Las bases constitucionales del derecho de los contratos, Análisis crítico del alcance del principio de la autonomía de la voluntad: Limites. Dra Lidia M.R Garrido Cordobera1 Sumario I Bases constitucionales del derecho de los contratos II Autonomía de la voluntad: Limites Bases constitucionales del derecho de los contratos Al aludir a las bases constitucionales del derecho de los contratos ya estamos evidenciando la toma de posición frente al tema de reconocer la existencia de vasos comunicantes entre las disposiciones del derecho civil y comercial y los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna. El Estado Constitucional de Derecho la regla de reconocimiento constitucional2 se estructura a partir de la combinación de una fuente interna (el texto constitucional) y una fuente externa (ius cogens, Tratados internacionales, jurisprudencia internacional y costumbre internacional) en donde cada fuente tiene su espectro de validez propio. La adecuación de las normas inferiores surge del parámetro de validez de la fuente interna y del parámetro de aplicabilidad emergente de la fuente externa.3 Por tal razón, uno de los elementos fundantes del paradigma (sin el cual no habitamos dicho modelo), lo instituye la fuerza normativa de la Constitución que irradia sus contenidos (formales y sustanciales) a todos los ordenamientos secundarios y a todas las relaciones existentes en la sociedad (las verticales —entre habitante y Estado— y las horizontales —entre particulares). La fuerza normativa de la Constitución en las relaciones "inter privatos", proviene directamente de su operatividad plena, al igual que en las relaciones existentes entre la persona y el Estado. Es imperioso que en un Estado Constitucional de Derecho, la 1 Publicado el 10 de octubre de 2013. Sostiene Gil Domínguez sobre la regla de reconocimiento constitucional que “… Es regla porque configura un espacio normativo determinado. Es de reconocimiento porque previa a ser utilizada, reconoce las condiciones de validez de la fuente externa y mediante la aplicabilidad combina dicho producto normativo con la fuente interna, estableciendo el parámetro de verificación de validez de las normas inferiores. Es constitucional porque se conoce suprema y de aplicación directa.” (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, La regla de reconocimiento constitucional argentina, Ediar, Bs. As., 2007, p. 143) 3 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Ob. Cit. p. 143. 2 normatividad constitucional se expanda a la totalidad de las relaciones de alteridad que en la convivencia social ponen en contacto a las personas. No hay una vinculación directa e inmediata cuando la relación se traba entre un habitante y el Estado y una situación jurídica indirecta o mediata cuando el nexo se suscita entre particulares; en ambos supuestos —y aun cuando la materia u objeto quede subsumida por el derecho privado— la fuerza normativa de la Constitución tienen un efecto directo e inmediato.4 La moderna teoría del Derecho viene pregonando que las autonomías materiales de las ramas jurídicas no son compartimentos estancos (Ciuro Caldani), solo una visión positivista y fraccionada del mundo jurídico pudo pensar que el Derecho Civil y el Derecho Privado son dos áreas sin vinculación.. El derecho contractual esta y estuvo vinculado al derecho constitucional por que sus principios generales son de raigambre constitucional, el orden publico, la buena fe y la autonomía privada han tenido su pleno reconocimiento tanto en la constitución histórica como en la actual5 Recordemos que las constituciones han nacido como sistemas de garantía y de diseño del estado (forma de gobierno) y que plasman ideas no solo políticas o económicas sino también filosóficas. Hesse nos dice que ambos derechos aparecen como parte necesaria de un orden jurídico unitario que recíprocamente se complementan, se apoyan y se condicionan, hablando de funciones de garantía orientación e impulso6 Duguit, en Las transformaciones del Derecho Publico y Privado 7. decía que se podía hablar de las transformaciones del Derecho privado sin entrar en el detalle de las leyes positivas, puesto que en la realidad de las cosas hay una transformación continua y perpetua de las ideas y de las instituciones, sosteniendo también muy acertadamente que las leyes positivas, los códigos pueden permanecer intactos en sus textos rígidos, pero que por la fuerza de las cosas, la presión de los hechos, de las necesidades practicas puede ocurrir que el texto haya quedado sin fuerza y sin vida, o bien que mediante una sabia y sutil interpretación se le de un sentido y un alcance no soñado por el legislador al redactarla8. 4 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Derecho a la no discriminación negativa y alquileres: la fuerza normativa de la Constitución en las relaciones horizontales, LA LEY 2006-F, 379 5 NICOLAU, N Fundamentos del derecho contractual, pag 41 y ss , Ed La Ley 2009 6 HESSE, K Derecho Constitucional y Derecho Privado Madrid 2001 7 DUGUIT, L Las transformaciones del Derecho (Publico y Privado) Buenos Aires Ed. Heliasta 1975,1ra ed, traducción Adolfo G.Posada y Ramón Jaén Las transformaciones del Derecho Publico y Carlos G.Posada Las transformaciones del Derecho Privado 8 DUGUIT, L, ob cit, pags 171 y 172 Recordemos su postura realista con respecto al derecho civil al sostener la idea de la existencia de una regla social y también su concepción de función social9 sus posturas parten de la idea de que el Derecho es un producto de la vida social y tiene sin lugar a dudas, como el mismo Duguit lo reconoce, una base en la construcción sociológica de Durkheim, quien da como fundamento del derecho la noción de solidaridad humana10. Dentro de los elementos esenciales constitutivos del sistema civilista11 menciona: 1ro la libertad individual, 2do el principio de la inviolabilidad del derecho de propiedad, 3ro el contrato, 4to el principio de la responsabilidad por culpa (analizando luego la responsabilidad objetiva por riesgo, que refiere a la concepción solidarista tal como lo hemos consignara en mucho de nuestros trabajos12). Al conceptualizar ·libertad”, dice que ella conlleva para el individuo el deber de desenvolver su individualidad física, intelectual y moral tan completamente como sea posible, de la mejor manera y sin entorpecer la de los demás13, todo hombre tiene una función social que realizar. La libertad no seria un derecho sino un deber el de ejercer su libertad, de no dificultar la actividad de los demás, de favorecerla y de ayudarla de ser posible14 . Mosset Iturraspe y Piedecasas señalan como aspectos sobresalientes del “derecho civil constitucional” su tarea en cuanto a precisar los derechos fundamentales, su función promotora de la transformación de las instituciones tradicionales del derecho civil, y su lucha por la eficacia directa, derogativa, invalidatoria, interpretativa e informadora de la norma constitucional15. En la Argentina advertimos esa constitucionalizacion desde hace años, primero de un modo intuitivo, con algunas referencias en los libros y su captación en fallos que marcaron hitos como Ercolano o Cine Callao y hace 9 MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ , Leon Duguit (1859-1928) Jurista de una sociedad de transformación , en ReDCE nº4 julio-diciembre 2005, pag 483 y ss, España 2005. 