Oficio 220-091870 Del 10 de Octubre de 2012

Oficio 220-091870 Del 10 de Octubre de 2012
ASUNTO: CAUSALES DE REMOCION DE UN LIQUIDADOR
Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2012- 012241761, mediante el cual formula una consulta relacionada con la remoción de un liquidador, una
consulta en los siguientes términos:
Cuáles son las causas para solicitar la remoción de un liquidador?
Al respecto es necesario efectuar las siguientes consideraciones de carácter jurídico:
i) En primer lugar, se ha de precisar que de acuerdo con el artículo 198 del Código de Comercio, tratándose
de sociedades mercantiles rige el principio de la libre revocabilidad de los administradores, que se traduce
en la facultad que le asiste al máximo órgano social para nombrar y remover al administrados,
determinación que puede adoptar en cualquier momento cuando lo estime conveniente, sin que se requiera
la verificación de ninguna condición sobre el particular.
ii) La mencionada disposición legal, referida entre otros a la elección de gerentes, representantes legales
y demás funcionarios elegidos por la asamblea, o por la junta de socios, establece que las elecciones en
tal caso se harán para los periodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos
sean revocados libremente en cualquier tiempo. Adicionalmente advierte que se tendrán por no escritas
las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por el
órgano social competente, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes.
iii) En cuanto a la remoción de los administradores puede operar también por el órgano de supervisión,
cuando quiera que dentro de la investigación administrativa que se lleve a cabo con arreglo a las
disposiciones legales previstas en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, modificado por la Ley 1429 de
2010, establezca la ocurrencia de los presupuestos que determinen su procedencia, en cuyo caso decretará
las medidas administrativas a que haya lugar.
iv) Ahora bien, tratándose del régimen concursal en la modalidad de liquidación judicial, bajo el amparo
de la Ley 1116 de 2006, se observa que es un proceso de carácter jurisdiccional donde el Juez del proceso
es la Superintendencia de Sociedades conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 116 de la
Constitución Política, por tanto competente para adelantar e impulsar el procedimiento allí previsto,
siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a
prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes; en los demás casos, el competente
será el Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor (Art. 6 Cit. Ley).
v) La calidad de auxiliar de la justicia que ostenta el liquidador y el promotor designados dentro de los
procesos concursales, asunto que regula el Art. 67 de la misma, cuando expresa “ Al iniciar el proceso de
insolvencia, el juez del concurso, según sea el caso, designará… al promotor o liquidador, en calidad
de auxiliar de la justicia, escogido de la lista elaborada para el efecto por la Superintendencia de
Sociedades” . (El llamado es nuestro).
vi) De otra parte, se anota que dentro de las facultades y atribuciones que el legislador le otorga al Juez
del concurso, el artículo 5º de la Ley Ib., en su numeral 8º señala “ Decretar la sustitución, de oficio
o a petición de parte, de los auxiliares de la justicia, durante todo el proceso de insolvencia, con
ocasión del incumplimiento de las funciones previstas en la ley o de las órdenes del juez del
concurso, mediante providencia motivada en la cual designará su reemplazo. (… .)” , precepto
concordante con lo dispuesto en el Inc. 3º, Art. 67 ibídem, que al reglamentar el tema de los liquidadores,
entre otros, expresa que “ … los promotores y liquidadores podrán ser recusados o removidos por
el juez del concurso por las causales objetivas establecidas por el Gobierno. (… .)” .
vii) Posteriormente, en el artículo 8º de la citada ley, preceptúa que “ Las cuestiones accesorias que se
susciten en el curso del proceso de insolvencia se resolverán siguiendo el procedimiento previsto en
los artículos 135 a 139 del Código de Procedimiento Civil. (… .)” :(Destacado no es del texto
normativo).
