PODER PÚBLICO La Constitución nacional, que es la norma

PODER PÚBLICO
La Constitución nacional, que es la norma suprema, constituye un modelo de Estado, y donde
están contenidos los derechos, garantías y deberes que tienen los ciudadanos dentro del
mismo; dijéramos que la Constitución es el contrato social, vale decir, el pago que hacen los
ciudadanos para vivir en sociedad.
Son los ciudadanos los que deciden el tipo o modelo de Estado que se quieren dar, a través del
voto, y que según su naturaleza constitucional, debería ser directo, universal y secreto.
Cuando se diseña ese contrato social, ese modelo de Estado, necesariamente hay que crear
una figura jurídica; y en la esfera del Derecho una persona jurídica “es un sujeto capaz de
derechos y obligaciones”. Es decir, que la persona jurídica se va a encargar de administrar ese
contrato social.
Pero al Estado también hay que dotarlo de otra figura, que se llama “poder público”. Y ese
poder público requiere que se le dote de “efectividad” para que pueda aplicar y ejecutar el
contrato social, que se llama Constitución nacional. Ese Estado, a su vez, está compuesto por
dos tipos de personas, por dos tipos de órganos. Unos órganos que vamos a denominar:
1. Órgano Institución.
2. Órgano Individuo.
De modo que cada órgano del Estado viene a ser una simbiosis del Órgano Institución + Órgano
Individuo; por lo que el uno y el otro no pueden existir por separados. Cuando los dos se unen,
el Órgano Administrativo puede desarrollarse.
Por ejemplo:
•
•
Presidencia de la República (Órgano Institución) Es Permanente.
Presidente de la República (Órgano Individuo) Es temporal.
Cuando el Órgano Individuo asume las funciones del Órgano Institución, le da viabilidad. Y lo
mismo ocurre con el Ministerio y el Ministro; con la Gobernación y el Gobernador; con la
Alcaldía y el Alcalde.
Pero, ¿qué es el Poder Público?
•
Poder
•
Público
“la facultad de mandar” (Diccionario de la Real Academia).
“la actividad del Estado”.
Entonces:
Poder + Público es igual a “Poder Público”, que quiere decir: (facultad de mandar y ser
obedecidos por parte del Estado*).
Charles Louis de Montesquieu (1689-1755), dedicó gran parte de su vida a diseñar un modelo
de Estado, donde según él, el ciudadano fuera menos agredido por el «poder». A el debemos el
“Principio de la Separación de Poderes”. Montesquieu dice que “si la unión hace la fuerza, la
división debilita”.
Montesquieu vivía en una sociedad francesa donde reinaba el absolutismo del Rey Luís XIV
(conocido como el Rey Sol). En el rey estaba la concentración de todos los poderes del Estado.
Era el rey quien dictaba y ejecutaba las leyes, decidiendo incluso la vida de los ciudadanos.
Contra ese modelo absolutista es que Jean Jacques Rousseau y Charles Louis de Montesquieu,
escriben y diseñan otro modelo distinto, donde en vez de ser una sola persona la que tomara
todas las decisiones, fuera la generalidad de las personas las que decidieran de de que manera
querían ser gobernados.
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Montesquieu dividió al Estado en tres poderes. Esos poderes son los siguientes:
1. Poder Ejecutivo.
2. Poder Legislativo.
3. Poder Judicial.
Montesquieu se basó, para hacer esta división, en principios científicos. Se basó en un Sistema
de Vasos Comunicantes, que tienen tres entradas independientes, teniendo un fondo en común
para todos los vasos. De modo que si vertiéramos agua en el fondo, el agua tendería a
distribuirse uniformemente hasta alcanzar un nivel similar en cada vaso. Montesquieu se basó
en este principio científico, vale decir, que vio en cada vaso tres poderes autónomos, tres
entradas independientes, pero con un objetivo común (el fondo), que es el objetivo del
Estado. Los tres poderes se controlan unos a otros, pero al final, su objetivo tiene que ser el
objetivo del Estado, plasmado en la Constitución. Eso que Monstesquieu dividió en tres partes,
él lo llamó Niveles del Poder Público.
Pero en nuestro caso, la Constitución de 1999 llevó esos niveles a cinco poderes. Vale decir,
dejamos atrás a Montesquieu, con sus tres poderes. En esa Constitución de 1999 se creó un
modelo de Estado, dividido en cinco poderes fundamentales, que son:
1.
2.
3.
4.
5.
Poder
Poder
Poder
Poder
Poder
Ejecutivo.
Legislativo.
Judicial.
Ciudadano.
Electoral.
1. El Poder Ejecutivo.
•
•
•
•
Es quien administra y gobierna.
El Presidente de la República es el administrador del Estado, siendo también el máximo
ejecutor de los actos de gobierno.
Se conoce como “la administración pública”.
Sus actos principales son los actos administrativos, que tienen que ser legales.
2. El Poder Legislativo.
•
Tiene por función crear, modificar y extinguir las leyes; es decir, que sus actos
principales son las leyes, crear el ordenamiento jurídico.
3. El Poder Judicial.
•
•
•
Tiene por función determinar, regular la conducta de los ciudadanos.
Tiene la facultad de determinar cuando las actuaciones del Estado y la de los
ciudadanos están o no ajustadas a la ley.
Es el árbitro natural, creado por la Constitución, para dirimir controversias que se
suscitan entre órganos del Estado, entre el Estado y los ciudadanos, o entre los
ciudadanos.
4. El Poder Ciudadano.
En la Constitución de 1999 se creó el Poder Ciudadano; que está integrado por la Fiscalía, la
Contraloría y la Defensoría del Pueblo. Es decir que:
a) La Fiscalía.
•
Tiene la facultad de demandar a los funcionarios del Estado, así como al propio Estado,
y de a ejercer acciones públicas en defensa de los derechos del ciudadano (es un
órgano ejecutor contra el Estado).
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b) La Contraloría.
•
Organo de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y
bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos; velando por la
correcta y transparente administración del patrimonio público y luchar contra la
corrupción.
c) La Defensoría del Pueblo.
•
Tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías
establecidos en la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos,
además de los intereses legítimos, colectivos y difusos, de los ciudadanos.
5. El Poder Electoral.
•
Organización, administración y supervisión de todos los actos relativos a procesos
electorales a realizarse en el ámbito nacional, regional, municipal y parroquial.
¿Qué me dice el artículo 137 de la Constitución? Me dice que las actuaciones de los órganos
que ejercen Poder Público, ese Poder Público del que habla el artículo 136, tiene que
someterse a la Constitución y la ley.
Si alguno de estos poderes rompe con lo que quería Montesquieu, de mantener la igualdad y la
autonomía, y comenzara algunos de estos poderes a prevalecer sobre los otros, pudiera ser
que uno de ellos comenzara a torcerse (se refiere al diagrama de los Vasos Comunicantes).
¿Por qué? Porque tendría más peso que los otros. Si eso ocurriera, entonces el excesivo peso
del Estado (concentrado en el Poder Ejecutivo) me aplastaría la Constitución. Vale decir, que
la Constitución y la ley tienen que estar por encima de los poderes. De no ser así, comenzaría
el proceso de la anarquía.
Cuando yo creo estos cinco poderes, para mantener esos principios de autonomía, yo le doy
ciertos mecanismos a los poderes para que puedan controlar a los otros, de modo que cada
poder pueda tener elementos para evitar que el otro le pase por encima. En lo que respecta a
sus actuaciones, el Poder Legislativo, por ejemplo, es el que dicta las leyes. Ah, pero también
el Poder Ejecutivo puede, por vía de los decretos-leyes, crear actos administrativos con rango
y fuerza de ley. Y me dice, además, que los Ministros del Poder Ejecutivo pueden ser objeto de
voto de censura por el Poder Legislativo, lo cual es una forma de controlar el ejercicio.
Y por supuesto, el Poder Judicial tiene la facultad de anular, por inconstitucionalidad o
ilegalidad, los actos de cualquiera de los otros órganos del Poder Público; lo cual es otra
manera de control. Y el Poder Ciudadano, por vía de la Fiscalía, la Contraloría y la Defensoría
del Pueblo, puede iniciar acciones de investigación y de ejecución de acciones contra los otros
órganos del Estado.
El Poder Público se divide también en ramas, vale decir, Nacional, Estadal y Municipal (Art.
136 de la Constitución).
1. Poder Público Nacional; que se divide en los siguientes cinco poderes:
•
•
•
•
•
Poder
Poder
Poder
Poder
Poder
Ejecutivo (en la persona del Presidente de la República).
Legislativo (en la figura de la Asamblea Nacional).
Judicial (en la figura del Tribunal Supremo de Justicia).
Ciudadano (en las figuras de la Fiscalía, la Contraloría y la Defensoría del Pueblo).
Electoral (en la figura del Consejo Nacional Electoral).
2. El Poder Público Estadal; que comprende:
•
Poder Ejecutivo Estadal (en la persona del Gobernador del Estado).
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•
•
•
•
Poder Legislativo Estadal (en la figura del Consejo Legislativo Regional).
Poder Judicial Estadal (desconcentrado; pues la toma de decisiones sigue siendo del poder
central)
Poder Ciudadano Estadal (desconcentrado; pues la toma de decisiones sigue siendo del
poder central).
Poder Electoral Estadal (desconcentrado; pues la toma de decisiones sigue siendo del
poder central).
La “descentralización” implica que la toma de decisiones central, el núcleo central de toma
de decisiones, se muda con el organismo. Y la “desconcentración” es una separación de ese
organismo, por razones de ubicación y de cercanía al lugar; más el núcleo central de toma de
decisiones sigue siendo central, y se queda en el poder central en Caracas.
Por lo tanto, yo tengo el Tribunal Supremo de Justicia, que es el núcleo central del Poder
Judicial; pero después tengo, por supuesto, los tribunales desconcentrados (por razones de
ubicación), en las distintas circunscripciones del país, en los distintos Estados.
Lo mismo sucede con el Poder Electoral; el Poder Electoral es un solo núcleo central, que está
en Caracas, que se desconcentra en los Estados; se desconcentra en los Municipios, y; se
desconcentra en las parroquias. De modo que yo tengo el Consejo Nacional Electoral; tengo las
Juntas Electorales Regionales; y tengo las Juntas Electorales Municipales y parroquiales. Pero,
esas juntas electorales dependen, en cuanto a su funcionamiento, toma de decisiones, de lo
que diga el núcleo central que está en Caracas. La Junta Electoral Regional del Estado
Anzoátegui no es un órgano descentralizado, sino un órgano desconcentrado.
El Poder Electoral y el Poder Judicial, aunque estén presentes en el Poder Público Estadal y
Municipal, son nacionales. En lo que respecta al Poder Ciudadano (en lo que tiene que ver con
la Contraloría, de que independientemente de que los contralores estadales y municipales
sean designados, de todas maneras siguen dependiendo de un órgano que se llama Contraloría
General de la República, aunque haya descentralización de funciones.
3. Poder Público Municipal; que comprende:
•
•
Poder Ejecutivo Municipal (en la figura del Alcalde).
Poder Legislativo Municipal (Concejo/Cámara Municipal).
¿Las Contralorías Municipales están adscritas a la Contraloría General de la República? Están
adscritas a la Contraloría General de la República, pero en lo que tiene ver con la manera
como se manejan los recursos son autónomas en su ejercicio.
El Poder Público Nacional, dividido en sus cinco poderes, tiene sus funciones y atribuciones o
competencias establecidas en el artículo 156 de la Constitución. El Poder Público Estadal tiene
sus competencias, su regulación, establecidas en los artículos 159 y siguientes de la
Constitución. Y el Poder Público Municipal tiene su regulación constitucional en los artículos
168 y siguientes de la Constitución.
PODER PUBLICO ESTADAL
Es aquel constituido por todas aquellas instituciones u órganos del Gobierno, señaladas en
Nuestra Carta Fundamental y con competencia a nivel Estadal. Así se detallan la existencia del
Poder Legislativo Estadal (Consejo Legislativo), Ejecutivo (Gobernador), Judicial (Dirección
Ejecutiva de la Magistratura con sus oficinas regionales), Ciudadano (Contraloría autónoma).
