de P.C.C. de aplicación por remisión expresa del
art.84 y 114 de la Ley 7987, se le adicionaran intereses desde que cada una de ellas fue debida y hasta su
efectivo pago, equivalentes a la tasa pasiva promedio que publica el BCRA con más el 2% mensual y abonarse a
los diez días de notificado el auto aprobatorio de sumas líquidas.- IV) Remitir copia del presente pronunciamiento
a la A.F.I.P en cumplimiento de lo establecido en el art.17 de la ley 24.013.- V) Las costas deben ser soportadas
por la accionada por haber resultado vencida en la Litis… y diferirse la estimación de los honorarios a los letrados
intervinientes para el momento procesal en que exista base económica suficiente para ello, oportunidad en la que
se practicará de conformidad a lo establecido en los arts…de la ley 9459…". Oportunamente se fijaron las
siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Se han quebrantado formas prescriptas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o
nulidad?
SEGUNDA CUESTION: ¿Media errónea aplicación de la ley sustantiva?
TERCERA CUESTION: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley resultó que los señores Vocales emitieron su voto en el siguiente orden: doctores Luis
Enrique Rubio, Carlos F. García Allocco y M. Mercedes Blanc de Arabel.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA:
El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
1. La demandada denuncia violación a los principios que informan la sana crítica racional -indebida valoración de
la prueba producida, omisión de prueba dirimente y ausencia de motivación razonable-. Manifiesta que la
testimonial fue analizada parcialmente y no () se dieron fundamentos de su mérito. Prosigue con una crítica de las
conclusiones que el a quo derivó de cada testimonio, destacando especialmente los aspectos referidos a la
percepción de honorarios, libre disponibilidad de su horario, autonomía de cada servicio, etc. De estas
circunstancias extrae que no existió trabajo subordinado. Agrega que el Sentenciante omitió valorar la verificación
de créditos por honorarios efectuada por la Dra. O. en el concurso preventivo de "Sociedad de Beneficencia
58
Hospital Italiano" y de "Corbiet S.A.". Refiere que ello tiene el carácter de confesión judicial respecto a la
naturaleza y origen de los créditos insinuados, lo que resulta incompatible con la conducta posterior de la actora
de considerarse empleada dependiente. Aduce que el Juzgador prescindió del análisis sobre el comportamiento
de las partes a lo largo de casi dos décadas, como así también del informe de la Caja de Previsión para
Profesionales de la Salud (fs. 39) que acredita que realizaba aportes previsionales como profesional autónoma.
Por último, sostiene apartamiento de los términos de la litis con relación a la remuneración fijada por el a quo y a
la condena por diferencia de haberes.
2. El Tribunal de Mérito consideró operativa la presunción del art. 23 LCT, por entender que no fue desvirtuada
por prueba en contrario. Señaló que la accionada no logró acreditar que la actora estuviera vinculada a través de
un contrato de locación de servicios. También hizo referencia a que el servicio de terapia intensiva donde fue jefa
la Dra. O. dependía de la institución o de sus autoridades. El hospital proveía todos los insumos requeridos por
los pacientes de ese servicio; debía concurrir diariamente a las 8 hs., aunque no firmara tarjeta de ingreso, no era
necesario que permaneciera todo el día en el lugar, pero si estaba a disposición; percibía remuneraciones en
forma mensual, atendía a pacientes de la accionada, ya que no los elegía en forma directa, empleaba la
infraestructura de la institución, cobraba los importes de las obras sociales y luego le abonaba al fin de cada mes.
Llegando a la conclusión que todo eso daba cuenta de la existencia de un contrato de trabajo subordinado en los
términos previstos en la legislación vigente.
3. El planteo resulta inadmisible toda vez que el casacionista expone distintos quebrantamientos lógicos que no
concreta. Es que sólo reedita su disconformidad con la "realidad histórica" fijada por el Sentenciante y con el
mérito de las probanzas rendidas que lo convencieron en sentido adverso a su pretensión impugnativa y ambos
son aspectos ajenos a su revisión por el remedio de excepción intentado. En particular, respecto del pedido de
verificación de créditos que estima omitido, en definitiva no acepta que para el Tribunal fue la demandada quien,
mediante la provisión de los formularios respectivos, indujo a la actora a su presentación a efectos de disimular la
existencia de una relación laboral.
En cuanto a la alteración de la litis, el casacionista soslaya que el salario -denunciado en la demanda- fue tomado
como base para el cálculo de los rubros de condena por no haberse negado, ni ofrecido prueba en contrario y
operar la presunción del art. 55 LCT ante la falta de exhibición del libro del art. 52 íb.
Finalmente, no demuestra que la situación fáctica de los presentes sea idéntica a la tenida en cuenta por esta
Sala en la Sent. Nº 68/01 que invoca.
Voto pues por la negativa.
El señor Vocal doctor Carlos F. García Allocco, dijo:
Coincido con la opinión expuesta por el señor vocal cuyo voto me precede. Por tanto, haciendo míos los
fundamentos emitidos, me expido en la misma forma.
La señora Vocal doctora M. Mercedes Blanc de Arabel, dijo:
A mi juicio es adecuada la respuesta que da el señor vocal doctor Rubio a la primera cuestión. Por ello, de
acuerdo a sus consideraciones, me pronuncio en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA:
El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
1. El impugnante sostiene que hubo errónea aplicación del art. 23 LCT en cuanto el a quo entendió que la
presunción opera ante la sola prueba de la prestación de tareas. Sostiene que la norma no debe ser interpretada
mecánica y dogmáticamente cerrando la indagación sobre el significado de la voluntad de las partes
inalterablemente respetada a lo largo del tiempo. En forma subsidiaria denuncia mal aplicados el art. 16 de la ley
N° 25.561 y sus modificatorias, en cuanto -sostiene- no procede según aconteció la culminación de la relación
habida, la que además se ubicada en las denominadas zonas grises;; y sobre el art. 8 de la ley N° 24.013 y la
inobservancia de su art. 16 íb., manifiesta que las mismas razones que condujeron al Tribunal a eximir del pago
de la indemnización del art. 2 de la ley N° 25.323 devienen eficaces, ya sea para eliminar o reducir la sanción.
2. El Juzgador, al pronunciarse acerca de la existencia del vínculo laboral, destacó expresamente que la
presunción que emana del dispositivo en cuestión no fue desvirtuada por prueba en contrario. Luego, vuelve
desde otra causal a disentir con la conclusión a la que se arribó después de fijar los hechos y analizar la prueba,
de acuerdo a lo que ya se anticipara en el motivo anterior.
Distinta solución merecen los planteos efectuados en forma subsidiaria. De conformidad con lo examinado acerca
de la determinación de la plataforma fáctica y su calificación jurídica, hubo falta total de registración y también
rescisión del vínculo. No obstante, los largos años de la relación a la que le faltó, aunque no relevantes, algunas
de las notas comunes que están en la mayoría de los contratos de trabajo pudieron haber generado en el
empleador una razonable duda acerca de la aplicación de las leyes en juego, por lo que están dadas las
condiciones que facultan la reducción prevista por el art. 16, ley 24.013, hasta dos veces el importe mensual del
salario que resulte en función del art. 245 LCT. Este mismo argumento deviene útil para que al despido indirecto
no se le agregue la multa del art. 16, ley 25.561, toda vez que los hechos involucrados no pueden caer bajo el
resguardo de protección que inspira a la ley de emergencia.
Voto pues por afirmativa en lo que antecede y por la negativa en lo demás.
El señor Vocal doctor Carlos F. García Allocco, dijo:
Adhiero a las consideraciones expresadas en el voto que antecede. Por tanto, me expido de igual modo.
La señora Vocal doctora M. Mercedes Blanc de Arabel, dijo:
59
Comparto la postura que propone el señor vocal doctor Rubio a la presente. Por ello, me pronuncio de la misma
manera.
A LA TERCERA CUESTION PLANTEADA:
El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
A mérito de la votación que antecede corresponde admitir parcialmente el recurso de casación deducido por la
demandada. En consecuencia, reducir la sanción indemnizatoria del art. 8, ley 24.013 en función del art. 16 íb.,
rechazar la del art. 16, ley 25.561, desestimarlo en lo demás. Costas por su orden atento al resultado al que se
arriba. Los honorarios de los Dres. E. M. J. y H. F., en conjunto, serán regulados por la a quo en un treinta y dos
por ciento de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 36, ley 9.459 sobre lo que constituyó materia
de discusión (arts. 40, 41 y 109 ib.), debiendo considerarse el art. 27 de la citada ley.
El señor Vocal doctor Carlos F. García Allocco, dijo:
Estimo adecuada la solución a la que arriba el señor vocal preopinante. Por tanto, me expido en igual sentido.
La señora Vocal doctora M. Mercedes Blanc de Arabel, dijo:
Concuerdo con la decisión expuesta por el Sr. Vocal Dr. Rubio. En consecuencia, me pronuncio en la misma
forma.
Por el resultado de la votación que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de
la Sala Laboral,
R E S U E L V E:
I. Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la accionada.
II. Reducir la sanción indemnizatoria del art. 8, ley Nº 24.013, en función del art. 16 ib y rechazar la demanda en
cuanto pretendía la del art. 16, ley Nº 25.561.
III. Desestimar la impugnación en lo demás.
IV. Costas por su orden.
V. Disponer que los honorarios de los Dres. E. M. J. y H. F., en conjunto, sean regulados por la Sala a quo en un
treinta y dos por ciento de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 36, ley Nº 9.459 sobre lo que
constituyó materia de discusión. Deberá considerarse el art. 27 de la ley citada.
VI. Protocolícese y bajen.
Con lo que terminó el acto que previa lectura y ratificación de su contenido, firman el señor Presidente y los
señores Vocales, todo por ante mí, de lo que doy fe.
Fdo.: Rubio – García Allocco – Blanc de Arabel.
Citar: elDial.com - AA8163
Copyright 2013 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires –
Argentina
Directora editorial: Romina A. Lozano - Propietario: Albrematica S.A.
60
4.
Figuieras, Omar L. c/Provincia ART SA s/Despido
Fecha: 17-06-2013
Cita: IJ-LXIX-87
Sumarios:
1.
Corresponde presumir que tiene carácter laboral el vínculo entre la demandada y la actora, quien ingresó
a prestar servicios para la demandada efectuando tareas como ingeniero especialista en seguridad e higiene,
suscribiendo un contrato tipo de adhesión por 90 días, el que sería renovable automáticamente, hasta
efectivizarse como personal de planta -pero cuya precariedad se extendió por más de un año-, en tanto el
demandante enajenó parte de su actividad personal a favor de la demandada en el marco preciso de su objeto,
poniendo a disposición su capacidad de trabajo para participar en un sistema de producción (art. 23 LCT).
2.
A fin de determinar la naturaleza y existencia del vínculo laboral, más que a los aspectos formales, deberá
estarse a la verdadera situación creada en los hechos, es decir, la apariencia legal no prevalece sobre la realidad.
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala X
Buenos Aires, 17 de Junio de 2013.El Dr. Corach dijo:
I- Llegan los autos a conocimiento de esta alzada a propósito de los agravios vertidos por el actor contra la
sentencia dictada a fs. 85/86 a mérito del memorial obrante a fs. 89/91, mereciendo réplica de la contraria a fs.
93/95.
II- Se queja la parte actora porque se desestimó la acción interpuesta por considerar el magistrado que no se
ofreció prueba para demostrar la relación laboral invocada. Afirma que no consideró razonadamente la prueba
documental acompañada por el actor reconocida por la demandada.
Alega el actor en el inicio que ingresó a prestar servicios para la demandada el 16-02-09 suscribiendo un contrato
tipo “de adhesión” por 90 días, el que sería renovable automáticamente, hasta efectivizarse como personal de
planta.
Ante la situación de precariedad laboral existente que dice haberse extendido por más de un año, intimó a su
empleador a fin que registre la relación laboral en los términos de la Ley Nº 24.013 (conf. comunicado transcripto
a fs. 8 del día 27-07-10). Ante tal respuesta el 30-07-10 la demandada responde a su requerimiento negando que
mantuviera o mantenga relación de dependencia, afirmando que revestía el carácter de prestador de la
demandada encontrándose el contrato regido por el art. 1623 del Cód. Civ. (locación de servicios). Atento la
respuesta proporcionada por la demandada contesta con fecha 4/8/10 en los términos que lucen transcriptos a fs.
12 in fine.
La demandada mediante comunicado que transcribe a fs. 12vta/13 rescinde el vínculo. De todo lo expuesto se
desprende que la demandada reconoció que el actor prestó servicios para ella efectuando tareas como ingeniero
especialista en seguridad e higiene.
Desde esta perspectiva y luego de examinado el agravio vertido en el memorial, la forma en que quedó trabada la
litis, el intercambio telegráfico y el contrato que suscribieran las partes y que luce a fs. 33/38, llevan a rever la
conclusión que arribó el sentenciante.
Para comenzar el análisis de la cuestión sometida a decisión de esta alzada, no pueden dejar de destacar que
existe relación de dependencia laboral simplemente cuando una persona pone a disposición su capacidad de
trabajo para participar en un sistema productos de bienes y servicios, a través de una organización empresaria
total o preponderantemente ajena que, a la vez, realiza su finalidad sobre la base de la libre disposición del propio
servicio brindado, sin olvidar para ello que a fin de determinar la naturaleza y existencia del vínculo laboral, más
que a los aspectos formales, deberá estarse a la verdadera situación creada en los hechos, es decir, la apariencia
legal no prevalece sobre la realidad (SCBA, 9/11/44, in re: “Márquez Nelson y otros c/Agua y Energía Eléctrica”,
ED t. 78, pág. 544).
De acuerdo con ello, resulta en mi criterio de plena aplicación la presunción contenida en el art. 23 de la LCT ya
que está fuera de discusión que el demandante enajenó parte de su actividad personal a favor de la demandada
en el marco preciso de su objeto, extremos que potencias la presunción aludida.
Por ello, a partir de la aplicación de dicha presunción y de la constatación de que Figueiras fue contratado para
cumplir personalmente una actividad que hace al objeto esencial de la accionada, por lo que cabría presumir que
el vínculo celebrado -por encima de las apariencias y de las formas adoptadas- tuvo naturaleza laboral.
Conforme a lo expuesto, correspondía a la accionada demostrar, conforme art. 23 en la última parte del primer
párrafo, que por las circunstancias, las relaciones o causas que motivaren ese contrato, no medió un vínculo
laboral o, como lo permite el párrafo segundo, que correspondía calificar de empresario a quien prestó el servicio,
circunstancias que no han sido probadas en el caso de autos.
La demandada no produjo prueba alguna para demostrar lo alegado en el responde, ya que como surge de las
constancias de la causa se tuvo a la parte por desistida de la prueba oportunamente ofrecida (ver fs. 74).
Todo lo expuesto me lleva a concluir que entre las partes existió un contrato de trabajo (arts. 21 y sgtes. LCT).
61
Carece de relevancia el hecho que el actor “facturara” por los servicios prestados percibiendo -a cambio de su
prestación- la suma de $ 3.500 que ambas partes se encuentran contestes. Ello no demuestra por sí solo que el
Sr. Figueira haya poseído una estructura empresarial propia ni que haya realizado tareas que contratara la
demandada con libertad y autonomía.
En virtud de lo expuesto, al no haber aportado la demandada elementos de juicio que posibiliten entender que la
existencia de un contrato de locación de servicios por lo que corresponde revocar la decisión adoptada en la
instancia anterior y, consecuentemente, hacer lugar a la acción en cuanto persigue el cobro de las
indemnizaciones previstas por la ley de contrato de trabajo.
III- No corresponde hacer lugar a la acción que persigue el cobro de horas extras, las diferencias salariales
pretendidas como el daño moral y psicológico toda vez que ninguna prueba para tal fin aportó el accionante.
Considerando el modo en que fue reclamada las vacaciones no gozadas y teniendo en cuenta la finalidad del
goce de las vacaciones y que como consecuencia de ello no son compensables en dinero, prohibición que
determina el mencionado art. 162, cabe rechazar el reclamo interpuesto.
IV- En cambio, cabe hacer lugar a la acción que persigue el cobro del aguinaldo correspondiente a los años 2009
y primera cuota año 2010 y proporcional segunda cuota año 2010 y las vacaciones proporcional año 2010, toda
vez que no existe en autos constancia documental que avale su efectivo pago (conf. 138 de la LCT).
Si bien la relación laboral se desarrolló fuera de toda registración, el actor no resulta acreedor al pago de las
indemnizaciones previstas por los arts. 8º de la Ley Nº 24.013 ya que el trabajador no dio cumplimiento con lo
dispuesto por el art. 11 de la citada ley, pues la demandada al responder la acción desconoció el telegrama que
supuestamente habría remitido a la AFIP y no produjo prueba alguna tendiente a demostrar la autenticidad del
mismo.
En cambio cabe admitir la condena con fundamento en el art. 15 de la Ley Nº 24.013, pues el art. 11 de dicha ley
solo resulta aplicable a los arts. 8, 9 y 10, no incluyendo a la indemnización prevista por el referido art. 15.
Asimismo debe sumarse la condena con fundamento en los arts. 2º de la Ley Nº 25.323 y 45 de la Ley Nº 25.345
pues el actor efectuó la correspondiente intimación al pago de las indemnizaciones legales y a la entrega de los
certificados de trabajo previsto por el art. 80 de la LCT, conforme surge de la intimación realizada por el
dependiente el 17/8/10, es decir, con posterioridad a la ruptura de la relación laboral invocada por la demandada
emitida el 3 de agosto de 2010 (conf. sobre adjunto a fs. 4).
V- En suma, tomando como base de cálculo la remuneración de $ 3.500, la fecha de ingreso 16 de febrero 2009
(que ambas partes resultan contestes) y el momento en que se produjo la desvinculación (3/8/10) el actor resulta
acreedor a los siguientes rubros y montos: indemnización art. 245 L.C.T.: $ 7.000; indemnización art. 232 L.C.T.:
$ 3.500; indemnización art. 233 L.C.T.: $ 3.000; sac 1º cuota/09: $ 1.167; sac 2º cuota/09: $ 1.750; sac 1º cuota
2010: $ 1.750; sac prop. 2º cuota 2010: $ 300; vac. prop.: $ 1.624; art. 15 Ley Nº 24.013: $ 13.500; art. 2º Ley Nº
25.323: $ 3.375 y art. 45 Ley Nº 25.345: $ 10.500, lo que hace un total de $ 47.466 que deberá ser abonada por la
demandada con más la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de
préstamos, según planilla que difundida por la Prosecretaria General de la Cámara (conf. CNAT Acta 2357
Resolución 8/02).
VI- De acuerdo con la modificación que sugiero (art. 279 C.P.C.C.N), corresponde dejar sin efecto lo decidido en
primera instancia respecto a las costas y los honorarios fijados.
Consecuentemente, debe imponerse las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68
C.P.C.C.N.) y fijar los honorarios por las tareas efectuadas en grado a la representación y patrocinio letrado de la
parte actora y demandada en un 15% y 12% -respectivamente- del monto de condena con más sus intereses
(arts. 38 L.O. y cctes. ley arancelaria).
Finalmente, sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la demandada, por
las tareas cumplidas en esta instancia, en el 25% -respectivamente- de lo que les corresponda percibir por los
trabajos realizados en la instancia anterior (art. 14 de la ley arancelaria).
VII- Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería: 1) Revocar la sentencia de grado y,
consecuentemente, hacer lugar a la acción interpuesta por OMAR Luis Figueiras contra Provincia ART SA, a
quien se condena a abonar la suma total de pesos cuarenta y siete mil cuatrocientos sesenta y seis ($ 47.466)
que deberá ser abonado por la demandada con más los intereses dispuestos precedentemente; 2) Dejar sin
efecto lo decidido en primera instancia respecto a las costas y los honorarios fijados. Imponer las costas de
ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.N.) y fijar los honorarios por las tareas
efectuadas en grado a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en un 15% y 12% respectivamente- del monto de condena con más sus intereses (arts. 38 L.O. y cctes. ley arancelaria); 3) Regular
los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada, por las tareas cumplidas en esta
instancia, en el 25% -respectivamente- de lo que les corresponda percibir por los trabajos realizados en la
instancia anterior.
El Dr. Brandolino dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente adhiero al mismo.
El Dr. Stortini no vota (art. 125 LO).
Gregorio Corach - Daniel E. Stortini - Enrique R. Brandolino
62
5.
Gómez, Teresita Isabel vs. La Medalla Empresa de Servicios S.R.L. y otro s. Despido
•
Fecha: 24/06/2013
•
Juzgado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala IV
•
Fuente: Rubinzal on line
•
Cita: RC J 14594/13
En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24 DE JUNIO DE 2013, reunidos en la
Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto
contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al
efecto, resultando así, la siguiente exposición de fundamentos y votación.
La doctora Graciela E. Marino dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 469/477, se alza la demandada Autopistas Urbanas S.A. a fs. 484/493.
II. La apelante se queja en primer término porque la magistrada de grado anterior extendió solidariamente la
condena de autos a su parte con sustento en lo normado por el art. 30 de la LCT, pues consideró que las tareas
de limpieza desarrolladas por la actora a órdenes de la empleadora La Medalla Empresa de Servicios S.R.L.,
integraban la unidad técnica de ejecución de Autopistas Urbanas S.A., de modo tal que aquélla era una
organización empresarial necesaria para el logro de su objetivo comercial. Agrega que la Sra. Juez soslayó el
cumplimiento por su parte de las obligaciones correspondientes a la contratista, y critica al respecto la valoración
que se efectuó en el decisorio de grado sobre la prueba testimonial y pericial contable (ver primer, segundo y
tercer agravio del memorial recursivo).
Ante todo, merece puntualizarse que, tal como ha sostenido esta sala en su actual integración (en autos "Beloqui,
Sergio c/ San Andrés Golf Club S.A. y otro s/ despido", causa Nº 26981/04, S.D. Nº 95530 del 28.6.11) "sabido es
que, luego de la reforma de la Ley 21297, la responsabilidad del contratista se supedita a los supuestos en que
los que produzcan cesiones o contrataciones de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y
específica propia del establecimiento, supone contratos de empresa a empresa. Por ello, la regla de solidaridad
pasiva prevista en esta norma no responde a un instrumento antifraude, sino a la consagración de una sanción
contra el empresario que omite ejercer el control sobre el cumplimiento de ciertas obligaciones formales de sus
contratistas, subcontratistas o cesionarios (más aún a partir de la Ley 25013)". "Cabe recordar que el proceso
productivo puede segmentarse, esto es, transferir la realización de un tramo del ciclo productivo a un tercero, y
por aplicación del art. 30 LCT, la empresa que ejerce esta facultad va a tener que responder solidariamente por
las obligaciones incumplidas por el contratado o subcontratado respecto de sus trabajadores -se trata de una
obligación de resultado- en caso de que hubiera transferido la realización de tareas que hagan a la actividad
normal, específica y propia del establecimiento". Y es dentro de esta línea de interpretación, inspirada también
por el criterio actual del Máximo Tribunal al votar en el precedente "Benítez, Horacio c/ Plataforma Cero SA y
otros" (CSJN, 22.12.09) por la que opino que, atendiendo a las características que presenta la contratación que
vincula a las accionadas en este caso particular, no resulta válida la conclusión que considera de aplicación las
disposiciones de art. 30 de la LCT.
En efecto, respecto al servicio de limpieza, la solidaridad de las empresas prestatarias debe ser determinada en
cada caso atendiendo a las vinculaciones y circunstancias particulares que se hayan acreditado en el transcurso
de la litis. Partiendo de esta premisa es dable distinguir cuando la limpieza debe considerarse "esencial", y ello
podría ocurrir v.g. tratándose de un ámbito donde se manufacturan o manipulan alimentos, medicinas, o cuando
se preste en el contexto de una explotación hotelera, que bien podría ser un albergue u hotel, un geriátrico o un
establecimiento sanatorial. Empero, en el caso particular que nos convoca, entiendo que no resulta "esencial", ni
"específica", ni "propia" de Autopistas Urbanas S.A., por lo que la pretensión de tornar operativa en la especie la
solidaridad del art. 30 de la LCT no puede admitirse favorablemente.
Ello es así, pues tal como surge de las respectivas contestaciones de demanda, La Medalla Empresa de
Servicios S.R.L. "presta servicios a otras instituciones que tercerizan los mismos, en este caso el de limpieza" (v.
fs. 60, capítulo "V. Realidad de los hechos") en tanto Autopistas Urbanas S.A. ("AUSA") "tiene como actividad la
administración y explotación de la red de autopistas de la Ciudad de Buenos Aires, siendo su principal accionista
el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", y en tal carácter "licitó el servicio de limpieza de sus oficinas,
depósitos, cabinas y vías de peaje, sanitarios, cocinas, y en general de todos los espacios que son utilizados por
el personal de AUSA para el desempeño de sus tareas", del cual resultó adjudicataria aquélla en los años 2004 y
2005 mediante los contratos de Licitación Nº 12/03 y Nº 6/05 (v. capítulo "4. Hechos. Contestación de demanda",
a partir de fs. 84). Tales extremos resultaron corroborados por el perito contador desinsaculado en autos, quien
informó que según el contrato social exhibido, la principal actividad de Autopistas Urbanas S.A. es "la
construcción, reforma y reparación de obras de infraestructura del transporte N.C.P.", y que licitó el servicio
integral de limpieza "de las diversas dependencias y edificios de AUSA de acuerdo con las condiciones que
surgen de los respectivos pliegos, anexos y demás documentación constitutiva de la Licitación Pública", del cual
resultó adjudicataria la restante codemandada, conforme los contratos aludidos previamente por los períodos
indicados cuyas copias adjuntó a fs. 389/397 (ver respuestas a los puntos 2), 4)/8), a partir de fs. 401 vta.); y que
no fueron objeto de oportuna impugnación por la parte actora, según los términos de las aclaraciones solicitadas
en su presentación glosada a fs. 410/vta.
63
De esta manera, la actividad relativa a la limpieza integral de las oficinas y espacios utilizados por el personal de
AUSA, a la que se dedicaba la empleadora La Medalla Empresa de Servicios S.R.L., no coincide con la normal y
específica de aquélla que, cómo es de público y notorio conocimiento y ha sido corroborado por el experto
contable, consiste en la construcción, reforma y reparación de obras públicas atinentes al transporte y a la
administración y explotación de la red de autopistas; por lo que aun cuando pudiese razonablemente
considerarse como coadyuvante, es perfectamente escindible de ésta. Por ello, no coincido con el criterio
expuesto por la magistrada en cuanto consideró que el servicio de limpieza integraba la unidad técnica de
ejecución que desarrollaba AUSA, puesto que no forma parte en modo alguno del proceso productivo de ésta en
orden a la actividad específica que desarrolla, sin perjuicio de reconocer que aquéllas resultan necesarias en
cualquier actividad. De allí que no puede aplicarse a las coaccionadas mencionadas la normativa del art. 30 de la
L.C.T., pues de considerárselo así, se debería extender la responsabilidad a prácticamente todos los casos, dado
que la limpieza es necesaria en todos los ámbitos, y en tanto no es concebible ninguna actividad (comercial,
industrial, de servicios o de cualquier otra índole) que pueda prescindir de ella (conf. criterio reiterado de esta
Sala, ver S.D. Nº92.524 del 31/8/2007, "Ríos, Carlos Rosendo c/ New Clean S.R.L. y otro s/ despido"; íd. S.D. Nº
93.73 del 25/11/2008, "Tabaré, Cayetana Delicia y otros c/ Urbaser Argentina S.A. y otros s/ despido"; íd. S.D. Nº
94.747 del 30/6/2010, "Valle Chorrez de Palma Rosario Consuelo c/ Nadelimp S.R.L. y otro s/ despido", entre
otras).
Por otra parte, destaco no se trata de la limpieza y mantenimiento de la traza de la autopista, es decir, del propio
espacio destinado para la circulación de vehículos, que "se realiza mediante la contratación de un tercero de un
servicio de barrido mecánico" (cfr. pericial contable, respuesta al punto 11) a fs. 402).
En consecuencia, corresponde admitir la queja en estudio, revocar la sentencia apelada en cuanto declaró
aplicable al caso la solidaridad que establece el art. 30 de la LCT, y rechazar la demanda impetrada contra la
coaccionada Autopistas Urbanas S.A. con sustento en el dispositivo legal citado. Ello, a su vez, torna inoficioso el
tratamiento de los restantes agravios vertidos por dicha coaccionada con relación a los rubros favorablemente
admitidos objeto de condena contra la restante demandada empleadora, pues la modificación que sugiero en este
voto desvirtúa la existencia de gravamen en su relación.
III. El nuevo resultado del pleito que por el presente propongo, conduce a dejar sin efecto lo decidido sobre costas
y honorarios, y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 Cód. Procesal), lo que torna abstracto el
examen de las apelaciones deducidas al respecto.
Las costas de la acción dirigida contra La Medalla Empresa de Servicios S.R.L. deberán ser soportadas por dicha
demandada, que ha resultado vencida en lo principal (art. 68 CPCC); mientras que las de la acción impetrada
contra Autopistas Urbanas S.A. sugiero imponerlas en el orden causado, pues en razón de las circunstancias
particulares que se observan en el caso y la actual jurisprudencia controvertida sobre el tema (aplicación de la
solidaridad que consagra el art. 30 de la LCT en el caso de subcontratación de servicios de limpieza), considero
que el actor pudo haberse considerado con mejor derecho a litigar, como lo hizo (art. 68 citado, segundo párrafo).
Por análogos fundamentos, y ante la ausencia de sustanciación, también sugiero imponer las costas de alzada en
idéntica forma.
Por otra parte, en atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, y de acuerdo con las pautas
arancelarias vigentes (cfr. Ley 21839, Ley 24432, art. 38 L.O. y Dcto. ley 16638/57) propongo regular los
honorarios de primera instancia de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada La
Medalla Empresa de Servicios S.R.L., de la coaccionada Autopistas Urbanas S.A., y fijar los correspondientes al
perito contador en el 16 %, 12 %, 15 %, y 7 %, respectivamente, sobre el monto total de condena (capital más
intereses). Asimismo, sugiero regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada, en el 25 %
de los que les corresponda a cada representación letrada por su actuación en la instancia de grado anterior (art.
14 Ley 21839).
IV. En síntesis, voto por: 1) Revocar la sentencia apelada, y rechazar la demanda impetrada contra Autopistas
Urbanas S.A. 2) Dejar sin efecto lo decidido sobre costas y honorarios. 3) Imponer las costas de la acción que
prospera dirigida contra La Medalla Empresa de Servicios S.R.L. a dicha demandada vencida en lo sustancial
(art. 68 CPCC), en tanto las de la acción que se rechaza impetrada contra Autopistas Urbanas S.A. sugiero
imponerlas en el orden causado (íd. art. anterior, segundo párrafo). 4) Imponer las costas de alzada en el orden
causado ante la ausencia de sustanciación. 5) Regular los honorarios de ambas instancias en los porcentajes
indicados en el considerando III del presente pronunciamiento.
La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:
Comparto la solución propiciada por mi colega de revocar la sentencia que extiende la responsabilidad solidaria a
Autopistas Urbanas SA. Ello así pues de acuerdo con el texto vigente del art. 30 LCT, se ha visto limitada la
responsabilidad de la contratante, subcontratante o cedente a los supuestos en que se efectúen cesiones del
establecimiento o explotación, o contrataciones o subcontrataciones de trabajos o servicios correspondientes a la
"actividad normal y específica propia del establecimiento"; supone contratos de empresa a empresa. Por ello, la
regla de solidaridad pasiva prevista en esta norma no responde a un instrumento antifraude sino a la
consagración de una sanción contra el empresario que omite ejercer el control sobre el cumplimiento de ciertas
obligaciones formales de sus contratistas, subcontratistas o cesionarios (más aun a partir de la Ley 25013). Si
bien el proceso productivo puede segmentarse, esto es transferir la realización de un tramo del ciclo productivo a
un tercero, por aplicación del art. 30 LCT la empresa que ejerce esta facultad va a tener que responder
solidariamente por las obligaciones incumplidas por el contratado o subcontratado respecto de sus trabajadores,
64
en caso de que hubiera transferido la realización de tareas que hagan a la actividad, normal, específica y propia
del establecimiento.
En la especie, no está discutido que las labores que realizaba la actora -contratada por La Medalla Empresa de
Servicios SRL- en la sede de Autopistas Urbanas SA eran tareas de limpieza de las oficinas y espacios utilizados
por el personal de AUSA. Desde tal perspectiva, en este caso, comparto el voto anterior en cuanto considera que
no puede sostenerse que dichas tareas integren la actividad normal específica y propia, aun desde una
perspectiva amplia del concepto a que se refiere el art. 30 LCT ya que se trata de una actividad que no conforma
el servicio ofrecido o esperado de AUSA según las expectativas del mercado ni resulta necesaria para el
cumplimiento adecuado de las funciones para las que está destinada la contratante.
Por lo expresado, en mi criterio, no se encuentran reunidos los presupuestos del art. 30 LCT, aunque he de
señalar que no corresponde darle la trascendencia que pretende el apelante al fallo del Alto Tribunal "Rodriguez
c/ Compañía Embotelladora", teniendo en consideración que en autos "Benitez c. Plataforma Cero" del
22/12/2009 fue la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación la que sostuvo "... la inconveniencia de
mantener la ratio decidendi de "Rodriguez"... para asentar la exégesis de normas de derecho no federal, en el
caso, el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo".
Por lo expresado, comparto la solución propiciada por la Dra. Marino.
Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada, y rechazar la demanda impetrada contra
Autopistas Urbanas S.A. 2) Dejar sin efecto lo decidido sobre costas y honorarios. 3) Imponer las costas de la
acción que prospera dirigida contra La Medalla Empresa de Servicios S.R.L. a dicha demandada vencida en lo
sustancial (art. 68 CPCC), en tanto las de la acción que se rechaza impetrada contra Autopistas Urbanas S.A.
sugiero imponerlas en el orden causado (íd. art. anterior, segundo párrafo). 4) Imponer las costas de alzada en el
orden causado ante la ausencia de sustanciación. 5) Regular los honorarios de ambas instancias en los
porcentajes indicados en el considerando III del presente pronunciamiento.
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
SILVIA E. PINTO VARELA - GRACIELA ELENA MARINO.
Sumarios del fallo (1)
Laboral > Contrato de Trabajo > Subcontratación y delegación > Resoluciones casuísticas > Servicio de limpieza Concesionario de una ruta o autopista - Improcedencia
Respecto al servicio de limpieza, la solidaridad de las empresas prestatarias debe ser determinada en cada caso
atendiendo a las vinculaciones y circunstancias particulares que se hayan acreditado en el transcurso de la litis.
Partiendo de esta premisa es dable distinguir cuando la limpieza debe considerarse "esencial", y ello podría
ocurrir, por ejemplo, tratándose de un ámbito donde se manufacturan o manipulan alimentos, medicinas, o
cuando se preste en el contexto de una explotación hotelera, que bien podría ser un albergue u hotel, un
geriátrico o un establecimiento sanatorial. Empero, en el caso no resulta "esencial", ni "específica", ni "propia" de
las tareas que se realizan en las oficinas de una empresa concesionaria de una autopista, por lo que la pretensión
de tornar operativa en la especie la solidaridad del art. 30 de la LCT no puede admitirse favorablemente.
65
6.
González, Julio A. c/Club Universitario de Bahía Blanca s/Indemnización por Suprema Corte de Justicia de
la Pcia. de Buenos Aires
Despido
Fecha: 12-06-2013
Cita: IJ-LXIX-2
Sumarios :
1.
Corresponde tener por acreditada la relación de dependencia, en tanto el actor desempeñaba sus tareas
de profesor de teatro en las instalaciones del club demandado que cuenta con un departamento de cultura donde
se dictan talleres abiertos a la comunidad, y se demostró que le fue encomendado controlar que los asociados se
encontraran al día con el pago de la cuota social -condición para asistir a las clases que impartía-, que dirigió al
grupo teatral representando a la institución en eventos artísticos, y que durante los años continuos que prestó
servicios siempre lo hizo en forma personal, por lo que queda demostrada la inserción permanente y continuada
del profesional en una organización ajena encargada de diseñar el esquema en el que se desempeñaba mientras
la empresa cumplía su objeto sin fines de lucro -benéfico- de esparcimiento y deportes para sus asociados, por su
cuenta y riesgo, mediante dicho servicio (art. 5 LCT).
2.
La ausencia de horario establecido no es óbice para la configuración de una relación laboral subordinada,
desde que la sujeción a un horario mínimo y fijo no constituye un requisito sine qua non del contrato de trabajo.
3.
No alcanza para desechar el linaje laboral de la relación la circunstancia de que no se hubieran
establecido directivas al actor en el contrato, ni el hecho de que la accionada no se las hubiera impartido durante
la ejecución del mismo.
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
La Plata, 12 de Junio de 2013.ANTECEDENTES
El Tribunal del Trabajo Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca, con asiento en dicha ciudad, desestimó la
acción deducida, imponiendo las costas a la parte actora (fs. 177/190 vta.).
Ésta dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 197/202), el que fue concedido por el citado
tribunal a fs. 203.
Dictada la providencia de autos (fs. 211) y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema
Corte decidió plantear y votar la siguiente
CUESTIÓN
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
VOTACIÓN
La Dra. Kogan dijo:
I. El tribunal del trabajo rechazó la demanda interpuesta por Julio Alberto González contra el Club Universitario de
Bahía Blanca mediante la cual le había reclamado el pago de indemnizaciones por falta de preaviso, vacaciones
no gozadas y despido injustificado, así como las previstas en los arts. 8 y 15 de la Ley Nº 24.013; 2 de la Ley Nº
25.323; 16 de la Ley Nº 25.561 y 80 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Consideró -por mayoría- que no resultó demostrada la relación laboral invocada por el accionante en sustento de
la pretensión.
Tras puntualizar que -reconocida la prestación de tareas, aunque invocando que habían sido desempeñadas en
el marco de un contrato civil de locación de servicios correspondía a la demandada acreditar el carácter no
laboral del vínculo concluyó -con la prueba testimonial e instrumental- que se acreditó la posición defensiva
articulada por la legitimada pasiva.
Destacaron los jueces que integraron la mayoría que los contratos de locación de servicios correspondientes a los
años 1998, 2002, 2004 y 2005 (fs. 11/14) "dejan a las claras" que las partes acordaron que el actor dirigiera un
taller teatral contra el pago de un precio, sujetando la prestación a la suscripción de sucesivos contratos cuyas
cláusulas se fueron repitiendo año tras año. Precisaron que de dichos acuerdos se desprende que el actor se
comprometió a dictar clases durante siete horas y media a la semana, distribuidas en el horario que él
determinase, y que -con arreglo a la cláusula tercera de los mentados convenios aquél podía suplantar su
prestación por la de algún colega de reconocida experiencia en el rubro, previéndose, asimismo, que González no
recibiría órdenes ni directivas de ninguna naturaleza por parte del club, pudiendo realizar la prestación de
servicios de acuerdo a sus conocimientos.
Añadió el a quo que los testigos ofrecidos por la parte actora declararon que las clases se dictaban los días
miércoles de 20 a 24 horas y los sábados de 16 a 21 horas en las instalaciones del club y que, si bien eran
abiertas a la comunidad toda, no limitándose el dictado a los socios de la institución, el accionante cumplía con la
exigencia de recordarle a estos últimos que la cuota social estuviera al día, habiendo representado el grupo de
alumnos al club en un evento teatral.
Con todo, y aun cuando descartaron expresamente los jueces el valor convictivo de los testigos propuestos por la
accionada (miembros de la comisión directiva del club y un asesor de éste, que aludieron a la independencia y
autonomía de la labor desempeñada por González; ver fs. 184 vta.), consideraron que las circunstancias
antedichas corroboraban el carácter no laboral del vínculo habido entre las partes.
Ello así, en el entendimiento de que la prestación de servicios del actor en calidad de profesor de teatro se ajustó
en un todo al horario previsto en el convenio (dato que, a su juicio, demuestra que la accionada no impuso un
organigrama horario de trabajo), y no se probó que el actor "tuviera instrucciones pactadas o específicas" ni que más allá de lo que se desprende de la indicada declaración testimonial- debiera participar en forma obligatoria en
eventos regionales en representación del club. Añadió el sentenciante que si bien el actor se comprometió a
desarrollar una actividad profesional, ésta no resultaba exclusivamente personal al preverse la posibilidad en los
66
convenios de que, cuando no lograra concurrir, podría ser suplantado por un colega, lo que obsta a la
configuración de un contrato de trabajo, vínculo que se basa en las condiciones personales del contratado (arts.
22, 25 y 26, L.C.T.).
Finalmente, resaltaron los jueces que conformaron la mayoría, que no se demostró la existencia de instrucciones
dadas por la demandada en ejercicio del poder de dirección, ni que la actividad fuera controlada de manera
alguna por ella a lo largo de los años de vinculación, y -menos aún- que la actividad teatral estuviera inserta o
integrada en una organización de medios o personas de tipo empresarial.
Sobre esa base, concluyeron que la actividad del actor se desarrolló "en el marco de los parámetros señalados
contractualmente en los instrumentos merituados" (fs. 186), corroborándose la versión de la accionada relativa a
que la naturaleza de la prestación del actor como profesor de teatro respondió a una locación de servicios, no
verificándose las notas típicas de una relación subordinada (vered., fs. 183/186; sent., fs. 188 vta.).
II. En el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, la impugnante denuncia absurdo y violación de los arts.
17, 18, 19, 28, 31 y 33 de la Constitución nacional; 9, 12, 13, 14, 21, 22 y 23 de la Ley de Contrato de Trabajo; 44
inc. "d" y 47 de la Ley Nº 11.653; 10, 31, 57, 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y de la
doctrina legal que cita (fs. 197/202).
En lo sustancial, aduce que -al considerar que el vínculo que ligó a las partes fue una locación de servicios y no
un contrato de trabajo- el tribunal de grado incurrió en absurdo y exceso ritual manifiesto.
Afirma que el fallo carece de todo fundamento, en tanto se basó en la transcripción prácticamente literal de las
cláusulas de los contratos de locación de servicios suscriptos por las partes, que fueran oportunamente
impugnados de nulidad en la demanda, soslayando analizar si se había configurado un fraude dirigido a encubrir
el linaje de la relación.
Sostiene que -tal como lo resolvió esta Suprema Corte en el precedente identificado como L. 47.477, "Bambill",
sent. del 3-IX-1991- en el caso el juzgador equivocó el camino a seguir para desentrañar la verdadera naturaleza
del vínculo, al dirigir su análisis a las cláusulas escritas del contrato y no a las reales circunstancias en que se
desarrolló la relación, con independencia de la calificación efectuada por las partes, apartándose así del principio
de primacía de la realidad que este Tribunal consagrara en la causa L. 50.911, “Abbondanza” (sent. del 3-VIII1993).
Añade que, más allá de los restantes errores de los que adolece, la gran incoherencia del fallo reside en el hecho
de que de los mismos instrumentos en los que se apoyó el tribunal para fundar su conclusión relativa a la
ausencia de subordinación (contrato de fs. 11) se desprende que el actor debía respetar las directivas del club en
cuanto a la metodología didáctica y pedagógica a aplicar en el desarrollo del curso, imponiéndole, asimismo, la
tarea de verificar que los alumnos fuesen socios de la institución y poseyeran la cuota social al día para poder
practicar la disciplina.
En ese sentido explica que, tal como lo resolvió esta Corte en la causa L. 59.702, "López" (sent. del 15- VII-1997),
si del contenido del instrumento que formalizó la relación entre las partes surge que el actor tiene el deber de
respetar las directivas impartidas por la comisión directiva, claramente se verifica la presencia de un contrato de
trabajo, razón por la cual el propósito de aparentarlo como una locación de servicios constituye un evidente
fraude a la ley laboral.
Desde otra perspectiva, manifiesta que el tribunal se limitó a analizar los contratos correspondientes a los años
1998, 2002, 2004 y 2005, mas quedó acreditado -con la prueba instrumental y testimonial- que el actor comenzó
a prestar tareas en el mes de marzo de 1995, sin que haya determinado el juzgador qué tipo de relación ligó a las
partes entre ese año y 1998. En consecuencia -dice- al haberse resuelto unánimemente en el fallo que la carga
probatoria recaía sobre la demandada, debió estarse a la existencia de un vínculo laboral dependiente.
También cuestiona la argumentación de la sentencia en lo que respecta al carácter intuitu personae del vínculo.
Refiere que, amén de que la cláusula relativa a que el actor podía hacerse reemplazar por otro profesor figura
sólo en los contratos de fs. 12/15 (y no en los obrantes a fs. 9/11), la totalidad de los testigos -ex alumnos del
taller de teatro- declararon en la causa, como lo precisó la jueza que votó en primer término, que el actor jamás
fue suplantado por otra persona, lo que demuestra que la realidad de los hechos convirtió en "letra muerta" la
cláusula contractual indicada.
Alega que de las declaraciones testimoniales se desprende la verdadera naturaleza -laboral- de la relación.
Surge de ellas que: a) el señor González estuvo a cargo del taller de teatro organizado por el Club Universitario
durante más de once años (1995/2006); b) dicha tarea fue desempeñada en forma personal en instalaciones de
la accionada; c) el actor representaba al club en diversos eventos culturales; y d) efectuaba una tarea
administrativa de control de pago de la cuota social. Sumado a ello, que era en la Secretaría de la institución
donde se informaba sobre las particularidades del curso, todo a cambio de una remuneración mensual. Tal
cúmulo de circunstancias demuestra -en su criterio- que el actor cubrió una necesidad permanente de la
demandada, poniendo su fuerza de trabajo a disposición de una organización ajena, que obtiene réditos
económicos por la actividad que desarrolla, quedando de ese modo acreditada la subordinación técnica,
económica y jurídica, y -con ellas- la existencia de una relación laboral dependiente.
III. El recurso debe prosperar.
1. En mi criterio, acierta la impugnante en cuanto señala que el tribunal de grado incurrió en absurdo y violación
de la doctrina legal al concluir que entre las partes no medió una relación laboral sino un contrato de locación de
servicios.
2. Tiene dicho esta Suprema Corte que corresponde a los tribunales del trabajo, como función privativa,
determinar si entre las partes se configuró o no un contrato de trabajo conforme los elementos fácticos que en
cada caso se verifiquen, y que su decisión al respecto no puede revisarse en esta sede extraordinaria salvo que
se demuestre absurdo (conf. causas L. 103.923, "Palavecino", sent. del 15-XII-2010; L 89.080, "Visgarra", sent.
del 22- VIII-2007; L. 74.799, "Cáceres", sent. del 30-IV-2003; L. 74.908, "Barneche", sent. del 29-V-2002; L.
61.520, "Zamudio", sent. del 8-IV-1997; L. 56.699, "Serone", sent. del 27-VI-1995).
67
3. Como lo anticipé, la recurrente logra evidenciar la configuración del aludido vicio sentencial, habida cuenta que
los argumentos centrales esgrimidos por el juzgador para fundar el pronunciamiento son eficazmente rebatidos en
el escrito recursivo.
4. No resultó controvertido que el accionante se desempeñó como profesor de teatro en la institución demandada
desde el año 1996 (contrato de fs. 11, ponderado por el voto de la mayoría para fundar el decisorio; vered., fs.
183 vta.) hasta el año 2006, en que se consideró despedido (fs. 8), lapso durante el cual las partes suscribieron
anualmente sucesivos contratos de locación de servicios (fs. 9/15).
Partiendo de la admisión de la prestación de servicios exteriorizada por la accionada, el juzgador determinó,
inicialmente, que correspondía a ella demostrar el carácter no laboral del vínculo (ver voto de la jueza preopinante
–fs. 178 vta.- y el sufragio del magistrado que se pronunció en segundo término -fs. 183-, que conformara la
mayoría al recibir la adhesión del tercer integrante del tribunal -fs. 186-).
Sentado ello, en el voto que orientó la mayoría se consideró que la demandada logró satisfacer ese imperativo del
propio interés. Para así decidir se tuvieron en cuenta las siguientes circunstancias:
(i) la prestación se ajustó en un todo al horario previsto en los contratos, lo que demuestra que la accionada no
impuso un organigrama horario de trabajo (vered., fs. 185).
(ii) no se probó que el actor "tuviera instrucciones pactadas o específicas" ni que recibiera directivas en ejercicio
del poder de dirección que asiste al empleador (vered., fs. 185 y vta.).
(iii) la prestación no resultaba exclusivamente personal, al preverse la posibilidad en los convenios de que,
cuando el actor no pudiera concurrir a dictar clases, podía ser suplantado por un colega (vered., fs. 185 vta.).
(iv) el hecho de que el actor debiera consultar a los alumnos si tenían la cuota social al día no tiene un sentido
concluyente que respalde la postura actoral, sino que fue previsto en el contrato, al igual que la posible
concurrencia a eventos artísticos en representación de la institución, respecto de la cual, por lo demás, poco y
nada logró conocerse en la causa (vered., fs. 185).
(v) no se acreditó que la actividad teatral estuviera inserta o integrada en una organización de medios o personas
de tipo empresarial (vered., fs. 186).
Con apoyo en tales argumentos, concluyó el tribunal -por mayoría- que no se acreditó la existencia de la relación
laboral invocada en la demanda sino, por el contrario, la locación de servicios postulada por la accionada (vered.,
fs. 186).
5. Empero, tengo para mi que, como lo denuncia el recurrente, los mentados fundamentos esgrimidos por el
juzgador en modo alguno abonan la tesis propuesta por la accionada, sobre quien, como resolvió el tribunal -en
decisión que, cabe resaltar, se adecua plenamente a la doctrina legal de esta Suprema Corte (conf. causas L.
93.210, "Fernández", sent. del 11-XI-2009; C. 93.098, "Camargo", sent. del 7-X-2009; L. 81.998, "C., A.", sent. del
21-XI-2007; L. 83.938, "Castro", sent. del 19-IX-2007; L. 75.821, "Benedetti", sent. del 18-XII-2002; L. 41.980,
"Amarillo", sent. del 30-V-1989; entre muchas otras)-, recaía, al haber admitido la prestación de servicios, la carga
de acreditar la inexistencia de las notas que tipifican al contrato de trabajo.
a. Siguiendo el orden en que fueron reseñados los argumentos en que se apoyó esta parcela del veredicto, es
dable precisar, en primer lugar, que el hecho de que la accionada no hubiera impuesto un horario fijo de trabajo
en modo alguno descarta la existencia de un vínculo laboral dependiente.
En ese sentido, ha declarado esta Corte que la ausencia de horario establecido no es óbice para la configuración
de una relación laboral subordinada, desde que la sujeción a un horario mínimo y fijo no constituye un requisito
sine qua non del contrato de trabajo (conf. causa L. 47.477, "Bambill", sent. del 3-IX-1991, citada por el recurrente
a fs. 198 vta.).
b. Tampoco alcanza para desechar el linaje laboral de la relación la invocada circunstancia de que no se hubieran
establecido directivas al actor en el contrato, ni el hecho de que la accionada no se las hubiera impartido durante
la ejecución del mismo.
(i) De un lado, la conclusión de que no se hubiese determinado que el actor debía sujetarse a las indicaciones de
la demandada es indudablemente absurda.
Como bien lo plantea el recurrente (fs. 198 vta.), de la cláusula tercera de los contratos correspondientes a los
años 1995 y 1996 (agregados a fs. 9 y 11, éste último expresamente tenido en cuenta en el voto de la mayoría,
aunque consignado erróneamente que correspondía al año 1998; vered., fs. 183 vta.) se desprende que "el
locador se compromete a prestar servicios con la mayor eficacia y espíritu de colaboración, respetando las
directivas del locatario en cuanto a la metodología didáctica y pedagógica a aplicar en el desarrollo del curso" (el
destacado es propio). Luego, en ese contexto, es atinada la cita que formula la impugnante de lo resuelto por esta
Corte en el precedente identificado como L. 59.702, "López" (sent. del 15-VII-1997), en el cual se declaró absurda
la conclusión establecida por el tribunal del trabajo interviniente, en cuanto había desestimado el carácter laboral
del vínculo soslayando que, del contenido del instrumento mediante el cual se había formalizado la relación,
surgía el deber atribuido al actor de cumplir las directivas impartidas por la comisión directiva de la institución
demandada (conf. causa cit.; ap. III. 3. -4° párrafo- del sufragio de primer término, al que adhirieron todos los
magistrados votantes).
(ii) Del otro, y aunque algunos de los contratos posteriores establecen que el señor González "no recibirá órdenes
ni directivas de ninguna naturaleza" (fs. 12/14, cláusula quinta), lo relevante para definir el punto es que contrariamente a lo que pareció interpretar el voto de la mayoría del tribunal- la subordinación jurídica que tipifica
el contrato de trabajo se caracteriza por la posibilidad del empleador de impartir órdenes e instrucciones,
sustituyendo la voluntad o la libre disposición del trabajador, que tiene la correlativa obligación de acatarlas,
aunque de hecho tal facultad no se ejerza (conf. la citada causa L. 47.477, "Bambill", sent. del 3-IX-1991).
De ello se colige que la hipotética circunstancia de que la accionada no hubiera impartido -en concreto órdenes o
directivas al actor, no es suficiente para descartar la existencia del contrato de trabajo (conf., en idéntico sentido,
causa L. 106.304, "Vallejos", sent. del 29-VIII-2012).
Por lo demás, más allá de que -como quedó dicho en el diseño de nuestra legislación laboral es la posibilidad que
tiene el empleador de sustituir la voluntad del trabajador por la suya propia (mediante la imposición de directivas),
lo que califica a la dependencia jurídica, aunque esa sustitución no se produzca en el caso concreto, no puede
68
ignorarse que -en la especie, y atendiendo a las características de la prestación comprometida- la ausencia de
directivas que se desprende de los últimos contratos puede explicarse por la profesionalidad que el trabajador
demostró desde el inicio de su relación.
En efecto, como surge de los sucesivos convenios suscriptos a partir del año 2002, González fue contratado para
desempeñarse como profesor de teatro. Para ello se tuvo expresamente en cuenta que poseía título habilitante y
una formación especializada para desarrollar esa labor. Se pactó que realizaría las funciones y/o actividades "en
el marco de los parámetros que demarcan los usos y las técnicas en la materia y el buen desarrollo de tales
conocimientos" (ver "antecedentes" en los contratos de fs. 12, 13, 14 y 15), añadiéndose que podía realizar las
tareas "de acuerdo a sus conocimientos, artes, ciencias o técnicas con las que habitualmente desarrolla las
mismas funciones para otros contratantes ajenos a la entidad. Es decir, que se desempeñará conforme a su
saber y entender" (ver contratos citados, cláusula quinta). Precisamente por ello fue que en esa misma cláusula
se estableció que el actor no recibiría "órdenes ni directivas de ninguna naturaleza".
Directivas que -al menos en el plano técnico- la patronal difícilmente hubiera podido impartir a González, en tanto
carecía de los conocimientos que -dada su formación profesional- poseía éste para dictar las clases de teatro.
Máxime cuando -vale recalcar- el desempeño del trabajador en ejercicio de su profesión debió ser reputado
satisfactorio por la accionada, pues de otro modo no se explicaría una interrumpida prestación de servicios por
más de nueve años, ratificada cada año mediante la suscripción de sucesivos contratos.
De lo expuesto se colige -en suma- que la posibilidad del empleador de impartir directivas al actor sobre la forma
de realizar las labores estaba notoriamente atenuada en el caso. La patronal, si bien en el contrato del año 1998
hizo mención a las directivas en lo que hace a la metodología didáctica y pedagógica, en los sucesivos contratos
consideró que los conocimientos técnicos que demostró el actor sobre la mejor forma de llevar a cabo su
cometido profesional, tornaba innecesaria su incorporación en dichos términos dejando sólo limitado a las artes,
ciencias y técnicas en la materia.
En el contexto aludido, mal pudo considerar el a quo que la ausencia de directivas demostraba el carácter no
laboral del vínculo que durante largos años ligó a las partes, toda vez dicha circunstancia no excluye
necesariamente la existencia de subordinación que -aun atenuada en ciertos aspectos (conf. causas L. 88.271,
"Salinas", sent. del 4-II-2009; L. 79.251, "Hasicic", sent. del 17-XII-2003; L. 73.583, "Rodríguez Aruanno", sent. del
18-IX-2002; L. 73.056, "Tolcachier", sent. del 5-XII-2001; L. 67.314, "Taddeo", sent. del 16-III-1999; L. 53.803,
"Estévez", sent. del 4-X-1994)- caracteriza la relación de dependencia laboral.
En otras palabras, atenuada o prácticamente neutralizada la dependencia de carácter técnico dado el nivel
profesional del trabajador, no obsta a que -verificadas las restantes notas que lo tipifican- se tenga por
demostrada la existencia del contrato de trabajo (conf. causas L. 90.373, "García Cambón", sent. del 1-X-2008; L.
84.622, "Caferra", sent. del 19-IX-2007).
c. El argumento fundado en que la prestación asumida por el actor no resultaba exclusivamente personal
tampoco luce acertado.
Así, en algunos de los contratos suscriptos se incorporó una cláusula que establecía que el señor González podía
"suplantar su prestación por la de algún colega de reconocida experiencia en el rubro, en el hipotético supuesto
que, por cualquier motivo, no pudiera concurrir a brindar su clase habitual" (fs. 12/14, cláusula tercera, vered., fs.
185 vta.). Como se señala en el embate, del voto de la jueza que falló en primer término (en consideración de la
que no se apartaron los restantes magistrados, que nada dijeron al respecto) se desprende que -en su condición
de ex alumnos del actor en las instalaciones del club demandado- todos los testigos declararon en la causa que
las clases fueron dictadas siempre por González, sin que se hubiera materializado reemplazo alguno (vered., fs.
181 vta.).
Dicha circunstancia resta entidad a la indicada cláusula formalmente cristalizada en algunos de los contratos
(nunca concretada) porque, como resolvió este Tribunal en el citado precedente "Bambill", debe descartarse la
pretendida ausencia del carácter intuitu personae de la prestación del actor si no fue acreditado en autos que la
posibilidad de disponer su reemplazo fuera efectivamente utilizada por aquél, ni aún excepcionalmente, pese a la
cláusula contractual que lo autorizaba a ello (conf. causa L. 47.477, cit.; punto 3, párrafo 9°, del voto del juez
preopinante, que recibiera la adhesión unánime de todos los ministros votantes).
Ello demuestra, por lo demás, que -como se resolvió en el precedente citado, y conforme lo alegado por la
quejosa a fs. 198 vta.- el tribunal de grado equivocó el camino para desentrañar la verdadera naturaleza de la
vinculación habida, al dirigir su análisis -fundamentalmente a las cláusulas escritas del contrato y no a las reales
circunstancias en que la relación se desarrolló (conf. causa L. 47.477, cit.).
En diversos precedentes, entre ellos L. 89.025, "Leiva", sent. del 24-V-2006, he expresado que una de las
aplicaciones del principio protectorio (arts. 14 bis de la Constitución nacional; 39 de la Constitución provincial) lo
constituye la regla de facilitación al trabajador de la prueba en el proceso y la primacía de la realidad, expresada a
través de distintas presunciones contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo y en las leyes procesales, con el
firme propósito de excluir las hipótesis de fraude y de constituir garantías que refuercen los derechos
sustanciales. En el caso del principio de la primacía de la realidad, que impera en materia laboral, en tanto exige
trasponer las formas o apariencias con que ha sido revestido al acto otorgando preeminencia a los hechos -a lo
que ha ocurrido en la realidad-, por sobre las formalidades o apariencias (conf. art. 39, Constitución provincial;
causas L. 100.556, "Domínguez", sent. del 27-IV-2011; L. 99.017, "Iglesias", sent. del 9-XII-2010; L. 89.937,
"Medic Skontra", sent. del 14-V-2008; L. 78.734, "Moya", sent. del 7-III-2007; L. 74.675, "Fernández", sent. del 2X-2002).
d. Finalmente, tampoco abastece la conclusión del juzgador la afirmación afincada en que no se acreditó que la
actividad teatral estuviera "inserta o integrada en una organización de medios o personas de tipo empresarial".
En el ámbito de nuestro sistema laboral, la "empresa" se caracteriza por constituir una organización instrumental
que puede perseguir fines económicos o benéficos (arg. art. 5, L.C.T.).
En el caso se acreditó que el actor desempeñaba sus tareas en las instalaciones del club demandado que -como
lo destacó el tribunal a fs. 186- cuenta con un departamento de cultura donde se dictan catorce talleres abiertos a
la comunidad, entre ellos, el de teatro. Luego, la propia accionada admitió que el actor fue contratado para dictar
69
clases de teatro (réplica, fs. 35) y se demostró que le fue encomendado -entre otras circunstancias controlar que
los asociados se encontraran al día con el pago de la cuota social -condición para asistir a las clases que
impartía-, que dirigió al grupo teatral representando a la institución en eventos artísticos (vered., fs. 184 vta./185),
y que durante los años continuos que prestó servicios siempre lo hizo en forma personal.
Así, con los elementos adunados a la causa, ha quedado -a mi entender- demostrada la inserción permanente y
continuada del profesional señor González, en una organización ajena encargada de diseñar el esquema en el
que se desempeñaba mientras la empresa, cumplía su objeto sin fines de lucro -benéfico- de esparcimiento y
deportes para sus asociados, por su cuenta y riesgo, mediante dicho servicio (art. 5, L.C.T.).
6. En virtud de las consideraciones mencionadas, ha de ser revocada la decisión del tribunal en cuanto consideró
que la accionada logró demostrar el linaje no laboral del vínculo habido entre las partes.
Ello así, pues era la demandada quien corría con la carga de demostrar la ausencia de las notas tipificantes del
contrato de trabajo, y se impone concluir que ésta no satisfizo ese imperativo de su propio interés.
Es dable advertir que por aplicación del ya citado principio de primacía de la realidad que impera en la disciplina
(arts. 14 y 21, L.C.T. y 39, Const. prov.; causas L. 100.556, "Domínguez" y L. 90.373, "García Cambón", cits.;
entre muchas), el contenido de los instrumentos mediante los cuales se formalizó el vínculo ha quedado limitado
en cuanto no guarda correlato material con la realidad probada en el expediente, sumado a la ausencia de otros
elementos probatorios que abonen la postura esgrimida por la legitimada pasiva.
7. A tenor de lo señalado, encuentro configurado en la especie el grave error valorativo incurrido por el
sentenciante, con claro apartamiento de las constancias objetivas de la causa y de la doctrina legal de esta Corte,
circunstancia que justifica la revocación de lo decidido.
IV. En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso traído y revocar la sentencia impugnada en
cuanto consideró no demostrada la existencia del vínculo laboral invocado en sustento del reclamo.
Los autos deben volver al tribunal de origen para que -debidamente integrado y previa renovación de los actos
procesales que estime necesarios- dicte un nuevo pronunciamiento conforme lo que aquí se resuelve y
atendiendo a las alegaciones de las partes.
Costas de esta instancia a la demandada vencida (art. 289, C.P.C.C.).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
Los Dres. Hitters, Soria y Negri, por los mismos fundamentos de la Dra. Kogan, votaron también por la afirmativa.
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y, en
consecuencia, se revoca la sentencia impugnada en cuanto declaró no acreditada la existencia del vínculo laboral
invocado en la demanda.
Vuelvan los autos al tribunal de grado a fin de que -debidamente integrado- renueve los actos procesales que
considere necesarios y se pronuncie acerca de la procedencia de la acción deducida, atendiendo a las
consideraciones aquí efectuadas y a las alegaciones de las partes.
Las costas de esta instancia se imponen a la demandada vencida (art. 289 del C.P.C.C.).
Regístrese y notifíquese.
Héctor Negri - Daniel F. Soria - Juan C. Hitters - Hilda Kogan
70
7.
González, Marcos Cristian c. Lo Vasco, José Carlos s/despido
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV
Fecha: 30/04/2013
Contrato de trabajo - Extinción - Justa causa - Abandono del trabajo - Emplazamiento cursado al
trabajador para que retome tareas – Silencio – Prueba a cargo del dependiente – Certificado de trabajo
Sumarios Oficiales
Abandono del trabajo - Justa causa - Extinción - Contrato de trabajo
El vínculo laboral debe considerarse extinguido en los términos del art.244 de la ley de contrato de trabajo en
tanto el empleador emplazó al trabajador para que retomara tareas, en atención a las ausencias en que había
incurrido, y aquel no respondió la intimación ni acreditó haber concurrido a prestarlas al establecimiento en los
días subsiguientes a la intimación
Obligaciones frente a organismos - Certificado de trabajo - Del empleador - Derechos y deberes de las partes Contrato de trabajo
La indemnización prevista en el art.80 de la ley de contrato de trabajo es procedente pues, aún cuando el
demandado manifestó haber puesto los certificados de trabajo a disposición del actor, esa afirmación aparece
desprovista de verosimilitud, a poco que se observe que recién los acompañó en fecha muy posterior a la
extinción del vínculo y que aquella que figura en ellos data de dos años posteriores a tal evento.
TEXTO COMPLETO
2ª Instancia.— Buenos Aires, abril 30 de 2013.
La Dra. Varela dijo:
Contra la sentencia de primera instancia (fs. 245/248) se alza la parte actora a tenor del memorial obrante a fs.
250/253, replicado a fs. 259/262 por su contraria.
A su turno, el perito contador apela sus honorarios por considerarlos bajos (fs. 249).
En el caso de autos el vínculo laboral se disolvió en los siguientes términos: “Ante su reiterada ausencia de los
días 20, 23, 24, 25, 26 y 27 del corriente mes, a pesar de nuestra intimación según CD ... enviada el 19/11/2009 y
recibida por ud. en fecha 21/11/2009, consideramos concluida la relación laboral por su exclusiva culpa...” (cfr.
CD ... del 27/11/2009, obrante a fs. 131).
A mayor precisión, es útil señalar que en la misiva del 19/11/2009 —indicada por el demandado en la pieza postal
rescisoria— se lo intimaba a González para que, ante las ausencias injustificadas y sin aviso de los días 16, 17,
18 y 19/11/2009, retomara tareas en el plazo de 24 hs. en su horario normal y habitual, bajo apercibimiento de
considerarlo incurso en abandono de trabajo (cfr. fs. 132).
La a quo rechazó en lo principal la demanda interpuesta, en tanto consideró que el actor no acreditó las referidas
ausencias injustificadas, y que tampoco probó haberse desempeñado los días 20, 23, 24, 25, 26 y 27 de dicho
mes, a pesar de la intimación efectuada por el demandado para que retomara tareas. Consecuentemente,
entendió que el empleador había actuado de conformidad con lo previsto en el art. 244 LCT, por lo que no cabía
indemnización alguna.
La parte actora finca su disenso en que, al tratarse de un despido directo, incumbía al accionado acreditar la
causal invocada para justificar la decisión rescisoria. Sostiene que de la causa no surgieron pruebas por parte del
demandado tendientes a acreditar que el accionante no prestó servicios en los días 20, 23, 24, 25, 26 y
27/11/2009, mientras que, por el contrario, de la declaración del testigo Machuca -propuesto por su parte- surgió
que González trabajó hasta fines de noviembre de dicho año, así como que se desempeñó los sábados.
Cuestiona, también, la valoración efectuada en grado de la prueba testimonial y documental. Agrega que no
existieron los antecedentes desfavorables referenciados en la sentencia y que éstos ni siquiera fueron invocados
por el demandado, y señala que la sanción adoptada por éste resultó arbitraria y desproporcionada.
