Contratación Electrónica

Grupo Derecho y Nuevas Tecnologías
USAL
Contratación Electrónica
Alfredo Batuecas Caletrío
Universidad de Salamanca
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La importancia que las Nuevas Tecnologías han cobrado
en nuestra vida está siendo determinante...
COMUNICACIÓN PERSONA -PERSONA
Internet
...Una de las
posibilidades que
ofrece esta nueva
forma de
comunicación es la de
celebrar
CONTRATOS
ELECTRÓNICOS
...Actualmente son
muchas las
comunicaciones entre
personas que se
realizan a través del
ordenador...
OPERACIÓN CON UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL
Comercio
“Revolución informática”
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LSSI
__________________________________________________________
Desde 2002 existe una Ley en España destinada a regular los
distintos servicios de la Sociedad de la Información:
Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la
Información y del Comercio Electrónico.
Dentro de ella, el Título IV, regula la contratación electrónica.
Justificación (E.M.): La extraordinaria expansión que en pocos
años han acusado las redes de telecomunicaciones como vehículo
de transmisión e intercambio de todo tipo de información.
Con la expansión tb nacen incertidumbres jur ídicas a las que
es preciso dar respuesta
Definición de servicio de la sociedad de la información: “todo
servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía
electrónica y a petición individual del destinatario”.
Definición de contrato electrónico: “todo contrato en el que oferta y
aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de
tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red3 de
telecomunicaciones”.
El fenómeno de la contratación electrónica conlleva que
tengamos que hacernos una serie de preguntas desde el punto
de vista jurídico y de consumidores:
1.- Validez y eficacia de los contratos electrónicos.
2.- Formación del contrato electrónico:
2.1. Oferta.
2.2. Información previa a la perfección.
2.3. Condiciones generales de la contratación.
2.4. Perfección del contrato: Momento y lugar.
2.5. Información posterior a la perfección.
3.- Ejecución del contrato.
4.- Derecho de desistimiento.
5.- Valor probatorio.
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VALIDEZ Y EFICACIA
DE LOS CONTRATOS
ELECTRÓNICOS
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Validez y eficacia del contrato electrónico
__________________________________________________________
Seguridad jurídica que acompañe a seguridad física. 2 Pasos:
Primero: Concesión de efectos_______________________
Art. 23 LSSI: “Los contratos electrónicos producirán todos los efectos
previstos por el ord. Jco., cuando concurran el consentimiento y los demás
requisitos necesarios para su validez”.
Tb. Art. 5 Ley Modelo CNUDMI sobre comercio electrónico
Tb. Art. 9.1 Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico.
Pº libertad de forma del artículo 1278 Cc lo permite.
Segundo: Especificar alcance de esos efectos____________
Art. 23.2 LSSI: “Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier
información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se
entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte
electrónico”.
Equiparación entre forma escrita y forma electrónica.
Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será
necesario el previo acuerdo de las partes.
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FORMACIÓN DEL
CONTRATO
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Oferta
__________________________________________________________
Oferta: “Declaración de voluntad emitida por una persona y
dirigida a otra u otras, proponiendo la celebración de un
determinado contrato”.
La oferta ha de ser completa: especificar cuál es el bien; señalar
cuál es la cantidad y precio o prever un medio de hacerlo; y, caso de
ser aceptada, no requerir otras manifestaciones de consentimiento.
Mensajes dirigidos a una pluralidad de personas: ¿oferta o invitatio
ad offerendum?.
En España el art. 9 LOCM se inclina por que es una verdadera
oferta si reúne los requisitos de la oferta: es completa.
Solución distinta al derecho anglosajón, alemán o a la
Convención de Viena sobre Compraventa Internacional
Mercaderías (art. 14.2), donde son “invitaciones a contratar”.
En ningún caso la falta de respuesta a la oferta de contratación podrá
considerarse como aceptación (ART. 99 TRLGDCU).
ATENCIÓ N: 1º Comprobar que el vendedor es de fiar (vid. en la propia página web su
identidad. Obligado a dar cierta informaci ón previa –art. 10 LSSI-). Certificado electrónic.
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2º Introducir directamente en la barra la direcci ón web (no por enlaces)=Phising.
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Oferta
__________________________________________________________
Tiempo de vigencia de la oferta:
Art. 27.3 LSSI: “Durante el tiempo que fije el oferente o, en su
defecto, durante el tiempo que el bien permanezca accesible” .