Venezuela, por constitución, es un régimen federal. Eso quiere decir que un régimen federal
está dividido en Estados federales; la Constitución así lo establece. Y el artículo 159 me define
lo que son los Estados. Me dice el artículo que los Estados “son entidades autónomas e iguales
en lo político, con personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la
independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir esta Constitución
y las leyes de la República”.
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Me dice también que los Estados son autónomos e iguales en lo político; y aquí vamos a
establecer una diferencia entre la Constitución de 1961 y la Constitución de 1999. Fíjense, que
si algo no cambio entre la una y la otra, es que el régimen era federal en la Constitución de
1961 y lo sigue siendo también en la Constitución de 1999. Sin embargo, ustedes saben (y esto
es más Constitucional que Administrativo) que el Poder Legislativo, dentro de la escala de
poderes, es el que representa al pueblo; en otras palabras, es el representante directo del
pueblo en el ejercicio del poder del Estado.
En un régimen federal, el modelo más apropiado de representación popular en el Estado, es el
modelo bicameral. Porque el modelo bicameral respondía a esa igualdad en lo político. ¿De
que manera? Una Cámara de Diputados, que tenía un determinado número de diputados; es
decir, que la representación que tuviera un Estado en esa Cámara de Diputados iba a depender
de la cantidad de habitantes que tuviera.
Luego estaba la Cámara del Senado, que representaba la igualdad, en lo político, de los
Estados federados. Vale decir, que cada Estado aportaba un Senador, y no había en principios
diferencias por si un Estado tenía más habitantes que otro Estado. Lo que quiere decir, que se
representaba en el Senado la igualdad, en lo político, de los Estados, y se le daba al Senado
una serie de facultades importantísimas, para regular y establecer con viabilidad propia, el
principio de que los Estados federados son iguales en lo político.
Cuando salimos del régimen bicameral, para luego adoptar el régimen unicameral (por vía de
la Asamblea Nacional), evidentemente que rompimos con el principio de la igualdad de los
Estados; porque la representación en la Asamblea Nacional no tiene que ver con el principio
de la igualdad de los Estados, sino que tiene que ver con el principio de la representación -en
proporción con un número de habitantes- que tiene cada uno de los Estados.
Por lo tanto, ¿siguen siendo los Estados iguales en lo político? No, porque al romperse el
régimen bicameral, se rompió el mecanismo que garantizaba la igualdad política de los
Estados. Se mantuvo la palabra en la Constitución de 1999, de que son iguales en lo político,
pero se eliminó el mecanismo que garantizaba a los Estados esa igualdad política, que se hacía
por medio de un órgano de representación popular (Senado), que no respondía al número de
habitantes, sino que respondía, independientemente del tamaño del Estado y del número de
sus habitantes, a una participación igual en ese órgano, que llamábamos Senado.
Un régimen federal, para dar algunas ideas, “es donde los Estados efectivamente ejercen la
autonomía y la personalidad jurídica que le establece la Constitución dentro de cada Estado”.
Vemos que el régimen de actuaciones del Estado está dividido, en a) el régimen autonómico
de los Estados federados, y; b) lo que es el régimen nacional. Entonces tenemos órganos de
Policía Local y órganos de Policía Federal. Por ejemplo, en los Estados Unidos el FBI es el
órgano de investigación de los delitos de que tienen rango federal, es decir, de los que tienen
rango nacional. Aquellos que constituyen delitos en todos los Estados del país y que se escapan
de la autonomía de los Estados, pasan a ser delitos perseguibles por la policía nacional, o lo
que es lo mismo, el FBI. Pero el FBI, por ejemplo, no puede inmiscuirse en investigaciones de
delitos que tengan que ver con aquellos que son de carácter local. Como tampoco podrán las
policías estadales inmiscuirse en investigaciones que deban ser cubiertas por la policía federal
o FBI.
Y vemos que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, está presente en cada uno de
los Estados, y que los jueces, así como los fiscales del Estado, son electos en ese mismo
Estado. No son electos a nivel nacional, como ocurre en Venezuela. Así como también hay
delitos que se juzgan y se agotan ese Estado federal. Y aquellos delitos o situaciones que
tienen que ver con el Estado o la nación, como en el régimen constitucional, pasan a ser
debatidos en la Corte Suprema de Justicia de la nación.
Y en Brasil, por ejemplo, sucede igual. En cuanto a administración de la culpa; en cuanto a la
capacidad para establecer la manera de recaudar sus tributos; en cuanto a la capacidad de
establecer y generar sus propios tributos. Vale decir, que eso se llama autonomía verdadera.
En Venezuela no somos un régimen federal, bajo ningún punto de vista. Nuestro Poder Judicial
es absolutamente central; nuestros delitos son absolutamente centrales, espigados por leyes
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nacionales. Una ley estadal o una ordenanza municipal no pueden catalogar ninguna actividad
como delictual, porque eso es materia de la reserva legal; las ordenanzas municipales y las
leyes estadales son catalogadas -hay una muy reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional
que así lo ratifica- como normas de carácter sub legal, es decir, que están por debajo de la
ley. Por lo tanto, no puede modificar una norma de rango sub legal, o establecido una norma
de rango legal (lo que se llama materia de la reserva legal), no puede una ordenanza
municipal o una ley estadal, crear un tributo, de los tributos considerados nacionales
establecidos en la Constitución y atribuido a la reserva legal del Poder Nacional. Por lo tanto,
somos régimen federal de nombre, nada más.
¿Son autónomos los Estados? De nombre solamente. Pero, ¿de qué depende, en Venezuela, la
autonomía de un Estado? De la capacidad que tenga de manejar recursos. Como va a depender
también de esa autonomía que tengan los Municipios, solo que esa autonomía está establecida
de una manera muy distinta en la Constitución. ¿Por qué? Porque el Municipio si tiene la
capacidad de generar sus propios ingresos.
El Municipio, dentro de las materias de su competencia, tiene la facultad de crear tributos, de
modificar esos tributos, de aplicar y de buscar rentas que le permitan auto sostenerse, porque
ese es el principal motor de existencia de un . El Municipio que no tenga la capacidad de auto
sostenerse económicamente, es un que tiene que desaparecer.
Los Estados no son como los Municipios, ya que los Estados son entidades territoriales, creadas
por la Constitución; y para modificar un Estado, modificar nombres, modificar linderos, etc.,
tiene que modificarse la Constitución. Para modificar un Municipio, para dejar sin efecto un
Municipio y convertirlo en parroquia, o integrar una parroquia y elevarla a la jerarquía de
Municipio, no se requiere modificar la Constitución, ya que eso está previsto en la Ley
Orgánica del Poder Público Municipal.
El artículo 160 de la Constitución, me establece quien dirige el Poder Público Estadal, y quien
es el órgano ejecutivo estadal, que están en la figura del Gobernador y la Gobernación,
respectivamente. Y además, me establece en ese artículo cuáles son los requisitos que se
requieren para ser electo Gobernador de un Estado. Vamos a desglosar ese artículo:
Ser venezolano:
Uno de los requisitos me dice que debe “ser venezolano”. ¿Qué significa esto? ¿Un venezolano
por naturalización puede ser gobernador de un Estado? Sí, perfectamente. Porque en otros
requisitos para otros cargos, por ejemplo, Presidente de la República, Magistrado, me dice la
Constitución que se requiere ser venezolano por nacimiento. Si no lo dice acá, eso quiere
decir entonces que es obligatoria la nacionalidad venezolana por nacimiento, lo cual quiere
decir que puede ser, perfectamente, una persona por naturalización.
Por lo demás, la excepción al hecho de que el Gobernador del Estado tiene que ser
venezolano, y que pudiera serlo por nacimiento o por naturalización, está en el artículo 41 de
la Constitución, que establece la obligatoriedad del requisito de ser venezolano por
nacimiento para ciertos y determinados cargos del Estado. Y dentro de esos ciertos y
determinados cargos del Estado, están los gobernadores de los Estados y alcaldes de los
Municipios fronterizos. Por lo tanto, al artículo 160 de la Constitución hay que señalarle de
que aunque un nacionalizado puede ser gobernador de un Estado, tendría obligatoriamente
que serlo por nacimiento cuando se trate de un Estado fronterizo, según lo establece el
artículo 41 de la Constitución.
Ser mayor de 25 años:
Además de eso, se requiere “ser mayor de 25 años”. Este requisito es para el ejercicio del
cargo; vale decir, para el momento en que entre a las funciones efectivas del cargo tiene que
tener más de 25 años. Si esto no fuera así, yo no podría inscribirme en el Consejo Nacional
Electoral con 17 años, para votar luego cuando cumpliera los 18. Y sin embargo, yo me escribo
cuando aún no he cumplido los 18 años, y voto perfectamente, siempre y cuando haya
cumplido la mayoría de edad. Se supone que el requisito de la edad es para ejercer el
derecho, y no para los preliminares que se tienen que hacer para llegar a ejercer ese derecho.
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Ser de estado seglar:
Además de lo anterior, me dice la Constitución que el siguiente requisito nos dice que tiene
que la persona tiene que “ser de estado seglar”. ¿Qué significa eso? Estado seglar significa que
esa persona no debe ser ministro de culto, que no debe estar sujeto a votos de obediencia, así
como tampoco deberá estar sujeto a obedecer jerarquías que sean distintas a la del Estado.
Los siguientes artículos de la Constitución:
•
•
•
Art. 162. Establece y crea el Poder Legislativo Estadal.
Art. 163. Crea las Contralorías Estadales.
Art. 164. Establece la competencia de los Estados.
¿Cuál es la competencia de los Estados? Los Estados son pequeñas repúblicas, que tienen su
gobernador, su parlamento estadal, y por supuesto, aunque no eligen sus propios jueces,
funciona. Y el Poder Ejecutivo, en la persona del Gobernador, tiene sus ministros, que son los
directores, con los cual llega a funcionar como un mini Estado. Tiene, desde el punto de vista
legal, su propia Constitución, vele decir, dentro de lo que es el rango de las normas estadales,
tiene su norma suprema estadal, que es la Constitución del Estado. ¡Pero cuidado! Las
constituciones estadales tienen rango sub legal, por lo tanto, están por debajo de la
Constitución en cuanto a rango, ya que son leyes estadales. Por supuesto, cómo se supone que
las constituciones estadales norman las competencias exclusivas de los Estados, no hay
ninguna norma estadal que esté por encima de ellas, salvo la Constitución. Y una Constitución
estadal no puede modificar una ley nacional.
Clase del día 11-07-06
Veníamos hablando de la competencia de los Estados, y específicamente de los ingresos de los
Estados. Me queda un punto, dentro del tema los ingresos de los Estados, que es el ordinal 4
del artículo del artículo 167 de la Constitución.
También es ingreso de los Estados los que se perciban por concepto de “situado
constitucional”. Decíamos que los Estados, a pesar de ser Estados federales, no constituyen en
Venezuela el mejor ejemplo de un verdadero federalismo, políticamente hablando. Y los
Estados dependen, en grado absoluto, de lo que el poder central les entrega. Los Estados
tienen el derecho constitucional de percibir una parte de los ingresos de la nación.
Por ejemplo, cuando usted hace o diseña un presupuesto familiar, lo hace para saber:
a) con cuánto dinero cuenta; y,
b) los gastos que tiene pensado hacer.
Todo eso va depender de si usted tiene o no un trabajo fijo; de si tiene propiedades que le
generen una renta. Si usted tiene una serie de ingresos y estima que en el año 2007 va percibir
cierta cantidad de dinero, le va restar de inmediato los gastos a los cuales tiene que hacerles
frente, que serían los gastos fijos y los gastos eventuales, y también aquellos gastos que de
una u otra manera no se pueden determinar de buenas a primera (que serían los llamados
gastos imprevistos). Esos gastos imprevistos serían aquellos que ocurren sin estar planificados,
o que uno no quiere que se presenten, pero que al mismo tiempo yo debería disponer de una
reserva para preverlos. Por lo tanto, uno va formando su presupuesto sobre los ingresos y los
gastos.
