PRESTACIONES MÉDICAS - VIRUS HIV - PORTADOR DE

PRESTACIONES MÉDICAS - VIRUS HIV - PORTADOR DE SIDA - OBRAS SOCIALES Y PREPAGAS FERTILIZACIÓN ASISTIDA - PLAN MÉDICO OBLIGATORIO - RECHAZO DE LA DEMANDA
Partes: T. M. F. y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) s/ amparo
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala/Juzgado: A
Fecha: 10-mar-2009
Cita: MJ-JU-M-43619-AR | MJJ43619 | MJJ43619
Producto: Microjuris
Se rechaza el pedido de los actores que pretendían la cobertura por parte de la empresa de medicina
prepaga de un procedimiento de última generación con el fin de aislar el virus del HIV del semen, para
luego implantarlo en la esposa con técnicas de fertilización asistida, por no encontrarse contemplado
dentro del PMO.
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Sumario:
1.-Ha de confirmarse la sentencia apelada que rechaza la demanda en todas sus partes. Más allá de la
encomiable actitud de los actores en orden a la búsqueda de descendencia, la decisión adoptada por el
aquo no resulta arbitraria ni se aparta de los antecedentes aplicables al caso, en tanto pretenden la
cobertura de un procedimiento de última generación denominado "lavado de semen" a fin de asilarlo del
virus de HIV para luego ser implantados en la esposa con distintas técnicas de fertilización asistida. Es que
si bien se encuentra debatido si la infertilidad o la esterilidad se pueden considerar enfermedades y por
ende, si caben dentro del ámbito de protección del Programa Médico Obligatorio, no resulta ser este
supusto el de autos, debido a que se encuentra expresamente reconocida la fertilidad de ambos cónyuges.
2.-Imponer a una prestadora del servicio de salud, más allá de que se trate de una entidad privada, la
obligación de prestar un procedimiento que, no sólo no se encuentra comprendido dentro del Plan Médico
contratado por los actores, sino tampoco dentro de ninguno de los Planes con que cuenta esa institución,
implicaría no sólo una intromisión en la esfera de la actividad privada sino, además, coadyuvar al aumento
del índice de riesgo naturalmente existente, por cuanto importaría comprometer fondos para costosos
procedimientos que exceden las previsiones con que se han elaborado las ecuaciones económicas con las
que se sostiene el sistema. No obstante, no puede dejar de señalarse -como lo hizo el a quo en su
sentencia- que si algún derecho le asiste a los actores a exigir la cobertura gratuita del tratamiento que
legítimamente procuran para no transmitir a su descendencia el HIV que padece uno de los progenitores,
es al Estado a quien le incumbe asumir la cobertura, ya que es quien se encuentra obligado a garantizar el
derecho a la salud reproductiva de los ciudadanos dentro del territorio de la República.
Fallo:
Buenos Aires, 10 de marzo de 2009.Y VISTOS:
1.) Apelaron los actores la sentencia dictada a fs.110/118 en tanto el Sr. Juez de Grado rechazó la
presente demanda, desestimando la pretensión de cobertura económica y médica al 100% a los efectos de
realizar una prestación de fertilización asistida, o la que corresponda, con lavado de semen y
medicamentos necesarios, como así también la extensión de la cobertura a todo tratamiento completo y
lo que requirieran los actores a fin de lograr el embarazo y que ello sea mediante un prestador
reconocido.
Los fundamentos de sus agravios obran desarrollados a fs. 120/126 y contestados por la demandada a fs.
134/138.
En fs. 146/147 fue oída la Sra. Representante del Ministerio Público, quien dictaminó en el sentido que
surge de las citadas fojas.2.) Se agraviaron los actores tildando de arbitraria y errónea la interpretación hecha por el a quo del
alcance y fundamentos de la Resolución 201/02
PMOE y sus modificaciones; así también por
discriminatoria y arbitraria interpretación del alcance de la obligación de la demandada de cobertura de
la FIV por técnica ICSI; por la interpretación realizada sobre el supuesto impacto económico-financiero en
la demandada de la prestación solicitada, sin fundamentar en pruebas sus manifestaciones, como también
por la errónea interpretación de la sentencia sobre la responsabilidad del Estado.Por último se agravia de
las costas.