Adelanto que, de prosperar mi voto, las quejas del accionante contra lo principal decidido no serán receptadas.
Comenzaré por señalar que comparto la decisión a la que arribó la jueza de grado, en cuanto consideró que el
vínculo se extinguió en los términos del art. 244, LCT.
En efecto, de acuerdo al modo en que se sucedieron los hechos, deben leerse las piezas postales remitidas por
el accionado en su conjunto y no aisladamente como pretende el apelante. Nótese que en la misiva del
19/11/2009 se lo intimó al trabajador para que retomara tareas, “bajo apercibimiento de considerar dicho
incumplimiento como abandono de trabajo”. Y en la pieza postal rescisoria del 27/11/2009 hizo hincapié en las
nuevas ausencias en las que incurrió González en los días 20, 23, 24, 25, 26 y 27 de dicho mes, “a pesar de la
intimación efectuada previamente” —es decir, la del 19/11/2009—, de lo que se colige que la extinción del vínculo
se dio, efectivamente, conforme lo dispuesto en el art. 244, LCT.
Así las cosas, reiteradamente he sostenido que, para que exista “abandono-incumplimiento” —lo he de
denominar así para distinguirlo del “abandono-renuncia” del art. 241 LCT (ver, en este sentido, FERNÁNDEZ
MADRID, Juan Carlos en “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, T. II, p. 1637)—, debe haber por parte del
trabajador una violación voluntaria e injustificada de sus deberes de asistencia y prestación efectiva del trabajo
(art. 21, 62 y 84, LCT) que implique desoír la intimación fehaciente que le cursa el empleador a fin de que retome
tareas. Es decir, la pauta para determinar si en una determinada situación existió “abandono-incumplimiento” por
71
parte del dependiente, es verificar si se dan dos elementos: uno material y otro inmaterial. El material está
determinado por la ausencia del trabajador y la existencia de una intimación fehaciente por parte del empleador,
mientras que el inmaterial está vinculado con el animus o intención de no concurrir a prestar su trabajo (ver, al
respecto, lo expuesto en las causas “Alderete, César L. c. Mercou S. R. L. y otros s/ Despido”, SD 95.721 del
31/08/2011, y “Amena, Norma I. c. Clínica Olivos S. A. s/ Despido”, SD 96.256 del 27/04/2012, ambas del registro
de este tribunal).
En la especie, considero que ambos requisitos se encuentran cumplidos.
En efecto, tal como puntualicé anteriormente, el 19/11/2009 Lo Vasco emplazó al actor para que retomara tareas,
en atención a las ausencias en las que incurrió entre los días 16 y 19 de noviembre de dicho año —que, tal como
remarcó la Sra. Juez de grado con criterio que comparto, no fueron debidamente justificadas—, intimación que
entró en su esfera de conocimiento el día 21/11/2009 a las 10 hs., conforme se extrae de lo informado por el
Correo Oficial a fs. 183, y que no fue respondida por el trabajador.
Desde esa perspectiva, y pese a la insistencia del actor, lo cierto es que su afirmación de que en atención a dicho
emplazamiento se reintegró a sus tareas el día 20/11/2009 aparece inverosímil pues, como se señaló en la
instancia anterior, a dicho momento González aún no tenía conocimiento de la intimación efectuada, aspecto éste
que no luce debidamente cuestionado (cfr. art. 116, LO).
Sin perjuicio de lo dicho, coincido con lo resuelto en la anterior instancia en cuanto a que recaía en el trabajador
la carga de demostrar que, efectivamente, había concurrido a prestar tareas a la obra de la calle Ramos Mejía en
los días subsiguientes a la intimación, es decir, entre el 20 y el 27 de noviembre, así como que se desempeñaba
los sábados. Sin embargo, de la sola declaración del testigo Machuca —único que dio cuenta de haber laborado
para esa época— no puedo extraer conclusiones que me lleven a apartarme de lo resuelto en grado.
Si bien la tradicional regla del derecho romano antiguo “testis unnus, testis nullus” ha sido superada por el
moderno derecho procesal, el testimonio único, para poder ser la fuente de convicción que dé sustento exclusivo
a una decisión judicial condenatoria dentro del sistema evaluación según las reglas de la sana crítica, no debe
presentar contradicciones ni inconsistencias, ni el contenido de sus dichos denotar la intención de favorecer o
perjudicar injustificadamente a alguna de las partes, a la par que debe verse respaldada por otras pruebas (art.
386 CPCCN).
Repárese en que Machuca (fs. 201/203) dijo haber trabajado para el demandado hasta principios de 2010. Afirmó
que tanto él como el actor trabajaban de lunes a viernes de 8 a 18 hs., y a veces los sábados de 8 a 12 hs., o de
8 a 15 hs., o de 8 a 18 hs. Relató también que González dejó de trabajar a fines de 2009, en noviembre; que el
padre del demandado le dijo que, si el actor iba, no lo dejara pasar, lo que así hizo, aunque dijo no recordar en
qué fecha fue y que no sabía por qué lo despedían. Sostuvo, a continuación, que no recordaba hasta cuándo
trabajó el actor, que creía que hasta fines de noviembre; que creía que los (días) anteriores al episodio González
se había ausentado, pero desconocía los motivos y no sabía si tenía permiso para ausentarse. Declaró,
asimismo, que en una de las últimas obras que estuvieron fue la de la calle Ramos Mejía, que allí habrían
trabajado los sábados, pero que no recordaba la fecha en que se realizó esa obra, tampoco recordaba cuánto
había durado porque iban cada tanto, ni cuánto tiempo después de trabajar allí recibió la indicación de no dejar
ingresar al actor. Y refirió que últimamente tenían un control de ingreso y egreso de los trabajadores por medio de
un fichero a la entrada y salida cuando estaban en el taller, pero que cuando estaban en obra esto no se hacía.
Desde esta perspectiva, advierto que los dichos de Machuca carecen de entidad convictiva, pues como se puede
apreciar, la versión que expuso de los hechos no se condice con la que relató el actor al inicio. Así, en cuanto a la
labor en días sábados, sostuvo que a veces trabajaban y que en la obra de la calle Ramos Mejía habrían
trabajado esos días, pero refirió horarios diferentes a los que denunció el trabajador. De igual modo se observa
ello en cuanto al relato de la culminación del vínculo, en tanto González sostuvo haberse enterado al recibir la
carta documento, mientras que Machuca dijo que fue él quien le negó el ingreso. A ello agrego que el testigo no
brindó precisiones acerca de las fechas en que ocurrieron los hechos. Nótese, por ejemplo, que dijo creer que el
actor había trabajado hasta fines de noviembre, aunque afirmó también no recordar hasta qué fecha lo hizo;
asimismo, con relación a la mentada obra de la calle Ramos Mejía, señaló no recordar la fecha en que se realizó,
cuánto había durado, ni cuánto tiempo después de trabajar allí recibió la indicación de no dejar ingresar al actor.
Por estas razones es que considero que la declaración brindada —analizada a la luz de la regla de la sana crítica
(conf. arts. 386 CPCCN y 90 in fine, LO)— no luce objetiva, y por lo tanto no puedo otorgarle suficiente valor
probatorio.
A la par de ello, tengo en cuenta lo expuesto por la sentenciante con relación a las fichas horarias agregadas por
la demandada, en particular la obrante a fs. 44, correspondiente al mes de noviembre de 2009 —que no fue
expresamente desconocida conforme lo dispuesto en el art. 82, LO— y que daba cuenta de las ausencias del
trabajador a partir del día 16 de dicho mes. Nótese, incluso, que el testigo Machuca habló sobre la existencia de
este sistema de control de ingreso y egreso, lo que fue corroborado a fs. 207 vta. párr. 3º por el propio perito
contador, informando acerca del horario de trabajo de González.
Y, a mayor abundamiento, surge una discrepancia en el propio relato del actor en cuanto al lugar en que se
desempeñó. Así, mientras comenzó diciendo que al retomar tareas fue asignado a realizar trabajos en la obra sita
en Ramos Mejía ... de la C.A.B.A. (cfr. fs. 7, párr. 2º), tanto en su TCL ... del 4/12/2009 como a fs. 8 párrafo 2º
manifestó haberse desempeñado tanto dentro del establecimiento metalúrgico como en la obra referida, lo que,
como señalé, deja traslucir una contradicción entre sus propios dichos.
Por otra parte, la postura que esgrime el apelante relativa al tiempo que esperó el demandado para hacer efectivo
el apercibimiento carece de todo asidero, pues ello no hace más que dejar ver su apego a los principios de buena
fe y de continuidad del contrato (arts. 62, 63 y 10, LCT) al otorgarle al empleado un lapso más que suficiente para
que se reincorpore a sus tareas, lo cual, como quedó dicho, no fue cumplido, lo que evidencia, a las claras, la
72
falta de intención del actor de preservar el vínculo. Como corolario de ello, y en función del modo en que se
extinguió el vínculo laboral (cfr. art. 244, LCT), no era necesario que el demandado agotara la escala
sancionatoria, contrariamente a lo sostenido en la queja.
Omito a esta altura continuar examinando el resto de las cuestiones alegadas por la parte actora para resolver
este conflicto, ya que las considero ineficaces para resolver. En este aspecto se ha dicho que “los jueces no están
obligados a seguir y decidir todas las alegaciones de las partes, sino solo a tomar en cuenta la que estiman
pertinente para la correcta solución del litigio” (Corte Sup., “Tolosa, Juan C. c. Cía. Argentina de Televisión S. A.”
del 30/04/1974, La Ley, T. 155, p. 750, núm. 385).
En suma, por todo lo expuesto, sugiero confirmar la sentencia de grado en cuanto a estas cuestiones que han
sido materia de recursos y agravios.
Se queja asimismo el actor de que se haya rechazado la procedencia de la indemnización prevista en el art. 80
de la LCT.
En este sentido, adelanto mi opinión favorable al respecto.
Ello así pues, de acuerdo al criterio mayoritario de esta sala que surge patentizado en los votos de los Dres.
Guisado y Marino en la causa “Centeno, Horacio W. F. c. Castro, Miguel A. y otro s/ Despido” (SD 95.143 del
24/02/2011) —entre otros—, no es de importancia que el accionante no haya esperado el transcurso del plazo de
30 días previsto en el art. 3, dec. 146/2001, para cursar su intimación, en tanto el citado decreto “...debe ser leído
con los límites de la norma superior que reglamenta. Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles
para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado art. 80, LCT, o cargar con la
indemnización que se regula; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de
que aquél requerimiento quede habilitado, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación puede incluir la
necesidad de regularizar el vínculo. La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento
del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma
pueda tolerar también esta última interpretación. De tal modo la intimación fehaciente a que hacen referencia
tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el
posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de 30 días acordado al empleador
para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye —desde el momento de la extinción— una
oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa”, tesis que no comparto pero
sigo por razones de economía procesal (ver asimismo, entre otros, “Durán, Noelia P. c. HSBC Bank Argentina S.
A. s/ Despido”, SD 96.617 del 28/09/2012, del registro de esta sala).
Sólo a mayor abundamiento, observo que, aun cuando el demandado manifestó (en la CD obrante a fs. 144) que
los certificados estaban a disposición del accionante, lo cierto es que esa afirmación aparece desprovista de
verosimilitud a poco que se observe que recién los acompañó el 21/11/2011 (cfr. cargo inserto a fs. 230) y que la
fecha que figura en dichos instrumentos data del 02/09/2011, esto es, casi dos años después de extinguido el
vínculo.
En consecuencia, por las razones expuestas, entiendo que la condena en concepto de la sanción prevista en el
art. 80, LCT (modificado por art. 45, ley 25.345) —pese que a fs. 252 vta., párr. 2º in fine el apelante peticiona la
admisión de la sanción contenida en el art. 132 bis de dicha ley, lo que, entiendo, no es otra cosa que un error
involuntario— resulta procedente, por lo cual propicio modificar el fallo atacado.
A fin de calcular el monto correspondiente a dicho rubro, estaré a la mejor remuneración mensual, normal y
habitual tomada en cuenta por el sentenciante ($2.318,69), que arriba firme a esta Alzada. Por ende, aceptarse
mi propuesta, dicho concepto debería prosperar por la suma de $6.956,07 ($2.318,69 x 3).
En suma, por lo expuesto hasta aquí, de aceptarse mi propuesta corresponderá elevar el monto de condena a la
suma de $10.793,49, esto es, tomando en cuenta la modificación que impulso en el Considerando anterior con
relación a la procedencia de la sanción prevista en el art. 80, LCT, cifra que llevará los intereses dispuestos en la
sede de grado, que arriban firmes a esta instancia.
En función de lo dispuesto por el art. 279, CPCCN, ante la modificación propiciada, sugiero distribuir las costas en
un 80% a cargo del actor y un 20% de la parte demandada (cfr. art. 71, CPCCN) en ambas instancias.
En cuanto a los estipendios regulados en grado, teniendo en cuenta la extensión y la calidad de las labores
desplegadas en dicha instancia, propongo mantener las sumas reguladas en primera instancia, que lucen
equitativas (arts. 6, 7, 8, 9, 19, 39 y concs., ley 21.839, ley 24.432, 38, LO y dec. ley 16.638/1957).
Respecto de los honorarios de la representación letrada de ambas partes, por sus labores en este tramo
recursivo, cabe fijarlos en el ...% de lo que cada uno deba percibir por las tareas de la anterior instancia, en orden
a la importancia y extensión de los trabajos efectuados (art. 14, ley 21.839).
En consecuencia, de compartirse mi voto, corresponderá: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y elevar
el monto total de condena a la suma de pesos diez mil setecientos noventa y tres con cuarenta y nueve centavos
($10.793,49), cifra a la que se le aditarán los intereses dispuestos en la anterior sede; 2) Costas y honorarios en
ambas instancias conforme lo dispuesto en los Consids. VI y VII.
El Dr. Guisado dijo:
Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.
Por ello, el tribunal resuelve: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y elevar el monto total de condena a
la suma de $..., cifra a la que se le aditarán los intereses dispuestos en la anterior sede; 2) Imponer las costas y
regular los honorarios en ambas instancias conforme lo dispuesto en los Consids. VI y VII.
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.— Héctor C. Guisado.— Silvia E. Pinto Varela.
(Sec.: Silvia S. Santos).
Tipo: Definitiva
73
8.
HONORARIOS DEL ABOGADO - IMPUESTO AL VALOR AGREGADO - RESPONSABLE INSCRIPTO PERSONAS FÍSICAS - PERSONAS JURÍDICAS - ARANCELES PROFESIONALES - COSTAS AL VENCIDO SUBORDINACIÓN TÉCNICA, JURÍDICA Y ECONÓMICA
Partes: Monsanto Argentina SAIC s/ apel. resol. Comisión Nacional Defensa de la Competencia
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: III
Fecha: 7-may-2013
Cita: MJ-JU-M-80787-AR | MJJ80787 | MJJ80787
No habiendo los letrados en ninguna de sus presentaciones invocado el acuerdo que tenían suscripto con el
estudio jurídico al que pertenecen con relación a los honorarios, se interpreta que los servicios fueron prestados
intuitu personae, determinando ello la carga que tiene el IVA en la regulación de los honorarios.
Sumario:
1.-Se rechaza el reclamo incoado a fin de que el Estado Nacional condenado en costas abone el IVA al estudio
jurídico que integran los profesionales que desarrollaron la labor en el pleito en que resultó vencido, pues los
servicios fueron prestados intuitu personae -y remunerados en ese carácter-, por lo que la condición que los
abogados revisten frente al ente recaudador es la que determinó la carga que tiene el IVA en la regulación de
dichos honorarios, más allá de los acuerdos que existan entre aquéllos y la sociedad civil.
2.-La circunstancia de que no se hubiera cumplido oportunamente con el recaudo previsto en la norma
Resolución General 689/99 AFIP que dispone que cuando una o más personas físicas actúen por cuenta y orden
de un ente colectivo que agrupa a profesionales o a otros prestadores de servicios gravados y las prestaciones no
sean realizadas en forma ocasional -a fin de que conste expresamente en el expediente, judicial o administrativo,
la condición del ente colectivo como sujeto pasivo del impuesto al valor agregado- quedan obligadas a presentar,
con carácter previo a que el juez regule el respectivo honorario, los elementos que se detallan , implica que la
adición del IVA de los honorarios corresponde en la medida de que los profesionales beneficiarios de la
regulación acreditasen su condición de responsables inscriptos frente al citado tributo.
3.-La doctrina del Alto Tribunal con relación a la posibilidad de exigir el IVA al condenado en costas, importó el
reconocimiento de que en la regulación de los honorarios practicada primó la calidad de la labor desarrollada por
los profesionales, y no por el estudio jurídico que integran pues tal circunstancia no fue expresamente denunciada
ni acreditada; es decir, que los servicios fueron prestados intuitu personae -y remunerados en ese carácter-, por
lo que la condición que los abogados revisten frente al ente recaudador es la que determinó la carga que tiene el
IVA en la regulación de dichos honorarios, más allá de los acuerdos que existan entre aquéllos y la sociedad civil.
4.-En tanto los letrados en ninguna de sus presentaciones invocaron el acuerdo que tenían suscripto con el
Estudio al que pertenecen con relación a los honorarios que se les pudieran regular en este pleito ni que
actuaban, en consecuencia, por cuenta de aquél, no puede concluirse que el Estado Nacional, a la postre
condenado en costas por el rechazo del recurso extraordinario, tuviera conocimiento de esa situación, pues la
mera indicación del nombre de ese estudio en el encabezamiento de los escritos -a continuación del domicilio
constituido-, sin mayor precisión, no puede considerarse como indicativa del acuerdo.
Fallo:
Buenos Aires, 7 de mayo de 2013.
AUTOS Y VISTOS; CONSIDERANDO:
1. La Corte Suprema rechazó, con costas, el recurso extraordinario deducido por el Estado Nacional, con
sustento en el art. 280 del Código Procesal (fs. 180), y reguló los honorarios por la labor desarrollada en esa
instancia a los doctores Miguel del Pino y Gabriela Ariel Irizar. Aclaró en esa oportunidad que, como el monto
fijado no incluía el impuesto al valor agregado (en adelante IVA), en su caso se debería adicionar una suma por
ese concepto conforme a la subjetiva situación de los profesionales beneficiarios frente al citado tributo (ver fs.
187).
2. Ante la intimación para que abonara los honorarios a los que resultó condenado (fs. 192, 195 y 196), el Estado
Nacional informó haber realizado la previsión presupuestaria por el monto oportunamente regulado (fs. 199/vta.) y
procedió a acreditar su depósito en el expediente (fs. 202/03).
74
En esas condiciones se presentó la sociedad civil MARVAL & O´FARRELL mediante apoderado y manifestó que
los mencionados abogados confirieron poder especial a dicha sociedad para que, actuando en su nombre y
representación, perciba todos los honorarios judiciales que les correspondan por las tareas realizadas en su
carácter de integrantes del Estudio Marval, O´Farrell & Mairal. Asimismo, destacó que los profesionales
manifestaron en los escritos presentados que habían desempeñado su labor por cuenta de la sociedad civil, la
cual tiene la propiedad exclusiva de esos honorarios, y que restaba abonar el monto correspondiente al IVA dado
el carácter de responsable inscripta (fs. 206/19).
El Estado Nacional se opuso a pagar la suma reclamada en concepto de IVA (fs. 225/26). Para ello destacó que
los honorarios se regularon a los profesionales y que -ante la intimación que formularon por derecho propioinformó que había solicitado la previsión presupuestaria por el monto regulado. Sobre esa base concluyó que los
letrados no actuaron por en nombre y representación de la sociedad, por lo que debían denunciar su condición
personal frente al IVA.
A fs.229/32 vuelta ambos letrados solicitaron que se rechazara la oposición del Estado Nacional a depositar el
IVA por sus honorarios regulados. Recordaron que esos emolumentos son de exclusiva propiedad de la sociedad
civil de la que reciben un haber mensual y las demás prestaciones propias de la relación laboral. En tanto, el
doctor Del Pino indicó que al momento de tomar intervención en estas actuaciones ya se desempeñaba como
socio del Estudio participando de los resultados que arrojan los balances de la sociedad. Destacaron que, sin
perjuicio de ello, por razones prácticas solicitaron la regulación de los honorarios por derecho propio, pero que el
acuerdo con la sociedad por su titularidad es anterior al inicio de la causa. Y añadieron que el Estado Nacional
conocía la situación -y la consintió- pues en cada presentación invocaron que actuaban como miembros del
Estudio Marval, O´Farrell & Mairal. Finalmente, alegaron que la oposición para depositar el IVA es contraria a la
Resolución General 689/99 de la A.F.I.P. (reglamentaria del decreto 692/98).
Ante esa presentación, complementada con la de fs. 235/38 -en la que los letrados acreditaron su condición
tributaria- el Estado Nacional mantuvo su oposición a pagar el IVA con fundamento en la situación subjetiva de
los profesionales frente al IVA al momento de la regulación de los honorarios, en la inoponibilidad de un convenio
que no le fue notificado y en la falta de acreditación de los requisitos dispuestos por la invocada Resolución
General 689/99 de la A.F.I.P. para la procedencia de la excepcional imputación del impuesto.Sostuvo que no era
aplicable al caso la jurisprudencia invocada (Sala 2, causas 17.704/94 del 5-4-2000 y 4514/95 del 3-8-2000),
desde que la pretensión de que el Estado Nacional abone el IVA correspondiente a los honorarios de los letrados
altera la forma en que debe liquidarse el impuesto, con la consecuente y concreta posibilidad de generar un
concreto perjuicio al fisco y un enriquecimiento sin causa (fs. 241/45). En síntesis, adujo que los letrados no
acreditaron que al momento de la regulación de los honorarios tuviesen la condición de "responsable inscripto",
por lo que el importe del IVA no le es exigible como condenado en costas cuando no puede imputarlo.
3. Planteada en esos términos la cuestión, hay que precisar que la primera presentación efectuada por la doctora
Irizar fue como letrada patrocinante -del apoderado de Monsanto Argentina- en el recurso de apelación deducido
a fs. 87/93 vuelta, del cual se confirió traslado al Estado Nacional a fs. 110. Con posterioridad se presentó como
apoderada de esa firma a fs. 116/17 (ver fs. 120/25), y como letrada patrocinante del doctor Miguel del Pino quien lo hizo como apoderado- al contestar el traslado del recurso extraordinario del Estado Nacional (fs.
156/75vta.).
En ninguna de dichas presentaciones, los mencionados letrados invocaron el acuerdo que tenían suscripto con el
Estudio Marval, O´Farrell & Mairal con relación a los honorarios que se les pudieran regular en este pleito ni que
actuaban, en consecuencia, por cuenta de aquél. La mera indicación del nombre de ese estudio en el
encabezamiento de los escritos -a continuación del domicilio constituido-, sin mayor precisión, no puede
considerarse como indicativa del acuerdo. Por ello, no puede concluirse que el Estado Nacional, a la postre
condenado en costas por el rechazo del recurso extraordinario, tuviera conocimiento de esa situación ni mucho
menos que "fue expresamente consentida", como se alega a fs.232.
Esa relación entre los letrados y la sociedad civil sólo fue invocada y acreditada por el apoderado de esta última
al pedir que se libraran los cheques y que se intimara al Estado Nacional para depositar el IVA de los honorarios
(fs. 206/19), después de que aquéllos solicitaran a la Corte Suprema -por derecho propio- la regulación "en
representación de Monsanto Argentina" (fs. 184) y de que, en el mismo carácter, pidieran que se intimara al
condenado en costas a cancelar la suma regulada -sin el IVA- (fs. 192 y 195). Es más, dicha parte informó a fs.
199/vta. haber efectuado la previsión para cancelar en el ejercicio 2012 el crédito de los letrados por dicha suma,
sin que ello mereciera observación alguna por los profesionales (ver fs. 199/201).
Además de tales circunstancias, no se puede soslayar que en oportunidad de regular los honorarios, la Corte
Suprema expresamente precisó que, como se dijo al inicio, los "honorarios no incluyen el impuesto al valor
agregado, montos que -en su caso- deberán ser adicionados conforme a la subjetiva situación de los
profesionales beneficiarios frente al citado tributo" (fs. 187; el destacado no es del original).
75
4.De acuerdo con dicha decisión, no cuestionada por los interesados, la solicitud para que el Estado Nacional se
haga cargo, en tales condiciones, del IVA de los honorarios regulados a los letrados "beneficiarios" no puede ser
admitida.
En efecto, se debe interpretar que lo resuelto por el Alto Tribunal con relación a la posibilidad de exigir ese
impuesto al condenado en costas, importó el reconocimiento de que en la regulación de los honorarios practicada
primó la calidad de la labor desarrollada por los profesionales, y no por el estudio jurídico que integran pues tal
circunstancia no fue expresamente denunciada ni acreditada; es decir, que los servicios fueron prestados intuitu
personae -y remunerados en ese carácter-, por lo que la condición que los abogados revisten frente al ente
recaudador es la que determinó la carga que tiene el IVA en la regulación de dichos honorarios, más allá de los
acuerdos que existan entre aquéllos y la sociedad civil (doctrina de Fallos 325:742).
Desde esa perspectiva, la invocada Resolución General 689/99 AFIP no modifica la mencionada inteligencia.Ello
es así pues su artículo tercero expresamente dispone que "cuando una o más personas físicas actúen por cuenta
y orden de un ente colectivo que agrupa a profesionales o a otros prestadores de servicios gravados y las
prestaciones no sean realizadas en forma ocasional —a fin de que conste expresamente en el expediente, judicial
o administrativo, la condición del ente colectivo como sujeto pasivo del impuesto al valor agregado- quedan
obligadas a presentar, con carácter previo a que el juez regule el respectivo honorario, los elementos que se
detallan" (vgr.: declaración jurada con los datos del ente colectivo y la documentación sobre su inscripción ante la
AFIP y de las personas físicas que actúen por cuenta de aquél).
La circunstancia de que no se hubiera cumplido oportunamente con el recaudo previsto en la norma
reglamentaria refuerza la interpretación que se propicia acerca de lo resuelto por la Corte Suprema, en el sentido
de que la adición del IVA de los honorarios corresponde en la medida de que los "profesionales beneficiarios" de
la regulación acreditasen su condición de responsables inscriptos frente al citado tributo.
Por lo expuesto, se deja sin efecto la intimación dispuesta a fs. 220, último párrafo.
ASI SE DECIDE.
Regístrese y notifíquese.
Ricardo Gustavo Recondo.
Guillermo Alberto Antelo.
Graciela Medina.
76
9.
Leguizamon Ricardo Hernan c/ R. Carpaccio SRL s/ despido” – CNTRAB – SALA III – 31/05/2013
REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR. Actividad gastronómica. Mozo. PROPINAS. Art. 113 de la LCT.
Naturaleza remuneratoria. Ventaja salarial extra derivada de la prestación laboral. Art. 103 de la Ley 20744.
Sistema de “peaje”. CONTROL DE LA EMPLEADORA DEL RÉGIMEN DE PROPINAS. Exigencia a los
dependientes de retención de una parte de las mismas. PRÁCTICA INDEBIDA DE RETENCIÓN DE
DINERO. Prohibición de percepción de propinas contemplada por la norma convencional, que se
encuentra derogada por la costumbre. DESPIDO INDIRECTO. Justificación del despido decidido por el
trabajador
“En la práctica, la propia demandada controlaba el régimen de las propinas, exigiéndoles a sus dependientes la
retención de una parte de las mismas. Y si estos no cumplían, ejercía su facultad sancionatoria, mediante la
reducción en la asignación de mesas, lo cual a los mozos le implicaba recibir menos propinas, o un traslado a
otros locales. Nos hallamos en consecuencia, frente a una ventaja salarial extra, como consecuencia de la
prestación laborativa (art. 103 LCT).”
“Analizado todos estos elementos probatorios, comparto lo concluido por el juez de primera instancia, de que el
sistema de “peaje” resultó una práctica indebida de retención de dinero llevada a cabo por la demandada, por lo
que esta deberá devolverle al reclamante dichas sumas, tal como fuera solicitado en el inicio.”
“…el accionante estaba asistido de derecho, para considerarse injuriado y despedido, por exclusiva culpa de la
demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 246 de la LCT.”
“La prohibición contemplada por la norma convencional se encuentra derogada por la costumbre, y por la propia
conducta de la empleadora, que en nada hizo para resguardar el cumplimiento de dicha prohibición, sino todo lo
contrario.”
“Es un dato de la realidad, que en el gremio gastronómico una de las condiciones esenciales de la contratación es
la proporción de propinas, que generalmente es un 10% del monto total de lo consumido por el cliente. Es más,
en algunos menús se observa la leyenda que dice “las propinas no se encuentran incluidas”, de modo que deben
abonarse aparte de lo que surge de la cuenta. La percepción de este dinero en la actualidad, implica para los
mozos la obtención de mejores ingresos. De modo que, para resolver la hipótesis de autos, no puedo
mantenerme ajena a la realidad social.”
“En este caso en particular, las propinas se encontraban encuadradas en lo normado por el artículo 113 de la
LCT, por lo que corresponde entender que su naturaleza era remuneratoria.”
Citar: elDial.com - AA808E
Publicado el 13/08/2013
Copyright 2013 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires –
Argentina
Fallo Completo
SD 93570 – Causa 16.493/2011 – "Leguizamon Ricardo Hernan c/ R. Carpaccio SRL s/ despido" – CNTRAB –
SALA III – 31/05/2013
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 31.05.13 reunidos en la Sala de Acuerdos los
señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia
apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así
la siguiente exposición de fundamentos y votación:
La Doctora Diana Regina Cañal:
Contra la sentencia de primera instancia (fs.266/272)), se alzan ambas partes, en los términos de los memoriales
que obran a fs. 289/295, y 299/303, con réplica a fs. 326/333. A su vez, el Dr. J. C. C., letrado apoderado de la
parte actora, apela sus honorarios, por considerarlos reducidos La accionada se queja, porque según entiende,
sobre una incorrecta valoración de la prueba testimonial, se tuvo por cierto que el actor realizaba horas extras en
forma habitual. Asimismo, destaca que los deponentes no resultaron congruentes con la jornada laboral
denunciada en el inicio, puesto que, refirieron tres horarios distintos de salida del turno noche.//Al respecto, agrega la parte que el magistrado tampoco aclaró cuál era el horario que tuvo por acreditado con las
probanzas arrimadas al expediente.Omisión que en su opinión, resulta suficientemente grave, como para impedirle ejercer correctamente su derecho
de defensa en juicio.Por otro lado, destaca que los declarantes traídos a juicio por el actor, tenían juicio pendiente con esta parte, de
modo que el resultado del litigio los puede llegar a beneficiar.-
77
La recurrente, se siente agraviada, porque no () se tuvo en cuenta el reglamento interno que acompañó como
prueba documental, en el cual se prohíbe expresamente la realización de horas extras. Sumado a ello, hizo
hincapié en que los testigos tenían conocimiento de la existencia de mozos de guardia, que se quedaban
trabajando hasta el cierre del local, cuando la jornada se extendía más allá de las 24 horas.El segundo agravio se refiere al acogimiento del rubro "peaje", porque en su opinión, erróneamente se tuvo por
probado que a los mozos se le retenía una suma de dinero proveniente de las propinas, y que si estos se
negaban se los sancionaba. Todo ello, a pesar de que las supuestas sumas no habrían quedado en su poder,
sino que se repartían entre el resto de los empleados que no atendían a los clientes.Luego, objeta la decisión del juez de primera instancia, por medio de la cual determinó que no se efectuara la
pericia contable, impidiéndole demostrar el correcto registro, y pago de los salarios al accionante. Además,
manifiesta que en la sentencia recurrida se hizo remisión a un informe presentado por el perito contador
designado en autos, para tomar como base de cálculo el salario de $5.211, del cual no se le dio traslado a las
partes.En cuanto al pago del haber correspondiente al mes de marzo del 2011, refiere que el propio reclamante
reconoció que el mismo había sido abonado con el recibo de la liquidación final.- Respecto de la multa prevista en
el art. 45 de la ley 25345, sostiene que si bien fue rechazada porque no se cumplió con el requisito de la
intimación, lo cierto es que los certificados de trabajo fueron debidamente entregados, tal como figura en la
prueba documental.Por su parte, el actor se queja porque el juez de grado anterior, determinó que las propinas no tenían carácter
remuneratorio, cuando estas eran percibidas en forma habitual, y no estaban prohibidas por la empleadora.Es más, sostiene que había un sistema de "peaje", por medio del cual la demandada no solo autorizaba la
percepción de dichas propinas, sino que intervenía para que fueran distribuidas entre los demás empleados.Siguiendo este razonamiento, indica que a la mejor remuneración normal y habitual percibida, se le debe
adicionar no solo las horas extras impagas, sino también las propinas, dando como resultado una base salarial de
$8.556.En cuanto al rechazo de la multa del art. 45 de la ley 25345, refiere el actor que el telegrama de intimación
agregado a fs. 14, no resultó desconocido por la accionada, y que acompañó el original del mismo en el
responde.Asimismo, informa que los certificados de trabajo que le fueron entregados se encuentran incompletos, y no
reflejan los datos reales de la relación laboral, en cuanto a las remuneraciones.Por último, apela la tasa activa por estimarla insuficiente, comparada con la inflación real de la economía, por lo
que en definitiva solicita que la misma sea elevada.En primer lugar, haré una breve descripción de los hechos acaecidos en autos.En el inicio, el actor manifestó que el 1.07.03, la empresa Yapfelop Iº SA lo transfirió a la demandada R.
Carpaccio SRL, empresa que le reconoció la antigüedad desde el 21.03.00, para trabajar en el restaurante
denominado Campo Di Fiori como mozo, categoría B6, conforme el CCT de la actividad gastronómica Nro.