El Estado, poco más o meno, hace lo mismo, sólo que con una diferencia: el Estado lo tiene
que hacer por anticipado. Vale decir, que el Estado ya está trabajando por adelantado sobre el
presupuesto del año 2007. Y para formar ese presupuesto, el Estado nacional va a estimar
cuántos ingresos cree que va percibir en el año 2007. Como ya sabemos, el Estado venezolano
percibe el fuerte de sus ingresos por concepto de renta petrolera. ¿De dónde más percibe el
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Estado sus ingresos? El Estado venezolano también va a percibir por concepto de impuesto
sobre la renta (ISLR), vale decir, la tributación. En lo que respecta a la renta petrolera y el
impuesto sobre la renta, el Estado venezolano puede establecer un estimado de ingresos para
el próximo año 2007.
Ese monto de los ingresos, estimados para el año 2007, es el que yo voy a dividir conforme a
un instrumento jurídico que se llama Ley de Ejecución de Presupuestos, es decir, determinar
las distintas partidas de asignación que le corresponden a cada entidad estadal. Sobre ese
monto, los Estados federados tienen derecho a un 20%, por concepto de situado
constitucional. Si los ingresos son superiores, el porcentaje se ajustará a los ingresos
superiores. Y si los ingresos son inferiores, el porcentaje se ajustará a los ingresos inferiores.
¿Cómo reciben los Estados ese 20% o situado constitucional? Lo van a recibir, en primer lugar,
repartidos de la siguiente manera:
Un 70% de este 20% (vamos a poner que esto es 1000, y el 20% es 200). Ese 200 se va a repartir
de la siguiente manera: un 70% a los Estados (en proporción al número de habitantes); un 30%
a partes iguales; con lo cual es está respetando el principio de la igualdad de los Estados. Por
otro lado, se estaría practicando un principio que es de lógica, y que decir, no tiene las
mismas necesidades económicas el Distrito Capital que el Estado Amazonas. El Distrito Capital
tiene una mayor cantidad de habitantes, por lo que necesita proveer de muchísimo más en
inversiones y servicios, por lo tanto, requiere de un presupuesto mayor.
¿Quién determina ese número de habitantes? Lo determina el Instituto Nacional de Estadísticas
(INE). El Instituto Nacional de Estadísticas ofrece información sobre censo de población,
estadísticas municipales, fuerza de trabajo, comercio exterior, índice de desarrollo humano,
etc. Y por otro lado, es el que va a ir adaptando anualmente y ajustando el censo que se hace
cada diez años. Es decir, que el número de habitantes lo determina ese instituto; por lo que
ese número de habitantes va a tener incidencia en cuanto a los recursos que ese Estado va a
recibir por concepto de “situado constitucional”.
Los Estados que reciben el “situado constitucional” van a hacer la misma operación que aplica
el poder nacional. Vale decir, van a formar su propio presupuesto. Indudablemente que los
Estados tienen una serie de ingresos que devienen de los peajes, contribuciones, etc. Y por
supuesto, lo que le ingresa por concepto de “situado constitucional”. Y al igual que lo hace el
poder nacional, los Estados van a generar su ingreso estimado para el ejercicio del año 2007.
Sobre ese ingreso estimado, los Municipios tienen derecho también a un 20%, y se crea lo que
se denomina el “situado municipal”. ¿Y cómo se va a repartir? Se va a repartir de la misma
manera que reparte el “situado nacional”. O sea, un 30% en proporción al número de
Municipios, y el restante 70% en proporción al número de habitantes de cada Municipio,
siguiendo la misma regla.
Hay Municipios, que al contar con un mayor número de habitantes necesitan, por ende, mayor
número de recursos, para así poder atender el desarrollo de los servicios públicos que tiene
que darle a ese número de habitantes.
Entonces, el “situado constitucional” pasaría a ser «la porción del 20% de los ingresos
estimados del Estado nacional, para un ejercicio económico que le corresponden a los
Estados».
Y el “situado municipal” sería «la fracción fija correspondiente a los ingresos anuales
estimados de los Estados federados que le corresponden a los Municipios». O sea, que ese 20%
es lo percibió el Estado por concepto de “situado constitucional” más todos sus ingresos. De
todo eso recibirá el Municipio el “situado municipal”.
INGRESOS DE LOS ESTADOS.
El ordinal 4 del artículo 167 de la Constitución, me dice que los recursos que les correspondan
por concepto de situado constitucional. El situado (fíjense que esta es una de las pocas que la
Constitución conceptualiza) «es una partida equivalente a un máximo del veinte por ciento del
total de los ingresos ordinarios estimados anualmente por el Fisco Nacional, la cual se
distribuirá entre los Estados y el Distrito Capital en la forma siguiente: un treinta por ciento
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de dicho porcentaje por partes iguales, y el setenta por ciento restante en proporción a la
población de cada una de dichas entidades».
En cada ejercicio fiscal, los Estados destinarán a la inversión un mínimo del cincuenta por
ciento del monto que les corresponda por concepto de situado. A los Municipios de cada Estado
les corresponderá, en cada ejercicio fiscal, una participación no menor del veinte por ciento
del situado y de los demás ingresos ordinarios del respectivo Estado (vale decir, que el Estado
forma su propio estimado de ingresos; y sobre ese estimado de ingresos a los Municipios les
corresponde, máximo, un 20%).
La ley establecerá los principios, normas y procedimientos que propendan a garantizar el uso
correcto y eficiente de los recursos provenientes del situado constitucional y de la
participación municipal en el mismo.
Y en el ordinal 5, del mismo artículo 167, me dice que los demás impuestos, tasas y
contribuciones especiales que se les asigne por ley nacional, con el fin de promover el
desarrollo de las haciendas públicas estadales.
Las leyes que creen o transfieran ramos tributarios a favor de los Estados podrán compensar
dichas asignaciones con modificaciones de los ramos de ingresos señalados en este artículo, a
fin de preservar la equidad interterritorial. ¿Qué significa esto? Vuelvo al ejemplo anterior, y
digo que no tendrán los mismos ingresos, ni tendrán la misma capacidad de desarrollo el
Estado Delta Amacuro o Estado Amazonas, con respecto al Estado Anzoátegui. Por lo tanto, el
Estado tiene que hacer fondos de compensación interterritorial; de modo que esta diferencia
de ingresos, y esa diferencia de asignación económica, no cree una descompensación entre los
Estados.
Entonces, lo que no se pueda hacer por Constitución, se hace por compensaciones.
Compensaciones que mantienen el equilibrio interterritorial. ¿Del mismo situado? No. Esas
asignaciones tienen que ser como otro recurso del Estado; es decir, que como otras
compensaciones del Estado tienen que mantener el equilibrio interterritorial. En cambio, el
“situado constitucional” está tal como aparece en la Constitución.
Este pago hecho a los Estados, lo que se llama “los dozavos”, que es el monto que se divide en
doce partes y se le asigna de esa manera a los Estados. Es decir, que no reciben esa cantidad
en un solo monto, sino que lo irían obteniendo en “ratas” o pagos mensuales.
Y por último, el ordinal 6 del artículo 167, me habla de «los recursos provenientes del Fondo
de Compensación Interterritorial y de cualquier otra transferencia, subvención o asignación
especial, así como de aquellos que se les asigne como participación en los tributos nacionales,
de conformidad con la respectiva ley».
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE TIENEN QUE VER CON LOS PRINCIPIOS GENERALES QUE
ORIENTAN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO.
Mi procedimiento administrativo es ante el Estado; y el Estado, frente a mi procedimiento
administrativo o frente a mi intervención, tiene que respetar una serie de principios que están
establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).
Conocer estos principios, significa obligar al Estado a seguir los canales regulares. Vale decir,
no solamente lo que tiene que ver con que el Estado deba ajustarse a las normas
procidementales que están establecidas en la LOPA, sino también, que esa actividad
administrativa del Estado –la actividad del Estado como ente ejecutivo- se desarrolle con
arreglo a esos principios.
1. Principios de la actividad administrativa (Art. 30 de la LOPA).
El artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), me establece
los principios que rigen la actividad administrativa. A este artículo tenemos que hacerle
una añadidura, posteriormente, con la Constitución de 1999. Pero en principio, por la
época en que se promulgó esta ley, por allá por año 1981, este artículo me dice que la
actividad administrativa se desarrollará con arreglo a cuatro principios fundamentales:
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a)
b)
c)
d)
Economía
Eficacia
Celeridad
Imparcialidad
a) Economía.
Significa que:
•
•
•
Deberá economizar, pero no en lo referente a gastos económicos, sino con arreglo al
tiempo, pues es su obligación.
Deberá garantizar, en provecho del administrado, que el procedimiento se hará con
rapidez y agilidad, por cuanto constituye un derecho del administrado frente a dicho
procedimiento administrativo.
Aplica esa función de economía, como por ejemplo, en los casos de las firmas
mecánicas o seguridad y los procedimientos en serie, etc.
b) Eficacia.
Significa que:
•
•
Deberá utilizar métodos eficaces e idóneos, hasta lograr el fin principal, que no es más
que la rapidez y la tutela judicial efectiva del administrado, en cuanto a sus derechos
e intereses, por cuanto el administrado es el débil jurídico (el protegido por la ley).
Por obligación, es el Estado, más no el administrado, quien debe motorizar el
procedimiento administrativo; igualmente, es el Estado quien debe tutelar al
administrado en el procedimiento administrativo; por ejemplo, el modo como tiene
que notificar al administrado los actos administrativos; en el modo como me tiene que
devolver los escritos que estén mal sustanciados, para que el administrado los vuelva a
sustanciar; el modo como la ley protege al administrado durante todo el
procedimiento, para que éste tenga a la mano y pueda ejercer su defensa, aunque no
esté asesorado por un abogado.
c) Celeridad.
Significa que:
•
Su función administrativa tiene que estar orientada por la celeridad, por la rapidez.
d) Imparcialidad.
Significa que:
•
•
Es uno de los principios más difíciles de respetar, por cuanto el propio Estado es a su
vez juez y parte, ya que es uno de los interesados en las causas administrativas que
está llevando, por cuanto son causas que se están ventilando para regular su propia
conducta.
El Estado va a determinar si actúo o no de conformidad con la ley, en una causa
administrativa donde él, como interesado, se convierte a si mismo como juzgador,
como sentenciador, o como órgano decisor.
2. Principio de la unidad del expediente (Art. 31 de la LOPA).
El artículo 31, me dice que “de cada asunto se formará expediente y se mantendrá la
unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento
oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos”.
•
Es uno en materia administrativa, por lo tanto, deberá contener todos los asuntos que
se están tramitando sobre un caso en particular.
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•
•
Cuando la decisión sobre un caso en particular no emana de solo organismo, y se deba
conformar en conjunto una decisión final, dicha decisión se sucede en lo que se
denomina “serie de actos administrativos de trámites”, es decir, que cuando el
expediente sea solicitado, deberá enviarse completo, en todas sus partes.
Si el expediente ha sido dividido, hallándose por partes en dos o más organismos, se
viola con ello el principio de tutela del administrado, por cuanto el administrado, para
enterarse de cuales son las últimas actuaciones que se han hecho en su expediente,
tendría que obligarse a perseguir las partes de ese expediente en aquellos organismos
que lo han solicitado. ¿Qué sucede si eso ocurre? Como abogado, usted deberá tomar
ciertas previsiones, como por ejemplo, solicitar una inspección judicial sobre ese
expediente, para así determinar que es lo contiene, y de esa manera evitar que en el
futuro aparezca una cosa distinta a la que estaba en el expediente en el momento en
que se practicó la inspección, porque de lo contrario se rompería el principio de la
unidad del expediente, y ello acarrea la nulidad del procedimiento.
3. Principio de uniformidad de documentos y expedientes (Art. 32 de la LOPA).
El artículo 32 me dice, que “los documentos y expedientes administrativos deberán ser
uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El
administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime
necesarios para la aclaración del asunto”.
•
•
En materia administrativa, cada vez que el administrado le quiera decir algo a la
administración, no hay momento, es decir, que todos los momentos son buenos.
El administrado tiene el pleno derecho de presentarle escritos a la administración, en
cualquier momento, y puntualizando en el escrito algún elemento que considere
relacionado con el expediente.
4. Principio de racionalización administrativa (Art. 32, último aparte, de la LOPA).
Me dice que “la administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su
cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos”.