3.) El contrato de medicina prepaga puede caracterizarse como aquél en virtud del cual una empresa
especializada se obliga a prestar el servicio de asistencia médica -con los alcances que se convengan- a
una persona o grupo de personas mediante el pago periódico (generalmente mensual) de una suma de
dinero.Así conceptualizado, este contrato no encuadra estrictamente dentro de ninguna de las figuras legisladas
por los códigos o por leyes especiales, si bien reúne ciertas notas que lo asemejan a algunos de ellos
(como la locación de servicios y el seguro).Puede afirmarse que se trata de un contrato atípico, innominado, bilateral, oneroso, consensual, no
formal y de tracto sucesivo. Se discute acerca de si es conmutativo o aleatorio, debido a que si bien el
afiliado o adherente paga una cuota cuyo valor se mantiene constante, la empresa puede tener que
afrontar servicios extraordinarios o, eventualmente, no afrontar ninguno (véase Dante Cracogna, "El
contrato de Medicina prepaga", Nota a Fallo, ED, 174-243.).Se comparte el criterio de quienes sostienen que se trata de un contrato por adhesión puesto que la
empresa ofrece a los potenciales afiliados un contrato con cláusulas predispuestas que ellos sólo pueden
aceptar o no, pero que no pueden modificar ni negociar. A lo sumo pueden elegir entre varios planes
diferentes pero todos ellos propuestos por la empresa. Se ha dicho que este rasgo permite asimilar la
figura con el contrato de seguro, pero se ha apuntado que media una importante diferencia pues los
planes y condiciones de pólizas de seguro deben ser aprobados por la SSN antes de su comercialización,
mientras que los de la medicina prepaga no se hallan sujetos a control alguno.No puede cuestionarse, sin
embargo, que dado que el poder negociador de ambas partes es diferente, se advierten desigualdades en
la relación contractual capaces de ocasionar perjuicios a la parte más débil en la relación negocial -el
adherente-, y en esta línea de ideas, resulta claramente de aplicación al caso la Ley de Defensa de
Consumidor en punto a la interpretación del contrato y a las cláusulas abusivas e ineficaces (arts. 3
, 37
y concs., ley 24.240).La doctrina ha dicho que contratar servicios médicos por el sistema prepago implica acordar un contrato
con cláusulas predispuestas lo que equivale a hablar de un contrato por adhesión. Asimismo, se puntualiza
que el poder negociador de ambas partes es diferente y en ocasiones se han presentado desigualdades en
la relación contractual, provocando perjuicios a la parte más débil que es el adherente. (conf. Dante
Cracogna,"El Contrato de Medicina Prepaga" ED. 174-243).
4.) Sentado ello, los recurrentes esgrimieron que la Resolución 201/02 PMO (Programa Médico Obligatorio)
constituye la materialización de lo normado por el artículo 28
de la Ley 23.661, cuando establece que
"Los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud." que ".la ANSSAL
establecerá y actualizará periódicamente."; mas que, al haber tomado el Sr. Juez de Grado, como base
para decidir, una norma de inferior jerarquía jurídica, como es la obligación de cobertura contratada
entre las partes, dejando de lado tratados internacionales, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y
la Ley de Salud reproductiva nacional y local,ello derivó en una interpretación errónea de la normativa
vigente, además de considerar no incluído dentro del Programa Médico Obligatorio este tipo de
prestación.Error en que se volvería a incurrir al sostener que la demandada informó que, si bien los
tratamientos reproductivos como el FIV o el ICSI son cubiertos en planes médicos superiores al de los
accionantes, en ninguno de estos planes se ofrece la cobertura de lavado de semen, puesto que su costo
equivaldría al de la totalidad del tratamiento reproductivo y que, en razón de ello, terminó por concluir
en que no existiría sustento legal o convencional para admitir la pretensión.