389/04.En cuanto a la jornada de trabajo, sostuvo que prestaba servicios de martes a domingo de 11/11.30 horas
(dependiendo de si almorzaba en el establecimiento) a 16/16.30 horas. Agregó que los sábados, domingos y
vísperas de feriados el egreso se extendía hasta las 17 horas. Luego, refirió que a las 19/19.30 horas
(dependiendo de si cenaba en el local) ingresaba al turno de la noche hasta el cierre de la caja que finalizaba a la
1 de la mañana, o los viernes sábados y vísperas de feriados a las 2.30 horas.De este modo, afirmó que trabajaba 63 horas, y 30 minutos semanales, de las cuales 15 horas y 30 minutos eran
extraordinarias no abonadas por la empleadora.A continuación, describió que la empresa implementó un sistema denominado "peaje", que consistía en la
retención diaria de una suma de dinero, proveniente de las propinas que recibían los mozos, que debía ser
entregada a los encargados o cajeros, para que después fueran distribuidas entre el personal que no tenía
contacto directo con los clientes, tales como lava copas y ayudantes de cocina.Aclaró que el "peaje", se calculaba en 8$ de martes a jueves, $10 los viernes y sábados, y $19 los domingos y
feriados. Asimismo, indicó que si un mozo se negaba a la retención, se le aplicaba una suspensión por "causas
inexistentes", se le asignaban menos cantidad de mesas a cargo, o se lo trasladaba a otro loca, como La
Diablada, y La Hermandad, que pertenecían al mismo grupo económico.Señaló que el 28.03.11, intimó a la demandada para que le abonara las horas extras, y cesara en la retención de
las sumas en concepto de "peaje", bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido. Finalmente, afirmó
que ante la negativa de la demandada, el 31.03.11 decidió el cese de la relación laboral (fs. 15/20).A su vez, R. Carpaccio SRL (fs. 83/93) en el responde, manifestó que el actor no tuvo un comportamiento
adecuado durante la relación laboral, por lo que fue objeto de suspensiones y apercibimientos verbales.- Refirió
que el 28.03.011, el trabajador "a efectos de inventar una situación que le permitiese terminar su relación laboral",
efectuó reclamos por horas extras, y por supuestas retenciones de dinero, hasta que finalmente el 31.03.11, se
consideró injuriado y despedido.Destacó que el Sr. Leguizamón cumplía una jornada laboral de 48 horas semanales, con un franco y medio.
Detalló que el horario se extendía de 12 a 16 horas, y de 20 a 24 horas. Asimismo, agregó que había "mozos de
guardia", que ingresaban más tarde, y se quedaban hasta el cierre cuando se hacía después de las 12 de la
noche.Por último, negó haber aplicado un sistema de "peaje", y manifestó que aún en el hipotético caso de que
existieran "arreglos internos" respecto del reparto de una suma de dinero, no pueden ser considerados pagos que
78
se exijan a los trabajadores para que puedan continuar trabajando, cuando justamente, eran los principales
interesados en que no se afecte la operación comercial del establecimiento.Dentro de este marco, corresponde dilucidar las siguientes incógnitas: a.- ¿cuál era la jornada laboral habitual del
actor?;; b.- ¿resulta cierto que la demandada establecía un sistema de retención y distribución de la propina
percibida por los mozos, denominada "peaje"?; c.- ¿cabe mantener la procedencia de las indemnizaciones
derivadas del distracto?; d.- ¿corresponde reconocer el carácter remunerativo a las propinas percibidas por el
accionante?; e.- ¿qué salario se debe tener en cuenta para realizar el cálculo del monto de condena?; f.- ¿el
haber de marzo del 2011, se encontraba correctamente abonado por la empleadora?; g.- ¿resulta procedente la
multa del art. 45 de la ley 25345?, y h.- ¿cuál es la tasa de interés que corresponde aplicar en el presente litigio?.A fin de resolver el primer interrogante, analizaré la prueba testimonial rendida en autos.De los testigos propuestos por la parte actora, el Sr. Ruiz José Domingo (fs. 158/159), manifestó que el horario de
trabajo se extendía de "11.30 horas a 16 horas, y después de 19.30 hasta el cierre". Luego, agregó que "el
horario del cierre de lunes a jueves era a la 1 más o menos", y "los días viernes y sábados el cierre era hasta las
dos de la mañana aproximadamente". Respecto de los domingos y las vísperas de los días feriados, afirmó que el
horario de salida era la generalmente a la 1 ó 2 de la mañana, que esto dependía de la cantidad de clientes que
estaban en el establecimiento. Destacó que "si había gente se tenían que quedar".El Sr. Coronel (fs. 160/162), dijo que la jornada laboral se extendía de "11.30 a 16 horas", que el accionante tenía
que ingresar a trabajar a las once para poder almorzar. Aclaró que los fines de semana el horario de salida era a
las 17 horas aproximadamente, porque si se abría una mesa a las 15.55 horas, los mozos se tenían que quedar
para atender a los clientes. Luego respecto del turno noche, indicó que trabajaban de 19 horas, "para poder
cenar", hasta la "1 de la mañana", y los fines de semana se extendía hasta las "2 de la madrugada".A fs. 164/166, el Sr. Reyes dijo que el horario de trabajo del accionante era de "11 de la mañana para almorzar, y
a las 11.30 horas ya empezaban a trabajar" hasta las "16 horas, y después volvían a las 19 horas, cenaban hasta
las 19.30".Indicó que los fines de semana y vísperas de feriado la hora de egreso se extendía hasta las "3 de la mañana",
que el cierre del local dependía de la gente que se encontraba allí.Informó que el Sr. Leguizamón comenzaba los francos el domingo a la noche, y se extendía al lunes, todo el día.
Manifestó que había "mozos de guardia", que atendían las últimas mesas, y las armaban para que estuviese todo
ordenado para el día siguiente.El Sr. Arévalo (fs. 188/192), sostuvo que el actor ingresaba a trabajar a las 11 de la mañana si almorzaba en el
restaurante, que tenían media hora para comer, luego cumplía sus tareas hasta las 16 horas. Afirmó que si había
clientes en el local, se tenían que quedar hasta más tarde, que después volvía a ingresar a las 19 horas para
cenar, y trabajaba hasta la 1 de la mañana (de lunes a jueves), o hasta las 2 de la mañana (los viernes, sábados,
domingos, y feriados).Luego, la demandada impugnó los testimonios de Ruiz y Reyes, por mantener juicio pendiente con ella, y por
estimarlos contradictorios (fs. 168).Al respecto, considero que el hecho de que los testigos propuestos por el actor, tenga juicio pendiente con la
accionada, no basta para descalificarlo, sino que en todo caso, corresponderá apreciar sus manifestaciones con
mayor rigurosidad.Como del mismo modo, el hecho de que los declarantes en el caso de haber sido propuestos por las
demandadas, fuesen dependientes de las mismas, no habría invalidado sus dichos, puesto que de otro modo,
perderían los empleadores la posibilidad de ofrecer testigos.Este criterio, guarda relación con la idea de que, si un mismo factor aqueja a la comunidad de trabajo, y no
pudiesen declarar los que se vieron expuestos al mismo, los trabajadores no podrían ofrecer los testimonios de
sus compañeros de trabajo, ni las empleadoras los de sus subordinados.En ambos casos, la vara es la misma: verificar con mayor estrictez a esta clase de declarantes, teniendo en
cuenta la coherencia con los escritos introductorios y la de los testigos de la parte entre sí (en sentido análogo
sentencia Nro. 2434, del 2002, dictada como Juez de primera instancia, del Juzgado Nacional del Trabajo Nro.
74, en autos "Cantero, Francisca c/ Tolosa, Lía Raquel s/ despido", y SD Nro. 92513, del 19.04.11, dictada en la
causa Nro. 24.323/2008, autos "Fernández Weiler Alcira Stella María c/ Colegio de Escribanos de la Ciudad de
Buenos Aires s/ diferencias de salarios", del registro de esta Sala). Con estos criterios, serán efectivamente
evaluadas las declaraciones de la parte actora.Sumado a ello, cabe destacar que todas estas impugnaciones fueron genéricas, pues no intentaron demostrar
que los dichos de los testigos no fueran ciertos, ni tampoco invocaron pruebas que los refuten.- De los
deponentes propuestos por la accionada, Contreras (fs.- 197/199) refirió que la jornada de trabajo del actor se
extendía todos los días de "12 a 16 horas", y de "20 a 24 horas", con un franco y medio por semana, y que esto lo
sabe porque trabaja allí. Agregó que los empleados almorzaban en el local a las 11, hasta las 12 del mediodía, y
la cena era de 19 a 20 horas. Destacó que Leguizamón almorzaba y cenaba en el restaurante. Respecto de los
"mozos de guardia", señaló que se quedaban en el establecimiento hasta que el último cliente se fuera, porque
los demás mozos se retiraban a las 12 de la noche. Por último, refirió que no sabe hasta qué hora trabajaban los
denominados "mozos de guardia", porque él se iba a las 24 horas.Luego, el Sr. Pirrota (fs. 200/201), afirmó que la jornada laboral de Leguizamón se extendía todos los días de "12
a 16 horas, y de 20 a 00 horas", con un franco y medio por semana. Aclaró que tiene conocimiento de esto
porque él era el adicionista, y se quedaba hasta el cierre de la caja. Asimismo, sostuvo que todos los empleados
almorzaban y cenaban en el restaurante, de "11 a 12 horas, y de 19 a 20 horas", respectivamente. Manifestó que
desconoce que era el peaje, y cuánto cobraba el actor, pero sí que percibía propinas. Respecto de los "mozos de
guardia", declaró que el horario de trabajo dependía de los clientes, ya que a veces se quedaban más allá de la
79
hora de cierre del establecimiento De modo que, habiendo analizados las reseñas testimoniales, a la luz de la
sana crítica, observo que las declaraciones de los testigos propuestos por el actor resultaron congruentes con los
hechos invocados en el inicio, respecto de la jornada laboral. En efecto, manifestaron que el horario de trabajo de
Leguizamón se extendía de "11.30 horas a 16 horas", y después de "19.30 hasta el cierre". Respecto de la hora
de egreso, aclararon que de lunes a jueves trabajaba hasta la 1 de la mañana; los días viernes y sábados hasta
las dos de la mañana; y que los domingos y vísperas de feriados hasta la 1 ó 2 de la mañana. Destacaron que el
horario de salida dependía de la cantidad de clientes que se quedaba en el local, porque "si había gente se tenía
que quedar".Asimismo, cabe agregar que si el testigo Contreras, propuesto por la demandada, no sabía exactamente el
horario de salida de los mozos de guardia porque él trabajaba hasta la medianoche, ¿cómo podía saber si el
accionante se quedaba más allá de ese horario?.Entonces, arribo a la conclusión de que si bien existían "mozos de guardia", que se dedicaban a organizar y dejar
en buenas condiciones el local para el día siguiente de trabajo, los demás mozos continuaban atendiendo las
mesas, después de las doce de la noche hasta que el último cliente pagaba la cuenta y se retiraba. Esto, me lleva
a concluir que el turno de la noche realmente se extendía más allá de las 12. Podía ser hasta la 1 ó 2 de la
mañana, dependiendo de si era día de semana, fin de semana, o víspera de feriado, tal como fuera invocado en
la demanda.En consecuencia, comparto lo decidido en la instancia anterior, respecto de la procedencia de las horas extras, y
propongo su confirmatoria.- Respecto del "peaje", el Sr. Ruiz (fs. 158/159), refirió que se pagaba en la caja de
lunes a jueves $8, los días viernes y sábados $10, en cambio, sostuvo que los domingos la suma ascendía a $16.
Agregó que no sabía cuál era el destino de ese dinero. Sin embargo, a continuación aclaró que todos los mozos
tenían que dejar dichas sumas porque si se negaban había un castigo, "suspensión, por ejemplo". Indicó que
tanto él como el accionante recibían propinas, de aproximadamente $150 diarios.El Sr. Coronel (fs. 160/162), destacó que el actor recibía propinas, de $80 a $100 por día, que generalmente
representaba el 10% de lo consumido por los clientes. Describió que "el peaje" se debía pagar de la propina, "de
lunes a jueves" la suma ascendía a "$8", "los viernes y sábados $10, y los domingos $19". Manifestó que el
accionante también debía pagar el peaje, que se comentaba que el objeto de este sistema era distribuir lo
recaudado entre los empleados "que había adentro, bancheros, y cocina".Sostuvo que el peaje se debía entregar a la persona encargada o al empleado de la caja.Refirió que si los mozos se negaban a pagar el peaje, había un castigo, "reduciendo mesas, para trabajar".A fs. 164/166, el Sr. Reyes sostuvo que se debía pagar una suma de dinero a la caja, que "supuestamente era
para la gente de la cocina". Aclaró que este sistema era obligatorio, que lo cobraba tanto el cajero como el
adicionista, y si se negaban "después venían como castigos, que te reducían los cubiertos, o te mandaban a otra
casa". Aclaró que por reducción de cubiertos, debe entenderse que si un mozo tenía 15 mesas, luego se las
bajaban a 8, lo que implicaba también una reducción de las propinas.Destacó que el accionante percibía propinas, que lo sabe porque lo veía, y que en alguna oportunidad recibió
como sanción el traslado a otro local, porque justamente "no había pagado el peaje". Respecto de los montos,
sostuvo que estos iban variando, de $8 a 10$, de lunes a jueves, y los fines de semana aumentaban a "$15",
aproximadamente.El Sr. Arévalo (fs. 188/192), indicó que el Sr. Leguizamón percibía propinas de los clientes, aproximadamente
$150 por día. Informó que ellos debían dejar todos los días una suma de dinero al encargado o al cajero que
estuviese en el turno, que esto se hacía todos los días, que los viernes, sábados y domingos se dejaba una suma
de dinero superior al resto de los demás días. Indicó que si los mozos se negaban a dejar el peaje, la empresa los
castigaba con el otorgamiento de menos mesas para atender, lo que implicaba un detrimento de las propinas.
Asimismo, destacó que "el actor estuvo castigado, cree por negarse a dejar el peaje, lo castigaron mandándolo a
la Diablada", que esto lo sabe porque también él trabajo allí.Advierto que las declaraciones testimoniales brindadas al respecto, por los deponentes traídos a juicio a
instancias del accionante, resultaron concordantes entre sí, y con los hechos descriptos en la demanda, por lo
que gozan de plena fuerza convictiva (arts. 90 de la ley 18345, 386, y 456 del CPCCN).Al respecto, estimo que si bien el CCT 389/04, en su artículo 11.11, y el reglamento interno de la demandada (el
cual fuera suscripto por el actor; ver fs. 47), determinan la prohibición de recibir propinas para todo el personal
dependiente, y que la eventual entrega de estas por parte de los clientes, se consideraba un "acto de liberalidad"
de estos últimos, lo cierto es que, la testimonial es contundente al demostrar la habitualidad del mismo, y el hecho
de que la pretendida prohibición se vio en la práctica superada, por una estrategia denominada "peaje".En la hipótesis de autos, ha quedado claro que la empleadora no sólo permitía que los mozos percibieran
propinas en forma habitual, sino que los obligaba a que entregaran a la caja una suma diaria, que oscilaba entre
los $8 a $19 por cada una, dependiendo del día, para que fuera distribuida entre los empleados de cocina, que no
tenían contacto directo con los clientes. Todo ello, bajo apercibimiento de que se aplicara una sanción.De modo que, en la práctica, la propia demandada controlaba el régimen de las propinas, exigiéndoles a sus
dependientes la retención de una parte de las mismas. Y si estos no cumplían, ejercía su facultad sancionatoria,
mediante la reducción en la asignación de mesas, lo cual a los mozos le implicaba recibir menos propinas, o un
traslado a otros locales. Nos hallamos en consecuencia, frente a una ventaja salarial extra, como consecuencia
de la prestación laborativa (art. 103 LCT).Analizado todos estos elementos probatorios, comparto lo concluido por el juez de primera instancia, de que el
sistema de "peaje" resultó una práctica indebida de retención de dinero llevada a cabo por la demandada, por lo
que esta deberá devolverle al reclamante dichas sumas, tal como fuera solicitado en el inicio.-
80
En razón de todo lo expuesto hasta aquí, estimo que el accionante estaba asistido de derecho, para considerarse
injuriado y despedido, por exclusiva culpa de la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 246 de la
LCT. Y en consecuencia, corresponde mantener la procedencia de las indemnizaciones derivadas del distracto.En cuanto a la naturaleza del rubro, en primer lugar, cabe recordar que el artículo 113 de la LCT, establece que
cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias,
los ingresos en concepto de propinas (destaco), o recompensas, serán considerados formando parte de la
remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas.Es sabido que la propina es un pago espontáneo que realiza un tercero (generalmente un cliente), como muestra
de satisfacción por el trabajo realizado.Por lo tanto, no resulta necesario que sea consensuado por las partes, al momento de celebrar el contrato de
trabajo.El único impedimento que exhibe la norma mencionada, es que el convenio colectivo de trabajo las prohíba,
circunstancia que se da en el caso de autos, tal como lo he dicho precedentemente.Sin embargo, la prueba testimonial rendida en autos fue suficientemente clara, al demostrar la habitualidad en la
percepción de las propinas, así como que las mismas eran autorizadas por la empleadora, quien a su vez, había
implementado un sistema obligatorio de retención, denominado "peaje".Cabe señalar, que la prohibición contemplada por la norma convencional se encuentra derogada por la
costumbre, y por la propia conducta de la empleadora, que en nada hizo para resguardar el cumplimiento de
dicha prohibición, sino todo lo contrario.Es un dato de la realidad, que en el gremio gastronómico una de las condiciones esenciales de la contratación es
la proporción de propinas, que generalmente es un 10% del monto total de lo consumido por el cliente. Es más,
en algunos menús se observa la leyenda que dice "las propinas no se encuentran incluidas", de modo que deben
abonarse aparte de lo que surge de la cuenta. La percepción de este dinero en la actualidad, implica para los
mozos la obtención de mejores ingresos. De modo que, para resolver la hipótesis de autos, no puedo
mantenerme ajena a la realidad social.En esta inteligencia, arribo a la conclusión de que en este caso en particular, las propinas se encontraban
encuadradas en lo normado por el artículo 113 de la LCT, por lo que corresponde entender que su naturaleza era
remuneratoria.En un caso análogo al presente se ha dicho que "no se advierte conflicto entre las normas del art. 44 CCT 125/90
y el art. 113 LCT, pues la norma convencional atacada establece la prohibición de percibir propinas", formulación
que no se opone a lo dispuesto en el art. 113 LCT, en tanto este último precepto, al establecer que "los ingresos
en concepto de propinas...serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de
habituales y no estuviesen prohibidas", admite, justamente, que las partes puedan disponer que la percepción de
sumas en ese carácter esté prohibida. (Sentencia Nro. 2813, dictada por la suscripta como juez del Juzgado
Nacional del Trabajo Nro. 74, el 8 de octubre del 2010, en autos "Gómez, Jorge Gastón c/ Bingo Lavalle S.A. y
otro s/ despido"; C.N.A.T. sala IV, S.D. 91.488 del 21/06/2006, dictada en autos "SIVORI, Victoria Alejandra
c/MEMEME S.A. s/despido"; CNAT Sala X Expte n° 23501/05, sent. 16106 5/6/08, en "Pérez, Vanesa c/ El
Chanta Cuatro SA s/ despido").Ahora, la demandada actualiza el recurso de apelación (fs. 168 vta) interpuesto contra la resolución de fs. 163,
por medio de la cual se hizo efectivo el apercibimiento dispuesto a fs. 145, dejando sin efecto la realización de la
pericia contable.Luego a fs. 175/179 el perito contador designado en autos, presentó el informe, contestando cada punto de los
cuestionarios presentados por las partes. Sin embargo, se lo tuvo por no presentado, indicando que se debía
estar a lo resuelto precedentemente.Pues bien, observo que si bien es cierto, lo manifestado por la recurrente, también lo es que toda cuestión de tipo
procesal, debe ser tenida en cuenta en forma relativa. Sumado a ello, que si se hubiese solicitado la declaración
de nulidad de lo actuado, estaríamos contemplando el hecho de que las nulidades son relativas. En el mismo
sentido, si estuviésemos pensando en una medida para mejor proveer, lo haríamos en estos términos.En todos los casos, porque si se puede seguir adelante con el procedimiento con otros argumentos, no tiene
sentido ninguna de estas dos cosas (ni la nulidad ni la medida para mejor proveer).- En este caso, la demandada
no aportó prueba testimonial válida en relación con la remuneración que abonaba al accionante. Prueba que
estimo de valor superior a los registros contables, dada la unilateralidad de su confección.Ello, sumado al hecho de que en las oportunidades de alegar y de expresar agravios, nada dijo la accionada
respecto de cuáles hubieran sido los aspectos que demostraría con la pericial contable, y cuáles hubieran
merecido su impugnación.En razón de todo lo expuesto, estimo que si tenemos en cuenta las horas extras trabajadas por el accionante, las
propinas que percibía ($2.000, ver demanda fs. 6), y lo dispuesto en los arts. 56 de la LCT, 56 de la ley 18345,
165 del CPCCN, y CCT Nro. 389/04, el salario denunciado en el inicio de $8.556 resulta razonable, y acorde con
las tareas de mozo que realizaba el Sr. Leguizamón.Ahora bien, según la resolución Nº 747/2008 de la Secretaria del Trabajo, B.O. 01.08.08, el tope indemnizatorio
para los empleados gastronómicos era de $6694,14.Esto, nos lleva a replantear el debatido tema de los topes. Por medio de esta técnica, el Legislador ha buscado
superar hipótesis de confiscatoriedad cuando el pago de una indemnización, por accidente o por despido, deja
prácticamente exangüe las arcas del empleador.-
81
Así, por un criterio de solidaridad social, donde la empresa debe ser considerada como un bien común dada su
condición de dadora de trabajo, es menester su preservación y llegado el caso, la política de topes puede resultar
razonable.Precisamente, la Corte ha entendido que el mero establecimiento de un límite para la base indemnizatoria no
resulta por sí solo causal de descalificación de la norma que fija el resarcimiento por despido (CSJN, in re
"Grosso, Bartolo c/ San Sebastián SACIFIA" DEL 4/9/90, Fallos 313:850 y "Villarreal, Adolfo c/ Roemmers s/
cobro" del 10/12/97, V 202 XXXIII").- Sin embargo, lo que el Más Alto Tribunal objeta es un apartamiento del tope
legal sin que se de un fundamento para ello, es decir, incurriendo en arbitrariedad (CSJN, "Vergara, Jorge G. c/
Mediconex S.A.", 23/11/95, fallos 318_2367; ib. "Génova, Emilio H. C/ Televisión Federal", del 27/5/99, DT 1999B,2274; "Mourullo" Fallos303:1017; "Aquino" 304:543 y "Russano", 322:1025). Concretamente ha señalado que
se trata de "una afirmación dogmática, fundada en la sola voluntad del juzgador la referencia a la configuración de
un "tipo de inequidad", en tanto no se ha desarrollado mínimamente un estudio de los distintos aspectos de la
norma, de los principios que la inspiraron, y sin efectuar ninguna evaluación acerca de los intereses
contrapuestos que el legislador se propuso tutelar al establecer el tope legal de las indemnizaciones por despido
arbitrario que, naturalmente, habrá de gravitar sobre los empleados de categorías superiores" (CSJN, M 341
XXXIII "Mastroiani, Ricardo c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.I.C." del 27/5/99).Pues bien, encuentro innegable la necesidad de fundamentación, en particular cuando la decisión implica una
interpretación de la norma que pueda "parecer" un apartamiento de la misma. El problema radica –y sin duda ha
sido el caso de las decisiones de la Cámara que fueran dejadas sin efecto por la Corte- en la estimación de
cuándo una fundamentación es suficiente, criterio difícilmente objetivable.Como se dijera, el Legislador ha buscado con la política de topes evitar un efecto devastador en la economía de
la empresa, el que se produciría con el pago de indemnizaciones por despido realizadas con el cálculo habitual.
Este impacto se ve particularmente reforzado, cuando se trata de salarios de mayor envergadura y antigüedades
prolongadas.Corresponde ahora analizar el otro extremo de la ecuación, relativo a la situación del trabajador. En un sistema de
estabilidad impropia como puede ser en principio el de nuestra normativa, el empleador podría despedir
libremente pero, si lo hace sin justa causa, debe reparar el daño causado. La medida del mismo está dada,
precisamente, por los años de servicio y un promedio remuneratorio. Módulo éste que no resulta arbitrario, puesto
que implica una forma de compensar el paso del tiempo durante el cual el trabajador estuvo al servicio de la
empresa, amortizando su vida útil y reparando el daño emergente y el lucro cesante propios de toda
desvinculación. Necesariamente, a mayor tiempo a disposición de un empleador, menor resto de capacidad
laborativa y expectativas de reinserción en el mercado.De tal suerte, la razonabilidad del tope en el caso concreto solo puede ser medida en relación con las
circunstancias personales del trabajador, según las cuales la indemnización que le hubiera correspondido percibir
de conformidad con su haber mensual, por 11 periodos alcanzaba a la suma de $94.116. Sin embargo, por
aplicación del tope recibiría tan solo $73.635,54.Encuentro de tal forma que en los extremos de la tensión: perjuicio para la trabajadora, perjuicio para la empresa,
la única que aporta elementos objetivos es la primera, resultando claramente que la diferencia de $20.480,45, que
termina quedando en manos de la empresa, mal puede tener por objetivo evitar alguna confiscatoriedad que
ponga en riesgo la seguridad empresaria. Mientras que, por el otro lado, despoja al trabajador de un derecho
adquirido, lo cual no se justifica por criterio compensatorio alguno de daño irrogado o irrogable a la contraparte.Por lo tanto, encuentro que en la especie, sí se ve configurada la hipótesis de que la aplicación de la norma (art.
245 de la LCT reformado por la 24.013) consagraría una suerte de "derecho a despedir con mínimas e
irrelevantes consecuencias jurídicas" (Cfr. CNAT, Sala VI, in re "Cánepa, Luis c/ Taipei S.A. s/ despido", SD50578
del 12/2/99, del voto de la minoría, Dr. De La Fuente), justificativa del decreto de inconstitucionalidad, toda vez
que se encuentran violados los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional.De tal suerte, no es la política de topes en sí misma la que está en discusión, como por otra parte no podría serlo
por exceder la función del Juzgador, sino encontrar una medida de justicia para la misma, que tenga que ver con
la télesis de los topes que, insisto, es la de no dejar exangüe al empleador.En el mismo sentido, se ha dicho que razones de orden público o bien de manifiesta irrazonabilidad, justifican un
decreto de inconstitucionalidad (Fallos 308.1217, 286:187, 311:1517, 311:1880 y 308:1788", CNAT, SI, SD del
7/5/98,in re "Juárez, José c/ Cia. Gral. de Fósforos Sudamericana S.A.", del fallo "Tala", citado supra).- Comparto
de tal modo los fundamentos, aunque no la proporción de la confiscatoriedad expresada por la CSJN en la causa
"Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A.", del 14/9/04", dadas las características de la presente causa (por entero disímiles a
las de Vizzoti). En el aspecto al que adhiero, se sostuvo que "consentir que la reglamentación del DT reconocido
por la CN, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente
humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las ¨leyes¨ de dicho mercado el
modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a
estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiera la conveniencia de dichas
¨leyes¨), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo
esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la CN. Puesto que, si
de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos,
los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común.
De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los
contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los
moldes fundamentales que representan la CN y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía
constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad" (en sentido análogo Sentencia Nro 2433, dictada el 19 de
82
diciembre del 2007, en autos "Aznar, Gabriela Lorena c/ 3M Argentina S.A. s/ despido", expte. Nro. 16450/2006,
Juzgado Nº 74).De conformidad con lo reseñado, estimo que corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad del tope
indemnizatorio del art. 245 de la LCT, y así lo voto.No soslayo que en la demanda no se efectuó un debido planteo de inconstitucionalidad de la norma en cuestión.
Sin embargo, he sostenido inveteradamente (aún como juez de primera instancia), que el decreto de
inconstitucionalidad de oficio, no es una facultad, sino un deber de los jueces. Precisamente, en un reciente
pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho, "que cabe recordar que con arreglo al texto
del artículo 100 (actual 116 de la Constitución Nacional), tal como fue sancionado por la Convención
Constituyente ad hoc de 1860 -recogiendo a su vez el texto de 1853, tributario del propuesto por Alberdi en el
artículo 97 de su proyecto constitucional-, corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el art. 75 inc. 12) y por los tratados con las
naciones extranjeras." "Que en este marco constitucional, la ley 27 estableció en 1862 que uno de los objetos de
la justicia nacional es sostener la observancia de la Constituci6n Nacional, prescindiendo, al decidir las causas,
de toda disposici6n de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con elIa (art. 3). Al año
siguiente, el Congreso dictó la ley 48, que prevé que: ‘Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus
funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o
sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes
generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan
respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido’(artículo
21) ." "Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen
comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros
pronunciamientos cuando -contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el Doctor
Josê Benjamin Gorostiaga- delineó sus facultades para aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal
que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución (Fallos: 23:37)." "Que en esta
senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad
entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su
jurisprudencia: es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se
hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse
de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines
supremos fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido
asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes
públicos". Tal atribución -concluyó la Corte- "es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente
y legislativo ordinario" (Fallos: 33:162)."Como es bien sabido, un año antes, en el caso ‘Sojo’, esta Corte ya había citado la autoridad del célebre
precedente ‘Marbury vs. Madison’ para establecer que ‘una ley del congreso repugnante a la Constitución no es
ley’ y para afirmar que ‘cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe
regir el caso a que ambas se refieren’ (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio
fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución
Nacional (art. 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte ‘no existe ningún argumento válido para que un juez
deje de aplicar en primer termino la Constitución Nacional’ (Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t.
XVII, pAg. 197, citado en Fallos: 321:3620)." "Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de
parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso ‘Ganadera
Los Lagos’ (Fallos: 190: 142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad
sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los
decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este
argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de
consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce
cuando media petición de parte y si cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; y
327:3117, considerando 4°)." "Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco ‘se
opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha
presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen
a la Constitución. Ni (... ) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese,
debería también descalificarse toda aplicaci6n de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so
pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (Fallos:327:3117,
considerando 4° citado)." (todos los subrayados en negrita me pertenece) "Que, sin perjuicio de estos
argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que
surgen del derecho internacional de los derechos humanos.En el precedente ‘Mazzeo’ (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que ‘la interpretación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH)’ que importa ‘una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos
en el Ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a
los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos’ (considerando 20)." ‘"Se advirtió también en "Mazzeo" que la CIDH "ha
señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello,
83
están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.- Pero cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos". Concluyó que "En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de
convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos" (caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124,
considerando 21) ."’ "Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el
citado precedente ‘Almonacid’. En efecto, en el caso ‘Trabajadores Cesados del Congreso’ precisó que los
órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de
convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [‘Caso Trabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú’, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue
reiterado algunos años más tarde, expresado en similares términos, en los casos "Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia
vs. Bolivia" (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); "Gomes Lund y otros ('Guerrilha do Raguaia') vs.