•
•
•
•
Nuevas tecnologías, como la computadora y la fotocopiadora, proporcionan una mayor
racionalización, seguridad y rapidez a la actividad administrativa, sustituyendo por
completo los procedimientos manuales.
El Internet, el segundo gran paso de racionalización de sistemas administrativos,
permite, por ejemplo, interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Supremo de
Justicia (TSJ) por medio de un formato electrónico.
Todos los organismos públicos, por ley, están en la obligación de facilitar, por la vía del
Internet, acceso a su página Web, y suministrar toda la información que el
administrado requiera para interponer recursos, procedimientos y elementos que
considere idóneos presentar ante la administración.
Además de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tenemos la Ley de
Simplificación de los Trámites y Procedimientos Administrativos, que le da pautas a la
administración, determinando los momentos en que puede racionalizar y economizar
tiempo en los procedimientos administrativos.
5. Principio de información sobre la organización administrativa (Art. 33 de la LOPA).
Me establece que “todas las entidades públicas sometidas a la presente Ley, prepararán y
publicarán en la Gaceta Oficial correspondiente, reglamentos e instrucciones referentes a
las estructuras, funciones, comunicaciones y jerarquías de sus dependencias. Asimismo en
todas las pendencias al servicio del público, se informará a éste por los medios adecuados,
sobre los fines, competencias y funcionamiento de sus distintos órganos y servicios”.
•
Las publicaciones que en el pasado se hacían por medio de la Gaceta Oficial,
carteleras, avisos publicados en los ascensores de los ministerios u organismos de la
administración, referentes a las estructuras, funciones, comunicaciones y jerarquías de
sus dependencias, hoy en día se hacen por medios electrónicos, es decir, en la página
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•
Web de cada uno de dichos organismos, donde proveerán al administrado de toda esa
información.
Es una parte de información que hay que darle al público, por que al ser una actividad
administrativa que se rige por principios de jerarquías, se constituye en un principio de
jerarquía efectivo, vale decir, que dicha información es determinante y vital para el
administrado.
6. Principio del orden de entrada (Art. 34 de la LOPA).
Me establece que “en el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el
orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante
providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando
constancia en el expediente”.
•
La administración establece un orden de entrada, estableciendo la “prelación” de los
asuntos administrativos. Por ejemplo: si yo interpuse un asunto hoy, tengo derecho por
ley a que mi asunto sea tramitado antes que aquel que fue presentado después. El ente
administrativo les asigna el número correspondiente a su llegada.
7. Principio de decisiones en serie (art. 35 de la LOPA).
Me señala que “los órganos administrativos utilizarán procedimientos expeditivos en la
tramitación de aquellos asuntos que así lo justifiquen. Cuando sean idénticos los motivos y
fundamentos de las resoluciones, se podrán usar medios de producción en serie, siempre
que no se lesionen las garantías jurídicas de los interesados”.
•
El método de producción en serie, busca la racionalización, economía y celeridad en
los procedimientos, buscando además, la protección máxima de los derechos de la
persona. Por ejemplo: los billetes de banco, que por tener similares características en
el formato, se le puede colocar una firma, una foto, uno que otro dato y, luego se
producen en serie.
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EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El Procedimiento Administrativo puede iniciarse de dos formas:
A Instancia de Parte:
Facultad que tiene el particular, dada por el artículo 51 de la Constitución, que no es
más que el Derecho de Petición Administrativa. Son facultades que también le
señalan la Ley Orgánica de la Administración Central (Art. 7); y la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos (Art. 3). Los mencionados artículos apuntan hacía lo
mismo, pero en distintas formas: el particular (administrado) tiene derecho a dirigir
peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público sobre asuntos que sean de
la competencia de éstos y, de obtener oportuna respuesta.
La respuesta administrativa es el último paso del Procedimiento Administrativo; pero
antes de la respuesta tiene que haber un procedimiento previo de sustanciación.
De Oficio:
La Administración puede iniciar el Procedimiento Administrativo “de oficio”. Por lo
general, en los procedimientos sancionatarios, donde la Administración, después de
un procedimiento previo, es decir, una averiguación previa, decide iniciar un
Procedimiento Administrativo, lo cual hará con un oficio de apertura al acto del
Procedimiento Administrativo. El siguiente paso consistirá en llamar al particular
para que éste tenga la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en el
procedimiento que se le aperturado.
Pero si fue el particular quien inició por propia cuenta el Procedimiento
Administrativo, ya él sabe que dicho procedimiento está ajustado a Derecho y por lo
tanto sabe que existe (por que él mismo lo inició), por lo tanto no habrá que
notificarla.
Pero, si el procedimiento lo inicia la Administración “de oficio”, la persona tiene que
ser notificada del procedimiento que se abrió en su contra.
Pero, ¿Como se hace una Petición Administrativa?
El Art. 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos nos dice como se
inicia:
Cuando el procedimiento se inicie por solicitud de persona interesada, en el escrito
se deberá hacer constar:
1. El organismo al cual está dirigido.
2. La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su
3.
4.
5.
6.
7.
representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad,
estado civil, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte.
La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes.
Los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda
claridad la materia objeto de la solicitud.
Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso.
Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o
reglamentarias.
La firma de los interesados.
¿Por qué se tiene que notificar el Procedimiento de Oficio?
Por que el artículo 49 de la Constitución establece el debido proceso y el derecho a
la defensa. Dentro de todas las cosas, a las que el administrado tiene derecho para
su defensa, está el tener un Juez natural y un debido proceso. Una de las cuestiones
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fundamentales del derecho a la defensa es el derecho a ser informado de lo que
haya en nuestra contra.
NOTIFICACIÓN:
Cuando se inicia un procedimiento en contra nuestra, el siguiente paso, después que
se apertura el Procedimiento Administrativo es notificar.
La notificación, al momento de hacerse, deberá reunir unas características muy
especiales. Recordemos que dicho procedimiento deberá estar sometido al Principio
de Legalidad; por lo tanto, la notificación tiene que ser hecha bajo los parámetros de
la ley.
El artículo 72 y siguientes de la LOPA, establecen como se notifican los Actos
Administrativos. La notificación debe ser hecha como ellos señalan taxativamente,
porque cualquier violación o cualquier falta en la notificación, automáticamente
declara nulo el acto de notificación.
El articulo 72 de la LOPA, lo primero que señala es que los Actos Administrativos son
de dos tipos, en cuanto a sus efectos: a) actos de efectos generales o dirigidos a un
número indeterminado de personas; y, b) actos de efectos particulares, dirigidos a
una persona o a un grupo de personas siempre que sean determinadas o
determinables.
Por ejemplo:
Puede haber un acto administrativo de efectos generales para un municipio, a
consecuencia de la promulgación de una ordenanza municipal, que es un acto de
efectos generales, pero cuya generalidad estará circunscrita a los habitantes de ese
municipio.
Por otro lado, ¿puede haber un acto administrativo de efectos particulares dirigidos
a más de una persona?
Claro que si, siempre y cuando las personas a quienes va dirigido el acto
administrativo sean determinados o se puedan determinar claramente. Por ejemplo:
En un acto administrativo que se apertura, bien sea a favor o en contra del Colegio
de Abogados del Estado Anzoátegui, se le está dictando también a las once mil
personas de ese gremio, ya que son determinables en ese ente jurídico; por lo tanto
se convierte en un acto individual por esa circunstancia.
Las actos de efectos generales se notificarán de la siguiente manera: a) En la
Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, todos los actos emanados
del Poder Público Nacional; b) En la Gaceta Estadal, todos los actos emanados de los
Estados y; c) En la Gaceta Municipal, si son actos emanados de los Municipios.
Notificación de Efectos Particulares:
El Articulo 73 de la LOPA dice: “Se notificara a los interesados todo acto
administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la
notificación el texto integro del acto e indicar, si fuere el caso, los recursos que
proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales
ante los cuales deban interponerse”.
Se notificará: es un término imperativo, que no da lugar a posibilidades; el artículo
no dice que se deberá notificar, o se podrá notificar.
La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es una ley tutelar para el
administrado, lo que quiere decir que es una ley protectora del administrado, ya que
lo ayuda. Porque el legislador entiende que ese administrado puede estar llevando
el procedimiento por su propia cuenta, por no ser abogado y, carecer de
conocimientos especiales de Derecho, por lo que el administrado le impone la carga
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a la Administración. Es decir, que la Administración pone al alcance del administrado
toda la información que éste requiera para ejercer su propia defensa.
Al administrado no sólo hay que notificarlo, sino que en la notificación, la Boleta de
Notificación deberá estar acompañada de: a) El texto integro del acto que se
está notificando. Si es una decisión, desde la primera hasta la última letra de esa
decisión; si es un auto de apertura del procedimiento, no sólo el auto de apertura
del procedimiento sino el informe que le dio origen a dicho procedimiento; si por
ejemplo, es un procedimiento administrativo de multa, para abrir ese procedimiento
tiene que haber un informe fiscal previo. Pues debe acompañarse ese informe fiscal
en su totalidad, para que al administrado tenga el elemento en su mano para
defenderse; b) Los recursos que proceden y los plazos para ejercer esos
recursos. Fíjese que se le da en esa notificación toda la información que el
administrado requiere: el acto o la boleta propia de notificación; el texto de lo que se
le está imputando, completo e integro. Los recursos y plazos; vale decir se le esta
notificando y se le informará que tiene un plazo determinado para ejercer el recurso
correspondiente previsto en “x” articulo de “x” ley, y; c) Órganos o tribunales
ante los cuales deban interponerse.
Con la Boleta de Citación el administrado tiene un esquema general y detallado
-como particular- de lo que tiene que hacer. Si por alguna razón, hay un vicio en el
procedimiento, porque no se acompañó totalmente el informe fiscal, o hubo un error
en la notificación del recurso que hay que ejercer, o hubo un error en el plazo del
recurso a ejercer, ese error corre para la administración y no para el administrado,
por lo tanto, será declarado nulo el acto de notificación y habrá que volver a
notificar. Todo vicio en la notificación es automáticamente un vicio de nulidad
absoluta.
Articulo 74 de la LOPA dice: “Las notificaciones que no llenen todas las menciones
señaladas en el articulo anterior se consideraran defectuosas y no producirán
ningún efecto”.
El articulo 74 de la LOPA también sanciona con nulidad absoluta la omisión de
algunos de los aspectos de las formalidades establecidas en los aspectos del articulo
73 de la LOPA, y aquí no debe haber dudas. Cabe aquí una observación: “Cuando un
acto se declara nulo de nulidad absoluta el tiempo no lo convalida; ni hay nada que
lo convalide; el acto queda marcado de nulidad absoluta y está muerto; que la
nulidad se declare uno, dos, seis meses o hasta un año después, no importa, porque
de un acto declarado nulo de nulidad absoluta jamás se puede derivar efecto legal
alguno.
El articulo 75 de la LOPA nos dice: “La notificación se entregará en el domicilio o
residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se
dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la
notificación, así como el nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba”.
La notificación tiene que ser hecha en la Gaceta Oficial (cuando es en ocasión de un
acto de efectos generales) o mediante una Boleta de Notificación Particular (si es un
acto de efectos particulares), y tiene que contener todo lo que indica el artículo 73
de la LOPA, además de unas sanciones establecidas en artículo 74 de la LOPA, y se
hace de dos maneras:
En primer lugar: Notificación Personal. Vale decir, con la Boleta de Notificación, se
busca al interesado
personalmente. Se supone que en los actos y en los
procedimientos administrativos está la dirección en donde se deberá hacer la
notificación. Hay que buscarlos personalmente para que él mismo firme la boleta, o
en su defecto firmará la boleta una persona que lo represente (cuando se trata de
una persona natural no hay mayores inconvenientes, porque puede firmar la
persona natural o una persona que tenga poder para darse por citado por él; pero se
pueden presentar problemas con las personas jurídicas).
Según lo anterior, ¿quién representa a las personas jurídicas?
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Ante esta situación hay que estar muy pendientes, ya que estamos en
procedimientos administrativos y cada rama del Derecho tiene sus particularidades.