Expresa que en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22
de la Constitución Nacional este derecho
tiene reconocimiento expreso y posee jerarquía constitucional, aunque ya antes de la reforma del año
1994, la doctrina sostenía que el art. 14 bis
al consagrar el beneficio de la seguridad social reconocía el
derecho a la salud.
Desde el punto de vista del Derecho Privado, el derecho a la salud constituye un derecho personalísimo a
estar sano física, mental y socialmente, por lo que las personas deben tener acceso a la asistencia y a los
servicios médicos y, en caso de enfermedad o accidente, corresponde al Estado velar para que ello se
cumpla (confr. CSJN "Campodónico de Beviacqua Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social" Fallos
323-3229).
Así las cosas, el Estado debe velar por la salud de las personas que habitan el suelo argentino y para
lograrlo se han implementado y coexisten distintos sistemas: el hospital público, las obras sociales, la
medicina prepaga, y el seguro de salud.
En nuestro país, se cuenta pues con diversas instituciones:el Hospital Público para los carenciados, para
atender las emergencias provenientes de accidentes, etc., las obras sociales y la medicina prepaga.De los mencionados, nos detendremos en las obras sociales y la medicina prepaga (conf.Stein Enrique,"La
pertenencia al sistema de medicina prepaga", LL 1999-B-936).
5.) Cuadra destacar que la existencia de las obras sociales está vinculada al mundo del trabajo y al
desarrollo del movimiento sindical. El art. 2°
de la ley 23661 tipifica dentro de los agentes de seguro
social a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de
otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye, las que deberán
adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en esa ley, su
reglamentación y la ley de obras sociales, en lo pertinente.Por otro lado, se encuentra el servicio de medicina prepaga, que se ha caracterizado como aquél en virtud
del cual una empresa especializada se obliga a prestar el servicio de asistencia médica - con los alcances
que se convengan- a una persona o grupo de personas mediante el pago periódico (generalmente mensual)
de una suma de dinero.A los fines de calificar el vínculo que se establece entre la empresa y los asociados en el contrato de
medicina prepaga, sirve remarcar las diferencias con figuras afines.Cabe señalar y ésto es importante en el sub lite, que se ha dicho que estos sistemas de prestación médica
son alternativos de los que desarrolla el Estado o la seguridad social, en el sentido en que ejercitan una
actividad privada; propia del derecho privado patrimonial.Se ha destacado que económicamente tienen
una gran similitud con la obra social, en el sentido de que se basa en un pago prospectivo, pero que éste
es compulsivo en aquélla, mientras que el prepago es voluntario, dando lugar a un vínculo contractual.También -se ha apuntado- son diferentes del modelo tradicional, en que el paciente va al médico y le
paga su honorario, pues se está en presencia de una empresa de intermediación. Se ha denotado que
estos sistemas participan de la característica común de la masividad, razón por la cual, el Estado está
interesado en intervenir a fin de garantizar el interés público comprometido y ello se hace mediante dos
acciones fundamentales; la primera es el contralor de la solvencia de las empresas que captan el ahorro a
fin de evitar fraudes; el segundo la supervisión de los contratos que se celebran con los consumidores para
evitar cláusulas abusivas. En la medicina prepaga, hay además interés en fiscalizar la actividad misma en
sus aspectos sanitarios.
Desde otro ángulo, las empresas de medicina prepaga son sistemas de financiamiento y su propósito es dar
servicios médicos a través de terceros que contratan, aunque, excepcionalmente, tengan servicios
propios. Tienen como base el pago anticipado del usuario y la prestación es otorgada cuando se produce el
evento dañoso y puede consistir en el derecho del paciente a ser asistido por un prestador contratado, o
bien, en el pago de una suma dineraria para que el paciente se atienda pagando por sí mismo la
prestación.