Durante este tiempo, el contenido de la oferta, las condiciones
y garantías ofrecidas podrán ser exigidas por los consumidores
y usuarios (art. 61.2 TRLGDCU).
Revocación de la oferta:
“Declaración de voluntad que pretende dejar sin efecto una oferta”.
Antes de ser aceptada por el destinatario. Si no = perfección.
No requiere requisito especial de forma.
Modalidad de página web: más que revocación, “retirada” de
la oferta. Aquí, a diferencia de la contratación tradicional, sí es
materialmente posible.
No cabe revocar, si la oferta fue emitida con carácter
irrevocable. Ha atribuido derecho subjetivo al destinatario. 9
INFORMACIÓN
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5
Información previa a la perfección
__________________________________________________________
DEBERES DE INFORMACIÓN DEL EMPRESARIO:
- La desinformación en el uso de las NN.TT. es algo que
preocupa especialmente al legislador.
- Información previa y posterior a perfeccionar el contrato.
- Se busca que el consumidor acceda a una información que
seguramente no le ofrezca la publicidad.
- El prestador cumple este deber facilitando la información
por cualquier medio adecuado a la técnica de comunicación
utilizada.
- En todo caso la información debe ser: veraz, eficaz y
suficiente.
ATENCIÓ N: Es bueno para el consumidor comprobar en esta fase previa:
1º La “Política de privacidad de la empresa” (el tratamiento que le dará a los datos que
recaba de cada cliente), así como
2º Si la empresa disfruta de alg ún “sello de confianza” de comercio electr. (lo que11puede
conllevar que esté adherido a algún Sistema interno de resoluci ón de conflictos).
INFORMACIÓN
PREVIA A LA
CELEBRACIÓN DEL
CONTRATO
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Información previa a la perfección
__________________________________________________________
ART. 27 LSSI
“Además de los deberes de información del art. 10*, el prestador
del servicio deberá informar sobre:
1. Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato.
2. Si va a archivar el documento electrónico en que se formalice el
contrato y si éste va a ser accesible.
3. Medios técnicos para corregir errores.
4. Lengua en que se formalizará el contrato.
5. Las Condiciones Generales de la contratación”.
Excepciones al deber de Información:
Si así se acordó y ningún contratante es consumidor.
El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio
de correo electrónico y cuando estos medios no sean empleados con el
exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.
* Deber de información impuesta a cualquier prestador LSSI, no sólo a los de
contratación electrónica (nombre o denominación social; inscripción Registro
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Mercantil; CIF; Códigos de conducta adherido; autorizaciones admtivas; etc.).
Información previa a la perfección
__________________________________________________________
(Por ser contratación a distancia)
ART. 97.1 TRLGDCU
El proveedor (que practique contratación a distancia) deberá informar sobre:
a) Coste de la utilizaci ón de la técnica de comunicación a distancia, cuando se calcule
sobre una base distinta de al tarifa básica.
b) Características esenciales del bien o servicio.
c) Gastos de entrega o desplazamiento, en su caso.
d) Plazo de vigencia de la oferta o del precio.
e) Duración contractual mínima, si es un contrato de tracto sucesivo.
f) Las circunstancias y condiciones en que el vendedor podría suministrar un
producto de calidad y precio equivalentes, en sustitución del solicitado.
g) Modalidades de pago, entrega o ejecución.
h) Indicación de si el proveedor está o no adherido al sistema arbitral de consumo.
ART. 98 TRLGDCU
a) La direcci ón del establecimiento del empresario donde el consumidor y usuario pueda
presentar sus reclamaciones.
b) La informaci ón relativa a los servicios de asistencia té cnica u otros servicios posventa y a las
garantías existentes
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c) Las condiciones para la denuncia del contrato, en caso de contrato de duraci ón indeterminada.
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Información previa a la perfección
__________________________________________________________
Consecuencias incumplimiento deber de informar:
1.
Imposición de sanciones pecuniarias por parte de la LSSI.
2.
Imposición de sanciones por parte de la TRLGDCU: pecuniarias,
posibilidad de que el consumidor resuelva el contrato si no se le avisa
del derecho de desistimiento o retrasar el cómputo del plazo si se le
avisa en los 3 meses siguientes.
RÉGIMEN SANCIONADOR LSSI (Art. 38):
Infracciones: se calificarán en muy graves, graves y leves.