El Derecho Laboral le dirá que puede recibir la boleta de notificación cualquier
persona que esté en la empresa, porque es proteccionista del trabajador. Peo en
materia Administrativa es diferente, ya que es el propio administrado quien tiene
que firmar la boleta, porque la misma va dirigida a él, o tiene que firmarla
personalmente alguien que represente al administrado, a quien éste le haya dado
poder (no es ni la mamá, ni el papá, ni la esposa, ni el tío, ni la conserje del edificio);
porque si al administrado le traen una boleta de citación personal y la firma el
cónyuge, y por ello la Administración considera que la notificación personal ya se
cumplió y por ello no va a la notificación por carteles –se está muerto. Si se tiene
que citar al Alcalde de un Municipio y la boleta de citación la recibe la secretaria del
Alcalde, y le pone un sello de recibido y la firma, con ello no se ha notificado
personalmente al Alcalde. Debemos tener cuidado, porque a veces se ve fácil
hacerlo de esta manera. ¡Pero cuidado! En cuanto a los entes jurídicos, hay que
buscar a quien los representa administrativamente, porque a lo mejor el directivo
que se dio por notificado no tiene facultades para darse por notificado; debemos
estar pendientes de esto, porque lo que nos interesa es que la notificación se realice
de la manera mas legal posible, por lo que si no conseguimos al directivo idóneo, es
decir, a aquél que representa a la empresa debemos acudir al mecanismo de la
citación por carteles; y preguntaremos ¿Dónde conseguimos todo eso? Como los
actos administrativos son actos públicos ¿Cómo podemos saber quien representa
legalmente a una empresa?
A través del Registro Mercantil; porque, el administrado tiene un nombre, un
apellido, un número de cédula de identidad que lo identifica en la República
Bolivariana de Venezuela como un ente distinto a otra persona que inclusive podrá
casualmente tener el mismo nombre y apellido del administrado al que hacemos
referencia. Pero obviamente debe tener un número de cédula distinto. Las empresas
también tienen un nombre, un apellido y unos datos; “Fulana de tal, C.A.” inscrita
en el Registro Mercantil “Tal” de la circunscripción judicial del estado “tal”, bajo el
número “Cual“ tomo “tal”, de fecha “cual”, allí estará “su nombre y su cédula de
identidad” por lo que si acudimos a ese registro “tal” y se busca el número “cual”
del tomo “tal” que tiene la empresa con su expediente administrativo completo, allí
podremos constatar quien ese día representa a la empresa y a quién se debe citar.
Si no se logra la citación personal por la razón que sea; supóngase que porque a la
persona no le dio la gana de firmarla y recibirla, y que quien estaba encargado de
realizar la citación regresa a su organismo administrativo y debe hacer una
diligencia en el expediente y decir: “el día tal, yo me presente en la dirección tal,
estuve frente a fulano de tal, lo cual puede ser corroborado por unos testigos y
fulano de tal dijo no querer firmar la boleta de citación que se le presento”.
El administrado por lo tanto no estará notificado; por lo que la persona dirá “vista la
imposibilidad de practicar la citación personal vamos entonces a la citación por
carteles”.
Ojo: Si quien debe hacer la citación, le presenta la boleta de citación a la persona
que desea notificar y ésta firma la boleta de citación se acabó el procedimiento de la
notificación, es decir, que se dio por notificado, por lo que entonces quien lo citó
regresa al organismo y lo introduce en el expediente y se acabó el problema; y a
partir del día siguiente comienzan a correr los lapsos sin lugar a dudas.
Si alguien firmó la boleta de citación y se hizo pasar por el administrado y ésta
puede demostrarlo, ese acto de notificación es nulo de nulidad absoluta. ¿Cómo
debe demostrarlo? Comprobando que la firma es falsa; por lo que se hará una tacha
de falsedad a esa firma que demuestre que la misma es falsa. Cuidado aquí: y se
crea un conflicto con otra rama – en materia administrativa si no está la firma no
hay notificación personal y debemos pasar entonces al paso siguiente.
Articulo 76 LOPA: “Cuando resulte impracticable la notificación en la
forma
preescrita en el articulo anterior se procederá a la publicación del acto en un diario
de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce el
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asunto tenga su sede y en este caso se entenderá notificado el interesado quince
(15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma
expresa” impracticable puede ser que el administrado se negó a firmar; puede ser
que se mudó y nadie sabe para donde; porque está fuera del país o sencillamente
porque en el momento no se encontraba en el sitio donde se debía hacer la citación.
Es decir, que fue impracticable cualquiera sea el motivo, desde haberse negado a
firmar hasta no haberlo encontrado.
Supóngase que el administrado que desea citarse vive en Lechería, y que cuando lo
buscan no lo consiguen personalmente y publican el cartel en el diario La Antorcha
de la ciudad de El Tigre ¡error! Es decir, que se debe tener cuidado hasta en estos
detalles. No se debe escatimar en el cuidado de los riesgos en un procedimiento de
citación en cualquier tipo de procedimiento. Es decir, debe ser en un diario, del sitio
de la entidad que está citando tenga sede.
Parágrafo único (del artículo 76 LOPA): “En caso de no existir prensa diaria en la
referida entidad territorial la publicación se hará en un diario de gran circulación de
la capital de la República”.
En tribunales no existe tanto este problema porque los carteles de los tribunales
dicen el periódico en que se va a publicar.
Por notificación personal debemos entender que el encargado de entregar la boleta
de citación se presenta personalmente ante el administrado a quien debe notificar
con: Una boleta de notificación y con el texto integro del acto que está notificando.
Además, el texto integro del acto tiene que decir los recursos que proceden y el
lapso o plazo que tiene el administrado para ejercerlo. Y el tribunal u organismo
administrativo ante quien deba interponerlo.
Es decir, debe cumplirse con la citación personal. No se puede pasar a la citación
por carteles aunque se sepa que la persona se encuentra fuera del territorio
nacional; como seria el caso de “Pedro el breve”. Pero así sepamos que no está en
el país, se debe agotar la citación personal; debe irse al último domicilio conocido
del administrado y dejar constancia que dicho personaje no estaba allí; OJO: debe
dejarse constancia en el expediente de que se agotó el procedimiento de citación
personal: aquí no valen máximas experiencias; reacuérdese que el Derecho no es
para uno sino para todos; por lo tanto aunque sepa que la persona no está tiene que
agotarse el procedimiento de citación y dejarse constancia en el expediente.
OJO: Supóngase que se fue donde la persona y se agotó la situación personal y se
dejó constancia de que no se lo encontró, pero el funcionario se le olvidó poner la
declaración de agotamiento de la notificación personal en el expediente y libró el
cartel directamente: hay nulidad; porque tiene que haber en el expediente la
constancia de que el organismo público declaró agotado el procedimiento de
notificación personal.
¿Cuántas veces hay que ir a notificar a la persona?
La ley no lo dice. En principio será una, el mínimo es una cuando el organismo
considere que se dieron todas las circunstancias, y el organismo pondrá en la
constancia en el expediente “ visto el procedimiento tal y cual, vista la diligencia de
fulano de tal que fue al domicilio y no pudo conseguir a la persona, se declara
agotado el procedimiento de notificación personal y se ordena el libramiento del
cartel para la notificación por carteles: son formas, pero en el Derecho Procesal,
esas formas son esenciales y si se omite una de esas formas, el acto de notificación
es sujeto a nulidad; sabemos ya que cualquier vicio en la situación, acarrea nulidad
absoluta y de reposición inmediata.
Si no se consigue a la persona se va a la notificación por carteles: el cartel debe ser
publicado en la entidad donde esta el organismo que nos está notificado.
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Articulo 77 LOPA: “Si sobre la base de información errónea, contenida en la
notificación, el interesado hubiere intentado algún procedimiento improcedente, el
tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el
vencimiento de
los plazos que le corresponden para interponer el recurso
apropiado”.
Cuando a la persona se le da la boleta de notificación ésta dice: “contra esta
decisión podrá ejercer usted el recurso de reconsideración previsto en el articulo 94
de la LOPA y dispondrá para ello de un plazo de veinticinco (25) días hábiles
contados a partir de la fecha de la notificación esto decirlo la boleta de citaciones. El
administrado no tiene porque tener conocimientos especiales, por lo que en base a
lo que dice la boleta de citación ejerce el recurso indicado que es el recurso de
reconsideración, en este caso, que dice veinticinco (25) días hábiles y cuando se
presenta ante el organismo le dicen que el articulo 94 LOPA dice que son quince
(15) días, y que el recurso es extemporáneo, y si sobre la base de una información
errónea que aparezca en la boleta la persona ejerce algún recurso; dicho recurso no
podrá ser tomado en cuenta, vale decir, se repone: debe volverse a notificar al
administrado y se vuelve a abrir el lapso de quince (15) días para que se ejerza el
recurso de reconsideración.
Porque el administrado debe basarse en lo que le dice la boleta y aquí debe haber
un poco de la viveza del abogado; porque cuantas veces no nos damos cuenta de
que existen errores que se dejan pasar para ganar tiempo y así ver por donde viene
la otra parte, porque sabemos que al presentarnos al tribunal y decirle: “solicitamos
la reposición porque hay este error en el cartel” la reposición va a venir. Por eso a
veces se dejan pasar estos errores a propósito, porque sabemos que se va a
reponer, porque la norma es tan determinante y aplicada la norma, que cualquier
vicio en la notificación produce nulidad; y que efectivamente se dejan pasar.
Por ejemplo: en una empresa llamada fulano de tal, sociedad civil, porque es una
asociación civil y el cartel de notificación convoca a fulano de tal C. A.; El abogado
lo dejo pasar y permitió que siga el proceso y posteriormente le pidió la reposición,
porque la sociedad civil aleja como es lógico que no le notificaron; porque jamás fue
llamada al juicio, y donde está su derecho a la defensa (articulo 49 CRBV) y nunca
fue llamada a juicio y al faltar una de las partes el juicio no puede continuar; y
además, de acuerdo al código de procesamiento tiene que pasar un máximo de
sesenta (60) días entre el primero y el último de los notificados. El cartel tiene un
vicio y la ley no establece gradación de vicios; la ley dice que cualquier vicio en el
procedimiento de notificación hace nulo de nulidad absoluta el procedimiento y el
ejemplo anterior es un vicio. Por tanto se está violando su derecho a la defensa y no
se puede aparecer en un Juicio si no se ha sido notificado.
Alguna persona pudiera aparecer en un juicio de manera espontánea, si se entera
que hay en su contra una demanda; se le informará a su abogado y éste estará
pendiente y la persona se presentará cuando lo considere conveniente; pero,
cuidado; la persona puede quedarse tranquila a esperar que le notifiquen y la citen
y mientras no la citen no correrá para ella ningún lapso de prueba; porque así lo
determina la ley.
Cuando un acto es declarado nulo de nulidad absoluta no corre ningún lapso, porque
de un acto declarado nulo de nulidad absoluta no se produce efecto legal alguno,
aunque aparentemente se haya producido, no se produjo efecto legal alguno para
el Derecho.
Si la persona firma la boleta de citación personal está notificada sin lugar a dudas.
Este es un proceso gradual: primero la notificación personal, si se obtiene la firma
del interesado se considera en el expediente y estará notificado a partir del día
siguiente de la fecha que el firmó, reacuérdese que el día de la fecha de los actos
nunca se toma en cuenta para empezar a correr los lapsos, lo que se llama en
Derecho Procesal el dia “a quo”; es decir, que si se nos notifica hoy comienza a
correr el lapso el primer día hábil a la siguiente fecha, si la notificación resulta
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impracticable porque no se consigue a
carteles.
la persona se pasa a la notificación por
Es bueno tener presente que en el caso del ejemplo de fulano de tal, sociedad civil
citado como fulano de tal C. A., éste si firmó la boleta de citación y se presentó en
el juicio convalida el acto, pero si no se presentó en el juicio, si nunca se ejerció
ningún acto en ese expediente, evidentemente podrá alegar que no se fue a juicio
porque no se fue convocado al mismo.
Si hubo un error en la notificación, pero la persona se presentó al expediente y
ejerce y actúa en el expediente, ya se cumplieron los fines, por qué cual es el fin de
la notificación, informarle, traerle para que usted ejerza su derecho a la defensa
porque si usted logró ejercer su derecho a la defensa se aplicará el articulo 26 de la
Constitución, porque se cumplió la finalidad independientemente del cambio de
nombre de la razón social.