Pueden darse varios planes de mayor o menor calidad: de libre elección, o de elección dentro de una
cartilla de médicos, o directamente cerrados, sin libre elección.
Como elementos necesari os para tipificar la medicina prepaga se ha distinguido:a) que exista una
empresa que se compromete a dar asistencia médica, por sí o por terceros; b) que la obligatoriedad de la
prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o
grupo de beneficiarios; c) que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiación aunque
pueda ser completado.
Por su lado, las leyes 23660
y 23661 que definen el "seguro de Salud", refieren a la responsabilidad de
los agentes de seguro y definen a las obras sociales como "agentes del seguro", estableciendo que son los
entes que hacen operativo el "seguro social". Estas menciones han justificado la aplicación analógica de la
ley 17.418 en materia de obras sociales (CNCiv ComFed Sala 3, "G., J. A c/ Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados", JA 1997-I-414).
El sistema del seguro tiene elementos análogos a la medicina prepaga: busca seguridad económica frente
a acontecimientos futuros e inciertos; opera mediante una empresa que capta el ahorro en forma masiva
en base a una relación técnica establecida entre la prima y el riesgo. Hay un riesgo asegurable, hay un
pago de prima, hay interés. Se trata de un contrato sinalagmático, oneroso, aleatorio, de tracto sucesivo.
Todas estas características se pueden dar en el sistema de medicina prepaga. Sin embargo, se ha señalado
con claridad que, no obstante las similitudes, el prepago no es, en nuestro derecho, un contrato de seguro
típico, ya que si bien puede tener los elementos de un seguro, es atípico.Ello trae importantes
consecuencias, en el sentido que la actividad no es controlada por los organismos de aplicación previstos
en la ley 17.418
.
En punto a los riesgos cubiertos, la exclusión de la cobertura, es lícita e inherente al contrato de seguro,
pero la información debe ser clara, debiendo adoptarse como regla de interpretación la llamada "regla
inclusiva".
Este criterio se puede rescatar en la jurisprudencia norteamericana, por ejemplo, del precedente sentado
en el fallo recaído in re:"Witcraft v. Sundstrand Health and Disability Group benefit plan" (S.C. IOWA 1988,
420. NW 2d. 785) en el cual se interpretaron las reglas contractuales dadas por la oferente, en las que
estableció que se cubría la enfermedad definiéndola en términos amplios y con exclusiones ambiguas.
Ante ello, se ha dicho que la redacción de un texto puede ser exclusiva o inclusiva. Eso último sucede
cuando se dice que se cubren enfermedades en sentido amplio y en ese marco, la interpretación que sigue
la "regla inclusiva", considera que todo lo que no está consignado expresamente como una excepción,
queda incluído (conf. Lorenzetti Ricardo, cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga; JA 1997III-788).
Este criterio interpretativo también puede aplicarse a la interpretación de la ley, en materias donde se
hallan involucradas cuestiones de interés público prevalecientes como son aquellas que comprometen el
derecho a la vida y a la calidad de vida.
6.) La medicina prepaga según lo expresado, se distingue claramente de las obras sociales pues, han
aparecido para cubrir las falencias de éstas, para dar mejores servicios a una franja de la población con
mayor poder adquisitivo, para brindar servicios que las obras sociales no pueden cubrir.Con esta modalidad de prestación médica cambia fundamentalmente el origen de la financiación del
sistema: se nutre únicamente de la cuota que paga el asociado. No debe perderse de vista que en muchos
casos, las empresas son las que abonan las cuotas a sus empleados.Se ha dicho que la empresa de
medicina prepaga asume un rol de protección de la salud del asociado, colabora con él en el plano de la
prevención, atención y recuperación y se ha sostenido, por oposición a otras líneas de ideas que en este
contrato no se compran servicios asistenciales mediante un ahorro previo, sino que se prevé una cobertura
para el caso que la enfermedad o accidente se produzcan. No es un pago en cuotas sino una previsión de
lo que pueda ocurrir, entendiendo que en la génesis del contrato está el factor de previsión y no de
ahorro previo. Por lo tanto, si el asociado renuncia al sistema y no utilizó los servicios, pierde las cuotas
abonadas (conf. Stein Enrique. "La pertenencia al sistema de medicina prepaga", LL 1999-B,936).