Brasil" (del 24 de noviembre parágrafo 176) y "Cabrera y Montiel noviembre de 2010, parágrafo 225)."Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que
en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso
‘Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina’ del 29 de noviembre de 2011)." "La jurisprudencia reseñada no deja lugar
a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos
Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas
que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por
un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones
al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa - formulada por su intérprete
auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a
ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar
examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango." "Que resulta preciso
puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe
tener lugar ‘en el marco de sus respectiva competencias y de las regulaciones procesales correspondientes’
(confr. casos ‘Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia’ y ‘Gómez Lund y otros’, citados)."Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las
reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los
órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las
presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación
constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente
demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación
entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, titulo o prerrogativa
fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos
argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación." "En este sentido se impone subrayar que cuanto
mayor sea la claridad y el sustento factico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores
serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante
la declaraci6n de inconstitucionalidad de la norma que lo genera." "Como puede apreciarse, el reconocimiento
expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas
elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y
alcances de dicho control" (R. 401. XLIII. Autos "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra e Ejército Argentino s/
daños y perjuicios", del 27.11.12); (el subrayado en negrita me pertenece).En cuanto a la multa del art. 45 de la ley 25345, cabe señalar que el art. 80 de la LCT dispone, que al momento
de la extinción del contrato de trabajo, se entregue al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las
indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, la naturaleza de éstos, constancias de los sueldos
percibidos, y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social.Asimismo, he dicho como juez del Juzgado Nacional de Primera Instancia Nro. 74, en la sentencia Nro. 4717, del
2009, dictada en autos: "Agueli, Alejandro c/ Sessa International S.A. s/ indemnización art. 80 LCT", "que el
artículo 80 de la LCT reclama, no solo las constancias relativas al inicio, desarrollo y fin del vínculo, sino también
las correspondientes al ingreso de aportes y contribuciones." "Estamos ante una norma de orden público (artículo
45 ley 25345, que modifica el artículo 80 de la LCT), pergeñada en la lucha contra la evasión, lo que me impide
atender tanto a la tacha contra su constitucionalidad, cuanto a considerarla de imposible cumplimiento por
razones prácticas." "En efecto, no comparto la tacha contra la constitucionalidad del régimen, porque solo un
esquema de sanción efectiva como el discutido, ha demostrado utilidad en la lucha contra el trabajo en negro y la
evasión." "Sí comparto, en cambio (…) la crítica contra el método de ingreso de los aportes. Sin embargo, es en
este punto en donde los aspectos adjetivos y sustantivos pueden llegar a confundirse, porque por un problema
del primer tipo, no puede incurrirse en la negación de un derecho sustantivo.De manera que se podrá analizar en la sede pertinente, si corresponde o no una reforma en relación con la
cuestión puramente práctica, pero no admitir sin una consignación de por medio que habilite otro análisis, que no
se cumpla con la manda legal." Ahora, como juez de esta Sala, en la SD No. 92647, del 10.08.11, dictada en
autos "Cardozo Diana Evangelina c/ Ríos AR SA s/despido", sostuve que "el mencionado artículo 80 establece
dos obligaciones, una referida a constancias documentadas de aportes a la seguridad social y sindicales y otra al
certificado de trabajo; las primeras tienden a permitir que el trabajador controle los datos que surgen del informe
84
periódico de la Administración Federal de Ingresos Públicos o de la Administradora de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones y las constancias de sus recibos de sueldo, en tanto que el certificado de trabajo debe contener la
indicación del tiempo de prestación de los servicios (fecha de ingreso y egreso); la naturaleza de los servicios
(tareas, cargos, categoría profesional, etc.); la constancia de los sueldos percibidos; la constancia de los aportes
y contribuciones efectuados por el empleador con destino a los organismos de la seguridad social (constancia o
descripción que efectúa el principal y que no debe confundirse con la "constancia documentada" que el mismo
artículo prevé en el primer párrafo como posibilidad de excepción) y la calificación profesional obtenida en el o los
puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación (conf.
ley 24576; en sentido análogo, la Sala II del CNAT, sent.- 95320, del 22/10/07, dictada en autos "Smolarczuk,
Mariano c/ Actionline SA s/ certificados de trabajo")." "Además, comparto la doctrina que señala que no debe
confundirse el certificado de trabajo del art. 80 de la LCT, con la certificación de servicios y remuneraciones de la
ley 24241, ya que esta última se expide en un formulario de la ANSES (P.S. 6.2) en el que se insertan datos
similares, aunque no del todo coincidentes con los exigidos por el citado art. 80 de la LCT. Además, la finalidad
de uno y otro certificado es distinta: el primero sirve al trabajador para conseguirse otro empleo, mientras que el
segundo, se utiliza para gestionar un reconocimiento de servicios o la obtención de un beneficio previsional y
queda archivado en las oficinas de la Anses." Al respecto, tiene dicho la jurisprudencia que "si la empresa
demandada sólo ha hecho entrega al trabajador de la certificación de servicios y remuneraciones, pero no del
certificado de trabajo con los datos consignados en el apartado tercero del art. 80 LCT que incluye constancia de
los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social, corresponde se
haga lugar a la indemnización allí fijada. No se trata, en el caso, de un rigorismo formal, sino de la aplicación
estricta de la norma donde la intención del legislador es precisamente que el empleador cumpla con todas las
obligaciones que le compete, sobre todo por cuanto él es obligado directo y agente de retención de los fondos de
la seguridad social" (CNAT Sala I Expte nº 28224/01 sent. 80501 24/3/03 "Bravo, Enrique c/ Super Pizzería Callao
SA s/ cobro de sumas de dinero")."El certificado de servicios y remuneraciones no equivale a las constancias de los aportes depositados por el
empleador en su momento o en la actualidad: la norma del art. 80 LCT es estricta al respecto, exigiendo que el
empleador libre el certificado de trabajo con la constancia de la calificación profesional obtenida en el o los
puestos de trabajo desempeñados, si hubiere o no realizado acciones regulares de capacitación (ley 24576) y al
mismo tiempo las constancias documentadas de aportes: mientras ello no suceda, incumple con la norma y debe
ser compelido a cumplimentarla" (CNAT Sala VI Expte nº 6424/01 sent. 56010 5/5/03 "Bravo, Walter c/ Attos SRL
s/ despido")."La obligación de cumplimentar lo normado en el art. 80 LCT y en el art. 12 inc. g) de la ley 24241, consiste en
acompañar a las actuaciones el certificado de trabajo y de servicios prestados, remuneraciones percibidas y
constancia de la concreta y efectiva realización de aportes y contribuciones. Esta carga legal viene a conjurar los
eventuales efectos perniciosos de la omisión patronal ante los organismos de la seguridad social. Tal obligación
impuesta judicialmente no puede considerarse cumplida si los certificados no reúnen los recaudos exigidos al no
contener constancia de aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social" (CNAT Sala VII Expte
nº 27983/02 sent. 37516 12/5/04 "Gauto, Mariela c/ Italcosmética SA s/ despido")."En cuanto a la afirmación patronal de que entregó la certificación del artículo 80 de la LCT (en forma defectuosa,
como lo vengo afirmando), cuando bien pudo haber acercado el formulado PS 62 del ANSES, ha dicho la
jurisprudencia en un criterio que comparto que "El formulario PS62 de la ANSES, llamada "certificación de
servicios y remuneraciones" no es ninguno de los instrumentos contemplados en el art. 80 LCT. Es evidente que
no resulta ser el certificado de trabajo, por más que contenga datos similares (aunque no siempre coincidentes),
pues ambos tienen finalidades distintas ya que este último está destinado a que el trabajador pueda exhibirlo para
obtener un empleo; mientras que la certificación del formulario expresado debe utilizarse para la obtención de un
beneficio previsional. Tampoco constituye la constancia de aportes exigida por el art. 80 LCT, dado que carece de
las constancias documentadas de los aportes, exigencia ésta inserta en la ley y que no puede ser soslayada
mediante otro instrumento, por más que resulte aprobado por el ente previsional y –supuestamentepueda ser
calificado como innecesario por cuanto no se vulneraría la finalidad que perseguiría el citado art. 80" (CNAT Sala
X Expte n° 16560/05 sent. 14379 9/6/06 "Tarshop SA c/ Sedziszow, Jorge s/ consignación" (Sc.- C.-) En igual
sentido Sala IV Expte n° 15722/03 sent. 91500 27/6/06 "Tavella, Julio c/ Gigared SA y otro s/ despido")." Además,
considero importante aclarar, que una certificación en la que no figuren las constancias de aportes, no satisface
en modo alguno los recaudos impuestos en la ley.En el mismo sentido, tiene dicho la Cámara que " si bien el trabajador tiene derecho a presentarse ante la ANSES
y solicitar copia de los aportes que la empresa le hubiere ingresado a su nombre, ello no exime a la empleadora
de su obligación de hacer entrega de las certificaciones en tiempo y forma (art. 80 LCT). En dicho certificado debe
dejar constancia de los aportes realizados a nombre del trabajador.En el caso, sólo cumplió parcialmente al entregar el certificado de servicios y remuneraciones y no el de aportes y
contribuciones, por lo que corresponde que la demandada abone la multa establecida por el 4º párrafo del art. 80
LCT (CNAT Sala I Expte nº 13530/02 sent. 80646 13/5/03 "Gimenez, Abelardo c/ Fidelitas SA s/ certificado de
servicios").En consecuencia, habiéndose cumplido el requisito de intimación e impugnación de los certificados de trabajo
entregados (fs. 77), mediante el TCL Nro 79353208, que fuera acompañado por la propia demandada, propongo
hacer lugar a la condena a hacer entrega de tales certificaciones, y hacer lugar a la multa prevista en el art. 45 de
la ley 25345, por la suma de $ 26.568 ($8856 x 3).-
85
Respecto de la deuda salarial del mes de marzo del 2011, como principio general, cabe destacar que el pago de
las remuneraciones, se prueba mediante recibo firmado por el trabajador. Es decir, que todo pago en dinero, debe
instrumentarse en recibos emitidos con las formalidades fijadas en la LCT.Sin embargo, la demandada no aportó ningún elemento probatorio que permitiera desvirtuar la invocada omisión
de pago del haber, tal como fuera descripto en el telegrama extintivo y en el escrito de demanda. Razón por la
cual, corresponde mantener lo decidido al respecto, en la instancia anterior.En razón de todo lo expuesto, corresponde realizar la liquidación del monto de condena:
- Fecha de ingreso: 21.03.00.??Fecha de egreso: 31.03.11
Rubros que fueron cuestionados por la actora.??Indemnización art. 245 LCT (11 periodos):
$94116
??Indemnización sustitutiva de preaviso: $17.112
??Sac s/ preaviso: $1426
??Remuneración adeudada de marzo del 2011: $8.556
??Sac s/ haber marzo : $713
??Indemnización art. 2 ley 25323: $56.327
Rubros que se mantienen, al haber sido consentidos por la parte actora:
??Horas extras: $52310
??Sac s horas extras: $4.359,16
??Peaje: $3.100
??Salario suspensión: $1426
??Diferencia vacaciones más SAC (deducción de abonado):
$5.206,65
??SAC proporcional año 2011 (deducción de lo abonado):
$931,06
TOTAL MONTO DE CONDENA: $ 245.582, 87 (pesos doscientos cuarenta y cinco mil quinientos ochenta y dos,
con ochenta y siete centavos).Por todo lo expuesto hasta aquí, propongo modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, y elevar el
monto de condena a la suma de $ 245.582, 87 (pesos doscientos cuarenta y cinco mil quinientos ochenta y dos,
con ochenta y siete centavos) que deberá ser depositada en autos dentro del quinto día de haber quedado firme
la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde su exigibilidad hasta el efectivo pago,
equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco
de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales (arts. 260 de la
LCT, 776 y 777 del Código Civil, en sentido análogo SD Nro. 86023, del 16.07.04 "García Ricardo C/ Alto Paraná
SA y otro s/ accidente ley 9688"; SD Nro. 87133 del 26.09.05, en autos "Sánchez, Daniel G. c/ Yoma SA s/
accidente-acción civil", ambas del registro de esta sala, entre otras").Asimismo, de acuerdo con los agravios expuestos por el actor respecto de la tasa de interés, propongo que se
devengue además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los
valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr. CNAT, Sala VI, in
re "Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido", SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas).
Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es
que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad
económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria.Así se ha sostenido que, "derogada la ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un
aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las
obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto
constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera
prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de
justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: ¨mantener
incólume el contenido de la pretensión¨ (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, in re "Rodríguez, Pedro E. c/
Carlos A. Meana y otro s/ demanda").Ante el nuevo resultado del litigio que propicio, y de acuerdo con lo normado por el art. 279 del CPCCN, propongo
dejar sin efecto las costas y los honorarios regulados en primera instancia, y determinarlos en forma originaria. En
consecuencia, resulta innecesario, al respecto, tratar los demás recursos de apelación.Teniendo en cuenta que, prospera la demanda interpuesta contra R. Carpaccio SRL, y por el principio objetivo de
la derrota, corresponde imponer las costas por ambas instancias a dicha accionada (art. 68 CPCCN).Ahora, corresponde regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandada y los del
perito contador, en los respectivos porcentajes de 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento) y 8% (ocho
por ciento), calculados sobre el monto de condena, más los intereses (arts. 38 y 40 de la LO; 6,7,8,9,22 y ccs. de
la L.A. y ley 24.432; 3 6 y concs. del decreto-ley 16.638/57).En cuanto a esta alzada, propongo fijar los honorarios de los letrados intervinientes por las partes actora, y
demandada (fs. 289/295, 299/303, y 326/333), en el 35 % (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por
86
ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos realizados ante la instancia previa
(art. 14 de la L.A. y ley 24432).En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27
de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el
impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe
calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía
General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener "que no
admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios
regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la
renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en
concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo
de quien deba retribuir la labor profesional.En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, y elevar
el monto de condena a la suma de $ 245.582, 87 (pesos doscientos cuarenta y cinco mil quinientos ochenta y
dos, con ochenta y siete centavos) que deberá ser depositada en autos dentro del quinto día de haber quedado
firme la liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde su exigibilidad hasta el efectivo pago,
equivalente al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco
de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales. Asimismo, de
acuerdo con lo solicitado por el actor, se devengará además actualización, utilizando como referencia los valores
de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo. Para así resolver declaro
oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561.; II.- Imponer las costas de ambas
instancias a la demandada vencida; III.- Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora,
de la demandada, y del perito contador, por los trabajos efectuados en la primera instancia, en los respectivos
porcentajes de 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento), 8% (ocho por ciento), calculados sobre el
monto de condena, más los intereses determinados en grado anterior; IV.- Regular los honorarios de los letrados
intervinientes por las partes actora, y demandada en 35 % (treinta y cinco por ciento), y 25% (veinticinco por
ciento) respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa; V.- Hacer
saber que en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de
honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien
debe retribuir la labor profesional.El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo:
Que adhiero al voto que antecede de modo parcial, porque discrepo con lo decidido respecto de la aplicación del
tope de convenio para el cálculo de la indemnización del art. 245 LCT, puesto que tal como reiteradamente he
dicho en mis votos de la Sala VII (v S.D. nrro. 38.865, del 11 de noviembre de 2005, in re "Cangueiro, adrián
Roberto c/ All Seasons SRL s/ despido"), el análisis de la razonabilidad de la limitación debe efectuarse en cada
caso concreto.En el caso, de adoptarse la fórmula del 33% referida por la C.S.J.N. en el caso "Vizzotti", el valor salarial
computable (67% del salario) a los efectos del cálculo de la indemnización es más lesiva para el actor que la
aplicación del tope CCT 389/04 (gastronómicos) por lo que; merituando factores propios de este contrato no
advierto pulverizada su reparación ni que el monto por tal concepto resulte irrisorio, y por ende, que la utilización
del límite legal implique la afectación del art. 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto manda proteger al
trabajador contra el despido arbitrario.En consecuencia voto porque en el caso se aplique al cálculo del art. 245 L.C.T. el límite legal previsto en el
C.C.T. aplicable al trabajador.De modo que, la liquidación del monto de condena quedaría establecida de la siguiente manera.•Indemnización art. 245 LCT (11 periodos):$73.635,54
•Indemnización sustitutiva de preaviso: $17.112
•Sac s/ preaviso: $1426
•Remuneración adeudada de marzo del 2011: $8.556
•Sac s/ haber marzo : $713
•Indemnización art. 2 ley 25323: $46.086,77
•Horas extras: $52310
•Sac s horas extras: $4.359,16
•Peaje: $3.100
•Salario suspensión: $1426
•Diferencia vacaciones más SAC (deducción de abonado):
$5.206,65.•SAC proporcional año 2011 (deducción de lo abonado): $931,06
TOTAL MONTO DE CONDENA: $ 214.862,18 (pesos doscientos catorce mil ochocientos sesenta y dos, con
dieciocho centavos).-
87
En efecto, tengo dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en
el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente
morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de
préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta N° 2.357 y la
Resolución de Cámara Nro.8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: "Mignemi, Juan Carlos c/
Seguridad Grupo Maipú SA s/ Despido"; S.D. 37.951 del 13.10.04).Por consecuencia voto porque al capital de condena se le apliquen los intereses que se indican en el primer voto,
pero sin la actualización de los créditos que allí dispone.Asimismo, añado: Obiter dicta he de señalar que si bien en numerosos precedentes he declarado y
fundamentado la inconstitucionalidad del decreto 146/01, lo cierto es que en el caso de autos deviene innecesaria
tal declaración.El Doctor Víctor A. Pesino dijo:
En lo que es motivo de disidencia, adhiero al voto que antecede.Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, y elevar el
monto de condena a la suma de $ 214.862,18 (pesos doscientos catorce mil ochocientos sesenta y dos, con
dieciocho centavos) que deberá ser depositada en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la
liquidación del artículo 132 de la LO, con más un interés desde su exigibilidad hasta el efectivo pago, equivalente
al informado por la CNAT que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación
Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales; II.- Imponer las costas de
ambas instancias a la demandada; III.- Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora,
de la demandada, y del perito contador, por los trabajos efectuados en la primera instancia, en los respectivos
porcentajes de 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento), 8% (ocho por ciento), calculados sobre el
monto de condena, más los intereses determinados en grado anterior; IV.- Regular los honorarios de los letrados
intervinientes por las partes actora, y demandada en 35 % (treinta y cinco por ciento), y 25% (veinticinco por
ciento) respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa;; V.- Hacer
saber que en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de
honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien
debe retribuir la labor profesional.//Fdo.: Víctor A. Pesino - Néstor M. Rodríguez Brunengo - Diana R. Cañal
Ante mí: Stella Maris Nieva, Prosecretaria Letrada
Citar: elDial.com - AA808E
Publicado el 13/08/2013
Copyright 2013 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires –
Argentina
88
10.
Ministerio de Trabajo c/ Red de Multiservicios S.A. s/ sumario” – CNTRAB – SALA VI – 24/05/2013
SALARIOS. Tutela y pago de la remuneración. PAGO EN EFECTIVO. Art. 124 de la Ley 20744. Resolución
360/2001 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos. Interpretación normativa.
FACULTAD DEL TRABAJADOR DE EXIGIR EL PAGO EN EFECTIVO. Trabajadores que habían solicitado,
por escrito, tal forma de pago. Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales. Se deja sin
efecto la multa
“Si bien, se advierte el texto de la resolución 360/01 (del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos
Humanos), que extiende de manera obligatoria el modo de pago estableciendo que los empleadores deberán
abonar las remuneraciones en dinero de su personal en cuentas bancarias abiertas a nombre de cada trabajador,
lo cierto es que dicha norma no puede ser interpretada como derogatoria o modificatoria del art. 124 de la LCT no
sólo porque constituye una norma de jerarquía superior (art. 31 CN), sino porque además la misma resolución se
subordina expresamente al art. 124 LCT, y en el último párrafo de la misma se dispuso que “…en todos los casos
el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea abonada en efectivo…”.”
“…del art. 124 LCT surge claramente la posibilidad del pago en efectivo, y, más aún, el párrafo final reconoce la
facultad de exigir por parte del trabajador el pago en efectivo, sin sujetar su ejercicio a requisito alguno, ni a
expresar sus motivos, y en consecuencia del ejercicio ese derecho propio no puede derivarse un perjuicio para el
empleador, salvo caso de fraude, circunstancia que no ha sido alegada ni acreditada en autos.”
“De las constancias de la causa se desprende que los trabajadores, a los cuales se les ha abonado en efectivo,
han solicitado por escrito tal forma de pago.”
“…corresponde revocar la resolución apelada dejando sin efecto la multa allí establecida.”
Citar: elDial.com - AA80B3
Publicado el 21/08/2013
Copyright 2013 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires –
Argentina
Fallo Completo
SI 35655 – Expte. 3.207/13 – "Ministerio de Trabajo c/ Red de Multiservicios S.A. s/ sumario" – CNTRAB – SALA
VI – 24/05/2013
Buenos Aires, 24 de MAYO de 2013
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en
autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a
expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//VISTO:
El recurso de apelación interpuesto por Red de Multiservicios contra la resolución nro. 45806 de fecha 11 de julio
de 2012;;
Y CONSIDERANDO:
Que la resolución cuestionada impuso a Red de Multiservicios SA y en forma solidaria a las personas que
resulten responsables de conformidad a lo dispuesto en el art. 10 del Régimen General de Sanciones por
Infracciones Laborales una multa de $1.000 por cada uno de los 49 trabajadores afectados por la infracción a la
Resolución Ministerio de Trabajo Empleo y Formación de Recursos Humanos nro. 360/01.Que la Resolución 360/01 (11/7/2001)) dispone en su art. 1 que "…los empleadores deberán abonar las
remuneraciones en dinero de su personal permanente y contratado bajo cualquiera de las modalidades previstas
en la legislación vigente, en cuentas abiertas a nombre de cada trabajador…", destacándose en la exposición de
motivos de la misma que se dictó en uso de las facultades conferidas en el art. 124 del Régimen de Contrato de
Trabajo.Que el art. 124 de la LCT establece que "…las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse,
bajo pena de nulidad, en efectivo, cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por éste o
quien él indique o mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de
ahorro oficial… En todos los casos el trabajador podrá exigir que se remuneración le sea abonada en efectivo…".Que si bien se advierte el texto de la resolución 360/01 que extiende de manera obligatoria el modo de pago
estableciendo que los empleadores deberán abonar las remuneraciones en dinero de su personal en cuentas
bancarias abiertas a nombre de cada trabajador, lo cierto es que dicha norma no puede ser interpretada como
derogatoria o modificatoria del art. 124 de la LCT no () sólo porque constituye una norma de jerarquía superior
(art. 31 CN) sino porque además la misma resolución se subordina expresamente al art. 124 LCT y en el último
89
párrafo de la misma se dispuso que "…en todos los casos el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea
abonada en efectivo…".Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades expresó que es regla en la
interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos
de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución
Nacional) y que dicho propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones
técnicas de su instrumentación legal, toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho para la realización de
la justicia, no deben prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma.Que en ese orden de ideas es necesario puntualizar que el art. 124 de la LCT fue modificado por la ley 26.590 del
4/5/2010 es decir con posterioridad al dictado de la ley 25.345 y de la Resolución 460/01, por lo que de
conformidad con el principio interpretativo que señalé anteriormente no puede inferirse que fue voluntad de
legislador modificar el criterio de que el trabajador podía en todos los casos exigir que el pago de su
remuneración sea abonada en efectivo ya que sino lo hubiese puesto de manifiesto en la oportunidad del dictado
de esta norma.Que, del art. 124 LCT surge claramente la posibilidad del pago en efectivo, y más aún el párrafo final reconoce la
facultad de exigir por parte del trabajador el pago en efectivo, sin sujetar su ejercicio a requisito alguno, ni a
expresar sus motivos, y en consecuencia del ejercicio ese derecho propio no puede derivarse un perjuicio para el
empleador, salvo caso de fraude, circunstancia que no ha sido alegada ni acreditada en autos.Que, de las constancias de la causa se desprende que los trabajadores a los cuales se les ha abonado en
efectivo han solicitado por escrito tal forma de pago.En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en autos "Ministerio de Trabajo c/ Colectiveros Unidos SA s/
sumarios Min. De Trabajo" (TS06I30228 del 28/12/2007).Que, por lo precedentemente expuesto corresponde revocar la resolución apelada dejando sin efecto la multa allí
establecida.Que, en atención a como ha sido resuelta la cuestión cabe imponer las costas a cargo de la sumariante vencida,
a cuyo efecto estimo los honorarios de los letrados intervinientes por la parte sumariada y sumariante en las
sumas de $... y $... respectivamente.Que, por ello, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Revocar la resolución apelada dejando sin efecto la multa allí
establecida. II) imponer las costas a cargo de la sumariante vencida. III) Fijar los honorarios de los letrados
intervinientes por la parte sumariada y sumariante en las sumas de $... y $... respectivamente.Regístrese, notifíquese y vuelvan.//Fdo.: JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID - LUIS A. RAFFAGHELLI
Citar: elDial.com - AA80B3
Publicado el 21/08/2013
Copyright 2013 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires –
Argentina
Directora editorial: Romina A. Lozano - Propietario: Albrematica S.A.
90
11.
Novello Diego Pablo c/ Deheza S.A. s/ despido
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala/Juzgado: X
Fecha: 17-jun-2013
Cita: MJ-JU-M-80608-AR | MJJ80608 | MJJ80608
Aun cuando resulte cuestionable que la demandada asigne tareas de limpieza de baños a aquél personal
castigado o aquél que se reincorpora luego de una licencia, la reparación pecuniaria en el marco del derecho
común es improcedente, pues no existe nexo causal entre tales tareas y el estrés laboral denunciado por el
dependiente.
Sumario:
1.-Corresponde rechazar la pretensión resarcitoria deducida con fundamento en la normativa civil pues si bien los
testigos hicieron referencia al hecho de que enviaban a limpiar los baños al personal castigado o al que volvía de
una licencia por enfermedad, -sin soslayar la arbitrariedad de esta medida-, no puede perderse de vista que la
reparación pecuniaria solicitada se enmarcó bajo la égida del derecho común y el accionante no aportó prueba
del adecuado nexo causal entre las tareas así cumplidas y la patología detectada (estrés laboral).
2.-El escaso tiempo que transcurrió desde que el actor se reincorporó a sus tareas y la fecha en que habría
comenzado a sufrir los síntomas del ataque de pánico, impiden adoptar una solución favorable a su pretensión
resarcitoria; máxime al tener en cuenta que la experticia médica fue presentada varios años después del cese del
actor en el ambiente laboral que consideró hostil, y sobre tal base, no cabe sino concluir que la patología actual
que padece el ex dependiente (trastorno de angustia de leve intensidad) no se relaciona concausalmente con las
tareas que cumplió a las órdenes de la accionada.
3.-Corresponde considerar legítimo el despido indirecto decidido por el trabajador, como consecuencia de la falta
de pago de la totalidad de los haberes descontados por la demandada al considerar injustificadas las
inasistencias en que incurrió, pues frente a la disparidad de opiniones médicas en punto a las condiciones en que
se encontraba el trabajador, la demandada debió arbitrar una prudente solución a través de otros medios que
eviten el perjuicio que trae como consecuencia el pago insuficiente de las remuneraciones.
4.-El despido indirecto resulta ajustado a derecho puesto que la demandada, ante la disparidad de opiniones de
los médicos respecto del alta para trabajar, debió consultar con un tercer facultativo o bien requerirle la
realización de estudios que demuestren su real estado de salud, en lugar de proceder sin más al descuento de
los días de inasistencias.
5.-La ausencia de prueba en cuanto a considerar que la percepción de las propinas se encontrara prohibida
permite asignarle carácter remuneratorio al resultar habituales (conf. art. 113 de la LCT.).
6.-Previo al recalculo de la liquidación de acuerdo a la nueva base fijada corresponde señalar que será
confirmada la condena al pago de la indemnización del art. 2º de la ley 25323 porque con el telegrama de fs. 82
el actor dio cumplimiento con el recaudo que establece la normativa para que se torne viable su procedencia. La
pretensión de que se reduzca el incremento indemnizatorio no será admitida porque no fue solicitada en
oportunidad de contestar la acción (art. 277 del CPCCN.).
7.-Corresponde confirmar la condena al recargo indemnizatorio del 50% sobre las indemnizaciones emergentes
del despido (es decir, las de los arts. 232 , 233 y 245 de la LCT.) establecida en el art. 2 de la ley 25323 pues
como en el caso, cuando el trabajador, no obstante intimar de modo fehaciente al empleador en procura del pago
de esos conceptos, se vea obligado a iniciar una acción judicial o cualquier instancia previa de carácter obligatorio
para percibir esos créditos, la misma es procedente (de la disidencia del Dr. Daniel E. Stortini).
8.-Procede la condena al pago de la indemnización del art. 80 de la ley de contrato de trabajo porque la puesta a
disposición de los certificados de trabajo no resulta suficiente para considerar cumplida la obligación de su
entrega porque el deudor, si pretendía quedar desobligada, la ley le acuerda distintos mecanismos de los que
puede valerse para el cumplimiento efectivo de las obligaciones a su cargo, como la consignación judicial (de la
disidencia del Dr. Daniel E. Stortini).
9.-No corresponde admitir la procedencia del incremento indemnizatorio previsto por el art. 2 de la ley 25323,
pues el mencionado texto normativo exige, de manera clara, que la intimación que allí se prevé debe ser
realizada, cuanto menos luego de producido el distracto, y si éste, como sucede en autos, se produjo por despido
indirecto, el dependiente debe cursarla una vez disuelta la relación (del voto del Dr. Enrique R. Brandolino al que
adhiere el Dr. Gregorio Corach - mayoría).
91
Fallo:
Buenos Aires, 17/06/2013
El DR. DANIEL E. STORTINI dijo:
I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta alzada a propósito de los agravios que contra la
sentencia de fs. 382/390 interpuso la demandada a tenor del memorial de fs. 392/419 con réplica del actor a fs.
448/451. Apela asimismo la perito contadora a fs. 391 por considerar exiguos los honorarios regulados.
II.- Razones de método imponen el tratamiento de los agravios deducidos por la demandada contra la sentencia
de grado en cuanto admitió el reclamo fundado en las normas del Código Civil.
El análisis de las constancias que exhibe la causa a la luz de las pruebas rendidas, persuaden en el sentido que
le asiste razón a la quejosa en tanto no se advierte debidamente acreditado el nexo de causalidad adecuado
entre el factor laboral y la dolencia informada por el peritaje médico para admitir el reclamo en los términos del art.
1113 y cctes. del Código Civil.
La prueba testifical aportada por el accionante no logra formar convicción respecto del maltrato que atribuyó al
encargado de su ex empleadora (Sr. Meyoyán) y que le generó el estrés laboral por el que solicitó la reparación
pecuniaria fundada en la normativa civil (arts. 90 y 386 CPCCN).
En efecto, el accionante refirió que al reintegrarse a sus tareas luego de la operación de rodilla a la que fue
sometido, recibió por parte de Meyoyán una actitud de hostigamiento y mal trato hacia su persona, así como
descuentos injustificados en sus haberes, cambio de tareas (limpieza de los baños de la estación de servicio) que
por su estado no podía realizar e incluso modificaciones de su jornada de trabado a modo de represalias (ver fs. 6
del escrito de demanda).
Mino (ver fs. 240/1) declaró que el trato de Meyoyán hacia el actor era arbitrario porque no se refería a él con
buenos términos.Sin embargo también sostuvo que así era con todo el personal porque se dirigía a ellos
gritándoles utilizando un lenguaje "...poco soez" (sic). Respecto a la tarea de limpiar los baños de la estación de
servicio refirió que cuando el actor se reincorporó luego de la operación de rodilla a la que fue sometido lo
mandaron a "limpiar los baños" pero también mencionó, que eran los playeros lo que hacían limpieza de baños y
vestuarios pese a que según les habían informado había una empresa que se dedicaba a ello y que Meyoyán
mandaba a cualquiera a limpiar baños y todos se sentían menospreciados por él. Dijo que por comentarios del
propio actor se enteró que lo habían operado y que no podía hacer esfuerzo.
Castaño (fs. 246/7) declaró que el trato de Meyoyán para con el actor dependía de los días que por lo general
venía de mal humor; que cuando volvió de la operación lo mandaron a limpiar el baño y hacer trabajos de pintura.
No supo decir cuánto tiempo estuvo haciendo esas tareas ni recordó la fecha en la que trabajó junto con el
accionante (fs. 246/7).
Finalmente, Cambiase (fs. 343/4) manifestó que los empleados de cada sector eran los encargados de la limpieza
y que los baños de la estación de servicio los limpiaban los "playeros", dijo que si bien no les correspondía hacer
esa tarea porque sus funciones eran la atención al cliente, en general los castigados eran los que limpiaban los
baños y precisó que cuando alguien se reintegraba después de una enfermedad iba directo a limpieza; recordó
que el actor fue uno de los que hacía la limpieza que lo sacaron de la playa y lo mandaron a limpiar pero no sabe
cuánto tiempo realizó esa tareas.Respecto del trato de Meyoyán hacia el actor "le parece" que era despectivo (el
entrecomillado me pertenece) que con el testigo tenía un buen trato pero con los demás el trato era malo.
Si bien los testigos hicieron referencia al hecho de que enviaban a limpiar los baños al personal castigado o al
que volvía de una licencia por enfermedad, y sin soslayar la arbitrariedad de esta medida, no puede perderse de
vista que la reparación pecuniaria solicitada se enmarcó bajo la égida del derecho común y se encontraba a cargo
del accionante la prueba del adecuado nexo causal entre las tareas así cumplidas y la patología detectada (estrés
laboral).
El escaso tiempo que transcurrió desde que se reincorporó a sus tareas en el mes de agosto de 2008 (adviértase
que fue operado en junio y gozó de licencia médica hasta el mes de julio de 2008, según denuncia a fs. 10/vta.) y
la fecha en que habría comenzado a sufrir los síntomas que refirió (ataque de pánico) ello es, principios del mes
de octubre de 2008, impiden adoptar una solución favorable a su pretensión máxime al tener en cuenta que la
experticia médica fue presentada tres años después del cese del actor en el ambiente laboral que consideró hostil
(ver fs. 279/281). Sobre tal base, no cabe sino concluir que la patología actual que padece el ex dependiente
(trastorno de angustia de leve intensidad) no se relaciona concausalmente con las tareas que cumplió a las
órdenes de la accionada durante los escasos 2 meses (art. 386 del CPCCN).
III.- En función de ello, soy de opinión que corresponde modificar este aspecto del decisorio y rechazar la
pretensión resarcitoria deducida con fundamento en la normativa civil lo que torna de tratamiento abstracto los
92
restantes agravios deducidos relacionados con la declaración de inconstitucionalidad del art.39 de la LRT y la
cuantía del resarcimiento.
IV.- Corresponde entonces analizar la queja relacionada con la ruptura del contrato de trabajo y sobre el punto se
anticipa que la decisión de grado de considerar legítimo el despido indirecto decidido por el trabajador recibirá la
confirmación de esta alzada.
Del intercambio telegráfico habido entre las partes resulta que el actor se consideró despedido por la falta de
pago de la totalidad de los haberes correspondientes al mes de octubre de 2008 descontados por la demandada
al considerar injustificadas las inasistencias en que incurrió (ver fs. 76/83).
Se discute si el actor se encontraba en condiciones de reintegrase a sus tareas habituales porque sobre el punto
discrepan los facultativos que lo atendieron. En efecto, de las constancias que exhibe la causa (ver informe de fs.
232), resulta que la médica que lo atendía le prescribió licencia debido al trastorno psicológico que lo aquejaba
(ataque de pánico) y el servicio médico de la empresa a través del facultativo que declaró a fs. 299, lo declaró en
condiciones de trabajar porque descartó la presencia de la patología psíquica denunciada. La demandada le
descontó así los días en que no concurrió a sus tareas y ello motivó -reitero- el despido indirecto.
No puede soslayarse que el salario reviste naturaleza alimentaria por lo que la falta de pago en término o el pago
insuficiente, configura injuria suficiente que justifica el despido y desplaza el principio contenido en el art. 10 de la
ley de contrato de trabajo (arts. 103, 128, 242 y 246 RCT).