Si el cartel de notificación estaba mal hecho, pero la persona sabía que era con ella
y si presenta al procedimiento, convalida el acto, lo cual quiere decir que convalidar
el acto es que la persona se entere con la suficiente antelación y con la posibilidad
de ejercer todo lo que indica el artículo 49 CRBV, se entere para ejercer su derecho a
su defensa por lo que si la persona ejerció su derecho a la defensa, y se presentó al
expediente y ejerció su derecho a la defensa se cumplió la finalidad del acto, por lo
que en esas circunstancias pedir una reposición en este caso seria una reposición
inútil porque el acto se cumplió en su totalidad. Ahora, si la persona fue notificada
por cartel como hemos visto en el ejemplo y jamás se presentó, es decir, no ejerció
su derecho a la defensa (lo hizo por qué lo sabia y se hizo el vivo o por qué de
verdad leyó en el periódico, fulano de tal compañía anónima y no pensó que no era
con él, porque cuantas sociedades civiles o mercantiles hay que tienen el mismo
nombre porque compañía anónima no es sociedad civil y por tanto el cartel no es
con esa persona o razón social.
Supongamos el caso de que una persona observa que de la boleta de citación existe
un error en alguno de los datos que contiene como seria por ejemplo, en el número
de cédula; pero la persona firma la boleta de citación y era la persona que debía ser
notificada (a pesar del error) y la persona posteriormente plantea la reposición ésta
se puede “pelear”, por que cuanto la persona estaba enterada, vale decir, que al
momento de firmar personalmente la persona se está dando por enterada del
procedimiento y su obligación al firmar es acudir a los actos del proceso y si al
acudir a los actos del proceso se hubiese dado cuenta y se convalidaría el error: si la
persona no firma es distinto, pero si firma la boleta de notificación la persona se
está obligada a cumplir lo que dice la boleta; sea con otra persona o con ella, al
firmar la boleta de citación quien la firma se obliga a presentarse en el plazo
previsto y en todo caso la persona deberá presentarse aunque solo fuera para decir
“yo no soy” porque si la persona no se presenta – está muerta- sobre todo si era
verdaderamente la persona que debía notificarse. Hubo el error en el número de
cédula que contenía la boleta de citación, pero la persona se da por notificada
firmando la misma y colocando en ella el verdadero número de cédula, la persona
está notificada, está dada por notificada validamente del acto, ahora si el error es de
otro tipo, supóngase que no es la boleta de notificación, sino que están mal
redactado y estructurado los datos que deben suministrarle a la persona para el
ejercicio de su defensa o los elementos que contienen no son los elementos
completos o el instrumento completo que la persona debe analizar allí es otra cosa.
Pero, en lo que es la boleta de citación como tal, si la persona firma con su número
de cédula abajo y eres la persona que debe ser notificada se subsana dicho error en
ese momento; porque la persona puede al ver el error tomar la alternativa de no
firmar la boleta de citación.
En la publicación por cartel no se acompaña a éste del texto integro, por eso se le
da a la persona quince (15) días de plazo antes de que comiencen a correr los
lapsos.
Excelencia Usemista
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Fijémonos en algo: si una persona firma la boleta de citación personalmente hoy,
mañana comenzará a correr el lapso (si no hay fallas en lo que debe hacerse); pero
si la notificación es por carteles y se nos notifica hoy (publicación en el periódico)
mañana comenzará a correr dentro de los quince (15) días de plazo para que la
persona se presente al organismo a conocer de que se trata el asunto y vencidos
esos quince (15) días. Sí la persona no se presenta o no se da por notificado, cuándo
comienzan a correr los lapsos, es decir, esos quince días (15) días; los quince días
son un “colchón” para que la persona pueda acudir al organismo, pero también un
“colchón” de la persona, puesto que si hoy sale el cartel en la prensa y la persona
se quiere presentar mañana en el primero de los quince días, que se tienen para
darse por notificado, la persona se estará dando por notificada, y al día siguiente
comienzan a correr los lapsos para el recurso respectivo. Una vez que la persona se
da por notificada debe acompañar o añadirse a la boleta de citación todos los
elementos que conllevaron a la apertura del procedimiento. Démonos cuenta que no
nos estamos refiriendo al procedimiento por solicitud de parte interesada, porque al
hacer propia la solicitud de la administración ya nos estamos dando por notificados,
por enterados del procedimiento y ya se está a derecho en ese procedimiento.
A derecho, procedimentalmente significa que la persona ya está notificada para
todos los actos del proceso, es decir, ya estamos en el proceso, ya se incorporó o
nos incorporamos al proceso.
En el procedimiento o en la apertura de oficio la administración inicia pero el
particular no conoce todavía, el particular debe ser llevado al proceso y la manera
de llevar al proceso al particular es a través del procedimiento de notificación
cumpliendo con los requisitos de los artículos 72 y siguientes de la LOPA.
Reacuérdese que también en la boleta de notificación deben indicarse los lapsos, si
no los contempla, está mala la notificación y la misma es nula. Si nos dan cuatro de
los cinco requisitos que obligatoriamente se deben cumplir del acto administrativo
esta malo todo, porque en la práctica dicha notificación se tiene como nula de
nulidad absoluta.
Además de que debo contener la boleta de notificación, y todo lo que hay en contra
del administrado para que éste pueda ejercer su derecho a la defensa; este acto de
notificación o boleta de notificación debe contener los recursos que tiene el
administrado contra lo que se le está notificando. Porque se pueden notificar
diversas situaciones: un acto administrativo, un recurso administrativo, el inicio de
un procedimiento de oficio. Y cada una de estas notificaciones comportan una
actuación: si se esta iniciando un procedimiento administrativo en la boleta de
notificación se nos deberá indicar que cosas en particular debe hacerse; acudir ante
el organismo tal, en el plazo de tantos días a ejercer sus descargos administrativos,
a presentar todos los elementos que usted considere que puede, si lo que se está
notificando es un acto administrativo; debe decírsele a la persona que contra dicho
acto ella podrá ejercer tal recurso administrativo; en el plazo tal y ante tal
organismo, o ante tal funcionario.
Si no se logra practicar la notificación personal, se debe dejar constancia por parte
del funcionario público de que se cumplió con el requisito de la notificación personal,
lo cual debe constar en el expediente, porque la vida de todo procedimiento está en
el expediente, porque lo que no está en el expediente no existe. Porque el
funcionario o el Juez se tienen que atener a lo que está en el expediente y aunque
puedan estar convencidos de algo, si ese algo no está en el expediente no lo pueden
tomar en cuenta, por lo tanto aunque se haya ido a practicar la notificación personal
y la persona no pudo ser notificada, si en el expediente no consta, por parte del
funcionario público, la diligencia mediante la cual certifica o el oficio mediante el
cual certifica o el acto mediante el cual certifica, dependiendo de las instancias, que
se agotó la notificación o citación personal, no está agotada la notificación si se va a
notificar junto con el alguacil y no se consigue a la persona y el alguacil regresa,
deja constancia que no lo consigue y automáticamente se libra el cartel, la
notificación es nula, porque entra la diligencia del alguacil que dice que no pudo
procesar la notificación personal y la citación por carteles debe estar un auto de ese
organismo donde diga: “vista la imposibilidad de procesar la notificación personal,
Excelencia Usemista
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se considera agotada esta instancia y se ordena la notificación por carteles, librase
el cartel”.
Fíjense que son formalidades, pero son formalidades esenciales al proceso si ese
auto no está, nosotros como particulares, no somos los rectores del proceso, no
podemos dar por terminado o por entendido que se agotó la notificación personal,
porque la ley no dice como se agota la notificación personal, ni cuantas veces hay
que ir a buscar al administrado, eso queda un poco a discrecionalidad, del ente; el
ente tiene que ir a notificar, y el ente verá si va una, dos o tres veces; pero, cuando
el ente considera agotada la notificación es cuando pone el auto en el expediente y
ese dice “yo, ente “x” rector de este proceso declaro agotado el procedimiento de
notificación personal impracticable, por lo tanto paso a la notificación por carteles.
Entonces, el ente libra un cartel; el ente, y en ello hacemos énfasis por que la
responsabilidad de librar el cartel es del ente; y si hay un error en el cartel la
responsabilidad es del ente, el rector del proceso administrativo es el organismo
público. Estos son los elementos que nos van a permitir presentarnos en el
procedimiento administrativo. El administrado no es quien tiene que producir la
legalidad del acto ni el acto administrativo.
Una vez que se libra el cartel si hay periódico en la localidad donde está el
organismo se publica ese cartel en ese diario; y por ejemplo, en los juicios, en aras
de preservar todavía más el derecho a la defensa en el cartel el tribunal dice cuales
son los periódicos donde se va a notificar, para que no quepa ninguna duda; por lo
tanto se publica como dice el cartel, si el tribunal se equivoca se repone pero lo hará
el tribunal. Si no hay periódico en la localidad, entonces tengo que tomar la opción
de publicarlo en un diario de circulación nacional.
¿Cual es el procedimiento en caso de que se publique ese cartel?
El cartel una vez que aparece publicado tiene que ser llevado al expediente (son
elementos fáciles, pero que hay que tomar en cuenta). Salió publicado el cartel hoy,
¿será entonces, a partir de hoy que comienzan a correr los quince (15) días que dice
la ley para que la persona acuda ante el organismo a darse por notificado?
No, por que debe hacerse a partir de que el cartel deba ser incorporado al
expediente, porque mientras no se incorpore al expediente el cartel no existe: y si
el cartel dice quince (15) días, son quince (15) días contados a partir del día
siguiente del día en que fue incorporado mediante diligencia el cartel en el
expediente, Lo que quiere decir que si el cartel sale publicado hoy y se lleva
mediante diligencia dentro de una semana al expediente no corre ningún lapso,
porque el lapso comenzara a correr el día siguiente al día en que se incorpora
mediante diligencia en el expediente.
Otro detalle con respecto a lo anterior; a lo mejor dentro de las proporciones de la
página del periódico el cartel esta pequeñito; qué se hace: no se puede recortar el
cartel y pegarlo en una hoja en blanco y colocar los datos del periódico y la fecha,
etc. Porque de esta manera está mal incorporado al expediente; porque no somos
nadie para dar fe pública de nuestros actos, no somos Notario, Registrador o Juez
para certificar que ese pedacito de papel es el cartel que apareció el día tal en el
diario “x”, para poder incorporar el cartel al expediente, debo incorporar la página
completa donde aparece el nombre del Periódico y la fecha y allí sí se podrá
incorporar y podrá meterse en un circulo o subrayarse con resaltador, etc; pero, si
no se incorpora la página completa se estará incorporando mal el cartel, porque se
estará asumiendo funciones de Notario Público; un Notario si puede hacer eso y
puede dejar constancia por vía de fe pública de que eso es así porque es un
funcionario al que el estado le da esa facultad; como tampoco los periódicos donde
se publican las compañías de comercio son copias certificadas, recordemos que la
única tipografía en este País que tiene fe pública es la Imprenta Nacional y la tiene
por Ley, porque es donde se publica la Gaceta Oficial. Cuando se va a consignar algo
debe hacerse de tal manera que el ejemplar mismo sea nuestra propia certificación
de que el día tal apareció publicado apareció en ese periódico el cartel, pero que lo
diga el periódico no usted. Si no se hace el procedimiento debido para la
incorporación del cartel en el expediente y a pesar de ello se continúa con el
Excelencia Usemista
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procedimiento habrá reposición y dicho procedimiento de notificación es nulo de
nulidad absoluta.
A veces el procedimiento de notificación resulta muy quisquilloso, porque es el
ejercicio de un derecho constitucional, por lo que cualquier violación al
procedimiento tal como está establecido en la Ley es sancionado por ésta con
nulidad absoluta (Art. 74 LOPA “Las notificaciones que no llenen todas las menciones
señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán
ningún efecto”. – Véase, que no dice una, sino que dice todas - desde la más simple
hasta la más importante.