10 El solidarismo se presentaba como un cauce privilegiado del moralismo organizado y de la pacificación social, siempre dentro de un pretendido marco científico, por ello Duguit afirma que la solidaridad es, a la vez mas y menos que la caridad y la fraternidad, la solidaridad es inherente a la naturaleza humana y refleja su comunidad de destino y su mutua dependencia, por lo que permite ampliar el ámbito de la justicia. 11 DUGUIT, L, ob cit, pags 183 y ss Deja de lado expresamente la organización de la familia expresamente. 12 GARRIDO CORDOBERA; L M.R. La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños: de las fronteras individuales a la realidad de la colectividad, Vniversitas, Bogota, Nº118, 15-30, enero-junio de 2009. 13 DUGUIT, L, ob cit, pags 180 y ss El hombre no tiene derecho a la inactividad, a la pereza. DUGUIT, L, ob cit, pag 179. 14 MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ ob cit, pag 516. 15 MOSSET ITURRASPE, J PIEDECASAS, M. A. Contratos apectos Generales , 164 Ruvinzal Culzoni unos años de un modo mas sistemático y evidenciado por un reconocimiento directo de nuevos derechos y garantías constitucionales. Decían Garrido y Zago respecto de la autonomía de la voluntad que era necesario recordar sus sustento constitucional pues además de la amplitud resultante delos arts 14 y 33 es conveniente tener presente que ningún habitante de la Nación esta obligado a hacer lo que la ley no manda , ni privado de lo que ella no prohíbe (art 19)16. La libertad de contratación tiene además el respaldo constitucional en el sentido amplio del art 28 cuando se dispone que los principios, derechos y garantías y derechos reconocidos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio que concuerda con la primera parte del 14. Someramente podemos revisar nuestra línea de vida Constitucional, en 1853 básicamente se plasman los derechos de 1ra generación, el derecho a la vida, la integridad física, la libertad y la igualdad, el derecho de propiedad, de ejercer el comercio. Industria licita, de asociarse pero todos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Si bien el modelo constitucional es norteamericano y el Código Civil en materia contractual es francés, se plasma las ideas del iluminismo y del liberalismo con la libertad y la propiedad como ejes. El contrato es la autorregulación donde lo querido es lo justo. Sin embargo podemos ya rescatar como limite puesto por el Codificador el orden publico, que aparece como una imposición del interés general al cual la comunidad vincula su propio destino, según Vanossi, que se manifiesta como un núcleo imperativo indisponible para la autonomía de la voluntad 17. En esta misma línea y con un concepto mas abierto y solidarista rescatamos la incorporación de los derechos implícitos del art 33 de la CN y la aplicación que via interpretativa se hizo del art 953 del objeto del negocio jurídico. Con el advenimiento del Constitucionalismo social con el Estado de Bienestar se incorporan los derechos sociales y económicos, se habla ya de una igualdad no formal sino real de oportunidades. Además se toma al hobre en su relación con los grupos, al familia, asociaciones intermedias En materia contractual podemos mencionar como hitos las leyes de locaciones, y sobre todo la reforma de la ley 17711/68, que en sintonía con el ideario solidarista incorpora en norma un plexo de principios aplicables a la 16 17 GARRIDO RF y ZAGO, JA, Contratos Civiles y Comerciales, T 1, pag 346 y ss (Ed Universidad 1998) VANOSSI; J Teoría Constitucional T2, 39 (Depalma 2000) dinámica contractual como la buena fe, la equivalencia de las prestaciones (en la imprevisión y en la lesión) y el ejercicio regular de los derechos. El constitucionalismo mas moderno es receptado en la reforma de 1994 que incorpora las garantías en la relación de consumo, contábamos con una ley de 1993 de PC que receptaba los principios tuitivos, los derechos ambientales y el amparo colectivo, también la incorporación de los Tratados de derechos Humanos con rango constitucional, lo que plantea la internacionalización de ciertos derechos. Un correlato a modo de ejemplo lo podemos mencionar en cuestiones de discriminación en cuento a contratar o no contratar o por ej en los derechos del niño y la mayoría de edad que hoy se ha subsanado. La libertad implica la autonomía de la voluntad consagrada en el Código Civil Argentino y en nuestra Constitución, y ello implica el derecho de querer jurídicamente, el derecho de poder por un acto de voluntad y bajo ciertas condiciones crear una situación jurídica y por ello el contrato origina una modificación jurídica de la esfera de los sujetos intervinientes El reconocer el sustrato en las normas fundamentales implica reconocer que se plantearan cuestiones álgidas cuando el estado por ejemplo intervenga en los efectos del Contrato mediante legislaciones de emergencia y la posibilidad de discutir la constitucionalidad o no. Recordemos lo casos de Horta, Cine Callao, Peralta, aplicaciones en Cámara serian Freddo, Marisol, II Autotomía de la voluntad: Limites 1. El contrato como manifestación de la autonomía: Sabemos que el concepto del contrato, no ha permanecido inmutable en el tiempo y ha receptado las diferentes corrientes filosóficas e históricas18, es un concepto cambiante según las costumbres e ideas imperantes y con el nos referimos a diferentes situaciones que no siempre tienen muchos puntos de contacto 18 GARRIDO R.F.- ZAGO J.A.- Contratos Civiles y Comerciales, Buenos Aires, Ed. Universidad 1985 1ra ed ALTERINI, A. A., Contratos - Teoría General, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1998, 1ra ed.; LORENZZETTI, R.- Tratado de los Contratos Parte General, Rosario,,Ed. Rubinzal- Culzoni, 2004, 1ra ed. MOSSET ITURRASPE, J.– PIEDECASAS, M. A. Contratos-Aspectos Generales Ed. Rubinzal- Culzoni, 2005, 1ra ed DIEZ PICAZO, L. y GULLÓN A., Sistema de Derecho Civil Madrid 2005,Ed. Tecno, 9 ed.. LOPEZ DE ZAVALIA, F. Teoría general de los Contratos, Buenos Aires 1971 Ed. Zavalia; 1ra ed SPOTA A. G.