+ Son infracciones graves: No poner a disposición las CC.GG.
+ Son infracciones leves: No ofrecer la información del artículo
27\ No ofrecer la información del artículo 28.
Sanciones:
Infracciones muy graves = 150.001 a 600.000 €
Infracciones graves = 30.001 a 150.000 €
Infracciones leves = hasta 30.000 €
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Información previa a la perfección
__________________________________________________________
...RÉGIMEN SANCIONADOR:
Publicidad: Las infracciones graves y muy graves podrán publicarse
en el BOE, 2 periódicos, y en web del prestador.
Graduación cuantía sanción: en orden a la intencionalidad, plazo
incumpliendo, reincidencia, perjuicios causados, beneficios obtenidos.
Medidas carácter provisional: suspensión temporal actividad
prestador, depósito incautación soportes informáticos...
Competencia sancionadora: Infracciones muy graves = Ministro de
Ciencia y Tecnología.
Infracciones graves y leves = Secretario de
Estado de Telecomunicaciones.
+ NO cabe imponer estas sanciones cuando haya recaído sanción
penal.
Prescripción: Infracción muy grave = 3 años;
Infracción grave = 2 años
Infracción leve = 6 meses.
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CONDICIONES
GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN
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Condiciones generales de la contratación
__________________________________________________________
“las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una
de las partes, con independencia de la autoría material de las
mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera
otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos”.
Sg art. 1 LCCGG son condiciones generales:
De los tres controles que han de superar las CCGG (inclusión, legalidad y
contenido), en la contratación electrónica interesa especialmente el primero
de ellos.
-Los otros dos, para saber si una cláusula es legal o no, o abusiva o no, se
aplican las mismas reglas que en la contratación tradicional.
- Así, habr á que estudiar el modo en que el empresario dedicado a la
contratación electr ónica da a conocer a la contraparte en el negocio la
existencia de las CCGG, así como los requisitos que habrán de cumplirse
para entender que éste último ha aceptado a las mismas.
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Condiciones generales de la contratación
__________________________________________________________
Control de inclusión
Arts. 5 y 7 LCCGG. Su finalidad es asegurar que el adherente ha tenido
posibilidad real de conocer la existencia y el contenido de las condiciones
generales.
Un conocimiento real de las CCGG facilita un consentimiento informado.
Art. 7.a) LCCGG: No será necesaria la firma de las CCGG para entenderlas
aceptadas (salvo contratos en que forma escrita sea ad solemnitatem).
En los contratos que no deban formalizarse por escrito será suficiente que el
predisponente haya facilitado al adherente la posibilidad de acceder al texto de las
CC.GG.
Art. 7.b) LCCGG: Las CCGG deberán estar redactadas de una forma
comprensible. Son comprensibles si son transparentes, claras, concretas y
sencillas (art. 5 LCCGG).
Asegurar que la redacción es lo suficientemente clara como para comprender
su alcance.
Sanción CCGG que no superan control de inclusión = no pasar a formar parte
del contrato.
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Condiciones generales de la contratación
__________________________________________________________
Art. 5 LCCGG impone la obligación al predisponente de informar sobre la
existencia de las CCGG y de facilitar un ejemplar de las mismas. Su
cumplimiento puede llevarse de tres formas:
Por su simple puesta a disposición.
Por su remisión.
Por su suscripción.
De entre las tres, la LSSI ha elegido la primera (art. 27.4).
El empresario que se dedique a la contratación electrónica cumple su
obligación de informar poniendo las CCGG accesibles en su página web.
El modo en que las “cuelga” ha de ser idóneo para almacenarlas o reproducirlas.
Por lo que respecta al modo que el adherente debe manifestar su aceptación:
Presupuesto necesario para que las CCGG se incorporen al contrato (art. 5.1).
No preciso aceptar todas y cada una de las cláusulas, sino que será suficiente con
que las CCGG estén disponibles en la página web con antelación necesaria al
procedimiento de contratación.
No obstante, en la práctica, por cuestión de prueba (sg. art. 5.1 RD 1906/1999, la
carga de la prueba le corresponde al predisponente), los propios empresarios
prefieren hacer pasar obligatoriamente al comprador durante algún momento del
proceso de contratación por una página web en la que están las CCGG:
Catálogo
CC. GG.
O.K.
20
.