Si hay un error en la notificación aplicamos el artículo 74 de la LOPA: ¿Qué nulidad
será esa? Nos vamos al Art. 19 LOPA en su ordinal 1ª: “Los actos de la
administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: “Cuando así esté
expresamente determinado por una norma constitucional o legal. (…)”. Entonces
debemos entender que cualquier vicio en la notificación la hace nula de nulidad
absoluta por violación del ordinal 1ª del Art. 19 de la LOPA, y además es una
violación al Art. 49 CRBV, es decir, la violación de un precepto constitucional”.
Una vez notificado el administrado que viene después:
Estando a derecho en el procedimiento viene la posibilidad real de que podamos
ejercer nuestro derecho a la defensa, lo cual hacemos, a través de lo que la doctrina
ha llamado el acto de descargo, es decir, el escrito donde la persona se defiende de
lo que le señala la administración o donde el administrado presenta los recaudos
necesarios para que se produzca o nos den lo que estamos pidiendo; supongamos,
por ejemplo que lo que el administrado está pidiendo es una licencia para manejar:
bueno, existe una Ley que establece el procedimiento que señala ante quien debe
hacerse y cuáles son los requisitos que debe acompañarle, entre otros: Un
certificado médico, expedido por un médico debidamente autorizado con un
procedimiento previamente establecido y además dos (2) fotos tamaño carnet,
fotocopia de la cédula de identidad, la persona debe ser mayor de edad; días
después vendrá la sustanciación de la administración y la decisión final. Si el caso es
más complicado o si el procedimiento es de oficio, nos dan por notificados y
debemos presentarnos en el plazo que nos señala la Ley, dependiendo del tipo de
acto que sea; nos presentamos a hacer nuestros descargos, presentamos el escrito
donde intentamos rebatir lo que se nos señala o presentamos los elementos que
sostienen la solicitud que estamos haciendo.
Recordemos que el derecho de petición previsto en el Art. 51 CRBV, el Art. 3 LOPA, y
el Art. 7 de la Ley Orgánica de la Administración Central, dicen prácticamente lo
mismo, vale decir que todos tenemos derechos a dirigir peticiones a las diferentes
instancias de la administración y recibir oportuna respuesta; por eso es que
podemos pedirle a la administración todo aquello que la administración esté
obligada a efectuar como requisito, no podemos dirigirnos ante un funcionario a
pedir que nos de algo cuando éste no está obligado a darlo o no es competente;
pero si ese fuera el caso, dicho funcionario debe recibirnos la petición y
contestarnos, diciéndonos “yo no soy competente para eso”. El procedimiento
administrativo va a versar sobre lo que dice la administración en el expediente, de
modo que cuando se produzca la decisión de dicho procedimiento, la misma no
puede traer elementos nuevos, puesto que lo que no está en el procedimiento no
existe y de eso no se nos notificó; por lo que sólo estamos obligados a contestar
aquello que conocemos y de lo cual fuimos notificados.
¿Qué pruebas se pueden presentar en el procedimiento administrativo?
Existe absoluta libertad de pruebas; todos los medios probatorios contenidos en
cualquier Ley ó Código Procedimental del país es presentable en el procedimiento
administrativo (documentos, películas, fotos, etc.), todo medio de prueba es válido;
pero por razones prácticas existen dos medios de pruebas que no producen efecto
en el procedimiento administrativo, porque no pueden ser evacuadas de manera
controlada entre las partes para que puedan surtir efectos y son las posiciones
Excelencia Usemista
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juradas que en el derecho Procesal se llaman las reinas de las pruebas y como
sabemos la reina de las pruebas es la confesión. Por ejemplo si decimos que alguien
nos debe 50 Millones de bolívares y la persona se presenta en el juicio y dice que
debe los 50 Millones de bolívares, el juicio se terminó, porque juicio es sinónimo de
controversia y cuando la controversia cesa ya no hay juicio; por lo que un juicio
puede terminar por sentencia, por lo que llaman el método de auto composición
procesal, con un disentimiento, por convenimiento entre las partes o por
transacción, lo que quiere decir que no todo juicio termina por sentencia sino que
puede terminar de otra manera y termina por termina la controversia; hay juicios
donde la controversia es de mero derecho lo que quiere decir que no necesita
pruebas, ya que Juez conoce el derecho por principio y si la controversia tiene que
ver con la interpretación una norma de Derecho, no tendrá que llevarse pruebas;
sólo se deben mencionar los artículos de las leyes o hacer mención de la
jurisprudencia; claro está si se alegan otro tipo de circunstancias se deberán
presentar las pruebas.
La reina de las pruebas es la confesión, si una parte confiesa un elemento ya ese
elemento terminó como cuestión probatoria, ya está zanjado. Las posiciones juradas
es cuando una de las partes llama a la otra parte, parte contra parte, no es testigos
ni terceros; para formularle preguntas asertivas directas sobre los hechos; cuando
una parte está llamando a la otra parte, todo lo que afirme la otra parte, es una
confesión, y las posiciones juradas buscan eso, buscan confesión; por eso si en una
prueba de posiciones juradas admito un hecho que está sujeto a controversia ese
hecho se escapa de la actividad probatoria, ya está demostrado; por eso el dicho “a
confesión de parte relevo de pruebas”. Como la prueba de posiciones juradas y de
confesión es tan importante en el proceso, su forma de evacuación también es muy
controlado en la forma de hacer las preguntas, para que no sean hechas de manera
engañosa, que sea hecha de manera afirmativa y directa, para no provocar error o
engaño en la otra parte de modo que preguntándole algo de manera superpuesta
logre que diga una cosa que no era lo que la pregunta buscaba que dijera y allí
estará el Juez para controlar eso, pudiendo desechar o reformular la pregunta o
mandarla a contestar; pero está un Juez controlando, pero en un procedimiento
administrativo no hay Juez; hay funcionarios públicos que seguramente no serán ni
abogados; entonces, cómo se puede controlar esas pruebas y una prueba además
que produce resultados tan radicales, por lo tanto se ha llegado a la conclusión de
que las pruebas de posiciones juardas no es pertinente dentro del procedimiento
administrativo, por que no puede ser controlada, por lo que no se constituye en una
prueba eficaz.
La segunda prueba que no es indicable dentro del proceso es el juramento decisorio
que es una prueba ya en desuso o pruebas históricas, de antes, cuando la palabra y
un apretón de manos era la manera de sellar un contrato; y el juramento decisorio
que hoy se ve como ridículo era una forma de prueba cuando una de las partes
somete la controversia a lo que diga la otra parte. Es decir era una prueba basada
en el honor y la reputación de la persona. Es una prueba que está en el Código
Procedimiento Civil, pero que no se usa.
Una vez que son presentados los alegatos y las pruebas, el procedimiento
administrativo queda listo para decisión que haya sido solicitada; si es la solicitud de
una licencia de manejar y con la solicitud acompañé todos los requisitos conforme a
la Ley, la decisión administrativa tiene que ser tome su licencia y el acto
administrativo es la licencia de manejar, el pasaporte, la cédula, etc. Véase que
estos actos administrativos cumplen con todos los requisitos del artículo 18 de la
LOPA. Dentro de otras la firma como manifestación de voluntad de funcionario que
firma el acto administrativo de que está de acuerdo con lo que dice el mismo.
Después de esto viene la decisión que se llama acto administrativo, que está
definido en el Art. 7 LOPA. Que debe cumplir con los requisitos de legalidad formal,
material y teleológica. El acto administrativo es la culminación de un procedimiento
administrativo y culmina con una decisión o acto administrativo por que así lo pide
el Art. 137 CRBV. El Art. 51 CRBV, dice que todos tenemos el derecho de dirigir
instancias y peticiones y a obtener oportuna respuesta, y que no puede ser
cualquier respuesta sino una respuesta legal en lo formal, en lo material y en o
Excelencia Usemista
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teleológico. Y cada vez que la administración tome una decisión el administrado
tiene la facultad de ir contra ella. Leer el Art. 49 CRBV que establece ese derecho.
No hay un funcionario público que tenga la facultad de dictar una decisión y que la
misma no pueda ser revisada y controlada por los administrados mediante un
procedimiento administrativo o un procedimiento judicial, siempre tendremos el
derecho a impugnar una decisión administrativa y si no me lo, permiten me violan el
derecho a la defensa.
Obsérvese todo lo que ha pasado desde que se inicio el procedimiento bien sea de
oficio a solicitud de parte interesada y el momento en que se toma la decisión final:
pasa si es de oficio una notificación, pasa una sustanciación que soporta presentar
los descargos, recaudos o pruebas, para tener todos los elementos en la mano para
que la administración tome una decisión que es impugnable. Entonces decisión
administrativa definitiva (final), acto administrativo, va la respuesta final de la
administración al asunto debatido o planteado en el procedimiento administrativo,
por lo que el organismo dice su última palabra, de modo que si aquí la
administración dice no hay multa se acabó quedo zanjada la situación, pero que se
le olvidó algo por x causa, adiós… por que los elementos del expediente tuvieron su
momento para que fueran traídos. Es decir, que lo que se va a presentar en contra
del administrado tienen que hacerlo en un momento determinado. Producida la
decisión administrativa lo que no está en el expediente no está. Cosa juzgada
administrativa (Art. 19 LOPA). El Derecho tiene techos, tiene quien dicte la última
palabra para saber cuando algo termina; la Sala Constitucional del TSJ es el techo. Y
en nuestra justicia el techo es la doble instancia en la decisión.
Cuando se toma la decisión se pone fin al asunto administrativo, no hay nada más
que decir sobre el mismo, el Estado decidió, por eso se le llama a ese acto
administrativo acto administrativo definitivo y se llama así porque pone fin a un
asunto administrativo. La decisión es sobre el punto que solicitó o que de oficio abrió
la administración; por eso al culminar con el acto administrativo podemos decir que
estuvimos en las fases del procedimiento administrativo de primer grado, que
es aquel que va desde el inicio de oficio o a instancia de parte hasta el momento en
que se culmina con una decisión o acto administrativo. Es decir se resolvió el
asunto, si pedimos la licencia de conducir, nos la otorgan o no, la patente de
industria y comercio, etc., lo que quiere decir que la administración nos responde
nuestra petición o toma una decisión sobre un asunto que ella misma había traído al
caso, para darme la oportunidad del derecho a la defensa. La palabra definitivo, no
la tomaremos como que ya no hay nada más que hacer, debemos contemplar
dentro del procedimiento administrativo, tres tipos de actos administrativos dentro
de la definición del Art. 7 LOPA: Actos administrativos definitivos, Actos
administrativos que causan estado, y actos administrativos firmes o definitivamente
firmes. Tres tipos de actos que van a manifestar tres tipos de momentos en el
procedimiento administrativo.
De modo que si hablamos de acto administrativo definitivo es el que pone fin a
un procedimiento administrativo, pero ello no quiere decir que el mismo no sea
impugnable, porque si no estamos de acuerdo con la decisión del Estado la podemos
impugnar. Puedo pedir, porque la CRBV nos da ese derecho constitucional a pedir
(Art. 51 CRBV). Puedo impugnar porque también tenemos el derecho Constitucional
a impugnar, el Art. 49 nos da dentro de lo que es el derecho a la defensa y al debido
proceso la posibilidad de impugnar cualquier decisión administrativa, lo cual
significa la posibilidad de disentir y discutir una decisión administrativa y no hay
ningún órgano administrativo cuya decisión sea en única instancia es decir que no
sea impugnable, cualquier decisión de un órgano administrativo es impugnable.
Se tomó la decisión final, se produjo un acto administrativo de conformidad con la
ley, se resolvió el asunto, se puso fin al procedimiento administrativo de primer
grado, en ese momento para nosotros como administrados nace una decisión;
tenemos dos posibilidades: O aceptamos la decisión (si es a nuestro favor) o no.