- Instituciones de Derecho Civil- Contratos , Buenos Aires 1980,Ed. Desalma, 2da ed Esto, fue criticado por Duguit quien sostenía que se ha designado con el nombre de contratos a situaciones diferentes que técnicamente no coinciden con el clásico espíritu civilista, poniendo como ejemplo los contratos de adhesión, las concesiones o contratos de suministro publico, las convenciones colectivas y considerándolas en su tiempo figuras nuevas que no se ajustan a ese molde civilista tradicional19. Veamos cual es la situación que se ha ido afrontando y como el derecho se ha ido ajustando a la variación de los hechos sociales para convertirse en derecho vivo, del siglo actual aun con normas de otro siglo Se ha proclamado durante mucho tiempo que la autonomía de la voluntad y la libertad son la base necesaria del acuerdo de voluntades de lo que técnicamente denominamos contrato pero aclaramos que debe perseguir como decimos siempre un fin ético y social20, En la concepción liberal, la libertad implica la libertad de contratar o no, la elección de con quien hacerlo y la posibilidad de fijar su contenido, si a ello le sumamos la fuerza que se le reconoce a la autonomía de la voluntad, el respeto a la palabra empeñada y la seguridad jurídica, arribamos al resultado de que los contratos no pueden ser revisados o morigerados salvo pacto expreso de las partes. En la Argentina es clásico el trabajo y las enseñanzas del prof Marco Aurelio Risolia que veía con disfavor la intervención de ciertos institutos morigeradores que ya contaban con varios adeptos antes de la reforma de 196821. Con respecto a los alcances de instituto del contrato en el derecho argentino la doctrina ha sostenido que el art. 1137 debe unirse necesariamente con los arts. 1167 y 1169, a fin de completar el concepto, siendo el eje del sistema nuestro tan mentado art.1197, que proveniente del art. 1134 del Código Civil Francés y que plasma lo que se ha denominado el dogma de la autonomía de la voluntad, coincidiendo con lo expresado por nuestro codificador en la nota del art. 943 in fine, que dice que el consentimiento libre hace irrevocables los contratos y en esta línea recuerdan Alterini y López Cabana la frase de Fouille: Quien dice contractual dice justo22 19 DUGUIT, L, ob cit, pags 223 y ss GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La Buena fe como pauta de interpretación en los contratos. en Tratado de la Buena fe en el derecho Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed.; GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit. 21 RISOLIA, M. A.- Soberanía y Crisis del contrato Buenos Aires 1958, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed. 22 ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M., La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires 1989, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed. 20 Sin embargo con la reforma del año 1968 y la incorporación de los institutos de la lesión, la imprevisión y el abuso de derecho, el ámbito contractual ha cambiado notablemente23, a ello se sumaba la posterior sanción de la ley de protección al consumidor con sus modificaciones y la recepción de estos derechos en la Constitución Nacional en el art 42 en el año 1994 el panorama contractual es sin dudas otro. Ya recordaban Alterini y López Cabana que la denominada crisis de la autonomía de la voluntad - y no del contrato- en realidad concierne a reformulaciones de criterios interpretativos de sus alcances, mas que un problema de libertad es un problema de sus límites, es un problema de medida24 Conviene que recordemos pues esencial para el desarrollo de nuestras ideas, que la teoría contractual esta estrechamente vinculada a las ideas de cómo la sociedad y el mercado deben ser organizados. Pasemos entonces revista a algunas opiniones doctrinales. Para MacNeil, el contrato es un instrumento de previsión de futuro que utiliza de manera accesoria la voluntad de las partes siendo sensible a los cambios de la realidad social ya que existe una relación entre el contrato y las circunstancias que lo rodean y para Posner el contrato seria un instrumento de coordinación eficiente que debe utilizarse por las partes de manera no oportunista a fin de evitar costosas medidas de autoprotección25. La teoría del contrato relacional esta basada en cuatro ejes el 1ro que toda transacción esta inmersa en relaciones complejas, el 2do que el entender toda transacción requiere entender todos los elementos esenciales de las relaciones circundantes, 3ro que el análisis efectivo requiere el reconocimiento y la consideración de todos los elementos esenciales de las relaciones circundantes que pudieran afectar significativamente la transacción, 4to el análisis combinado y contextual de las relaciones y transacciones es mas eficiente y produce un resultado analítico final mas completo y seguro que el que se obtiene con el análisis no contextual de las transacciones26. Según Mac Neil contrato quiere decir relaciones de intercambio entre gente que ha intercambiado, esta intercambiando o espera intercambiar en el 23 GARRIDO R. F.- ANDORNO, L O.- Ley 17.711 Reformas al Código Civil , Buenos Aires, Ed. Zavalia, 1969, 1ra ed.. 24 ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 15 y ss 25 NICOLAU, N. L.- El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato” en Tratado de la Buena fe en el Derecho, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed. 26 NICOLAU, N. L.- Fundamentos del derecho contractual, , Buenos Aires Ed La Ly, 2009, pag 14 y ss, 1ra ed futuro. Supone relaciones complejas entre diversas partes en las que los vínculos personales de solidaridad, confianza y cooperación son determinantes, se vincula con sus circunstancias y en consecuencia si ellas varían las partes están implícitamente obligadas a adaptar el contrato. Es una visión superadora de la teoría del análisis económico En el derecho moderno, no podemos pasar por alto, la concepción de Ghestin que se asienta en lo útil y lo justo, se sostiene entonces que se le acuerda fuerza obligatoria al acuerdo de voluntades si el mismo presenta utilidad social y justicia contractual. Creemos que esta línea de pensamiento nos lleva directamente en el tema de lo justo y a la buena fe contractual con todas sus implicancias. Se acepta una nueva manera de considerar el contrato, lo vemos como una unión de intereses equilibrados, un instrumento de coordinación legal, la obra de la mutua confianza, y se sitúa en la egida de un juez que deberá saber ser cuando corresponda, Juez de equidad27 El contrato como expresión humana se encuentra circunstanciado28, ubicado en un tiempo-espacio, es