7.) En el marco así descripto de similitudes y diferencias, resulta claro que los conceptos que envuelven la
mención de los términos "obra social" y "empresa de medicina prepaga", son perfectamente diferenciables
y no cabe efectuar asimilaciones ligeras, en las cuales los operadores del campo específico nunca podrían
haber incurrido.
Con esta inteligencia, estímase que cuando las leyes 23.660 -obras sociales-, 23.661-sistema nacional de
seguro de salud- y 24.455
-que incorpora como prestación oligatoria las coberturas por sida y
drogadicción- se refieren a las obras sociales connotan una realidad ajena a las empresas de medicina
prepaga y que es recién la ley 24.754
la que, en 1996, extendió a las empresas y entidades que presten
medicina prepaga la obligación de cubrir como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial, las
mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas para obras sociales, conforme a lo establecido por las tres
leyes supra citadas y sus reglamentaciones.
En este marco, cabe determinar cuáles son las prestaciones asumidas por la prepaga demandada, como
consecuencia del dictado de la ley 24754, que establece lo siguiente:Art 1 : a partir de 90 días de
promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios de medicina pre-paga ,
deberán cubrir como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial , las mismas " prestaciones
obligatorias " dispuestas por las Obras Sociales , conforme a lo establecido por las leyes 23660, 23661 y
24455 y sus respectivas reglamentaciones.
En este marco, señálase que la ley 24.754 obligó a las prepagas a asumir las prestaciones del plan médico
obligatorio que se detallan en el Anexo I de la ley 23.660. Luego, con la Resolución 939/2000(refLEG1984)
se aprueba el Programa Médico Obligatorio para los agentes del Seguro de Salud comprendidos en el art.
1° de la ley 23.660, que en su anexo I también detalla el catálogo de prestaciones e incluye una cobertura
de mayor espectro, a las cuales también se hallan sometidas las prepagas
Con posterioridad, por Decreto 486/2002
, se declaró la Emergencia Sanitaria Nacional, en el marco de
la ley 25561 de Emergencia Pública, que restringió algunas prestaciones por Resolución MS 201/2002, y
que fue prorrogada hasta el 31.12.06 por la ley 26.077 -art. 2°
-. A ese respecto, indícase que la
Resolución MS 201/02 determinó las prestaciones básicas esenciales e imprescindibles para garantizar el
Programa Médico Obligatorio, y -mientras estuvo vigente- no modificó sustancialmente las prestaciones
cubiertas por la ley 23.660.
8.) Ahora bien, los antecedentes reseñados abarcan lo relativo a enfermedades y accidentes en sus
distintos aspectos y alcances.
El campo de la fertilización asistida, merece a criterio de esta Sala una consideración independiente de
todos aquellos conceptos. Es que, la normativa constitucional sobre la que basan esencialmente su
reclamo los accionantes, debe compatibilizarse, necesariamente, atento la naturaleza del tratamiento
pretendido, con las previsiones legales complementarias de nuestra Ley Suprema.
Toda persona ejerce su libertad reproductiva en su espacio íntimo, formando, el derecho a la vida y el
derecho a la salud reproductiva, parte de un mismo encuadre.De esos derechos -a la vida y a la
reproducción- no se ven privados los accionantes pues como ellos mismos sostienen ninguno de los dos
tienen problemas de fertilidad; el problema radica en que uno de ellos vive con VIH desde hace 10 años,
no así el otro cónyuge , a quien hasta la fecha los resultados médico infectológicos han dado negativo -v.
fs. 48 vta.-.