En el caso, frente a la disparidad de opiniones médicas en punto a las condiciones en que se encontraba el
trabajador según se hizo referencia, la demandada debió arbitrar una prudente solución a través de otros medios
que eviten el perjuicio que trae como consecuencia el pago insuficiente de las remuneraciones.Así se entiende
que debió consultar con un tercer facultativo o bien como señaló el "a quo" requerirle la realización de estudios
que demuestren su real estado de salud en lugar de proceder sin más al descuento de los días de inasistencias.
Repárese además en que no surge acreditado en autos que el accionante haya sido notificado del resultado del
informe del Dr. Espetor que le hubiese permitido ejercer una defensa lo cual corrobora el accionar irregular de su
empleadora y define sin más la suerte del reclamo en cuestión (arts. 242 de la LCT y 386 del CPCCN).
V.- En lo atinente a la inclusión del concepto "propinas" en la base remuneratoria cabe señalar que los
testimonios brindados a instancias del demandante dan certeza acerca de que Novello -en su condición de
"playero" las percibía de modo habitual y diariamente por parte de quienes concurrían a la estación de servicio a
cargar combustible (ver declaraciones de Miño, Castaño y de Sambiase) (art. 90 L.O. y 386 del C.P.C.C.N.).
Sobre tal base, la ausencia de prueba en cuanto a considerar que la percepción de las mismas se encontrara
prohibida -la demandada no alegó la existencia de esta prohibición en el local de su propiedad (ver responde)
permite asignarle carácter remuneratorio al resultar habituales (conf. art. 113 de la L.C.T.).
VI.- Ahora, le asiste razón a la quejosa en relación a la suma determinada en la instancia de grado a los fines del
cálculo de los montos diferidos a condena porque en atención al informe del contador (fs. 321 vta) la mejor
remuneración que percibió el actor ascendió a $ 1.754,59 (agosto de 2008), por lo que sumado a ello la cantidad
estimada en concepto de propinas de $ 1.000 (art.56 LCT) corresponde modificar la base de cálculo y
establecerla en la de $ 2.754,59.
VII.- Previo al recalculo de la liquidación de acuerdo a la nueva base fijada corresponde señalar que será
confirmada la condena al pago de la indemnización del art. 2º de la ley 25323 porque con el telegrama de fs. 82 el
actor dio cumplimiento con el recaudo que establece la normativa para que se torne viable su procedencia. La
pretensión de que se reduzca el incremento indemnizatorio no será admitida porque no fue solicitada en
oportunidad de contestar la acción (art. 277 del CPCCN).
El citado artículo establece un recargo indemnizatorio del 50% sobre las indemnizaciones emergentes del
despido (es decir, las de los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.) cuando el trabajador, no obstante intimar de modo
fehaciente al empleador en procura del pago de esos conceptos, se vea obligado a iniciar una acción judicial o
cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibir esos créditos.
Como puede advertirse, la norma no impone plazo alguno para efectuar la interpelación, con lo cual basta q ue el
trabajador la efectivice de modo "fehaciente" sin que medie impedimento válido para que la haga en la misma
comunicación rescisoria.
Obsérvese, en ese sentido, que la finalidad del legislador ha sido la de imponer al empleador ese incremento
resarcitorio cuando no ha abonado las indemnizaciones derivadas del despido sin "justa causa" y además que
una cosa es la exigencia insoslayable de intimación fehaciente y otra diferente la situación de mora en el pago.
93
Repárese asimismo en que la situación jurídica no ha cambiado con la entrada en vigor del art. 255 bis de la
L.C.T. (incorporado por ley 26.593) en cuanto alude al plazo del art. 128 para el pago de las remuneraciones e
indemnizaciones correspondientes a la extinción del contrato de trabajo.
En efecto, antes de la sanción de dicho artículo la interpretación armónica de los arts.128 y 149 de la LCT
también permitía concluir que las indemnizaciones relacionadas con la disolución del contrato de trabajo son
exigibles una vez vencido el plazo para el pago (de tres o cuatro días hábiles). Por ende, si el empleador por
hipótesis hiciere el pago de las indemnizaciones dentro del plazo legal, aunque previamente hubiese sido
intimado "fehacientemente" por el trabajador no resultaría operativo el recargo del mentado art. 2º.
Una interpretación diferente, a mi ver, constituiría un excesivo rigor formal que, además, sería contraria a lo
dispuesto por el art. 9, segundo párrafo de la L.C.T. en cuanto prevé que la duda en la interpretación o alcance de
la ley debe decidirse en el sentido más favorable al trabajador".
La pretensión de que se reduzca el incremento indemnizatorio no será admitida porque no fue solicitada en
oportunidad de contestar la acción (art. 277 del CPCCN).
Del mismo modo procede la condena al pago de la indemnización del art. 80 de la ley de contrato de trabajo
porque comparto el criterio del magistrado "a quo" en el sentido que la puesta a disposición de los certificados de
trabajo no resulta suficiente para considerar cumplida la obligación de su entrega porque el deudor -en el caso la
demandados- si pretendía quedar desobligada, la ley le acuerda distintos mecanismos de los que puede valerse
para el cumplimiento efectivo de las obligaciones a su cargo. Por ende en el eventual supuesto que el actor se
negara a recibir los instrumentos en cuestión, bien hubieran podido consignarlos judicialmente a fin de cumplir
con su obligación y eximirse de toda responsabilidad.
Por lo demás, las constancias acompañadas a la causa (fs. 90/91) no cumplen los requisitos que establece el
citado art. 80 LCT porque si bien contiene las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza
de éstos, con detalle de los sueldos percibidos no reflejan los aportes y contribuciones efectuados con destino a
los organismos de la seguridad social (conf. segundo párrafo, art.80 ya cit.), ni se indica la formación profesional
adquirida por el trabajador de acuerdo con la modificación introducida por la ley 24.576, hubiere o no realizado
acciones regulares de capacitación y tampoco se adjuntaron las constancias documentadas de los aportes y
contribuciones con destino a los organismos de la seguridad social ni se acompañó el formulario PS 6.1 sobre
afectación de haberes.
VIII.- Los conceptos y montos de condena serán los siguientes: indemnización por antigüedad $ 5.509:
indemnización sustitutiva del preaviso más sac $ 2.984; mes integración del despido $ 1163; vacaciones
proporcionales más sac $ 1.672; deducción salarias por ausencias injustificadas $ 1.211,15; salarios por
enfermedad $ 2.157,52; indemnización del art. 2 de la ley 25.323 $ 4.828; indemnización del art. 80 LCT $ 8.264
TOTAL ADEUDADO $ 27.788,67. Dicha suma llevará los intereses de la tasa activa desde que cada suma es
debida y hasta su efectivo.
IX.- La nueva solución propuesta impone revisar lo decidido en grado en materia de costas y honorarios (art. 279
del CPCCN).
En cuanto a las costas, no obstante que se rechazó la acción deducida en el marco del Código Civil, sugiero
imponerlas en el orden causado al tener en cuenta las particularidades del caso y que el actor es portador de una
incapacidad razonablemente pudo considerarse con derecho a litigar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo del
CPCCN).
En relación a la acción deducida en el marco de la ley de contrato de trabajo y no obstante los nuevos montos de
condena propicio mantener las decisión de grado en cuanto las impuso a la demandada vencida en lo principal
(art. 68, primer párrafo del CPCCN).
En atención al mérito e importancia de la labor desarrollada por los profesionales intervinientes, facultades del art.
38 de la L.O. y normativa arancelaria vigente estimo razonables y acordes a la tareas cumplidas las regulaciones
de honorarios establecidas en la anterior instancia por lo que considero que deben ser confirmadas (arts.3º y 12
del decreto ley 16638/57; art. 38 de la L.O. y cctes. ley arancelaria).
X.- Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería:
l) Modificar parcialmente el fallo apelado y rechazar la acción deducida por Diego Pablo Novello contra Deheza
S.A. en el marco de la normativa civil.
2) Costas por su orden en dicha acción (art. 68, segundo párrafo del CPCCN).
94
3) Reducir el monto correspondiente al reclamo por despido a la suma de $ 27.788,67 PESOS VEINTISIETE MIL
SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS con más la tasa de interés activa
fijada en grado desde que cada una es debida y hasta su efectivo pago (art. 622 del CPCCN).
4) Costas en dicha acción a cargo de la demandada vencida en lo principal (art. 68, primer párrafo del CPCCN).
5) Confirmar las regulaciones de honorarios allí establecidas correspondientes a la representación letrada de la
actora, demandada y peritos contadora y psiquiatra.
6) Costas de alzada por su orden en atención a la suerte de los recursos (art. 68, segundo párrafo del CPCCN).
7) Regular los honorarios de los firmantes de los memoriales de fs. 392/419 y de fs. 448/451 en el 25% de lo que
les corresponda percibir por los trabajos cumplidos en la etapa anterior (art. 14, ley arancelaria).
El Dr. ENRIQUE R. BRANDOLINO
dijo:
Discrepo con lo resuelto por mi distinguido colega -Dr. Daniel E. Stortini- en torno a la procedencia del incremento
indemnizatorio previsto por el art.2 de la ley 25.323, pues entiendo que el mencionado texto normativo exige, de
manera clara, que la intimación que allí se prevé debe ser realizada, cuanto menos luego de producido el
distracto, y si éste, como sucede en autos, se produjo por despido indirecto, el dependiente debe cursarla una vez
disuelta la relación.
Es que si el dispositivo aludido establece que dicho rubro resulta procedente cuando no se abonaren las
indemnizaciones por despido, parece evidente que el requerimiento debe efectuarse una vez producida la
extinción del vínculo, en tanto es en ese momento (si es que no se quiere aguardar el vencimiento del plazo
contemplado en el art. 128 LCT al que remite el 255 bis del mismo cuerpo legal) en que resultan exigibles los
resarcimientos derivados del despido, por lo que mal podría intimarse al pago de una determinada acreencia
cuando ésta, por el motivo que fuere, no se ha hecho aún exigible.
Cabe recordar, también que desde antaño la doctrina y la jurisprudencia han insistido en que el despido (o mejor
su comunicación) es un acto recepticio, lo cual, como se sabe, significa que solamente se perfecciona con la
recepción en el ámbito de control y conocimiento del destinatario, lo que implica que tampoco puede admitirse
que la interpelación exigida por la norma citada se concrete conjuntamente con la denuncia del vínculo. Ello es
así dado que, hasta que no se encuentre debidamente formalizado el distracto, no existe derecho alguno a la
reparación por despido ni, consecuente, posibilidad alguna de intimar su pago.
En suma, por estas breves consideraciones, estimo que no cumple el recaudo exigido por el art. 2 de la ley
25.323 aquella intimación que se cursa en el mismo instrumento mediante el cual se denuncia el contrato de
trabajo, y tampoco se soslaya ello acudiendo a una negativa patronal a satisfacer el pago de las reparaciones en
cuestión, porque la aludida norma penaliza, por así decirlo, precisamente la actitud omisiva del empleador al cese
de la relación de trabajo; se trata de un incumplimiento poscontractual:no satisfacer el pago de las
indemnizaciones por despido cuando, al efecto, hubiere sido intimado en forma fehaciente por el trabajador,
obligándolo a éste a litigar.
En tales condiciones, cabe detraer del monto de condena la suma de $ 4.828, y como en lo demás adhiero a la
solución propuesta por el Dr. Stortini, voto por:
l) Modificar parcialmente el fallo apelado y rechazar la acción deducida por Diego Pablo Novello contra Deheza
S.A. en el marco de la normativa civil.
2) Costas por su orden en dicha acción (art. 68, segundo párrafo del CPCCN).
3) Reducir el monto correspondiente al reclamo por despido a la suma de $ 22.960,67 (PESOS VEINTIDOS MIL
NOVECIENTOS SESENTA CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS), con más la tasa de interés activa fijada en
grado desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago (art. 622 del Cod. Civil);
4) Costas en dicha acción a cargo de la demandada vencida en lo principal (art. 68, primer párrafo del CPCCN).
5) Confirmar las regulaciones de honorarios allí establecidas correspondientes a la representación letrada de la
actora, demandada y peritos contadora y psiquiatra.
6) Costas de alzada por su orden en atención a la suerte de los recursos (art. 68, segundo párrafo del CPCCN).
7) Regular los honorarios de los firmantes de los memoriales de fs. 392/419 y de fs. 448/451 en el 25% de lo que
les corresponda percibir por los trabajos cumplidos en la etapa anterior (art. 14, ley arancelaria).
95
El Dr. GREGORIO CORACH dijo:
Llamado a expedirme sobre la disidencia planteada en orden al increment o resarcitorio contemplado por el
dispositivo del art. 2° de la ley 25.323, adhiero a la solución propuesta por el Dr.Brandolino pues como ya he
expresado con anterioridad, dicha reparación a mi juicio resulta improcedente cuando -como en el caso- la
interpelación contemplada en dicha norma, se efectúa contemporáneamente con la comunicación del despido.
En efecto, entiendo que el artículo en cuestión exige, de manera clara, que la intimación que allí se prevé debe
ser realizada, cuanto menos, luego de producido el distracto y si éste, como sucede en autos, se produjo por
despido "indirecto", el dependiente debe cursarla una vez disuelta la relación.
Es que si el dispositivo aludido establece que dicho rubro resulta procedente cuando no se abonaren las
indemnizaciones por despido, parece evidente que el requerimiento deba efectuarse una vez producida la
extinción del vínculo, en tanto es en ese momento (si es que no se quiere aguardar al vencimiento del plazo
contemplado en el art. 128 LCT al que remite el 149 del mismo cuerpo legal) en que resultan exigibles los
resarcimientos derivados del despido; me parece evidente que mal podría intimarse el pago de una determinada
acreencia cuando ésta, por el motivo que fuere, no se ha hecho aún exigible.
Cabe recordar, también que desde antaño la doctrina y la jurisprudencia han insistido en que el despido (o mejor,
su comunicación) es un acto recepticio, lo cual, como se sabe, significa que solamente se perfecciona con la
recepción en el ámbito del control y conocimiento del destinatario (Justo López, en la obra en colaboración con
Centeno y Fernández Madrid, "Ley de Contrato de Trabajo Comentada" 2ª ed. t. II págs. 1111/1113, 1150 y 1166;
C.N.Trab. Sala III SD 62.954 del 30-4-92 in re "Smith, Susana c/Grimberg Silvia s/despido"; id. Sala V SD 57.138
del 24-10-97 in re "Lannutti, Mönica y otros c/Furba SRL y otros s/despido"; id. Sala IV SD 53.797 del 27-5-85 in
re "Gómez, Julia A. c/ Est. Textiles San Andrés SACIF"; SCBA 18-11-86 "Marín, Daniel H.c/Refrescos del Sur
SAIC s/indemnización" en Trab. y Seg. Soc. 1988 p. 703; id. 29-12-94 "Meza, Pablo J. c/Antonio Gonzalez S.A.
s/indemnización por despido" en D.T. 1995-A, 1011, entre muchos otros). Esto implica que tampoco puede
admitirse que la interpelación exigida por la norma citada se concrete conjuntamente con la denuncia del vínculo;
ello es así dado que hasta no se encuentre debidamente formalizado el distracto, no existe derecho alguno a la
reparación por despido ni, consecuentemente, posibilidad alguna de intimar su pago (ver en este sentido, mi voto,
in re "Gonzalez Hugo Ermenegildo c/Asoc. Civil Club Atlético Huracán s/despido", SD 14.584, del 13/9/06).
En virtud de lo expuesto, tal como adelantara, adhiero al voto del Dr. Brandolino.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE: Modificar parcialmente el fallo apelado y rechazar la acción deducida por DIEGO PABLO NOVELLO
contra DEHEZA S.A. en el marco de la normativa civil.
2) Costas por su orden en dicha acción (art. 68, segundo párrafo del CPCCN).
3) Reducir el monto correspondiente al reclamo por el despido a la suma de $ 22.960,67 (PESOS VEINTIDOS
MIL NOVECIENTOS SESENTA CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS) con más la tasa de interés activa fijada
en grado desde que cada una es debida y hasta su efectivo pago (art. 622 del CPCCN).
4) Costas en dicha acción a cargo de la demandada vencida en lo principal (art. 68, primer párrafo del CPCCN).
5) Confirmar las regulaciones de honorarios allí establecidas correspondientes a la representación letrada de la
actora, demandada y peritos contadora y psiquiatra.
6) Costas de alzada por su orden en atención a la suerte de los recursos (art. 68, segundo párrafo del CPCCN).
7) Regular los honorarios de los firmantes de los memoriales de fs. 392/419 y de fs. 448/451 en el 25% de lo que
les corresponda percibir por los trabajos cumplidos en la etapa anterior (art. 14, ley arancelaria). Cópiese,
regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
ANTE MI
96
12.
Ojeda, José Luis c. Bayton Servicios Empresarios S.A. y otro s/despido
CNAT Sala VIII
Contrato de trabajo - Sujetos - Subcontratación y delegación - Actividad normal y habitual - Tercerización
- Tareas de reposición y merchandising - Responsabilidad de la empresa fabricante
Sumarios Oficiales
Subcontratación y delegación - Sujetos - Contrato de trabajo
Es ajustada a derecho la sentencia apelada en cuanto concluyó que el servicio de reposición y merchandising
llevado adelante por el trabajador resulta parte integrante de la explotación de la codemandada que los fabrica,
pues si resolvió tercerizar esas tareas por medio de una empresa que le provee personal, debe ser considerada
como la verdadera empleadora, en la medida que esa segmentación importa un fraude por interposición de
personas.
Subcontratación y delegación - Sujetos - Contrato de trabajo
Las tareas de reposición y merchandising llevadas a cabo en los puntos de venta por el trabajador provisto por
una empresa dedicada a proveer mano de obra, no son ajenas a la acitividad propia del fabricante de los
productos porque resulta prácticamente imposible concebir, hoy en día, que una empresa dedicada a la
producción no considere que la reposición y mercadeo con miras a la venta, hace a su giro normal y habitual,
porque la colocaría prácticamente fuera de un mercado altamente competitivo.
Obligaciones frente a organismos - Certificado de trabajo - Del empleador - Derechos y deberes de las partes Contrato de trabajo
El incremento indemnizatorio contenido en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo solo es procedente si el
trabajador intimó a su verdadero empleador en los términos y plazos previstos por el artículo 3º del Decreto
146/2001 del Poder Ejecutivo Nacional.
TEXTO COMPLETO
2ª Instancia.— Buenos Aires, abril 23 de 2013.
El doctor Pesino dijo:
I. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda condenando solidariamente a las
demandadas Bayton Servicios Empresarios S.A. y Procter & Gamble Argentina Sociedad de Responsabilidad
Limitada a abonar la suma de $29.169,91 en concepto de indemnización por despido y multas de los artículos 2
Ley 25.323 y 45 Ley 25.345 y al pago de las costas; y sólo a Bayton Servicios Empresarios S.A. a hacer entrega
de los certificados de trabajo y servicios del artículo 80 L.C.T.
Ello suscita la queja de las condenadas a tenor de los memoriales presentados por Procter & Gamble Argentina
S.R.L. (fs. 281/288) y Bayton Servicios Empresariales S.A. (fs. 289/293). Por su parte el actor y el perito contador
cuestionan los honorarios regulados a su favor, por estimarlos reducidos (fs. 294 y 303).
II. Por razones metodológicas analizaré el agravio las codemandadas Procter & Gamble S.R.L. y Bayton S.E.S.A.
en forma conjunta, por cuanto la sentencia considera que aquella es responsable en los términos del artículo 30
L.C.T., siendo que —según ellas— el actor no demandó en virtud de dicha norma, estimando que, de tal forma,
con ello se ha violado el principio de congruencia, deviniendo en este punto un fallo "ultra petita".
Deberá entonces analizarse si se ha acreditado en autos que quien contrató y pagó al trabajador no actuó sino
como mero proveedor de mano de obra, es decir, que sólo se haya comprometido la fuerza de trabajo, lo cual
determinaría que el actor ha sido medio personal de otra empresa (en el caso Procter & Gamble) y no de la
contratista. Difiere entonces lo establecido en la norma del 29 L.C.T. de la del artículo 30 donde, a los fines de
realizar un trabajo o prestar un servicio correspondiente a la actividad normal y específica de su objeto, una
empresa real contrate o subcontrate a otra. En la primera de las normas, el poder de dirección queda en manos
de quien es la usuaria, en el segundo, en el de la contratada o subcontratada.
Solo hay empresa si existe adecuación entre los medios y los fines, ya sean económicos o benéficos,
perseguidos por ésta. Su ausencia, indica la interposición de una persona con apariencia de empresa. Si bien
Bayton S.E.S.A. es una persona jurídica legalmente constituida, no se ha acreditado en autos que la misma tenga
estructura organizativa para los fines que laboraba el actor. Por el contrario, quien ha contado con los medios y
los ha dispuesto a la obtención de los fines propios ha sido Procter & Gamble.
Por su parte, por aplicación de la teoría dinámica de las pruebas, en los supuestos en que se cuestione la entidad
real de quien aparece formalmente como empleador la carga de probar la viabilidad social de la empresa incumbe
a quien se le atribuye el carácter de empleador por ser quien ordena los medios materiales, inmateriales y
personales para el logro de sus fines, ya que, por haber contratado con la empresa cuya entidad se cuestiona, es
quien tuvo a su cargo verificar la seriedad de la organización que se sirve de quienes, de un modo u otro,
contribuyen al logro de los fines propios y por ende, es quien se encuentra en mejores condiciones para
demostrar la realidad de la empresa para quien teóricamente se hubieran prestado los servicios. Es decir, debían
los demandados acreditar que la organización de los medios y el ejercicio de los poderes empresarios habían
sido conservados por la sociedad contratante (en el caso "Bayton S.E.S.A.") o, por el contrario, derivados de esta
a la sociedad usuaria (Procter & Gamble Argentina S.R.L.).
97
No se advierten en autos las ci rcunstancias fácticas que harían aplicable la situación prevista en el art. 30 L.C.T.
De tal modo, entiendo, no es procedente la responsabilidad impuesta en base al art. 30 L.C.T.
Sin embargo, y teniendo en consideración que el planteo de la actora, efectuado en los términos del art. 29 L.C.T.
y reiterado en la contestación de agravios, no ha merecido tratamiento, corresponde proceder al mismo y hacer
lugar por cuanto el actor ha probado que ha laborado reponiendo mercaderías de Procter & Gamble Argentina
S.R.L., situación esta que ha sido reconocida por la demandada, y que dicha empresa ha mantenido la dirección
de dicha reposición —de conformidad con lo declarado por Segovia, fs. 176—, habiendo sido suministrado por la
codemandada Bayton S.E.S.A. Siendo ello así, deberá entenderse que hubo interposición de persona, razón por
la cual el artículo 29 aparece aplicable al caso, correspondiendo declarar que el real empleador del actor ha sido
Procter & Gamble Argentina S.R.L. y que a Bayton S.E.S.A. le es imponible la solidaridad que la interposición
importa. Por ello, en este punto corresponde modificar la sentencia de primera instancia en cuanto a que la norma
aplicable al caso planteado es la del artículo 29 L.C.T.
III. En segundo lugar se agravia la recurrente, Procter & Gamble en cuanto la sentencia de primera instancia
consideró que el servicio brindado por Bayton S.E.S.A. resulta parte integrante de la explotación de Procter &
Gamble. Afirmando, asimismo, que la actividad de reposición y merchandising no hacen al objeto propio de su
explotación.
Intenta explicar por qué no se encuadraría la situación fáctica en las directrices del artículo 30 de la L.C.T. dado
que las tareas de reposición, según manifiesta, no hacen a la actividad específica de su empresa. Confunde la
agraviada empresa con establecimiento, siendo este último la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de
los fines de la empresa, y ésta (la empresa) la organización de medios para el logro de los fines propuestos.
Contrariamente a lo sostenido en la contestación de demanda, no considero que las tareas realizadas por el actor
en el punto de venta (Wallmart), resulten ajenas a la actividad propia de Procter & Gamble. En primer lugar, cabe
destacar que Procter & Gamble ha admitido que el actor ha realizado tareas de reposición de productos de
Procter & Gamble. En segundo lugar, del estatuto social surge que el objeto de la mencionada persona jurídica
es, entre otros, la venta de productos (según pericia obrante a fs. 183 vta., —téngase presente que la demandada
ha aclarado qué es lo que supuestamente no hace al giro normal de la empresa, pero no ha mencionado lo qué sí
hace al mismo—). Surge evidente entonces que la reposición de los productos cuya venta persigue, aunque no
sea directamente el fin de la empresa, importa una organización de medios direccionados a obtener el fin de
aquella.
Es claro que si la quejosa ha decidido tercerizar la reposición de productos, llevándola a cabo mediante una
empresa contratada, que le proveyó de personal para ello, debe ser considerada como la verdadera empleadora,
en la medida que esa segmentación importa un fraude por interposición de personas.
No dudo que existió interposición fraudulenta porque:
No obstante surgir de autos que Bayton es una sociedad regularmente constituida, no hay una sola prueba que
demuestre la estructura organizativa de medios que permita sostener que la reposición y comercialización de
productos de Procter & Gamble Argentina S.R.L. era el fin perseguido por Bayton;
Procter & Gamble reconoció que el actor fue repositor de sus productos;
Bayton S.E.S.A. reconoció que el actor desde su ingreso el 12/12/2008, fue destinado a reponer mercadería para
Procter & Gamble Argentina S.R.L. manifestando que "la tarea específica del actor consistía justamente en
prestar servicios para la codemandada..." Procter & Gamble (fs. 290);
Se sostiene que el actor ingresó con un contrato a plazo, y no obstante no se ha acreditado el cumplimiento de
los requisitos de la norma en cuestión, y por el contrario, se ha omitido que el actor tiene dos fechas de ingreso y
dos de egreso, la primer alta temprana en AFIP el 12/12/08, la primer baja el 12/03/2009, la primer
reincorporación el 24/06/2009 y la última fecha de egreso el 21/08/2009; siempre como repositor de productos de
Procter & Gamble y como contratado por Bayton S.E.S.A.
Contrariamente a lo sostenido en el agravio, no considero que las tareas realizadas por el actor en los puntos de
venta, resulten ajenas a la actividad propia de Procter & Gamble, por más que esta pretenda que solamente se
dedica a la producción de productos.
Hoy en día, tal como he sostenido reiteradamente, la mercadotecnia ha pasado a ser una actividad importante —
diría hasta esencial— dentro de las empresas, al punto de tener supervisores de dicha actividad.
La mercadotecnia es un conjunto de técnicas dirigidas a poner los productos que se fabrican a disposición del
consumidor, obteniendo de ellos la mejor rentabilidad posible. Estas técnicas se usan para influir sobre el público
de forma constante. De ahí la necesidad de poner estímulos en el punto de venta, los cuales se traducen en
mejoras en la presentación de los productos para hacerlos más tentadores (empaque), su ubicación en lugares
preferentes en las góndolas de los súper e hipermercados, la reposición constante. De lo que se trata es de
llamar la atención hacia los productos y con ello facilitar la acción de compra.
Resulta prácticamente imposible concebir, hoy en día, que una empresa dedicada a la producción, no considere
que la reposición y mercadeo con miras a la venta de los mismos, hace a su giro normal y habitual (que es a lo
que se dedicaba el actor), porque la colocaría prácticamente fuera de un mercado altamente competitivo.
En razón de lo expuesto considero que surge con meridiana claridad, que el actor estaba integrado a la
organización empresaria de Procter & Gamble con el fin de reponer los productos fabricados y/o comercializados
por ella, resultando por lo tanto su empleado.
Por estos argumentos propicio confirmar la sentencia de grado en tanto pronuncia condena.
IV. Se agravia en tercer lugar por considerar improcedente la multa del artículo 80 L.C.T.
98
El artículo 45 de la Ley 25.345 y el Decreto 146/01 establecen, respectivamente, una sanción pecuniaria, a favor
del trabajador, cuando el empleador no entrega los certificados previstos por el artículo 80 L.C.T. y un
procedimiento, constitutivo de la exigibilidad en concreto de esa sanción, cuya observancia estricta es
indispensable para generar el crédito (artículos 896 y ccds. del Cód. Civil). Transcurridos treinta días desde la
extinción del contrato, el trabajador debe intimar por dos días la entrega del o los instrumentos. Vencido el plazo,
nace la obligación del empleador remiso de pagar la multa. Ello no ocurre si se omite la intimación, o si ella es
cursada junto con la comunicación de despido indirecto o en respuesta a la de despido, o se la formula en la
audiencia del SECLO, ya que la intimación del trámite conciliatorio implica la preexistencia de los créditos sobre
los que versará.
En la especie, no se ha acreditado que la parte haya intimado a Procter & Gamble Argentina S.R.L. (verdadera
empleadora) en los términos y plazos previstos por el artículo 3º del Decreto 146/2001, por lo que corresponde
hacer lugar a la queja y desestimar este rubro. No obstante ello, deberá Procter & Gamble Argentina S.R.L. hacer
entrega de los certificados a que hace referencia el artículo 80 de la L.C.T.
V. Presentan agravio las codemandadas en cuanto consideran que no se ha probado la realización de horas
extras. No concuerdo con el planteo.
La prueba de la prestación de servicios en horario suplementario debe ser evaluada, como todos los hechos
relevantes para el proceso, convincentemente, según las reglas de la sana crítica (artículo 386 C.P.C.C.N.). En la
especie, la presunción del artículo 55 L.C.T. no determina la admisión de la prestación, ya que a diferencia del
texto original (artículo 59 de la Ley 20.744), el dispositivo vigente no establece una presunción de veracidad de
los hechos insertos en la demanda que hubieran debido contar con respaldo documental, sino una presunción
simple, sujeta a la apreciación judicial de acuerdo a las reglas de la sana crítica (artículo 386 C.P.C.C.N.). Ahora
bien, existen en el expediente las declaraciones de dos testigos que manifiestan en forma concordante que el
actor trabajaba de 06:00 a 16:00 horas de miércoles a lunes.
En el mencionado análisis, determinadas circunstancias comunes a las relaciones laborales, como el juicio
pendiente o la relación de dependencia respecto del ex empleador, no pueden ser presupuestos del estudio de la
credibilidad de los dichos del testigo sino, por el contrario, elementos a ser tenidos en cuenta como circunstancias
que permiten analizar las inconsistencias (o no) de los dichos emitidos. En otras palabras, la existencia de
vínculos que surgen de las generales de la ley no se juzga a priori del análisis sino que juega a posteriori del
mismo para obtener las conclusiones. No puede perderse de vista que, en el ámbito cerrado en que se
desarrollan muchas relaciones laborales, nadie conoce mejor los hechos de la causa que los dependientes o ex
dependientes. No encuentro motivos por los cuales considerar que sus declaraciones no puedan ser tenidas en
cuenta, por cuanto ambos son coincidentes y sin manifestar dubitaciones al respecto.
Por el contrario, quien debió tener (y exhibir) en forma las planillas con los horarios de ingreso y egreso fue la
empleadora, mas no cumplió con dicho recaudo.
Que por lo expuesto considero que debe confirmarse la sentencia de primera instancia en este punto.
VI. Se quejan las recurrentes Procter & Gamble y Bayton S.E.S.A. por el sueldo utilizado para el cálculo de la
indemnización, considerando que el mismo contiene rubros no remuneratorios y otros que no resultan mensuales
normales y habituales. No contiene dicho agravio una crítica razonada, ni indica en forma concreta cuáles son los
rubros por los que se agravia. No obstante ello, creo oportuno señalar que, tal como he sostenido en otras
oportunidades, corresponde que sean considerados como rubros integrativos de la base de cálculo los que
debían devengarse y resultaren partidas normales y habituales.
Respecto de los adicionales convencionales no remunerativos, esta Sala viene sosteniendo, tal como lo hiciere
en referencia al incremento del año 2007 que "Entre la FAECYS, la UDECA, la CAME y la CAC se celebró en
acuerdo colectivo que fuera homologado por la Secretaría de Trabajo.
"En el artículo 1º de dicho acuerdo, las partes convinieron establecer un incremento equivalente al 23% sobre las
remuneraciones que por todo concepto perciben los trabajadores de la actividad vigentes a la fecha, incluidos
aquellos adicionales fijos y permanentes, y tickets y/o sus equivalentes y/o adicionales convencionales fijos".
"A su vez en el artículo segundo se estableció la forma de pago, y en la parte final se dispuso que "el incremento
acordado tendrá el carácter de asignación no remunerativa, y se liquidará en el recibo de sueldo por rubro
separado, denominado "acuerdo colectivo mes de junio 2007". Sin perjuicio de su naturaleza no remunerativa
sobre estas sumas se devengarán los aportes y contribuciones de la Obra Social de Empleados de Comercio y el
aporte del trabajador establecido por el art. 100 (texto ordenado de fecha 21/6/1991 del Convenio Colectivo N°
130/75, sobre su monto nominal)".
"En el artículo tercero se dispuso que "A partir del mes de abril de 2008, la totalidad del incremento pactado
tendrá carácter salarial remunerativo".
"...Un análisis detenido de las articulaciones reseñadas permite apreciar que las partes establecieron un
"incremento sobre las remuneraciones" y que, para reforzar dicho concepto, aludieron a "la adecuación salarial
precedentemente establecida", expresiones que no permiten abrigar duda alguna en cuanto a que las partes
intervinientes estaban de acuerdo en que lo que estaban negociando era un incremento de salarios, a punto tal
que el mismo debía equivaler al 23% de las remuneraciones que por todo concepto percibían los trabajadores. En
otras palabras se pactó un aumento de salarios en función del trabajo prestado (contraprestación por los servicios
realizados) por todos los empleados alcanzados por el convenio.
99
"Por tanto, si el incremento era sobre los salarios, no podía asignársele carácter no remuneratorio, por contrariar
lo previsto en el artículo 103 de la L.C.T. que determina que es remuneración lo que percibe el trabajador por el
hecho de la prestación de servicios a favor del empleador.