lo que en la doctrina alemana configuro la base del negocio jurídico- Como categoría es susceptible de diversas clasificaciones teóricas, con importancia practica (contratos consensuados, mega-contratos, nacionales, internacionales, conexos, de colaboración, civiles, comerciales etc). Los contratos responden a categorías y conceptualizaciones y por ello los sistematizamos y hablamos de tipos contractuales englobantes de cada contrato particular29 . Recalcamos siempre que la evolución y transformación que ha sufrido el instituto es evidente, en la actualidad más que un problema de crisis lo que afrontamos es uno de ajuste y de límites, es la adecuación a las normas de orden público, la moral, las buenas costumbres30 y a las nuevas realidades. El contrato en Argentina mantiene su base fundamental en los arts. 19 (libertad 27 ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M.,ob cit pag 71y ss GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La interpretación de los actos jurídicos en “Revista Zeus”1987; GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-Interpretación en GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Contratos Civiles y Comerciales ,Actualización de GARRIDO R. F.ZAGO J. A. Buenos Aires, Ed universidad, 1998, 1ra ed. 29 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. . 30 Con anterioridad a la reforma recordemos que nuestra jurisprudencia utilizando el artículo 953 referido al objeto del negocio jurídico y los artículos concernientes a la causa brindaron soluciones justas a situaciones disvaliosas. 28 de contratación), 16 (igualdad), y 17 (propiedad) 31, a lo que sumamos el art 42 de la Constitución Nacional Argentina El derecho parte de igualdad ante la ley y esto exige trato de igualdad en iguales circunstancias (conforme al Art.16 CN Argentina), pero los hombres no somos iguales, ni siquiera puede considerársenos fungibles y aun en la masificacion mantenemos el principio de identidad, por lo que en realidad estamos frente a una ficción de las que se consideran ficciones necesarias. El hecho que una parte tenga menor poder de negociación32 que otra puede ser decisivo, el mero consentimiento de las partes, si ellas están en situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato. En esta corriente jurídica Josserand señalo que la defensa del débil jurídico es la preocupación esencial del derecho moderno. La función de protección de la debilidad jurídica es llevada a cabo muchas veces mediante la coordinación, como un mínimo inderogable que condiciona la autonomía privada sobre el que se construirá el contrato estableciéndose ciertas normas cargadas de orden publico que no pueden ser vulneradas, como se por ejemplo con la dispensa de dolo o de las cláusulas exonerativas de responsabilidad en materia de consumo. Señalaban Alterini y López Cabana que lo justo en los contratos entre iguales consistirá en el sometimiento estricto a los términos del pacto, y en los contratos entre desiguales el mantenimiento del equilibrio de la relación de cambio, en el primero la libertad exige el reconocimiento de la plenitud de efectos para el albedrío y en el segundo la reafirmación a favor del débil jurídico33 En nombre de una igualdad, según Larroumet, desde hace tiempo muchos contratos son sometidos al dirigismo argumentandose que la desigualdad de hecho es óbice de la libertad contractual en la determinación del contenido del contrato, cuando una parte puede abusar, es necesario reglamentar el contrato mediante disposiciones legales imperativas34 . 31 Se puede recordar los clásicos fallos de Corte Suprema Cine Callao, Horta, Ercolano, Peralta y mas recientemente los referidos a la emergencia económica, Smith, San Luis, Bustos. 32 VALLESPINOS, G- El contrato por adhesión a condiciones generales , Buenos Aires 1983 , Ed Universidad, 1ra ed GARRIDO R. F.- ZAGO J. A ob cit; 33 ALTERINI , A.A – LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 80 y ss 34 ALTERINI A. A.- ob cit Hemos sostenido siempre que el derecho debe atender a las diferentes realidades y distinguir entre megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en igualdad jurídica y los contratos entre quienes son desiguales. La debilidad ante una posición dominante determina soluciones especiales. que se evidenciara en cuestiones de interpretación35 o directamente en la recepción expresa de la temática de los consumidores36 Debemos tener presente los fenómenos de la globalización y la internacionalización del derecho, la presencia de contratos realizados por Internet y de los contratos vinculados; la tendencia a establecer normas estatutarias de protección (Contratos de adhesión, consumidores) y el auge de la autorregulación mediante los contratos atípicos que configuran las transformaciones que ha sufrido y sufre el instituto que nos ocupa37. El “orden público de protección” tiende a resguardar a una de las partes contratantes considerada la mas débil y a mantener el equilibrio interno del contrato haciendo a la justicia del contrato o mejor dicho a la justicia conmutativaRecordemos como ya lo dijimos, que en la actualidad el contrato tiene un fin ético y social y no es sólo un instrumento de realización de intereses económicos y que tiene una dimensión distinta que debe conllevar a la realización del progreso económico, ético y social de las comunidades38. 35 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La buena ... ob ci. En la Republica Argentina primero en la Ley de Protección al Consumidor Ley 24240 y en 1994 con la Reforma Constitucional en el art 42 de nuestra Carta Magna. 37 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- actualización de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit ALTERINI, A. A.- Contratos... obcit; LORENZZETTI, R.