Recapitulac
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PERFECCIÓN DEL
CONTRATO
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Perfección del contrato: Momento
__________________________________________________________
Art. 1254 Cc: los contratos se perfeccionan desde que oferente y aceptante
consienten en obligarse. En relación con art. 1258 “y desde entonces obligan...”.
Por ser contratación entre ausentes (arts. 1262 Cc. y 54 C.co.):
Doble sistema de perfección: “Hallándose en lugares distintos el que hizo la
oferta y el que la aceptó (como ocurre en Internet), hay consentimiento desde
que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el
aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe (1). El contrato, en tal
caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay
consentimiento desde que se manifiesta la aceptación(2).”
(1) Si se contrata por intercambio de correos electrónicos. Teoría recepción.
(2) Si se contrata a través página web. Teoría emisión. (Informe Consejo de
Estado nº 3534/2001 equipara página web a “dispositivos automáticos”).
Momento
de
recepción de la
aceptación:
Según la Ley Modelo para el C-E,
art. 15.2, se entiende recibido un
mensaje cuando entre en el sistema de
información del destinatario.
Momento de emisión de la aceptaci ón:
Según la Ley Modelo para el C-E, art.
15.1, se entiende expedido un mensaje cuando
entre en un sistema de información que no
esté bajo el control del iniciador o de la
persona que envió el mensaje de datos
en
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nombre del iniciador.
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Perfección del contrato: Lugar
__________________________________________________________
Se regula en el art. 29 LSSI y en él se distingue en función de que intervenga o
no un consumidor.
“Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un
consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia
habitual.
Los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto
entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el
prestador de servicios”.
Si interviene un consumidor, se entenderá celebrado en el lugar en que éste tenga
su residencia habitual.
Si no interviene un consumidor, se atenderá a lo pactado entre ellos. En defecto de
pacto, se atenderá al lugar en que esté establecido el prestador de servicios (quien
realizó la oferta).
El art. 29 LSSI supone una alteración con respecto al régimen que para la
contratación a distancia en general se recoge en los artículos 1262.2 Cc y 54
Cco.
Para estos artículos el contrato se presume celebrado en el lugar en se hizo la
oferta.
ATENCIÓN: Comprobar que nuestro ordenador es seguro (virus, spiware,
23
etc.). Intercambio de datos sensibles (tarjeta). Ayuda FE.
INFORMACIÓN
POSTERIOR A LA
CELEBRACIÓN DEL
CONTRATO
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Información posterior a la perfección del contrato
__________________________________________________________
Confirmar la correcta celebración del contrato
Evitar incertidumbres de si el contrato se ha celebrado o no.
Art. 28 LSSI: Impone obligación al prestador de confirmar la recepción de la
aceptación (enví o Acuse de Recibo). Ya antes tambi én:
Art. 14 Ley Modelo CNUDMI
Art. 11.1 Directiva 2000/31 CE
El prestador deberá dar conocimiento al comprador de que ha recibido su
aceptación por alguno de estos dos medios:
Enviando un correo electrónico en las 24 hrs. siguientes a realizarse la operación.
Confirmarlo por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de
contratación, tan pronto como el aceptante haya completado el proceso de compra.
Se entienden recibidas la aceptación y confirmación cuando las partes puedan
tener constancia de ello, luego:
Si es por correo electrónico: desde que el mensaje es almacenado en el servidor.
Si es por web: bastará un mensaje (que se pueda almacenar) justo al término de
la contratación.
Excepciones al deber de enviar información: a) Si así se acordó y ninguno es
consumidor, o b) si el contrato se celebró exclusivamente mediante
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intercambio de correos electrónicos (sin el propósito de eludir esta obligación).
EJECUCIÓN DEL
CONTRATO
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Ejecución del contrato
__________________________________________________________
Cumplir régimen general que el TRLGDCU establece para la ejecución del
contrato, por ser la contratación electr ónica una modalidad de contratación a
distancia.
Art. 103 TRLGDCU:
Salvo pacto en contrario, el vendedor deberá cumplir en el plazo de 30 días naturales.
Art. 104 TRLGDCU. Si el vendedor no puede cumplir:
Deberá informar al comprador de la falta de disponibilidad del bien.
El comprador podrá recuperar cuanto antes las sumas abonadas, y, a lo máximo, en el
plazo de 30 días.