"Resulta de significativa importancia que las partes acordaran, en el artículo 3º, que a partir del mes de abril de
2008 ese porcentaje pasara a ser remunerativo, lo que no hace sino corroborar la verdadera naturaleza de las
sumas pagadas, la cual no puede ser mutada por el solo transcurso del tiempo.
FERNÁNDEZ MADRID ("Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tº II, p. 1331) sostiene, con criterio que
comparto, que cualquiera sea la causa del pago del empleador, "la prestación tendrá carácter salarial si —como
enseña Justo López— se dan las dos notas relevantes del concepto jurídico del salario consistentes en que, en
primer lugar, constituya una ganancia (ventaja patrimonial) para el trabajador y en segundo término, que se trate
de la retribución de los servicios de este...es decir...como contrapartida de la labor cumplida", condiciones que se
cumplen con las sumas que surgen del acuerdo de marras.
Dice el autor citado (ob. cit., p. 1354) que "El convenio colectivo no puede contrariar la norma del artículo 103,
L.C.T., sin colocar a la propia convención fuera del marco legal (art. 7º, ley 14.250)" (CNAT, Sala III, 17/12/93,
"Taborda, Javier H. c. Florentia S.A.", D.T. 1996-A-264) y, desde esa óptica, solo cabe concluir que el acuerdo es
nulo en tanto determina que las sumas percibidas en función del mismo no son remuneratorias ya que "El
convenio colectivo, fuera de las hipótesis expresamente previstas por la ley (vgr. art. 106, L.C.T.), no puede
válidamente cambiar la naturaleza remuneratoria de un rubro establecida por el art. 103 de la Ley de Contrato de
Trabajo" (ob. cit., Tº III, p. 370).
"No obsta al carácter nulo de las cláusulas analizadas que el acuerdo haya sido homologado por el Ministerio de
Trabajo ya que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9 de la L.C.T. el orden de prelación normativo (art. 31,
C.N.), en caso de duda en la aplicación de normas legales o convencionales preponderará la más favorable al
trabajador. En el derecho del trabajo la norma de rango inferior prevalece sobre la superior solo si establece
mayores beneficios, que no es justamente el caso que nos ocupa. No puede soslayarse tampoco en este análisis
que el principio protectorio es el abrigo del derecho del trabajo y ha sido consagrado constitucionalmente en el
artículo 14 bis, que determina que las leyes deben asegurar al trabajador una retribución justa.
"En materia de derecho del trabajo la naturaleza salarial de las prestaciones está expresamente legislada. Como
señalara, el artículo 103 de la L.C.T. establece que, a los fines de la ley, se entiende por remuneración la
contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Por lo tanto una
resolución ministerial homologatoria no puede calificar un "incremento de salarios" como no remuneratorio porque
ello contraría una norma de rango superior y, además, va en contra de principios elementales del derecho del
trabajo.
"Como dice también Fernández Madrid el acto homologatorio no tiene la virtualidad de purgar el vicio de origen,
ya que la autoridad de aplicación debe, en todos los casos hacer un control de legalidad de los convenios y
acuerdos, en los términos del artículo 7º de la ley 14.250 y 8º de la L.C.T. Y si lo hace mal, la sanción es la
nulidad de la cláusula que contraría la ley. El convenio colectivo no puede exceder los límites de la disponibilidad
colectiva, particularmente cuando se trata de una materia tan delicada como el salario, que se proyecta sobre
numerosas prestaciones laborales. Y la calificación ilegítima de una determinada prestación como no salarial
puede originar un grave conflicto para la empresa, pues esta materia está siempre sujeta a la decisión judicial,
que tiene la obligación de adecuar lo actuado en la sede administrativa al tipo legal".
Los mismos argumentos deben hacerse extensivos al acuerdo del año 2006, que también estableció adicionales
sin carácter de remuneración. En definitiva, por las razones expuestas, corresponde declarar que los incrementos
dispuestos mediante acuerdos de fechas 17 de abril de 2006 (fs. 314) y 13 de junio de 2007 (fs. 330) integran la
remuneración de la actora.
Es por ello que entiendo que debe confirmarse el criterio utilizado por la Juez de primera instancia en cuanto este
punto. Por lo que ninguna otra ponderación cabe al respecto, más que elegir como tal, a la mejor retribución del
último año de trabajo. En este punto propongo no hacer lugar a la queja.
VII. Los argumentos que expone la demandada contra la aplicación de intereses al capital de condena, no pueden
ser receptados.
Teniendo en consideración que los intereses aplicados en grado constituyen una compensación por la privación
del uso del capital, circunstancia que se observa acreditada en autos (la demandada no ha abonado al actor, ni
consignado monto alguno), y además se ajustan a lo resuelto por esta Cámara mediante Acta 2357 y Resolución
8/02, corresponde mantener la solución de grado sobre esta cuestión, lo que así propongo.
VIII. En atención al nuevo resultado del proceso, corresponde emitir pronunciamiento sobre costas y honorarios.
Respecto a las primeras propicio establecerlas a cargo de las demandadas vencidas. Los honorarios no deben
ser objeto de corrección por ajustarse a las pautas arancelarias, sin perjuicio de su liquidación en base al monto
de condena que propongo (artículos 6, 7, 8, 19 y 33 de la Ley 21.839, artículo 3 del Decreto Ley 16.638/57 y
artículo 38 de la Ley 18.345).
IX. Por las razones expuestas, propongo se confirme la sentencia de primera instancia, aunque por las razones
expresadas en este voto; se declare improcedente la multa del artículo 80 L.C.T., sin perjuicio de imponer a
Procter & Gamble la obligación de hacer entrega de los certificados que dicho artículo prevé; se impongan las
costas totales del proceso a las vencidas, confirmando los honorarios en las proporciones establecidas por cuanto
se encuentran dentro de las pautas arancelarias, sin perjuicio de su liquidación en base al monto de condena
propuesto; se regulen los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25%
100
de los que, respectivamente, les fueron regulados en la instancia anterior (artículos 68 C.P.C.C.N. y 14 de la Ley
21.839).
El doctor Catardo dijo:
Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
Por ello, el Tribunal resuelve: I. Confirmar la sentencia de primera instancia con excepción de la multa del artículo
80 L.C.T., sin perjuicio de imponer a Procter & Gamble la obligación de hacer entrega de los certificados que
dicho artículo prevé; II. Imponer las costas totales del proceso a las vencidas; III. Confirmar los honorarios en las
proporciones establecidas por cuanto se encuentran dentro de las pautas arancelarias, sin perjuicio de su
liquidación en base al monto de condena propuesto; IV. Regular los honorarios de los letrados firmantes de los
escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en la instancia
anterior. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.— Víctor A. Pesino.— Luis A. Catardo.
Tipo: Definitiva
101
13.
Rougier, Delis Norberto vs. Faure, Marcelo Eduardo s. Despido
•
Fecha: 23/05/2013
•
Juzgado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala IV
•
Fuente: Rubinzal on line
•
Cita: RC J 15818/13
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 23 DE MAYO DE 2013, reunidos en la Sala
de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra
la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto,
resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
El doctor Héctor C. Guisado dijo:
I. Vienen las presentes actuaciones a esta Alzada a propósito de los agravios que, contra la sentencia de fs.
768/777, que desestimó el reclamo inicial, formula la parte actora (fs. 780/784) que mereció réplica de la contraria
(fs. 788/790).
II. En primer lugar, estimo oportuno reseñar que la Sra. Jueza de grado concluyó, en síntesis, que: a) las
declaraciones producidas por iniciativa de la parte actora (Narizzano, Oreiro y Bertini) carecen de eficacia
convictiva para demostrar la postura inicial, pues lucen imprecisas y subjetivas; b) los testigos aportados por el
demandado (Puig, Aliano, Granieri y Calbo) resultan idóneas para apuntar la versión defensiva porque aportan
datos objetivos y dan cuenta de sus dichos; c) "... conforme la posición procesal asumida por las partes y en el
contexto probatorio analizado -la a quo transcribió también tramos del peritaje contable que estimó relevantes-,
surge acreditada la existencia de relación laboral entre ellas, sin embargo se encuentra discutida la extensión de
ese vínculo..." ; d) el acuerdo firmado entre las partes en los términos del art. 241 LCT -ratificado ante el SECLO
el 30/12/2003- resulta válido, pues la parte actora no lo redarguyó de falso y tampoco "... efectuó manifestación
alguna respecto de la falta de libertad en la emisión de su consentimiento o acerca de su discernimiento..."; e) la
renuncia efectuada con fecha 6/09/2005 mediante telegrama resulta válida en tanto que el accionante no aportó
elemento probatorio alguno que acreditase que el demandado lo haya obligado a enviarlo y f) respecto de la
invocada existencia de un vínculo dependiente en el período posterior a la mencionada renuncia, el accionado
FAURE logró controvertir la presunción del art. 23 LCT porque demostró que el actor y el Sr. QUINTÁS "...
formaron una sociedad de hecho, que esta sociedad desenvolvía su actividad en una organización propia, que
ejercía los poderes directivos. De ello es posible seguir que Rougier no se hallaba incorporado a la organización
de un tercero. Que la relación entre el pretensor y el demandado carecía del carácter de 'intuito personae' que es
elemento esencial del contrato de trabajo...". Desde dicha perspectiva de análisis, la Sra. Jueza de grado
desestimó la demanda con costas a cargo del reclamante.
El actor se agravia liminarmente de la decisión de grado que otorgó validez al acuerdo privado celebrado a luz del
art. 241 LCT que se ratificó ante el SECLO el 30/12/2003. El apelante considera que la a quo incurrió en un yerro
porque sostiene que ROUGIER no contó con patrocinio letrado en ninguna de esas ocasiones y que no hay
constancia alguna de la supuesta percepción del mencionado importe ($ 36.700 en concepto de gratificación) al
que se alude en el acto administrativo. El recurrente sostiene que en la anterior instancia se alegó que tales
instrumentos encubrían la conculcación de derechos irrenunciables e indisponibles bajo el ropaje de un acuerdo
rescisorio y que, en consecuencia, "... se está ante un claro fraude a la ley, en razón de la presencia de un vicio
en la causa del acto jurídico mismo ya que la 'causa fin' objetiva del acto rescisorio no configura una disolución
por mutuo acuerdo...". A su vez, el accionante alega que su posición se encuentra confirmada por la circunstancia
relativa a que en el mismo día 30/12/2003 -según surge de la documental de fs. 34/35 individualizada con la letra
"O"- se le hizo suscribir al actor un nuevo contrato mediante el cual se modificaron las condiciones laborales que
hasta ese momento habían estado vigentes. El actor agrega que dicha situación debería ser ponderada
juntamente con la circunstancia relativa a que -según sostiene- fue obligado a enviar con fecha 6/09/2005 un
telegrama de renuncia y en forma contemporánea a esa época "... debió inscribirse como monotributista y
comenzar a integrar una sociedad de hecho con el Dr. Jorge Bernardino Quintás, también empleado del
demandado...". Asimismo, ROUGIER señala que -al contrario de la postura asumida por la a quo- la presunción
establecida en el art. 23 LCT que considera aplicable al último período de prestación de servicios (vale decir,
desde octubre/2005) no logró ser controvertida por FAURE porque considera que las declaraciones ofrecidas por
el demandado no resultan eficientes para revertir la presunción ya aludida y los testimonios de PUIG,
NARIZZANO y BERTINI darían cuenta de que la naturaleza del vínculo laboral siempre fue la misma hasta la
fecha en que el trabajador se colocó en situación de despido indirecto.
Por cuestiones de orden metodológico, me abocaré a examinar liminarmente los agravios vinculados con la
validez que la sentenciante de grado otorgó a la renuncia efectuada por el actor mediante el telegrama del día
6/09/2005 y al rechazo de la pretensión inicial de otorgar carácter laboral a la sociedad de hecho conformada
después de esa fecha por el actor y el Sr. Quintás.
En primer lugar, es dable señalar que de acuerdo a las posturas asumidas en la expresión de agravios (ver fs.
782, punto 2.3) y en la respectiva contestación (fs. 788/790) se encuentra fuera de discusión que la naturaleza del
vínculo que unió a las partes desde agosto/2000 (ver demanda a fs. 5vta. y convenio de fs. 32) hasta el envío del
mentado despacho telegráfico cuya copia luce a fs. 36 era laboral.
Ahora bien, el recurrente explicó -en consonancia con la postura inicial- que en forma contemporánea a esa fecha
que "... debió inscribirse como monotributista y comenzar a integrar una sociedad de hecho con el Dr. Jorge
Bernardino Quintás, también empleado del demandado...". Por su parte y, sobre el mismo tópico en tratamiento,
102
el demandado también sostuvo en el responde que el reclamante y el Sr. Quintás conformaron la sociedad de
hecho "Rougier Delis Norberto y Quintás Jorge Bernardino SH", que fue registrada el 5/10/05 y que "... el actor, a
partir del momento que conformó junto el Dr. Quintás su sociedad de hecho, pasó a facturar en forma directa sus
servicios a los clientes del estudio, con el CUIT y facturación de su sociedad ... el contrato suscripto con el Dr.
Quintás el 15 de mayo 2007, detalló las obligaciones de la sociedad comercial...".
Desde dicha perspectiva y, como concluyó la Dra. Temis, el accionado reconoció la prestación de servicios en el
período posterior a la emisión del aludido telegrama aunque desconoció el carácter dependiente que el actor le
adjudicó inicialmente.
De acuerdo con esa postura, es indudable señalar que resulta de aplicación al caso la presunción establecida en
el art. 23 LCT y que dicha norma "opera igualmente aun cuando se utilicen, como en el caso, figuras no laborales,
para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien
presta el servicio toda vez que, más allá de la apariencia que le haya dado la empleadora a la relación que uniera
a las partes, en materia de derecho del trabajo lo que cuenta es la verdadera situación creada, sin que importe el
nombre que las partes le hayan dado. Corresponde al juzgador determinar, en base a los hechos que considera
probados, la naturaleza jurídica del vínculo, sin que la apariencia real disimule la realidad (conf. Sup. Corte Bs.
As., 9/11/1977, Ac. 23.767)" (CNAT, Sala X, 17/4/02, "Mayer, Eliane c/ Liga Israelita Argentina contra la
Tuberculosis y de Medicina Preventiva y otro").
La Sra. Jueza de grado concluyó que la prueba testifical de la parte actora (NARIZZANO, OREIRO y BERTINI)
carecía de eficacia convictiva para probar la tesitura inicial y que los dichos de PUIG, ALIANO, GRANIERI y
CALBO -propuestas por iniciativa de la parte demandada- resultaban "... coherentes, objetivos se apoyan en
razón suficiente, aportan datos sobre las circunstancias de modo, lugar y tiempo respecto de los servicios en el
establecimiento. Además, resultan coincidentes, en líneas generales y en lo sustancial de sus manifestaciones..."
(fs. 774). Asimismo, la a quo sostuvo que "... en el contexto probatorio analizado, estimo que la parte demandada
ha logrado desvirtuar la presunción que surge del art. 23 de la LCT. Digo esto pues, en mi opinión ha acreditado
que la prestación de servicios de Rougier se hallaba motivada en otras circunstancias, relaciones o causas
distintas a las que se originan en un contrato laboral..." (fs. 777). La sentenciante manifestó también que la
sociedad de hecho conformada por el actor y el Sr. Quintás "... desenvolvía su actividad en una organización
propia, que ejercía los poderes directivos. De ello es posible seguir que Rougier no se hallaba incorporado a la
organización de un tercero. Que la relación entre el pretensor y el demandado carecía del carácter 'intuito
personae' que es elemento esencial del contrato de trabajo..." (fs. 777). Frente a lo expuesto, el recurrente
argumentó que la declaración de PUIG (fs. 238) -quien dijo ser contador y haber llevado las cuestiones contables
de la mencionada sociedad de hecho- no convalidaría la postura defensiva sino que demostraría la maniobra
urdida por FAURE para ocultar los vínculos laborales. A tal efecto, destacó que ese testigo admitió haber
practicado la liquidación final laboral al actor, haber colaborado en la constitución de la aludida sociedad de hecho
(y de las otras dos: Aliano -Calbo SH y Narizzano - Vargas SH) y haberse ocupado de la correspondiente
liquidación mensual del IVA. Asimismo, el recurrente arguyó que las declaraciones de NARIZZANO y BERTINI
resultaban convicentes para probar la modalidad del trabajo que se llevaba a cabo en el estudio FAURE, que
recibían órdenes del demandado FAURE -y, en ausencia del accionado, de la Sra. Andrea Granieri- su
organización interna, el sistema de retribuciones con indicación de los porcentajes y el funcionamiento de las
sociedades de hecho -una de las cuales integró el testigo NARIZZANO-, extremos todos ellos que evidenciarían
"... la prestación de servicios personales a favor de otro, según sus órdenes e instrucciones y bajo su
dependencia jurídico personal...".
De acuerdo con lo dicho, me abocaré a examinar las apreciaciones que formuló el recurrente con respecto a los
testimonios de NARIZZANO, BERTINI y PUIG que, adelanto, resultan convictivos para avalar la tesitura inicial en
relación con el tema en tratamiento.
El testigo NARIZZANO (fs. 274) -quien dijo ser acreedor y deudor del demandado como así tener juicio pendiente
de carácter laboral contra éste- afirmó haber prestado diversas tareas a favor del accionado en su estudio jurídico
desde septiembre/2002, "... empezó como ayudante en el estudio, después fue inscripto como empleado,
después se simuló una renuncia como empleado, para formar sociedades de hecho, en el 2005, el testigo
integraba una sociedad: Narizano - Vargas. La otra sociedad es Rougier - Quintas, la tercera es Alliano - Calvo.
La actividad era la misma, era cuestión de cambiar la figura. La sociedad Narizano - Vargas y Rougier Quintas
funcionaron hasta mayo de 2007...". El deponente detalló en cuanto a la actividad del actor que cuando él
ingreso, ROUGIER ya estaba en el estudio, que tenía a su cargo "... la atención al cliente... había designado el
demandado juzgados para que el actor hiciera el seguimiento de expedientes, los repartía entre la sociedad
Rougier - Quintas... (que) ...el actor, al principio, hacía tareas de atención al cliente, pasar escritos a la
computadora, lo veía el testigo al ingresar al estudio, se le fueron asignando más tareas con el tiempo. Las
sociedades de hecho se formaron para darles una figura, dentro del estudio... pero todos hacían tareas
trabajando físicamente en el estudio...". A su vez, el testigo sostuvo que "... cumplían horarios y le rendían cuenta
de las tareas realizadas. Se refiere en plural al actor, la Sra. Calvo, Quintas... Que el actor recibía directivas,
órdenes de trabajo del Dr. Faure. Lo sabe el testigo porque trabajaba en el estudio, también recibía las directivas
del demandado. Después se agregó al estudio Andrea Granieri, que tenían una función como secretaria,
asistente directa del demandado y le daba las directivas de parte del Dr. Faure. Cuando no estaba el demandado
respondían directamente a ella. Pero todo era consultado con el Dr. Faure, cualquier cosa que se tratara en el
estudio. Con respecto al actor también lo sabe porque trabajaban todos en el estudio...". En cuanto al origen de
las sociedades de hecho y la forma de retribuir a los integrantes de aquéllas, el declarante indicó que "... la
iniciativa de la formación de las sociedades de hecho fueron del demandado, que junto con su contador
desarrollaron la idea de formar las sociedades, dentro del estudio. El contador es Hugo Puig. Cuando se hacían
103
cobranzas en efectivo, de lo que se encargaba el testigo, llevaba el dinero al estudio y una de las personas que
trabajaban allí, Nora Espíndola, era la encargada de distribuir la remuneración que correspondía a cada uno: el
testigo Narizzano, Rougier, Quintás, que se percibía en el estudio, de las cobranzas que se realizaban de las
gestiones del estudio. Tenían designado un porcentaje, cada uno, en principio había empezado en un 6 % y
después pasó a un 5 %. Eso con respecto a todos los que formaban sociedades de hecho. Lo sabe el testigo,
porque cobraba de la misma forma, convivían diez horas en el estudio...".
Examinada esta declaración a luz de las reglas de la sana crítica (arts. 90 LO y 386 CPCCN), considero que
resulta idónea para demostrar que el accionante durante el período en controversia (vale decir, desde
septiembre/2005 hasta mediados/2007) continuó inserto dentro de una organización empresaria ajena (es decir,
la de FAURE) bajo la sujeción de las directivas del demandado -quien impartía las órdenes de trabajo por sí o por
otra persona autorizada al efecto-, mediante el pago de una remuneración, con el fin de cumplir con el objeto
principal de la actividad del demandado: la prestación de servicios jurídicos (art. 5 LCT). Todo ello es así, a pesar
de que el reclamante haya enviado un telegrama de renuncia en septiembre/2005 en tanto que la declaración
resulta eficiente para probar que la relación laboral prosiguió desarrollándose sin solución de continuidad con
posterioridad a esa fecha bajo la misma modalidad de trabajo que se venía implementando antes de esa época. A
su vez, estimo relevante destacar que la declaración de NARIZZANO da cuenta de que la distribución de la
remuneración se encontraba a cargo de personal del estudio (Nora Espíndola) que lo efectivizaba en el mismo
establecimiento jurídico y sobre la base de un porcentaje previamente establecido. Las manifestaciones del
declarante evidencian que la sociedad de hecho que el actor formó junto a otra persona del estudio no nació de la
voluntad concurrente de las partes sino de una imposición del demandado. No soslayo que este testimonio se
encuentra comprendido dentro de las generales de la ley, pero esa circunstancia procesal no inhibe per se la
eficacia suasoria de la declaración ya que -en el presente caso- se encuentra corroborado por los testimonios de
BERTINI y PUIG.
En efecto, considero que el testimonio de BERTINI (fs. 290) -quien admitió ser cuñado del actor y haber realizado
tareas de cobranzas para el demandado durante el período 2005/mediados del 2007- avala las manifestaciones
de NARIZZANO acerca de la índole de las tareas ("... hacía trabajo de oficina, atendiendo clientes, iba a
tribunales, salía, hacía el trabajo normal de oficina...") que el actor realizaba en forma regular dentro del estudio
jurídico del accionado ("... el testigo trabajaba de lunes a viernes. Los horarios son muy relativos, podía trabajar
empezando muy temprano, a las 09.00 hs. y generalmente hasta las 19 hs' el testigo iba y venía de la oficina, y
se cruzaban ahí permanentemente con el actor..."). A su vez, el declarante corroboró la versión de NARIZZANO
acerca de que la remuneración se abonaba en función de un porcentaje determinado y sobre la base del dinero
recaudado de los honorarios abonados por los clientes del estudio del demandado ("... El estudio Faure, en esa
época, se dedicaba a juicios de jubilaciones. Lo sabe porque el testigo, en la parte de cobranzas, iba a cobrar los
honorarios a los clientes, al banco y sabe que eran juicios por jubilaciones. El actor era retribuido, en una época,
con un porcentaje que primero fue un 6 %, luego un 5 %. Se cobraba así porque esperaban que el testigo llegara
para saber qué parte le correspondía a cada uno... El testigo le rendía cuentas de las cobranzas a la Sra. Nora
Espíndola, que era quien le recibía el dinero...") (art. 90 LO).
Por su parte, el testigo PUIG (fs. 238/241) -quien aseveró ser contador público y tener como cliente a FAUREmanifestó que conoció primero al demandado y que luego conoció al actor a mediados del año 2005 en el estudio
de FAURE en ocasión de haberle realizado la liquidación final por renuncia como empleado del accionado. El
deponente da cuenta de que al actor "... le hicieron una inscripción en la AFIP por una sociedad de hecho con el
Dr. Jorge Quintás, habrá sido a finales del 2005, principios del 2006...", que "... la inscripción de la sociedad era
como servicios jurídicos..." y que "... al tiempo de la constitución de la sociedad de hecho que integraba Rougier el
testigo constituyó dos clientes con actividades similares: Aliano - Calvo SA y Narizzano - Vargas SA...". Este
testigo da cuenta -en forma concordante con la declaración de NARIZZANO- de que en forma contemporánea a
la presentación de la renuncia que efectuó ROUGIER -como empleado- se constituyó la mentada sociedad de
hecho cuyos aspectos impositivos el testigo los manejó hasta "... fines del 2007...". A su vez, la declaración de
PUIG -juntamente con la de NARIZZANO y BERTINI- evidencia que la mencionada sociedad de hecho
conformada por el actor y QUINTÁS continuó con la prestación de servicios jurídicos que el actor realizaba con
anterioridad como dependiente de FAURE.
En síntesis, considero que las declaraciones de NARIZZANO, BERTINI y PUIG demuestran que el reclamante a
pesar de haber enviado un telegrama de renuncia en septiembre/2005 y de haber integrado con posterioridad a
ello la referida sociedad de hecho: a) nunca dejó de ser parte de manera permanente de la estructura del estudio
jurídico de Faure en el que se desempeñó en la prestación de servicios jurídicos; b) siempre laboró en el mismo
establecimiento y espacio físico correspondiente al estudio jurídico del accionado, cumpliendo una jornada regular
diaria; e) mediante el pago de una remuneración que se concretaba a través de personal del accionado y sobre la
base del dinero recaudado en las cobranzas que se realizaba a los clientes del estudio, todo ello en beneficio y
por cuenta del demandado y f) que el actor no contaba con una auto - organización que permitiera calificarlo de
empresario de los servicios que prestó a favor del accionado (arts. 90 L.O. y 386 CPCCN).
En esta conclusión no soslayo las alegaciones que formuló la parte demandada en su escrito de contestación de
agravios acerca de que el accionante no habría efectuado una crítica concreta y razonada de las apreciaciones
favorables que realizó la a quo con respecto a la prueba testifical que ofreció FAURE (declaraciones CALBO,
ALIANO y GRANIERI) y con la que consideró desvirtuada la presunción del art. 23 LCT, pero considero que
resultan irrelevantes. Digo ello porque el panorama probatorio que surge de los testimonios de NARIZZANO y
BERTINI -ofrecidos por el actor- y de PUIG -propuesto por el demandado- resulta eficaz para mantener la
situación presuntiva prevista en el art. 23 LCT en relación con el período en el que el vínculo entre las partes se
104
desenvolvió bajo el ropaje fraudulento de la sociedad de hecho y, por ende, idónea para neutralizar la supuesta
deficiencia recursiva en la que el accionante habría incurrido.
Sin perjuicio de lo expuesto, considero necesario señalar que las declaraciones de ALIANO (fs. 488/492),
GRANIERI (fs. 493/495) y CALBO (fs. 496/499) analizadas a la luz de las reglas de la sana crítica no lucen
idóneas para avalar la tesitura del demandado (arts. 386 CPCCN y 90 LO). Digo ello porque ALIANO -quien dijo
haber prestado servicios dependientes a favor del Dr. FAURE desde diciembre/2002 hasta mediados del año
2005 en que envió un telegrama de renuncia y haber constituido con posterioridad a ello una "sociedad de hecho"
juntamente con CALBO con el fin de brindar "servicios jurídicos"- manifestó que desde el momento (2002/2003)
en que la testigo conoció al actor en el estudio jurídico del Dr. FAURE, el reclamante siempre laboró en tareas
concernientes a la índole de la estructura organizativa del demandado y que ello no varió a pesar de que
ROUGIER conformó en el año 2005 una sociedad de hecho con el Dr. Quintás. A su vez, ALIANO aportó un dato
relevante que -en realidad- robustece la postura inicial ya que afirmó que "... luego del 2005 el actor conformó una
sociedad de hecho con el Dr. Quintás. Esa sociedad de hecho prestaba servicios jurídicos para algunos de los
clientes del Dr. Faure...", extremo que evidencia la carencia de auto - organización del actor que el accionado
había adjudicado a ROUGIER durante el período controvertido. Si bien la testigo afirmó que el actor manejaba
"libremente" sus horarios cuando conformó la sociedad de hecho, lo cierto es que ello no demuestra per se la
existencia de un vínculo autónomo en tanto que la testigo omitió brindar otros detalles que permitan controvertir la
presunción del art. 23 LCT. Por su parte, las manifestaciones de GRANIERI -quien afirmó ser empleada de
FAURE desde mediados del año 2005 y laborar en tareas vinculadas con la administración del estudio- prueban
que la actividad que desarrolló ROUGIER durante el período en controversia fue realizada con clientes "en común
con el Dr. Faure", dentro de las instalaciones del demandado y con los elementos de trabajo que allí se utilizaban
para la gestión de las causas judiciales ("... la testigo está permanentemente en la oficina, a él (el actor) lo veía
esporádicamente, no puede precisar una cantidad de días y horarios, dependía del uso que se hiciera del sistema
informático que está implementado en la oficina, donde está el asiento de lo que va pasando en las causas, si
tangencialmente había que atender un cliente también..."). Por otro lado, la declaración de CALBO -quien dijo
haber conocido a FAURE en el año 1994, haberle brindado en un principio servicios informáticos como
prefesional independiente y luego haber conformado a partir del año 2005 una sociedad de hecho con "... la
doctora ALIANO de servicios jurídicos fundamentalmente..."- tampoco aportó datos convicentes para fortalecer la
posición adoptada en el responde ya que aludió a la presencia regular del actor en el estudio jurídico a partir del
año 2003, que las tareas de ROUGIER se centraban en la gestión de las causas judiciales del demandado, que el
reclamante y QUINTAS conformaron una sociedad de hecho y que "... los clientes de estas sociedades eran
algunos compartidos con el Dr. Faure, el demandado los autorizó a atenderlos...". A su vez, los dichos de CALBO
prueban que FAURE mantenía el poder de contralor en relación con las actividades de ROUGIER durante el
lapso en que éste conformó la sociedad de hecho con QUINTAS ya que aluden a que los clientes a quienes el
actor les prestó el servicio jurídico se quejaron ante ROUGIER por la supuesta deficiente atención de sus causas,
que ante ello ROUGIER directamente efectuó una auditoría de esos asuntos y que el demandado fue quien
decidió poner punto final a la prestación de dicho servicio. Por último, las manifestaciones de CALBO revelan
también que la actividad que ROUGIER realizó durante septiembre/2005 - mayo/2007 se encontraba integrada a
la estructura organizativa del estudio jurídico, pues la testigo afirmó que los servicios que prestó ROUGIER
(dentro del marco de la pretendida sociedad de hecho) influían "para bien o para mal" en el desenvolvimiento del
resto de las aludidas sociedades de hecho.
En consecuencia, considero que no cabe más que concluir que el telegrama de renuncia que emitió el accionante
en septiembre/2005 resultó ineficaz porque -como ya lo dije- la relación laboral prosiguió sin solución de
continuidad aunque bajo la falsa apariencia de un contrato societario (art. 14 y 23 LCT).
De acuerdo con lo expuesto, y al demostrarse la prestación personal de tareas del actor a favor del accionado, la
situación aparece definida durante el período septiembre/2005 - mayo/2007 a favor de la existencia de un
contrato de trabajo (art. 21 LCT) por lo que propiciaré que se modifique el fallo en el sentido expuesto
precedentemente.
III. En atención a la conclusión a la que arribé precedentemente que difiere de la establecida en la sentencia, me
abocaré a examinar los cuestionamientos que impetró la parte actora en relación con la validez del acuerdo
celebrado en los términos del art. 241 LCT -ratificado ante el SECLO el 30/12/2003- en que el se dejó constancia
en forma falsa -según aduce el recurrente- de haber percibido la suma de $ 36.700 "en concepto de gratificación".
En atención a los términos de los agravios del apelante, considero necesario ponderar que del instrumento de fs.
34/35 (acompañado por el reclamante y reconocido a fs. 71 por la parte contraria) surge que las partes
convinieron suscribir un "contrato laboral" mediante el cual FAURE contrató a ROUGIER "... para desempeñar
tareas administrativas y/o técnicas, responsabilizándolo de un área de gestión dentro de su emprendimiento..." y
que comenzaría a regir "... a partir del día 25 de enero de 2004..." -entre otras especificaciones-. Ahora bien, no
dejo de resaltar que dicha instrumental fue suscripta por las partes en la misma fecha (día 30/12/2003) en que se
ratificó la extinción del vínculo por mutuo acuerdo.
Desde dicha perspectiva probatoria, considero que la mentada ratificación de la supuesta extinción del vínculo por
mutuo acuerdo (en los términos del art. 241 LCT) en el mismo día (30/12/2003) en que se suscribió el aludido
documento de fs. 34/35 encierra -a mi modo de ver- una conculcación al orden público laboral porque no implicó,
en realidad, una disolución del contrato sino un intento fraudulento de fragmentar la relación laboral e imponer al
trabajador un declinamiento de derechos irrenunciables (art. 12 LCT). Cabe mencionar que las supuestas nuevas
condiciones de trabajo que se especifican en el instrumento de fs. 34/35, no importan el nacimiento de una nueva
relación entre las partes ya que que el vínculo entre ellos prosiguió sin solución de continuidad desde
agosto/2000 -conforme la fecha de ingreso que las partes consignaron a fs. 34/35. Asimismo, cabe señalar que
105
los acuerdos suscriptos por los sujetos involucrados y homologados por el Ministerio de Trabajo que evidencian la
violación de normas del orden público laboral, pueden ser examinados no solamente a través de las vías
previstas en la Ley 19549 o mediante el mecanismo de la redargución de falsedad sino que también pueden ser
declarados inválidos en la instancia judicial en casos como éste, en que se trata de un acto simulado (art. 14
LCT).
Desde dicha perspectiva argumentativa, sugiero modificar también este aspecto del fallo y propongo declarar la
invalidez del mentado acuerdo extintivo.