- ob cit. 38 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociación contractual y el análisis económico del Derecho en Análisis Económico, Buenos Aires 2006, Ed. Heliasta 1ra ed.; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M ob cit 36 Veamos primero lo que ocurre en los contratos negociados: Los principios de UNIDROIT establecen que las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido dejándose a salvo las leyes imperativas, el mismo criterio resulta del proyecto de Código Europeo de Contratos, (art.2) y de los Principios de Derecho Europeo (art.1.102). La autonomía de la voluntad descansa sobre la libertad contractual o autodecisión, esto implica el derecho a contratar o a no contratar y la libertad de autorregulación39. Nosotros creemos que los contratos negociados siguen vigentes para una categoría de sujetos y tipos contractuales y plasman una porción de la realidad 40. En la Argentina el denominado dogma de la autonomía de la voluntad es considerado un principio general de derecho de fuente constitucional41. Esta libertad de autorregulación del contrato, implica no solo la fijación de su contenido sino también la facultad de modificarlo y de extinguirlo unilateral o bilateralmente. Se aplican entonces usualmente las disposiciones de los Códigos o leyes generales, que consagran el principio de la autonomía de la voluntad y se habla de contrato negociado, contrato plenamente consensuado y hasta de contrato relacional42 pudiendo referirse tanto a personas físicas como jurídicas y siempre teniéndose presente los limites tradicionales de orden publico. El contrato-formulario es en realidad una modalidad de contratación que no siempre implica un desequilibrio sino que evidencia una pre-redacción por una de las partes o de un tercero. Con respecto a los contratos celebrados por adhesión señalan Garrido y Zago que estos contratos constituyen una nueva forma de contratación, en que el consentimiento tiene matices diferentes43. En la Argentina se ha desarrollado desde la década del 80 tanto por los civilistas como por los comercialistas una profusa doctrina y jurisprudencia, estableciéndose pautas para la interpretación de esta categoría contractual44. 39 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit BAROCELLI, S. S.- ¿Existe obligación de contratar? Análisis de supuestos particulares. Doctrina judicial,.Ed La ley 40 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- en actualización de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob.cit. 41 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. ob cit ALTERINI, A. A ob cit; LORENZZETTI, R.- ob cit. 42 PORTO MACEDO JR. R.- ob. cit 43 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit. 44 VALLESPINOS, G- ob cit. Para Vallespinos el contrato por adhesión es aquel en el cual el contenido contractual ha sido determinado con prelación por uno solo de los contratantes, y al cual deberá adherir el otro co-contratante que desee formalizar una relación jurídica 45. Los códigos clásicos no se ocuparon específicamente del consumidor, no obstante se lo consideraba el comprador de la cosa en el contrato de compraventa, el locatario en le locacion y la jurisprudencia fue dándole perfiles propios a una categoría46 . El consumidor esta perfilado por el art 1 LPC como toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita o onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, comprendiendo también a quien sin ser parte en una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicio como destinatario final y a quien de cualquier manera esta expuesto a una relación de consumo. La relación de consumo es entendida como el vinculo jurídico entre el proveedor y consumidor (art 3)47. Hay que recalcar también la importancia que se le asigna a la información, y nuestra ley establece que el proveedor esta obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes o servicios y las condiciones de su comercialización, esta debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión, esta disposición esta en perfecta alineación con el art 42 de la CN Arg que dice los consumidores y usuarios tienen derecho a una información adecuada y veraz. La ley original ya contenía en su articulado referencias a los contratos de adhesión, en formularios y a los contratos tipo en los arts 38 y 39, se establece en ellos que la autoridad de aplicación vigilara que los contratos de adhesión o similares (realizados en serie, y en formularios) no contengan las denominadas cláusulas abusivas, sobre todo cuando estas cláusulas son redactadas unilateralmente por el proveedor sin que la otra parte tenga posibilidad de discutir su contenido. El actual art 36 establece un régimen detallado de aplicación a las operaciones financieras de consumo que busca tutelar de un modo mas 45 VALLESPINOS, G- ob cit. ALTERINI, A. A.- Contratos... ob cit. 47 ALTERINI, A.A. Las reformas a la ley de defensa al consumidor (primera lectura 20 años después) Suplemento La Ley Reforma a la ley de defensa al Consumidor, abril 2008 46 efectivo al consumidor o usuario48, que consideramos muy positivo y que plasma lo sostenido por na jurisprudencia y doctrina autorizada.. Como ha podido observarse la teoría tradicional del contrato se ha visto impactada por las transformaciones sociales que se han operado en el ambito de la negociación y de la autonomía de la voluntad y la manera de manifestar el consentimiento, pero los principios generales de buena fe y de solidaridad continúan en nuestro criterio mas presentes que nunca. 2. El aporte del análisis económico del Derecho: Las normas contractuales establecidas en los ordenamientos tienen la función de establecer las condiciones generales que evitan la negociación particular de todas las contingencias, y solo cuando los beneficios del apartamiento del sistema regulado son superiores a los costes de la modificación, la regla privada contractual aparece como necesaria49. El reconocimiento jurídico en las legislaciones de la libertad contractual abre a los sujetos la posibilidad de regular sus asuntos y sus relaciones mutuas mediante acuerdos de carácter negocial según su libre albedrío y su responsabilidad, es la expresión del principio de autonomía y es conocido como el pilar básico de la estructura del derecho contractual como clásicamente lo concebimos50. En virtud de esta libertad contractual cada cual determina por si mismo con quien quiere mantener relaciones contractuales y a que debe referirse esta libertad de contratación; y determinan por si mismos sus obligaciones mutuas y sus modalidades (autonomía reguladora), pero aclaremos una vez mas, que desde una perspectiva económica solo estaremos frente a un contrato valido cuando un determinado acuerdo cumple la función económica de utilidad a ambas partes, a no ser que estemos frente al supuesto de que una de ellas renuncie conscientemente a sus preferencias51. Recordemos que las premisas del contrato perfecto son que los contratantes actúan racionalmente, que disponen de todas las informaciones contractualmente relevantes, que regulan todos los puntos igualmente relevantes, que el contrato se ha concluido de buena fe, suponiéndose por ello 48 MULLER, E- SAUX, E, SANTARELLLI, F Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada, PICASSO; S- LOPEZ FERREIRA; R (Dtes), Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed. 49 TORRES LÓPEZ, J.- ob cit. 50 Debemos recalcar que reconocemos esta autonomía dentro de los marcos establecidos por el derecho mediante las normas de orden publico y respetando los principios generales del derecho. 