Es en razón de ello, que ante el deseo de concebir un hijo, se les indicó que de modo previo deben llevar
a cabo un procedimiento de última generación, denominado "lavado de semen" -que consiste en aislar los
espermatozoides del virus del HIV- para luego implantarlos en el útero de la mujer por medio de
diferentes técnicas de fertilización asistida.
Se encuentra debatido si la infertilidad o la esterilidad se pueden considerar enfermedades y por ende, si
caben dentro del ámbito de protección del Programa Médico Obligatorio; mas este supuesto no es el de
autos pues se encuentra expresamente reconocida la fertilidad de ambos cónyuges. Es decir que la
cuestión radica respecto de la portación del virus HIV, que es efectivamente la enfermedad y por la cual
el portador recibe la medicación pertinente; esa afección es la causa indirecta por la cual pretenden que
la prestadora del servicio de medicina prepaga cubra el tratamiento en cuestión.
Estima esta Sala que, más allá de la encomiable actitud de los actores en orden a la búsqueda de
descendencia, la decisión adoptada por el Sr. Juez de Grado no resulta arbitraria ni se aparta de los
antecedentes aplicables al caso.
Es que, por un lado, de la normativa vigente en nuestro país no puede desprenderse la obligatoriedad, ni
por derivación, de la aplicación del Programa Médico Obligatorio, de sustentar económicamente un
procedimiento de tal naturaleza.Es que el incluir tratamientos de altísimo costo como los de reproducción
humana asistida y los de manipulación genética en el paquete de prestaciones básicas para todos los
ciudadanos, exige tener en cuenta la progresividad del principio de igualdad de derechos y la equidad en
el acceso a la biotecnología en general, tanto como la capacidad del sistema para generar ingresos y
soportar los costos adicionales que ello impone (véase en esta línea: Romero, Mabel, Comentario al f allo
dictado en autos "L.M.L.C y otros c/ IOMA s/Amparo", publicado en La Ley on line); cabe señalar a esta
altura el marco al que se ciñen las normativas de emergencia previstas dentro del mismo Programa Médico
Obligatorio, que regularon la prestación del sistema ante la crisis del 2001.
En un contexto socio-económico endeble como el nuestro, donde a diario nos enfrentamos a la triste
realidad de carencias mínimas con las que conviven quienes practican la asistencia médico-hospitalaria,
imponer a una prestadora del servicio de salud, más allá de que se trate de una entidad privada, la
obligación de prestar un procedimiento que, no sólo no se encuentra comprendido dentro del Plan Médico
contratado por los actores, sino tampoco dentro de ninguno de los Planes con que cuenta esa institución,
implicaría no sólo una intromisión en la esfera de la actividad privada sino, además, coadyuvar al aumento
del índice de riesgo naturalmente existente, por cuanto importaría comprometer fondos para costosos
procedimientos que exceden las previsiones con que se han elaborado las ecuaciones económicas con las
que se sostiene el sistema.
Por último, no puede dejar de señalarse -como bien lo hizo el juez en su sentencia- que si algún derecho
le asiste a los actores a exigir la cobertura gratuita del tratamiento que legítimamente procuran para no
transmitir a su descendencia el HIV que padece uno de los progenitores, es al Estado a quien le incumbe
asumir la cobertura que es quien se encuentra obligado a garantizarel derecho a la salud reproductiva de
los ciudadanos dentro del territorio de la República.
9.) Por todo ello, y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:
Rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de fs. 110/118, en lo que fue
materia de agravio.
10.) En orden a lo señalado por la Sra. Fiscal General ante esta Cámara en su dictamen, dispónese la
recaratulación de la causa identificando los nombres de los actores con sus iniciales. A tal efecto,
remítanse las actuaciones a la Mesa General de Entradas. Cumplido, notifíquese a la Sra. Fiscal General en
su despacho, y oportunamente devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer
las notificaciones pertinentes. María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí:
Silvina D. M. Vanoli. Es copia del original que corre a fs. 157/162 de los autos de la materia.Silvina D. M. Vanoli
Prosecretaria de Cámara