viii) Sin embargo, resulta oportuno traer a colación la opinión autorizada del Dr. Juan José Rodríguez
Espitia, que referido al tema de los incidentes expresó “ … no cualquier asunto requiere tramite incidental,
pues este solo procederá en aquellos casos en que se traten aspectos de especial relevancia para el proceso
y que no son objeto de decisión por parte del juez en la calificación y graduación; en este sentido, serán
objeto del tramite incidental entre otros, la remoción de administradores, revisor fiscal, auxiliares
de la justicia, declaración de ineficacia, etc.” . (Negrilla no es del texto – Nuevo Régimen de Insolvencia,
U. Externado de Colombia, Primera Edición 2007, Pág. 116).
ix) Luego, del texto del ordenamiento que aquí se comenta, aunque a lo largo de la mencionada ley no
existe un desarrollo expreso del procedimiento para la remoción del liquidador, sí es clara la remisión a
las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la materia -Artículos 135 a 139-, donde de manera
inequívoca se señala el trámite y efectos de los incidentes; cuándo se admite o se rechaza; dentro del
procedimiento, vencido el termino del traslado, se dispone que el Juez ordenará la práctica de las pruebas
que hubieren sido solicitadas o las que considere necesarias, por lo que cumplido este procedimiento se
decidirá el incidente.
x) En resumen, se tiene que en materia de remoción de los liquidadores en procesos de liquidación judicial,
las normas aplicables son las previstas en el Código de Procedimiento Civil, siendo competente para su
trámite la Superintendencia de Sociedades, que decidirá en ejercicio de las facultades jurisdiccionales que
le han sido conferidas por la Constitución y la ley.
xi) De otra parte, a la luz de la Ley 222 de 1995, cuyo Título II a pesar de haber sido derogado
expresamente por la Ley 1116 de 2006, se sigue aplicando, al tenor de lo dispuesto en el artículo 117
ibídem, a los concordatos y liquidaciones obligatorias de personas naturales y jurídicas que al momento
de entrar a regir dicha ley se encontraban adelantando uno u otro proceso; al igual que los acuerdos de
reestructuración ya celebrados y los concordatos y quiebras indicados en el artículo 237 de la Ley 222 ya
citada:
a.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 171 ejusdem, norma aplicable al trámite del concordato o al
de la liquidación obligatoria de las personas naturales y de las personas jurídicas diferentes a las
sociedades comerciales, por remisión expresa del artículo 231 op. cit., “ Habrá lugar a la remoción del
liquidador, de oficio o a petición de la junta asesora, cuando se acredite el incumplimiento grave de sus
funciones.
De la solicitud de la remoción se dará traslado al liquidador, por el término de cinco días, vencido el cual
se decidirá la misma y se designará a la persona que haya de sustituirlo. Contra esta providencia procede
únicamente el recurso de reposición.
Si se encuentra probado el motivo de la remoción, el liquidador no tendrá derecho al pago de los honorarios
definitivos” . (El llamado es nuestro).
b.- Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que cuando el liquidador incurra en el
incumplimiento grave de sus funciones, el juez del concurso podrá de oficio o solicitud de la junta asesora
remover al mencionado auxiliar de la justicia, para lo cual debe seguirse el trámite allí previsto.
c.- Que si bien la aludida disposición no le otorga legitimación expresa a un acreedor individualmente
considerado para solicitar la remoción del liquidador, ello no significa que en ejercicio de las facultades
que le concede la ley concursal a las partes en el escenario del proceso de liquidación, pueda uno de
aquellos actuando en la referida calidad, poner en conocimiento del juez del concurso los hechos que
puedan configurar la causal de remoción, en cuyo caso deberá aportar las pruebas que sean conducentes
y necesarias a efectos de que se proceda oficiosamente a darle trámite a la remoción.
En efecto, la calidad de parte en un procedimiento jurisdiccional como es el trámite de una liquidación
obligatoria, faculta a quien así actúa para dirigirse al juez en procura de hacer valer sus derechos y
garantizar la materialización del debido proceso. De allí que cualquier acreedor del deudor concursado,
habiéndose hecho parte en el trámite, pueda poner en conocimiento del juez los hechos y las pruebas
necesarias y conducentes para que oficiosamente se proceda a la remoción del mencionado auxiliar de la
justicia, cuando incurra, se repite, en el incumplimiento grave de sus funciones.
En los anteriores términos, damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el
alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo.__