51 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociación.... ob. cit SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit. que el engaño, amenazas y la influencia de poder o monopólico quedan excluidas. Por ello hemos dicho que la tarea de la legislación y la jurisprudencia ante un contrato alterado, en el cual esa alteración no haya sido prevista en el contrato, será, la de maximizar racionalmente la utilidad, ello consiste en imputar el riesgo a aquel que puede reducirlo o absorberlo al menor costo. El derecho contractual tiene la función de reconstrucción del contrato imputando las consecuencias a través de normas supletorias o limitando sus alcances mediante normas imperativas, La reconstrucción del contrato nos llevara a la base del negocio jurídico y a los institutos correctores que cada derecho recepta, pero sobre todo a la buena fe (en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos). En nuestro derecho institutos como la lesión y la imprevisión son claros ejemplos normativos y la frustración el fin del contrato uno de interpretación jurisprudencial. Al buscar ejemplos concretos en la legislación argentina surgen inmediatamente figuras como el Pacto Comisorio Tácito previsto en el 1204 del CC Arg , la Imprevisión prevista en el 1198 2da parte, los institutos de la Lesión (art 954), el Abuso de Derecho (art.1071), las normas relativas a las garantías de evicción y vicios previstas por el Código Civil y también las disposiciones de la Ley del consumidor, las normas que establecen los alcances de la responsabilidad contractual, etc. La reconstrucción del contrato se realiza mediante la interpretación judicial supliendo la voluntad hipotética de las partes teniendo en cuenta lo que ellas habrían acordado si hubieran contratado con un comportamiento honrado, con un examen calculado de sus intereses según la buena fe, se trata de un criterio objetivo que refiere a la conducta de partes honradas, en colaboración leal, que hubiesen acordado observando los parámetros de buena fe y la costumbre del lugar de forma razonable y equitativa para obtener una compensación justa de intereses52. A veces también mediante la integración incorporando al contrato una serie de normas que le dan competitividad ala negocio jurídico Uno de los problemas que ha enfrentado la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera es el reconocimiento de las diferentes realidades o situaciones contractuales53, muchas veces se habla de 52 SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit. GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit 53 modalidades o categorías contractuales a fin de poder asir estas desigualdades que se dan a veces en lo económico y también en el poder de negociación. Una propuesta de recepción normativa de estas desigualdades la encontramos en el Proyecto Argentino de Unificación de 1998, que considera contrato discrecional a aquel cuyas disposiciones han sido tomadas de común acuerdo por todas las partes, denomina contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las parte (conforme a la Directiva Consejo de la Comunidad Europea 93/13 art 3.2), contrato a condiciones generales, al que refiere a las cláusulas incluidas en el instrumento del contrato particular que estén separadas de el, y contrato celebrado por adhesión al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptación (conforme al C C. de Québec)54. II Límites a la autonomía de la voluntad Una vez establecido el contrato sin vicios, lo mas normal es que el contrato se cumpla en el futuro conforme a lo pactado, VS liberal e individualista al proyectar el código en la época de la consolidación de la organización nacional sobre la base de la libertad individual fue fiel al presupuesto de sometimiento de las partes como a la ley misma. Recordemos el libro y obra de Risolia sobre soberanía y crisis del contrato pero también las palabras de Videla Escalada haciendo hincapié a la espiritualización del contrato, la profundización de su estudio, se podría suponer que el proceso evolutivo del contrato ha continuado ordenada y progresivamente. En sus estudios señala que se ha retornado a la lesión con un acento subjetivo y no solamente el de la desproporción, se desarrolla la teoría de la cusa con un doble aspecto moral y social, se acentúa la protección de buena fe y se incorporan institutos como la imprevisión y el abuso55 El estado moderno ha restringido en forma explicita, mediante leyes imperativas, el dirigismo contractual consiste en la imposición de ciertas normas, tuvo su primera manifestación importante con la ley de locaciones que modifican los plazos, y se acrecentado con las distintas leyes de ALTERINI, A. A.- ob cit LORENZZETTI, R.- ob. cit. ORDOQUI CASTILLA, G, Desequilibrio de los contratos (Privados y Publicos)Ed Diversidad Católica del Uruguay 54 Ver Art. 899 del Proyecto de Unificación y nota de elevación. 55 VIDELA ESCALADA, Contratos T 1, 87 y ss, BS As 1971) emergencia. En tal sentido en Avico c/ de la Pesa, del 7/12/1934 se declararon constitucionales las normas de emergencias siempre que tengan plazo determinado de duración y se dicten como consecuencia de una verdadera necesidad Hay una fuerte intervención del estado en ciertas materias como la bancaria, seguros, sistemas de salud, de ahorro, turismo. Hoy se admite la intervención del Estado siempre que tenga por finalidad un derecho contractual más justo y equilibrado Ya en la época de VS era imposible sostener una autonomía absoluta de la voluntad, se reconocieron los limites derivados del orden publico, la ilicitud del objeto y la causa y además se consagro normas particulares que la limitaban, pensemos por ejemplo en el art 2612 que resta valor a la clausula absoluta de no enajenar. Sin embargo se sostenía que los contratos nacían para ser cumplidos, con un fuerte sentimiento por la palabra empeñada En la actualidad las limitaciones se profundizan con una serie de institutos correctores del contrato. Buena fe Una mención que no podemos evitar pues ha estado presente sobrevolando todo el desarrollo del tema por su vinculación necesaria al ser un principio general rector, es el de la Buena fe establecida en nuestro derecho positivo por la 17711/68 en nuestro art 1198 del CC siendo de plena e imperiosa aplicación las transformaciones contractuales56. Demolombe que se refería a la “buena fe” como el alma de las relaciones sociales, Clemente de Diego aludía a ella como al alma que ha de presidir la convivencia social y todos los actos57, y nuestra Corte Suprema ha dicho que el principio de la “buena fe” informa todo el ordenamiento jurídico tanto publico como privado al enraizarlo en las mas sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura58. La “buena fe” obliga a los contratantes a tener en cuenta el fin y las razones que determinan la formación de las relaciones obligacionales; es cierto que el deudor debe cumplir, pero también lo es que el acreedor no puede pedir más que lo que armonice con la equidad y la “buena fe”, 56 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La Buena fe ...... ob ci ALSINA ATIENZA, D.