IV. En atención a lo expuesto, me abocaré a analizar acerca del modo y fecha de extinción del vínculo laboral.
Dado que la relación feneció por la decisión unilateral del empleador en el día 5/5/2007 (ver demanda a fs. 7
vta./8, responde a fs. 74 vta y CD 876007270 del día 5/5/07 -fs. 23- TCL 69989912 -fs. 24-), la comunicación
telegráfica del día 12/06/2007 (ver TCL 69246881) que envió el actor mediante la cual pretendió colocarse en
situación de despido indirecto resultó ineficaz porque a esa época el contrato ya había finalizado por iniciativa de
FAURE.
Aclarado dicho aspecto, considero que el despido directo del caso resulta ilegítimo. Digo ello porque la
comunicación de la cesantía dista mucho de satisfacer los recaudos del art. 243 de la LCT, pues: a) la simple
aseveración de que "... el resultado de la gestión de servicios administrativos y técnicos que les he autorizado
para mis clientes, ha resultado grave paras ellos..." como así para los intereses del demandado y b) la aserción
relativa a que "... vuestra gestión no cumplió las condiciones de suficiencia previsibles y que ha ocasionado
perjuicios inesperados, que hemos conversado extensamente, desde graves omisiones hasta la inexplicable
falsificación de instrumentos..." (sin precisarse en qué habrían consistido dichos incumplimientos ni tampoco la
índole de los documentos que habrían sido adulterados) no constituyen la "expresión suficientemente clara" de
los motivos del despido que exige el citado precepto legal. Cabe recordar que la comunicación del despido está
mal redactada cuando -como ocurre en el sub lite- el emisor emplea una fórmula ambigua que le permite con
posterioridad referirla a hechos cambiantes según su criterio, posibilitando así, con la falta de exigencia y
precisión, una violación al art. 242 LCT (CNAT, Sala VIII, 30/04/91, S.D. 16.094, "Cruz, Vicente c/ Industrias
Wilson SRL s/despido"). Por lo demás, no soslayo que en el responde se intentó subsanar la deficiencia técnica
anteriormente señalada ("... la gestión de la sociedad de hecho que integró el actor, y, por tanto el actor, han
ocasionado perjuicios injustificados, inmerecidos, sólo a través de su incuria esto es de su descuido y de su
negligencia, pues si tan sólo hubieran cubierto su responsabilidad de concurrir a tribunales a seguir la ubicación
de las causas, no hubieran ocurrido...": fs. 72 vta/73), pero dichas explicitaciones resultan extemporáneas porque
no fueron oportunamente esgrimidas, de modo tal que su consideración excede claramente el marco de traba de
la litis, al que debe ceñirse el pronunciamiento por aplicación del principio de congruencia (arts.34 inc. 4 CPCCN y
163 inc. 6 del CPCCN). Esa deficiencia de la pieza postal de despido no se suple con la producción de las
pruebas testifical e informativa, pues sólo cabría adentrarse en el examen de dicho medio probatorio si la
demandada hubiera cumplido adecuadamente con la carga de comunicación impuesta por el citado art. 243 de la
LCT, lo cual -reitero- no sucedió.
En suma, estamos indudablemente en presencia de un despido arbitrario e intempestivo y, dado que el
empleador ni siquiera invocó haber pagado las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 de la LCT y 16 de la
Ley 25561, corresponde condenarla a abonar su importe.
En cuanto al incremento previsto en el art. 16 de la Ley 25561, cabe señalar que la doctrina plenaria de esta
Cámara estableció que la condición prevista en el art. 4º de la Ley 25792 -en lo referente a la derogación de la
indemnización mencionada- "... sólo debe considerarse cumplida a partir del dictado del Decreto 1224/07..."
(acuerdo nº 324 del 30/6/10, en autos "Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical SA s/despido). Por ello y, dado que
el vínculo se extinguió en mayo/2007, esto es, con anterioridad al dictado del decreto mencionado (emitido el 10
de septiembre de 2007), corresponde -como ya lo dije- acoger este reclamo.
Tal como lo ha decidido esta Sala en numerosas oportunidades, el incremento en examen debe aplicarse
exclusivamente sobre la indemnización por antigüedad. Ello es así, pues el citado art. 4° de la Ley 25972
estableció que el recargo debe fijarse "por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido
en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo 20744 (t.o. 1976) y sus modificatorias" (el subrayado no
corresponde al original). A diferencia del art. 16 de la Ley 25561 (que aludía ambiguamente a "la indemnización
que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente") el nuevo texto es preciso y no deja
ningún espacio para la discusión, dado que identifica con absoluta claridad el resarcimiento que se duplica, que
es exclusivamente la indemnización por antigüedad del art. 245 de la LCT (esta Sala, S.D. 91.732, 29/9/06,
"Meabrio, Jorge Oscar c/ Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S.A. s/ despido"; en igual sentido: CNAT, Sala III,
8/2/07, "Vázquez, Manuel A. c/ Siembra AFJP SA y otro"; íd., Sala IX, 16/2/07, SD 13.937, "Sargiotto, Claudio
Javier c/ Banco de Corrientes S.A. s/ despido"). Es por eso que este Tribunal consideró que el art. 2° del 2014/04
(según el cual el incremento comprendía "todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción
del contrato de trabajo") "contrariaba abiertamente el texto de la norma reglamentada, que estableció, con rigor de
vocabulario, que el incremento debía calcularse sobre el resarcimiento previsto en el art. 245 de la LCT" (causa
"Meabrio", antes citada). Más tarde, el Poder Ejecutivo enmendó su conducta y derogó el mencionado Decreto
2014/04, limitándose esta vez a fijar un nuevo porcentaje (50 %) para el adicional previsto en el párr. 2 del art. 4
de la Ley 25972 (Dec. 1433/2005, B.O. 23/11/05), sin hacer referencia ahora a la base de cálculo, que -insisto- no
puede ser otra que la expresamente determinada por la ley: el resarcimiento "establecido en el art. 245 de la Ley
de Contrato de Trabajo 20744 (t.o. 1976) y sus modificatorias". Por ello, y dado que, como dije antes, la ruptura
del vínculo se produjo en mayo/2007, corresponde fijar el importe del rubro en cuestión en el 50 % de la
indemnización prevista en el art. 245 LCT. Sobre este tópico, no se me escapa que el accionado afirmó a fs. 76 y
a fs. 78 que el trabajador cuando firmó el acuerdo ante el SECLO en diciembre/2003 habría percibido la suma $
106
36.700 en carácter indemnizatorio, pero lo cierto es que ello no es así porque, en realidad, de fs. 32 surge el
reclamante habría recibido esa cifra en carácter de "gratificación" y no se efectuó reserva alguna de compensar
dicho monto ante un eventual reclamo laboral.
En cuanto a la reclamación en concepto de las multas previstas en los arts. 8 y 15 de la LNE, no tendrá favorable
recepción. Ello es así porque en el caso el actor cursó la intimación del art. 11 de la Ley 24013 (ver copias de las
piezas postales de fs. 20 y 22 y el responde a fs. 74 vta./75 como así la comunicación a la AFIP, C.D. 843244775
del día 09/05/2007) con posterioridad al despido comunicado por el empleador mediante la pieza postal del día
5/5/2007, todo ello conforme la exigencia prevista en el art. 3 inc. 1 del Dec. 2725/91 que dispone que para que la
intimación del art. 11 de la Ley 24013 produzca sus efectos propios, es necesario que ella haya sido efectuada
"estando vigente la relación laboral".
En cuanto al reclamo correspondiente a los rubros "vacaciones años 2005 y 2006 más SAC", estimo que resulta
improcedente porque las vacaciones no gozadas oportunamente no resultan compensables en dinero (art. 162
LCT). Por lo demás, los conceptos "SAC adeudados" y "Comisiones adeudadas" incluidos en la liquidación de fs.
9 vta. deberían ser desestimados porque no satisfacen las previsiones establecidas en los inc. 3º y 4º del art. 65
LO, respectivamente, ya que el reclamante no individualizó los períodos del SAC reclamados y omitió explicar las
razones que sustentarían su reclamación en concepto de "comisiones adeudadas". Igual suerte adversa tendrá el
reclamo del rubro "... importes retenidos por el demandado y cuyo monto exacto surgirá de la prueba a producirse
por el demandado y cuyo monto exacto surgirá de la prueba a producirse. Se trata de una cifra no inferior a u$s
2.000 y además de bonos Pre 8, 3ª serie..." en tanto que el actor no explicitó -ni mucho menos probó- las
motivaciones que fundamentarían dicha petición (art. 499 CC). Por último, tampoco corresponde acceder al rubro
"días mes junio/2006 más sac" porque -como se destacó en el responde a fs. 77- la relación laboral había
finalizado en el mes de mayo del año 2007 (art. 499 CC).
V. De acuerdo con todo lo expuesto, procederé a efectuar la liquidación de los rubros admitidos
precedentemente.
En lo atinente a la base de cálculo para determinar el valor de los conceptos diferidos a condena, cabe destacar
que en el escrito inicial se alegó que el salario a los fines de practicar la liquidación de fs. 9 vta., ascendió a $
6.000 mensuales (fue calificado como remuneración promedio en la interpelación del día 09/05/07: ver fs. 6 vta.).
En este aspecto juega a favor del actor la presunción del art. 55 de la LCT y considero que ese monto no aparece
irrazonable ni excesivo teniendo en cuenta los salarios vigentes en la época que aquí interesa (junio/2007) y las
tareas desarrrolladas (prestación de servicios jurídicos).
Ahora bien y, con respecto al cálculo de la indemnización por antigüedad, ese salario excede el tope
indemnizatorio correspondiente al CCT 130/75 vigente a MAYO/2007 ($ 3.583,66, según Res. Secret. Trabajo
Nro. 92/07), por lo que -conforme a las manifestaciones que el accionado efectuó con respecto al fallo "Vizzoti"
del Alto Tribunal- resulta prudente acatar, como lo sostuve en casos anteriores, la doctrina sentada por la Corte
Suprema en el sentido de que la limitación contenida en los párrafos segundo y tercero del artículo 245 LCT sólo
es razonable en tanto no importe reducir en más de 33 % la mejor remuneración normal, mensual y habitual
percibida por el trabajador durante su último año de trabajo o durante el tiempo de la prestación de servicios si
éste fuere menor (CSJN, 14/9/04, "Vizzoti, Carlos A. c/ AMSA S.A. s/ despido"). En consecuencia, en el caso de
autos, corresponde tomar como base de cálculo de la indemnización por despido el 67 % de la "mejor
remuneración" del trabajador, es decir $ 4.020. A su vez, la presunción del art. 55 LCT también resulta aplicable
con respecto a la fecha de ingreso alegada en la demanda: agosto/2000 (extremo no desvirtuado por ningún otro
elemento de prueba y corroborado por las manifestaciones que se consignaron en el acuerdo espontáneo
presentado ante el SECLO: ver fs. 32).
En cuanto a la fecha de egreso, de los términos de las piezas postales CD 876007270 y TCL 69989912 cuyas
copias lucen a fs. 23/24 -transcriptas en la demanda a fs. 7 vta./8- surge que la extinción del vínculo acaeció en el
día 5/5/2007.
Indemnización por antigüedad ($ 4.020 x 7 períodos) $ 28.140
Indemnización sustitutiva del preaviso e inc. S.A.C.
($ 6.000 x 2=$ 12.000 /12 = $ 13.000) $ 13.000
Integración mes despido (inc. SAC) $ 5.241,92
Art. 16 Ley 25561 (50 % s/ $ 28.140) $ 14.070
TOTAL $ 60.451,92
Dichas sumas deberán ser depositadas en autos dentro del quinto día de quedar firme la liquidación prevista en el
art. 132 de la LO, con más los intereses moratorios, que se devengarán desde que cada una de ellas es debida
hasta la cancelación definitiva, a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de
préstamos, según la planilla que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cámara del Fuero; para la
fracción del período mensual que se halle en curso se aplicará el promedio correspondiente al mes anterior (art.
622 del Cód. Civil; C.N.A.T., Acta 2357 del 7/5/02, modif. por Res. 8 del 30/5/02).
VI. El nuevo resultado propuesto, me lleva a dejar sin efecto la imposición de las costas y las regulaciones de
honorarios practicadas en la instancia anterior, deviniendo abstractos los planteos formulados al respecto (art.
279, CPCCN).
En cuanto a la primera cuestión, cabe recordar que en la distribución de las costas no debe prevalecer un criterio
aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y a los rubros que resultaron
procedentes (CNAT, Sala I, 31/3/04, "Urrutia, Débora c/ Mater Dei Asoc. Civil s/ despido"), de manera que si
(como ocurre en el presente caso) el actor resultó vencedor en el pleito deben imponerse en su totalidad al
demandado, aunque la demanda haya prosperado por una suma inferior a la reclamada (CNAT, Sala II, 25/3/97,
S.D. 80.678, "Ramírez, Víctor c/ ELMA SA s/ despido"; esta Sala, S.D. 91.956, 16/12/06, "Lampón, José Vicente
107
c/ Banco Río de la Plata y otro s/ despido" y S.D. N° 92262 del 8/5/07, "Carpio, Jerónimo Emiliano c/ S.S.P.
Servicios de Seguridad Privada S.A. y otros").
Sugiero regular los honorarios de grado correspondientes a la representación letrada del actor, a la
representación letrado del demandado y al perito contador en el 16 %, 14 % y 7 % del monto de condena, con
más los intereses, respectivamente; y los de segunda instancia a favor de los letrados intervinientes en el 25 %
de lo aquí fijado por sus actuaciones en la instancia anterior.
VII. Por lo expuesto, voto por: 1) Revocar la sentencia recurrida y admitir la demanda, condenando al demandado
MARCELO EDUARDO FAURE a abonar al actor DELIS NORBERTO ROUGIER la suma de $ 60.451,92 en el
plazo, modo y con más los intereses moratorios establecidos en los considerandos indicados; 2) Dejar sin efecto
la imposición de costas y las regulaciones de honorarios establecidas en la instancia anterior; 3) Imponer las
costas de ambas instancias a cargo del demandado y fijar los honorarios del modo expuesto en el considerando
respectivo.
La doctora Graciela Elena Marino dijo:
Por compartir los fundamentos, adhiero al voto precedente.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
1) Revocar la sentencia recurrida y admitir la demanda, condenando al demandado MARCELO EDUARDO
FAURE a abonar al actor DELIS NORBERTO ROUGIER la suma de $ 60.451,92 en el plazo, modo y con más los
intereses moratorios establecidos en los considerandos indicados;
2) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios establecidas en la instancia anterior;
3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del demandado y fijar los honorarios del modo expuesto en el
considerando respectivo.
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
GRACIELA ELENA MARIN - HÉCTOR C. GUISADO.
Sumarios del fallo (2)
Laboral > Contrato de Trabajo > Renuncia al empleo > Invalidez > Supuestos particulares - Sociedad de hecho Monotributista
El telegrama de renuncia enviado por el actor resultó ineficaz para extinguir la relación laboral que lo unía con el
titular del estudio jurídico en el cual prestaba servicios, ello dado que se pudo acreditar mediante prueba
testimonial que en forma contemporánea a dicho envío siguió siendo parte de la estructura permanente del
mismo, ya no como empleado registrado sino como monotributista integrante de una sociedad de hecho
conformada con otro abogado dependiente del accionado. Así, la presunción establecida en el art. 23, LCT, no
pudo ser desvirtuada por la existencia de la figura societaria pergeniada, máxime cuando el accionante siempre
laboró en el mismo establecimiento y espacio físico, cumpliendo una jornada regular diaria a cambio del pago de
una remuneración que se concretaba a través de personal del accionado y sobre la base del dinero recaudado en
las cobranzas que se realizaba a los clientes del estudio, todo ello en beneficio y por cuenta del demandado.
Laboral > Contrato de Trabajo > Extinción por mutuo acuerdo > Invalidez - Orden público laboral Irrenunciabilidad de derechos
Acreditado que el mismo día en que las partes ratificaron ante el SECLO el acuerdo extintivo celebrado en los
términos del art. 241, LCT, y por el cual se pactó la entrega al trabajador de una suma de dinero en concepto de
gratificación, también celebraron otro documento por el cual convinieron un nuevo contrato laboral a iniciarse a
poco menos de un mes de dicha fecha; corresponde afirmar que la extinción convenida resultó contraria al orden
público laboral en tanto no implicó, en realidad, una disolución del contrato sino un intento fraudulento de
fragmentar la relación laboral e imponer al trabajador un declinamiento de derechos irrenunciables (art. 12, LCT).
Así, lo pactado no importó el nacimiento de una nueva relación entre las partes ya que el vínculo entre ellas
prosiguió sin solución de continuidad desde la fecha de ingreso consignada en el acuerdo extintivo antes
mencionado.
108
14.
Ruiz Cuadra, Carlos A. c/Medicina Catán SA s/Despido
Fecha: 31-05-2013
Cita: IJ-LXIX-75
Sumarios:
1.
Corresponde tener por acreditada la existencia de una relación de dependencia entre un médico
neonatólogo y una clínica médica, en tanto si bien se trata de un profesional liberal que se ve obligado a entregar
recibos en concepto de honorarios y a aportar como autónomo, no puede disponer libremente de su tiempo,
quedando a disposición del empleador que, de alguna manera, ordena su tarea al fijar a quiénes habrá de
atender, por qué arancel, y demás.
2.
Corresponde declarar como inconstitucional el Decreto Nº 146/01, que al reglamentar el art. 45 de la Ley
Nº 25.345, exige al empleado esperar un plazo de treinta días corridos a partir de la extinción del contrato de
trabajo, para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo, en tanto dicha requisitoria que se
impone al trabajador constituye un exceso reglamentario en relación a la norma superior que reglamenta, máxime
cuando el art. 99, inc. 2 de la CN enuncia que los decretos reglamentarios no deben alterar el espíritu de la ley.
3.
La entrega de los certificados de trabajo del art. 80 LCT al dependiente en oportunidad de la extinción de
su relación laboral es una obligación del empleador que debe ser cumplida en forma inmediata a la
desvinculación.
4.
El impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto, grava el consumo y no la ganancia, por lo que
debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala III
Buenos Aires, 31 de Mayo de 2013.La Dra. Cañal dijo:
Ambas partes cuestionan la sentencia de la anterior instancia, de fs. 391/401, en los términos de los memoriales
de fs. 402/411 vta., fs. 412/414 vta., y fs. 415/419 vta. El accionante también objeta los honorarios de su
representación letrada, por entenderlos bajos.
La parte actora se queja, porque la Sentenciante, si bien lo mencionó, no hizo lugar finalmente al SAC. Afirma
que no es correcto el salario que tomó como base de cálculo de la indemnización por despido, pues a su criterio,
debió computar el de $ 5.300.
Argumenta que el decreto Nº 146/01, reglamentario del art. 80 de la LCT es inconstitucional, por lo que
corresponde hacer lugar a la reparación establecida en el último párrafo de esta última norma.
La accionada, a su vez, se agravia porque el Sr. Juez no valoró adecuadamente la prueba producida en autos, en
especial la testimonial. Afirma que no está probado que el actor trabajara en relación de dependencia laboral para
la empresa.
Sostiene que por ello, no resultan procedentes las multas previstas en los arts. 8 y 15 de la Ley Nº 24.013, ni el
agravamiento indemnizatorio contemplado en el art. 2 de la Ley Nº 25.323.
Finalmente, cuestiona la imposición de costas del pleito.
En primer lugar, cabe señalar que de las apelaciones interpuestas por la parte actora, la primera de ellas, a fs.
412/414 vta., adolece de errores de tipeo, de redacción y de compaginación de las páginas; sin embargo, los
mismos fueron subsanados en forma temporánea a fs. 415/419 vta., lo que fue advertido en la instancia previa a
fs. 430.
Observo que los testigos Lezcano a fs. 125/126, Orlandi a fs. 127/128, Choque a fs. 266, propuestos por la parte
actora, y Vallaalta a fs. 307/308, propuestos por la parte demandada, coinciden en que el actor trabajaba en la
clínica demandada en el servicio de Neonatología, que era coordinador médico de ese servicio, que iba todos los
días, de lunes a viernes, que no tenía horario fijo, y que ingresó en el año 2008. Por lo cual, les reconozco plena
eficacia convictiva; además, dieron suficiente razón de sus dichos y lo veían laborar, ya que lo hacían en la
misma clínica y sus declaraciones no fueron impugnadas en cuanto a su veracidad (arts. 386 y 456 del
C.P.C.C.N.).
Liminarmente, debe precisarse que el caso de las profesionales liberales, es claramente border, puesto que se
trata de los vínculos de profesionales universitarios generalmente (en la hipótesis se trata de un médico
neonatólogo) a quienes, en principio, se les hace aportar como autónomos, sin que lo sean realmente. Luego, se
discute si es posible la existencia de una relación de subordinación, en términos de dependencia.
Pues bien, todos sabemos que las normas deben ser leídas, necesariamente, adaptadas a la realidad en la que
han de ser aplicadas. Así, los requisitos de toda relación de dependencia no pueden ser hoy los mismos que al
tiempo de la sanción y promulgación de la ley de contratos. El tipo de subordinación requerida por la misma, hoy
no resulta aplicable a toda clase de vínculo, y ello es así porque las relaciones en sí ya no son iguales.
Cada vez más el mercado de trabajo nos presenta a trabajadores altamente capacitados, que no requieren de
ninguna instrucción técnica por parte de su empleador, al que ni siquiera se le rinden cuentas, sencillamente
porque aquél no tiene los conocimientos para comprender los alcances del aspecto técnico de su gestión.
Precisamente por eso lo contrata y esto es lo que se presta a confusión, puesto que se comprometen no solo al
cumplimiento de una tarea en forma continuada, sino a la realización de una obra en concreto.
109
Luego, el hecho de que a estos profesionales se los obligue a entregar recibos en concepto de "honorarios", y
aún se los haga aportar como autónomos, no cambia las cosas. Ellos no pueden disponer libremente de su
tiempo, quedando a disposición del empleador que, de alguna manera, "ordena" su tarea al fijar a quiénes habrá
de atender, por qué arancel, y demás (en sentido análogo, sentencia Nº 93.008 del 28.2.12, en autos “Faggiano,
Paula Eliana c/SIPRO Sistema de Protección Odontológica SA y otros s/despido”, del registro de esta Sala).
Por lo tanto, en materia de esta profesión, la idea de "liberal" ha quedado rezagada al concepto de independencia
técnica únicamente, convirtiéndose paso a paso más en una excepción que en una regla, que el médico que
trabaja con un tercero lo haga como autónomo.
Debo adelantar que esta exégesis, es a mi juicio la única adecuada en relación con el art. 23 de la LCT. No quiero
pecar con ello de cerrazón en la mirada, mas considero que muchas veces los criterios interpretativos llevan a lo
que originariamente pudo ser un concepto vago, a convertirlo directamente en ambiguo.
Me explico. Como el maestro Genaro Carrió enseñaba, la textura del lenguaje jurídico es claramente abierta y es
lo que torna necesaria la tarea interpretativa del juez. Lo cual, lejos de constituir un defecto, es lo que permite la
adaptación de las normas a una realidad cambiante.
Y esto tiene que ver mucho con el caso de autos, dado que la propia parte demandante refiere, en defensa de lo
que entiende como su condición de trabajador en relación de dependencia, que el suyo no constituía el ejercicio
de una profesión liberal (fs. 6 vta., fs. 7 vta./12 vta.).
¿Porqué dice esto?, porque siguiendo un criterio que tampoco comparto, otrora era habitual que se considerase
que la independencia técnica del médico, del ingeniero, del abogado, etc., hiciese incompatible la conclusión de
que pudiesen desempeñarse como trabajadores en relación de dependencia, entendiendo que funcionaba a su
respecto la exclusión consagrada por la última parte del art. 23, al decir que se aplicaba la presunción "en tanto
que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio".
La cambiante realidad ha demostrado la necesidad de adaptar, por vía interpretativa, este criterio, dado que en
muchas ocasiones quienes ejercen una profesión liberal no lo hacen como trabajadores autónomos.
Con esto quiero establecer que la única interpretación posible en relación con el art. 23 de la LCT, es aquella que
se vincula con la producción de pruebas que permitan concluir luego del análisis de "las circunstancias, las
relaciones o causas", que la relación no fue autónoma, o que el supuesto trabajador es un empresario.
No es en cambio disponible, por vía de interpretación, si una vez reconocida la prestación de servicios opera la
presunción. De otro modo se caería en el absurdo de que la presunción solo sea aplicable cuando el empleador
reconoce que la relación era subordinada, ¿qué sentido podría tener entonces la aplicación del art. 23?
El mandado normativo es claro:
"el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo", salvo que se
pruebe lo contrario y "esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para
caracterizar el contrato".
La ventana interpretativa que se ha intentado abrir contra este criterio mayoritario que comparto provoca la
ambigüedad del art. 23 de la LCT, lo que por contradicción, termina vaciándolo de sentido: claro que quien
pretende que un vínculo no fue subordinado dirá que el otro es o bien un trabajador autónomo, o directamente un
empresario, con lo cual nunca sería aplicable la presunción.
En el caso de autos, resulta aplicable la presunción a favor del trabajador, prevista en el art. 23 de la LCT, es
decir, que la prestación de servicios de éste para el accionado, hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo. Ello, salvo prueba en contrario, la que no se ha producido, conforme se indicó precedentemente al
analizar las pruebas del expediente.
En efecto, la demandada al contestar la acción, reconoció que el reclamante había trabajado para ella, aunque
alegó que lo hacía esporádicamente, mediante una locación de servicios y que facturaba por su labor como
médico (fs. 33/39 vta.).
De conformidad con la prueba ya analizada, concluyo que la presunción no se vio desvirtuada, acreditándose por
el contrario, que el vínculo en relación de dependencia existió (arts. 21, 22 y concs. de la LCT).
Por todo ello, propongo confirmar el fallo apelado en este punto.
Conforme lo expuesto precedentemente, y ante la falta de registro del contrato de trabajo del actor, corresponde
confirmar el fallo recurrido, respecto de la procedencia de la multa establecida en el art. 8 de la Ley Nº 24.013.
Del mismo modo, propongo confirmarlo, en relación a la indemnización contemplada en el art. 15 de la Ley Nº
24.013, pues el reclamante intimó su regularización laboral mediante CD 45762974 del 22.6.10, y en virtud del
incumplimiento de la empleadora, se consideró despedido por CD 18279029 del 6.7.09, dentro de los dos años
de haber realizado dicha intimación (fs. 6 vta., fs. 7, fs. 105).
Asimismo, respecto del agravamiento indemnizatorio dispuesto en el art. 2 de la Ley Nº 25.323, propicio confirmar
el fallo recurrido, ya que ante la falta de registro del contrato de trabajo del accionante, éste se vio obligado a
entablar las presentes actuaciones. Ello, a fin de procurarse el pago de la indemnización por despido, el preaviso
y la integración del mes de despido.
En relación con el monto de la remuneración del trabajador, tengo en cuenta que ninguno de los testigos que
declaró en autos hace referencia a ello, y la Sra. Juez la fijó en $ 3.500, en virtud de las facultades que le confiere
el art. 56 de la LCT. Estimación que considero adecuado, y conforme con la época y circunstancias en que aquél
realizó las tareas para la demandada, ya que fue despedido en julio de 2009 (art. 386 del C.P.C.C.N.).
En consecuencia, propicio confirmar la sentencia apelada también en este aspecto.
Respecto de la indemnización contemplada en el art. 80, último párrafo de la LCT, tengo en cuenta que el
reclamante intimó fehacientemente la entrega del certificado allí previsto, mediante CD Nº 18279020 del 6.7.09
(fs. 7/vta., fs. 105), es decir unos días después de considerarse despedido (23.6.09, fs. 101, fs. 105). Sin
embargo, la demandada no hizo entrega de los mismos.
110
Al respecto, cabe señalar que la entrega de tales certificados al dependiente en oportunidad de la extinción de su
relación laboral es una obligación del empleador que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación
(esto es, en el tiempo que razonablemente puede demorar su confección). No hay razones, pues, para considerar
que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere a su aspecto temporal- de que el trabajador
concurra a la sede de la empresa o establecimiento a retirar los certificados (procedimiento normal), sino que
corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignar
judicialmente los certificados (en sentido análogo, sentencia Nº 83170 del 11.2.2002, en autos “Fraza, María Aída
c/Storto, Silvia Noemí y otro”, del registro de esta Sala). Este mismo criterio he seguido, invariablemente como
Juez de primera instancia en autos “Velarde, Andrea Karina c/Máxima A.F.J.P. S.A. s/ certificados art. 80 LCT”
(sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado Nº 74).
Dicha multa es procedente, incluso, si el trabajador realiza la intimación al accionado “ante tempus”, puesto que
en todo caso, el emplazamiento sólo surtirá efectos a partir del vencimiento del plazo previsto por las citadas
normas. La accionada no puede válidamente utilizar el argumento de la intimación previa al vencimiento del
plazo, con el objeto de eludir el cumplimiento de la obligación legal (en igual sentido, sentencia Nº 92831 del
31.10.11, en autos “Jiménez, Rodolfo Gelacio c/González, Juan Damián y otro s/despido”, todas del registro de
esta Sala). Criterio que también he sostenido como Juez de primera instancia, en los autos “Velarde, Andrea
Karina c/Máxima A.F.J.P. S.A. s/certificados art. 80 LCT” (sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado
Nº 74).
En este sentido, he sostenido que “resulta inconstitucional el Decreto Nº 146/01, que al reglamentar el art. 45 de
la Ley Nº 25.345, exige al empleado esperar un plazo de treinta días corridos a partir de la extinción del contrato
de trabajo, para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Dicha requisitoria que se impone al
trabajador constituye un exceso reglamentario en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 Ley Nº
25.345).
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 99, inc. 2 de la C.N., referido a los decretos reglamentarios, éstos no
deben alterar el espíritu de la ley que reglamentan con excepciones reglamentarias, esto es, que el decreto
reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.
El decreto no debe afectar la sustancia del texto legal. El Decreto Nº 146/01 desnaturaliza la ley que reglamenta
pues la requisitoria que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que
reglamenta. (Del voto de la Dra. Ferreirós, en mayoría. En igual sentido se expidió en los autos “Daix Odina
Elizabeth c/La Tortería S.R.L. s/despido”, S.D. 39.717 del 09/11/2006, Sala VII. S.D. 40.114 del 17/05/2007,
“Berns, Jesica Lorena c/Hoteles Sheraton de Argentina S.A. s/despido”).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “Juárez, Miguel A. c/ Talleres Gráficos
León SAIC y otros s/despido y cobro de haberes” (Causa L. 92.547, fallo del 28 de mayo de 2010), también
sostuvo la inconstitucionalidad del art. 3 del Decreto Nº 146/01.
En consecuencia, propongo revocar la sentencia de primera instancia, y por ende, hacer lugar a dicho concepto
por la suma de $ 10.500 ($ 3.500 x 3).
Por lo tanto, el monto de condena se eleva a la suma de $ 50.668,30, con más los intereses fijados en la instancia
previa.
En virtud de haberse modificado el monto de condena, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las
regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia anterior y proceder a fijarlas en forma originaria (art. 279
del C.P.C.C.N.).
Auspicio imponer las costas de ambas instancias, a la accionada vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.).
En atención a las modificaciones propuestas, al mérito e importancia de las tareas realizadas por los
profesionales intervinientes, y a lo dispuesto por los arts. 6, 7, 8, 9, 15, 17, 19, 22, 37,39 y concordantes de la Ley
Nº 21.839, art. 38 de la L.O., arts. 3, 6 y concs. del dec. Ley Nº 16638/57, Ley Nº 24.432 y demás leyes
arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora,
demandada y perito contadora en 16%, 14% y 7% del monto de condena, comprensivo de capital más interés,
con más el impuesto al valor agregado.
Propicio regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada, por su intervención
en la alzada, en 25% para cada uno de ellos, de lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en
la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado (arts. 6, 7, 8, 9, 15, 17, 19, 22, 37,39 y concordantes de
la Ley Nº 21.839, art. 38 de la L.O., Ley Nº 24.432 y demás leyes arancelarias vigentes).
Respecto del I.V.A., esta Sala ha decidido en la sentencia Nº 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos
“Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/accidente – Ley Nº 9688”, que el impuesto al valor agregado es
indirecto y por lo tanto, grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a
cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C. 181 XXIV
del 16 de junio de 1993) sosteniendo “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las
costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido
tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el
legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.
De prosperar mi voto propiciaré: I.- Modificar parcialmente la sentencia apelada y, por ende elevar el monto de
condena a la suma de $ 50.668,30, con más los intereses fijados en la instancia previa. II.- Dejar sin efecto la
imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia anterior. III.- Imponer las costas
de ambas instancias a la accionada vencida. IV.- Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes
actora, demandada y perito contadora en 16%, 14% y 7% del monto de condena, comprensivo de capital más
interés, con más el impuesto al valor agregado. V.- Regular los honorarios de la representación letrada de las
111
partes actora y demandada, por su intervención en la alzada, en 25% para cada uno de ellos respectivamente, de
lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la instancia previa, con más el impuesto al valor
agregado.
El Dr. Pesino dijo:
Respecto de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, corresponde efectuar la siguiente salvedad. A mi
juicio, el decreto Nº 146/01 no es inconstitucional; pero por razones de celeridad y economía procesal, adhiero al
criterio mayoritario de la Sala en este punto.
Por análogos fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Cañal, en los restantes puntos.
Por lo tanto, el Tribunal resuelve:
I.- Modificar parcialmente la sentencia apelada y, por ende elevar el monto de condena a la suma de $ 50.668,30
(cincuenta mil seiscientos sesenta y ocho pesos con treinta centavos), con más los intereses fijados en la
instancia previa.
II.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia anterior.
III.- Imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida.
IV.- Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandada y perito contadora en 16%,
14% y 7% del monto de condena, comprensivo de capital más interés, con más el impuesto al valor agregado.
V.- Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada, por su intervención en
la alzada, en 25% para cada uno de ellos, de lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la
instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Víctor A. Pesino - Diana R. Cañal
112