Si el vendedor no realiza el abono, el comprador podrá reclamar el doble de lo debido,
además de daños y perjuicios.
Art. 105 TRLGDCU: También se permite que, caso de no estar disponible el
bien, y previo aviso al comprador, el vendedor pueda ofrecer sin aumento del
precio un producto de características similares de igual o superior calidad.
Cuando ello ocurra, el comprador podrá ejercer su derecho de desistimiento
y resolución en los mismos términos que si se tratará del bien inicialmente
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requerido.
DERECHO DE
DESISTIMIENTO
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Derecho de desistimiento
__________________________________________________________
Art. 68 TRLGDCU (para la contratación a distancia, Art. 101 TRLGDCU):
Logro defensa de los consumidores
Frena abusos en la contratación a distancia.
Finalidad: poder desistir del contrato celebrado a distancia sin alegar causa alguna.
No se exige formalidad alguna.
Plazo ejercicio (Art. 71 TRLGDCU):
7 días hábiles desde la recepción del bien.
Si proveedor finalmente no informa de este derecho, el comprador podrá resolver el
contrato en el plazo de los 3 meses siguientes desde la recepción del bien.
Si proveedor informa tarde pero dentro de ese plazo de tres meses, los 7 días
comienzan a contar desde que informa.
Contenido (en los treinta dí as siguientes):
El proveedor debe devolver el dinero (lo antes posible y, en todo caso, en 30 días).
El consumidor debe devolver el bien y asumir los gastos de la devolución. Aunque si
proveedor no informó de derecho de desistimiento, no debe asumir gastos devoluci ón.
Exclusiones:
a) Bienes sujetos a fluctuaci ón; b) Bienes confeccionados según especificación del
comprador; c) Suministro de discos o programas; d) Suministro de prensa,
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publicaciones, revistas, etc; e) contratos de prestaci ón de servicios ya empezado
ejecutar; f) contratos se apuestas y loterías.
PRUEBA DEL
CONTRATO
ELECTRÓNICO
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Prueba del contrato electrónico
__________________________________________________________
Art. 24 LSSI:
- S eñala que el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado
por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental.
- La prueba de estos contratos se regirá por las mismas normas que rige
la prueba del resto de obligaciones del ord. jur. (art. 281 y ss. LECv, en general; y
317 y ss., en particular) y en su caso a lo estipulado para la Firma Digital.
Diferenciar si el contrato está firmado electrónicamente o no:
Si está firmado electrónicamente, además del régimen general que para los
documentos señala la LECv, podrá beneficiarse de las prevendas que otorga la LFE.
El archivo recibirá la calificación de documento privado (art. 324 LECv), por
lo que, en lo referido a la prueba, se le aplicar án las reglas que el Ord. Jco.
impone a estos documentos (art. 325 y 326 LECv).
No obstante, un documento electrónico puede ser calificado de público, si ha sido
expedido por funcionario público con poder bastante para ello (art. 3.7 LFE).
La prueba se simplifica bastante si el documento fue firmado electr ónicamte.
Ello es así, porque la Ley reconoce valor suficiente a la FE, por si misma, para
asegurar aspectos que, de no estar ella, sería preciso probar.
Distinguir diferentes tipos de firma electrónica: Preferencia FE Reconocida. 31
Prueba del contrato electrónico
__________________________________________________________
En resumen:
A los contratos electrónicos se les reconoce valor probatorio.
Su prueba resultará más fácil si:
Fue firmado electrónicamente.
Se conservan los acuses de recibo.
Existen Terceros de confianza
Problema: en la práctica ni se firman electrónicamente los
contratos, ni existen Terceros de confianza.
En la práctica, devienen medios válidos de prueba: los
justificantes de pago (para el comprador) o el justificante de
entrega de las mercancías (para el vendedor).
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PAGO
ELECTRÓNICO
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Relaciones jurídicas
__________________________________________________________
RESPONSABILIDAD ANTE USO FRAUDULENTO
Responde el titular, si él ha sido negligente
Responde la e.d.c., si ella ha sido la negligente
Si ninguno de los dos ha sido negligente, se aplican las
siguientes reglas:
-Después de la comunicación de pérdida de la T.,
responde la e.d.c.
-Hasta la comunicación de pérdida de la T. responde el
titular. Es común introducir el límite de 150 €.
- Éstas dos reglas se aplican siempre que no se observe
negligencia en el titular de la tarjeta.
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