- Efectos Jurídicos de la buena fe- tesis. Sostiene Alsina Atienza que el deber de conducirse con probidad se traduce en las reciprocas relaciones de las partes contratantes, en sus relaciones con el orden publico, en el ejercicio de los derechos y hasta en las reglas de la prueba. 58 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-. La Buena fe ...... ob ci 57 atendiendo a las circunstancias del caso, a las particularidades de persona, tiempo, lugar y al tipo de negocio jurídico. En todos los ordenamientos afines a la tradición jurídica ibérica la “buena fe” se reconoce como un principio de derecho, lo que supone con su utilización la continua renovación de la comunicación entre los valores éticos y los formales e institucionales del Derecho59. Abuso: Cláusulas abusivas El abuso de derecho tiene el alcance de norma general y es amplia su recepción como medio de morigerar los efectos obligatorios de los contratos cuando se exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres y se contraía los fines que la ley tuvo en miras. Puede configurarse al celebrarse el contrato, al imponer clausulas abusivas, al ejecutarlo, al extinguirlo unilateralmente etc. Las cláusulas especiales insertas en un contrato se basan en el principio de autorregulación y de la autonomía de la voluntad, y son de utilización usual en la dinámica contractual, sean ellas previstas para el caso concreto como así también, para la generalidad de la figura contractual, (como por ej las cláusulas de escape o las de rescisión unilateral en contratos de franquicia, concesión o suministro) pero no siempre serán consideradas validas o serán respetadas en una revisión judicial del contrato, pues podemos encontrarnos con supuestos de nulidad o también de ejercicio abusivo de la misma . Hemos sostenido en varios trabajos que el carácter de abusivo de una cláusula podría surgir de ella misma o de su combinación con otras y se considerara tal a la que limita indebidamente la responsabilidad por daños personales, importa renuncia de los derechos del adherente o ampliación de los derechos del pre-disponente, conforme lo prescripto en la. Directiva 93/13 de la Unión Europea En el derecho común se reputan como jurídicamente ineficaces o nulas diversas cláusulas, por ejemplo el art 507 del CC Arg que prohíbe la dispensa anticipada el dolo; y se ha sostenido que si bien la dispensa de culpa estaría siendo posible en la letra de la ley, cuando ella es total no puede ser admitida por que le quita seriedad al vinculo negocial, situándonos según parte de la doctrina en las obligaciones potestativas y se contrariaría la moral y las buenas costumbres, pero que si su alcance es parcial y alude a una culpa 59 DE LOS MOZOS J. L.- Buena fe, e en Enciclopedia jurídica de Responsabilidad civil, Buenos Aires 1996, Ed. Abeledo-Perrot, 1ra ed. concreta o fija un tope limitativo en principio serian validas60. Vemos que tampoco se puede limitar la responsabilidad establecida por la ley en posadas u hoteles61, ruina de obra, o acortar los plazos de prescripción62. Se entiende que la nulidad es parcial y circunscripta a la cláusula limitativa a menos que estén afectados elementos esenciales del contrato. Podemos hablar de tipos de cláusulas exonerativas o limitativas: las que se refieren a los factores de atribución, donde ubicaremos las dispensas de dolo y culpa propios y ajenos y los factores objetivos, y las limitativas o reductoras del quantum indemnizatorio y que abarcan desde la total eliminación de la indemnización a una suma irrisoria, la limitación a una suma a forfait, a un porcentaje de los daños sufridos. Vallet de Goytisolo las denomina cláusulas de carácter subjetivo, las cláusulas cuantitativas y las cláusulas que excluyen determinados bienes. La incorporación de este tipo de cláusulas presentan ciertos inconvenientes según suele puntualizarse pues suelen ser impuesta por quien tiene una supremacía en la contratación, no siempre son informadas adecuadamente al co-contratante, generan una despreocupación en el cumplimiento adecuado de las prestaciones, alimenta el descuido, la decidía y la negligencia, o constituyen una ventaja sin una adecuada equivalencia en el programa prestacional del contrato. Frente a la existencia de este tipo de cláusulas en la Argentina se ha aplicado en muchos casos el art. 1071 del Abuso de derecho y con anterioridad el art. 953 del CC o bien se ha aludido a vulneración de la causa fin, planteándose por consiguiente la nulidad o ineficacia parcial de la cláusula en cuestión63. También importante la noción de desnaturalización de las obligaciones de las partes frente a ciertas cláusulas ya que indica que se cambiaria lo que se considera la normalidad del “ser” del contrato. Constituye un standart de gran amplitud que permite abarcar un extenso universo de situaciones que conciernen al mantenimiento de la equivalencia en la relación conforme a todas las circunstancias del caso y se vincularía también con la noción de causa final. 60 CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Cláusulas exonerativas y limitativas de responsabilidad, en Las responsabilidades profesionales, La plata 1992, Ed. Platense, 1ra ed.. 61 GARRIDO R. F.- Hoteles y responsabilidad civil LL 1981-C-959, LÓPEZ MESA M.- Hotelerias y responsabilidad civil en El derecho argentino e Iberoamericano-Melanges en honneur de Philippe le Tourneau, Ed Dalloz. 62 CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit. . 