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Miguel Ángel Montoya, Abogado. Attrio Abogados
La reforma del Código Penal que entrará en vigor el
23 de diciembre próximo nos ha traído la más que
anunciada responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Se trata de una reforma auspiciada en el
ámbito europeo y que viene a adaptar nuestro
ordenamiento penal al de los países avanzados de
nuestro entorno.
La necesidad de imputación penal para las
empresas tiene su justificación en la dificultad del
derecho
tradicional
para
individualizar
la
responsabilidad personal en unas organizaciones
empresariales cada vez más complejas con la
consecuente difuminación en la toma de decisiones.
El artículo 31 bis del nuevo texto establece que las
personas jurídicas serán penalmente responsables
en los siguientes casos:
Por los delitos cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho
a)
o derecho. Siempre que actúen en nombre o por cuenta de la empresa y su provecho.
b)
Por los delitos cometidos por quienes estando sometidos a la autoridad de los
administradores, cuando no se haya ejercido sobre ellos el debido control. Siempre que
actúen en nombre o por cuenta de la empresa y su provecho, y que el delito se cometa en
el ejercicio de las actividades sociales.
En el primer caso nos encontramos ante una responsabilidad vicaria en el más amplio
sentido. Una “responsabilidad penal objetiva” directa sobre la que difícilmente puede
actuarse preventivamente más allá del puro sentido común a la hora de nombrar
administradores. Desde luego hubiera sido deseable que la conexión de responsabilidad
entre el administrador y la persona jurídica hubiera seguido algún criterio de imputación
que añadiera seguridad jurídica.
En el segundo supuesto, la imputación de la empresa dependerá de que se hayan o no
establecido los debidos mecanismos de control sobre los subordinados para evitar el
riesgo de comisión de delito. Esto significa que las empresas están obligadas a establecer
desde ya programas de control de responsabilidad penal (Corporate Defense) que
minimicen sus riesgos de imputación.
¿Cómo se elaboran estos programas de control?
El establecimiento de un programa de control y conducta se inicia con la valoración
específica de los factores de riesgo jurídico penal de la empresa en función de su actividad
y modelo de organización. Una vez analizados los factores de riesgo se determina en que
sectores y momento es más probable que puedan aparecer conductas delictivas. Y,
finalmente, se analiza el organigrama para detectar fallos de competencias en las tomas
de decisiones.
En función del resultado del informe se elaborará un código de conducta y control de los
directivos y empleados. Se determinaran y clarificaran las competencias del organigrama
con el fin de identificar claramente los responsables en caso de infracción delictiva. Y se
implementaran los sistemas internos de prevención, control y descubrimiento de
comportamientos delictivos.
Por supuesto deberá establecerse un sistema disciplinario que sancione aquellas
conductas poco éticas o con tendencia delictiva. Y sistemas de actuación y reparación en
caso de que se detecte la comisión de un delito por parte de un directivo o empleado.
Debe tenerse en cuenta que estos programas de control no pueden establecerse
arbitrariamente. Ya que del mismo modo que la empresa puede cometer un delito por
falta de control también puede cometer un delito por exceso, ya que la adopción de
medidas de control no reglamentadas podría incurrir en un delito de violación de la
intimidad del empleado dando lugar a la imputación que precisamente se pretende evitar.
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