63 GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit. El Proyecto de reforma de la legislación argentina de 1998 establece como regla que los tribunales estarán impedidos de interferir en los contratos discrecionales, solo se permite su intervención en situaciones muy puntuales, a pedido de parte, si lo autoriza la ley y de oficio si es transgredido el orden publico pues nunca la libertad de regulación pueden traspasar los limites que ya la 17711 reconoció. En los contratos de contenido predispuesto suelen descalificarse a las cláusulas abusivas o condiciones generales irritas hablando de su contraposición al contenido ético, con la utilización de los argumentos de la buena fe, la moral, las buenas costumbres y la debilidad jurídica de uno de los co-contratantes64 y suele contraatacarse tal argumentación diciendo que no se tiene por que presumir que el co-contratante tenido por débil es un ignorante. El art.3.1 de la directiva 13/93 sienta como principio que la cláusula predispuesta es abusiva cuando ofendiendo la exigencia de Buena Fe da origen a un desequilibrio significativo entre los derechos de las partes resultante del contrato en detrimento del consumidor. En el Proyecto Argentino del 98 se preveé que si son celebrados por escrito deben redactarse de manera clara, completa y fácilmente legible y las Condiciones Generales deben ser asequibles al no pre-disponente. Se ha sostenido que la práctica de las cláusulas abusivas no constituye usos y costumbres y el Proyecto de Unificación lo dice expresamente al establecer los alcances de la actividad contractual En lo que atañe a la interpretación, estas cláusulas deben ser interpretadas en sentido favorable a la parte no pre-disponente si esta no actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato; cuando es dudosa la existencia de una obligación se presume la liberación y cuando son dudosos los alcances de la obligación, se esta por la menos gravosa. En el proyecto mentado se tienen por no convenidas las estipulaciones que por si sola o combinadas con otra desnaturalizan las obligaciones de las partes, limitan las responsabilidad del pre-disponente por daños al proyecto de vida, limitan su responsabilidad por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica, importan renuncias o serias restricciones a los derechos del no pre-disponentes o una ampliación de los derechos del predisponente La excepción de oponibilidad al no pre-disponente (salvo desnaturalización y daño al proyecto de vida) se da cuando se pruebe que antes de concluir el contrato la parte las ha conocido o hubo de haberlas 64 MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit. conocido y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, siempre que esto resulte razonable sin embargo tal excepción no se aplicaría de ser un contrato celebrado por adhesión La Ley de Protección al Consumidor Argentina, Ley 2424065, establece en el art 37 hipótesis de nulidad de la cláusula y el juez podrá en estos supuestos si es necesario integrar el contrato con otros contenidos a fin de que se cumpla con la finalidad perseguida al contratar Recordemos que el art 37 se refiere a las cláusulas que invierten la carga de la prueba, importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor, amplíen los derechos de la otra parte, desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños66. Son situaciones en las que se entiende que se conlleva a una perdida del equilibrio entre las prestaciones del contrato. Se tratan de formulas abiertas que permiten al Juez también efectuar un análisis de conjunto para determinar si se justifica la descalificación de la clausula. Vemos que el Decreto Reglamentario de la ley de Defensa al Consumidor Argentino nos brinda un concepto y establece que se consideraran términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre obligaciones y derechos entre las partes en concordancia con la Directiva 93/13. Imprevisión Se da cuando debido a circunstancias externas se torna excesivamente onerosa la prestación esta basada según Alterini en la Buena fe y también en el principio de equidad y en el de equivalencia de las prestaciones Se puede pedir la resolución del contrato cuando se dan los extremos legales, sin embargo se ha sostenido que también puede peticionarse la renegociación, durante muchos años nuestra jurisprudencia.la admitió con base en sólidos argumentos de la doctrina. Sin embargo CS en fallo Kamenzein c. Malka del 21/4/92 se pronuncio en contra de la acción autonoma. Lesión Los presupuestos de la lesión en nuestro derecho son tres la ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación, los subjetivos de encontrarse uno de los sujetos en situación de necesidad, ligereza o inexperiencia, y en el otro debe haber explotado dichos extremos. 65 66 La Ley 26361 incorpora además las practicas abusivas en el art 8 bis MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit Esa desproporción debe mantenerse al momento de iniciar la acción judicial La doctrina y la jurisprudencia han elaborado un concepto amplio de necesidad como abarcativo de las cosas indispensables para la vida, la ligereza es una disminución de la comprensión y de la dirección de los actos e inexperiencia es la carencia de un conocimiento normal de las cuestiones corrientes Puede dar lugar al pedido de nulidad del acto o al reajuste de la prestación. Frustración del fin Afecta el rol de cooperación debida entre las partes en razón de no poder alcanzarse el motivo determinante de la celebración, no existe imposibilidad de cumplimiento sino falta de interés III Reflexión Final: Vemos que en la realidad socio-económica del siglo XXI, la cuestión contractual y los fenómenos a los que se aplica conllevan a una de las tareas más importantes que consiste en darle al contrato, los alcances debidos, el instituto precisa no solo la conformidad con el orden público y las buenas costumbres, la sinceridad, la confianza, el honor de la palabra empeñada, si no sobre todo, del intento de realizar la Justicia en esta norma particular, con dimensión social. enmarcada en la buena fe y el “honeste vivere” 67. No perdamos de vista que el contrato desde el momento mismo de la negociación debe propender a fines éticos y de utilidad social y no meramente a fines egoístas y oportunistas y además que con ese termino genérico de contrato abarcamos en realidad situaciones bien diversas que no pueden ser asimiladas al criterio clásico, a riesgo de cometer injusticias. En este continuo proceso de transformación o de reconstrucción al que asistimos en el siglo pasado y en este que hemos comenzado hace una década, de nosotros dependerá el cuestionarnos como interpretes jurídicos los conceptos y concebir a veces otros nuevos, adaptar o formular nuevas normas que nos permitan una mejor realización individual y social del hombre y de 67 La triada romana del “honeste vivere, alterum non laedere y suum cuique tribuere” parecería abarcar a la diferentes momentos o fases de la vida jurídica, la relación contractual, la extracontractual y la distribución de los bienes. volver la mirada a lo esencial y a la finalidad misma del Derecho para salir airosos de este desafió68. 68 Apostamos como respuesta en estas transformaciones a apuntalar las renegociaciones y las soluciones alternativas de los conflictos que puedan surgir en la vida contractual, conocidas también como soluciones amigables (conciliación, mediación, arbitraje, amigable componedor etc)