Si la decisión es contra nuestra o parcialmente en contra o nos otorga lo que
pedimos tenemos la posibilidad de discutir esa decisión lo que significa ejercer
Excelencia Usemista
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recursos administrativos contra esa decisión; plantear lo que llamaremos
procedimiento administrativo de segundo grado o procedimiento de
impugnación o vía administrativa, es la posibilidad que se le abre al particular
cuando no está de acuerdo con decisión definitiva que puso fin a un procedimiento
administrativo por que afecta su esfera particular de derechos. Cuándo se ejercen
los recursos: Cuando se emite una decisión en contra la administración tiene el
deber de ponernos en conocimiento de esa decisión de manera legal, es decir el
acto administrativo completo desde la primera hasta la última línea acompañado de
una boleta de notificación donde estén todos nuestros datos y además los recursos
que podemos ejercer y ante quien tenemos que interponerlos y que plazo tenemos.
Y hasta que no se nos notifique no estamos enterados de la misma, lo que quiere
decir que no corre ningún lapso para interponer recursos administrativos y si nos
notifican mal, jurídicamente nunca han empezado a correr el lapso, porque cuando
pidamos la nulidad absoluta y nos repongan el procedimiento administrativo nos
devuelven los mismos lapsos para ejercer los recursos. Siempre se nos debe
notificar el procedimiento administrativo y la notificación es de una sola forma,
como la establece la ley, Arts. 72 y siguientes LOPA.
Producida la decisión definitiva, nos notifican y se nos abre allí la posibilidad de abrir
un procedimiento administrativo de segundo grado, la cual será única y
exclusivamente potestad del administrado, la administración sólo cumple con su
obligación de notificar el acto y una vez notificado el tiene los días que va a tener
para impugnar o no.
¿Qué recursos se pueden ejercer en vía administrativa?
De acuerdo con la LOPA se pueden ejercer dos (2) tipos de recursos: El primero
denominado recurso de reconsideración y el otro llamado recurso jerárquico,
que respeta un principio de impugnación que es el principio de la doble instancia; es
decir una primera instancia y una instancia superior para conocer de los asuntos
procedimentales.
Recurso de reconsideración:
Está Previsto en el Art. 94 de la LOPA: “El recurso de reconsideración procederá
contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto
dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que impugna, por
ante el funcionario que lo dictó. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el
órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de quince días
siguientes al recibo del mismo. Contra esa decisión no puede interponerse de nuevo
dicho recurso”.
Es la facultad de reconsiderar, que se vuelva a estudiar lo que se acordó, se tome en
cuenta lo que digo a favor de ello para ver si se puede cambiar la decisión. Si se
tomó la decisión, y le pedimos al ente que reconsidere, por ello se llama recurso de
reconsideración y el prefijo re en castellano significa repetición, volver a: que es lo
que significa el recurso de reconsideración volver a considerar lo que ya consideró,
por eso se ejerce ante el mismo funcionario que tomó la decisión, por eso es
reconsideración, porque pedimos que la vuelva a tomar que la reconsidere.
Puede haber problemas, porque imaginémonos que hace cuatro años pedimos un
porte de armas ante la Dirección de Armas y Explosivos del Ministerio del Interior y
de Justicia y nos lo negaron; me lo notifican y vamos a ejercer nuestro recurso de
reconsideración, pero la Dirección nombrada fue eliminada mediante de un decreto,
qué debemos hacer, debemos buscar a quien fue asignada la competencia para
asignar los portes de armas, que en este caso le fue asignada al DARFA que
depende del Ministerio de la Defensa y ante el DARFA debemos ejercer el recurso, lo
cual sabemos por que la anterior Dirección debe haber sido eliminada a través de un
acto administrativo en el cual se debe haber considerado a quien se le traspasa la
facultad y allí debe estar también establecido que ante ese órgano se interpondrán
los recursos y que ejercerá la personalidad jurídica que venía detentado la anterior
Dirección y le establecerá a la nueva Dirección sus funciones, es decir, que en ese
Excelencia Usemista
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acto administrativo tendremos la información para saber donde debe acudir porque
así se maneja la administración pública. Vale decir que el Art. 137 CRBV no es una
entelequia.
Los recursos de reconsideración sólo se pueden ejercer contra actos administrativos
de carácter particular; por que los actos administrativos de efectos generales se
impugnan directamente ante la jurisdicción contenciosoadministrativa. Tenemos 15
días para interponer el recurso, los días debemos entenderlos como días hábiles
administrativos laborables del despacho donde se vaya a interponer el recurso, ante
el mismo funcionario que dictó el acto y que dicho funcionario también tiene 15 días
hábiles para tomar una decisión.
El recurso de reconsideración lo hacemos de acuerdo al Art. 49 LOPA, que es nuestra
guía con todos los elementos que debe contener, no hay solemnidad ni formas si no
unos requisitos que son los del Art. 49 LOPA. Este artículo que sirve para iniciar un
procedimiento administrativo por analogía sirve también para interponer un recurso
de reconsideración o para dirigir cualquier escrito a la administración. Los 15 días
contados desde que se esté validamente notificado, es decir desde que el día
siguiente que conste en el expediente. Si es por carteles será desde el día siguiente
que se incorpore por diligencia al expediente el cartel, el día del acto nunca se toma
en cuenta (día “a quo”). Lo que no esté en el expediente no existe. Nos enteramos
de cómo se desarrolla el procedimiento administrativo porque desde que somos
notificados estamos a derecho en dicho procedimiento por lo que debemos estar
pendientes de cuando nos toca ejercer los recursos. No es así para la administración
porque tiene privilegios, por lo que siempre habrá que notificarla; no necesita
apelar, contestar la demanda, etc. El Art. 94 LOPA, pareciera que nos da una doble
posibilidad: “Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el organismo ante el cual
se interpone este recurso, decidirá dentro de quince días siguientes al recibo del
mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso”.
Lo que quiere decir si no pone fin ese acto a la vía administrativa, que se agota con
el ejercicio de dos recursos: El recurso de reconsideración y el Recurso jerárquico.
Quiere decir que hay un recurso de reconsideración que se ejerce que agota el
procedimiento administrativo y que hace que no se tenga que ejercer el recurso
jerárquico: Si lo hay, y es cuando el recurso de reconsideración es ejercido ante el
Ministro.
Si el acto administrativo emana de un Ministro tengo que ejercer el recurso de
reconsideración ante el Ministro y en materia de recursos administrativos el Ministro
es la máxima autoridad administrativa, es la máxima instancia. Por lo que si ejerzo
un acto de reconsideración ante el Ministro hasta allí llega ese recurso porque el
Ministro no tiene jerárquico, es la máxima autoridad jerárquica en materia de
recursos administrativos por que el Presidente de la República no tiene dentro de
sus facultades conocer de recursos administrativos y además agota la vía
administrativa por que el final del Art. 94 LOPA nos dice que contra esa decisión no
puede interponerse de nuevo dicho recurso de reconsideración.
Si se toma la decisión del recurso de reconsideración y la misma sigue siendo en
contra de mis derechos e intereses, que sentido tiene haberlo hecho ante el mismo
funcionario, el sentido es que entre ambas decisiones hay un escrito nuestro donde
se llama la atención del funcionario haciéndole ver donde a juicio nuestro se
equivocó y el funcionario puede encontrar razones suficientes para que el
funcionario diga el acto que dicte es nulo y declaro la nulidad, por que hay
elementos nuevos entre las decisiones.
Pero si vuelve a decidir en contra, o no decide por completo lo que se le solicitó;
tenemos abierta la posibilidad de un segundo recurso: El Recurso Jerárquico; que
como su nombre lo dice se interpone ante el superior jerárquico del funcionario que
dictó el recurso de consideración, que generalmente y casi siempre es el Ministro,
que es quien agota la vía administrativa, el procedimiento administrativo. Cuando se
dicta la decisión final que contiene el recurso de reconsideración, este acto
administrativo ó decisión tiene que ser notificada de nuevo de conformidad en el
procedimiento establecido en los Arts. 72 y siguientes de la LOPA y sólo desde que
Excelencia Usemista
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estemos válidamente notificados comienzan a correr los lapsos para ejercer el
recurso jerárquico.
El Art. 95 LOPA establece: “El Recurso Jerárquico procederá cuando el órgano inferior
decida no modificar el acto de que es autor en la forma solicitada en el recurso de
reconsideración. El interesado podrá dentro de los quince días (15) siguientes a la
decisión a la cual se refiere el párrafo anterior, interponer el recurso jerárquico
directamente ante el Ministro”.
Art. 96 LOPA El recurso jerárquico podrá ser intentado contra las decisiones de los
órganos subalternos de los Institutos Autónomos por ante los órganos superiores de
ellos.
Contra las decisiones de dichos órganos superiores, operará el recurso jerárquico
por ante el Ministro de adscripción, salvo disposición en contrario de la Ley”.
Nos decidieron el recurso de reconsideración, el mismo funcionario que dictó el acto
administrativo, y como no nos es favorable tengo la posibilidad de ejercer un recuro
jerárquico, por que en la administración pública venezolana rige ese tipo de
jerarquía, lo que quiere decir que el superior jerárquico incide sobre el inferior
jerárquico para cumplir así con el principio de la doble instancia. El superior
jerárquico del funcionario, que generalmente como dice la Ley es el Ministro y allí
ejerzo el recurso y le digo sencillamente “vengo a impugnar el acto administrativo,
que sigue siendo el mismo acto, por eso es definitivo, por que todo lo que viene
después versa sobre si ese acto es nulo o no; porque no puede haber elementos
nuevos ni en vía administrativa ni en vía judicial. Por lo que vengo a interponer el
recurso jerárquico” y el Ministro tiene la absoluta facultad de modificar en todo o en
parte o ratificar la decisión, es decir, conoce el expediente y la decisión que
produzca es autónoma, no está condicionada por las decisiones anteriores, porque
tiene absoluta libertad de decisión.
Y el plazo que tenemos para ejercerlo es el mismo plazo de 15 días hábiles
establecido para el recurso de reconsideración, pero el plazo, para que resuelva el
Ministro es de noventa (90) días, como privilegio por ser la máxima autoridad
administrativa tendrá un plazo de 90 días para resolver los recursos presentados a
su consideración. Sea recurso de consideración si fue quien dictó el acto
administrativo o sea el recurso jerárquico; de acuerdo al Art. 91 LOPA. Cuando se
produce la decisión del recurso jerárquico esa decisión agota la vía administrativa,
pone fin al procedimiento administrativo de segundo grado o procedimiento de
impugnación.
Por eso el acto administrativo que pone fin a la vía administrativa, procedimiento de
segundo grado o de impugnación se le llama acto administrativo que causa
estado; es un acto definitivo y causa estado por que este si contiene la palabra
final de la administración; ya en la administración pública (sede administrativa) ya
no hay nada más que hacer: pero ese acto que causa estado termina el problema;
eso depende, si sigue siendo la decisión en contra nuestra tenemos la posibilidad de
ir a la vía judicial o contenciosaadministrativa, contemplada en el Art. 259 de la
CRBV como jurisdicción especial para juzgar los actos del Estado: por eso se llaman
acto que causan estado o que agotan la vía administrativa.
La administración está obligada a decidir, por lo que el particular el día 16 hábil o 91
hábil, es decir, el día siguiente que venció el lapso tenemos una posibilidad que nos
da la ley; El legislador nos dotó de un medio, si lo queremos, o nos sentamos a
esperar a que decida la administración o de acelerar el proceso para llegar a la
instancia judicial rápido.
Existe una figura que nos da la LOPA que nos permite acelerar el procedimiento. El
Art. 4 LOPA nos establece la figura del silencio administrativo. Si pasó el plazo y
no hubo decisión y queremos acelerar podemos considerar que la administración
decidió negativamente el recurso (es una ficción de ley), no hay decisión, por lo que
ejercemos el recurso inmediatamente: Cómo se hace, si no hay decisión. Por que
Excelencia Usemista
27
cada vez que presentemos un escrito lo haremos con copia y esa copia servirá de
prueba si tiene firma y sello de recibido, de que se presentó el escrito, que servirá
para formar el expediente y con esa copia al estar vencido el plazo nos dirigiremos
al órgano competente diciendo que en fecha tal se interpuso un recurso de
consideración contra la decisión tal y lo consigno como anexo, por lo que se
desprende que a la fecha como no ha habido decisión nos acogemos a la figura del
silencio administrativo, e interpongo contra la decisión negativa de mi recurso de
reconsideración formal recurso jerárquico.
Lo primero, que significa es que la administración sigue estando obligada a decidir
aun cuando nos hayamos acogido a la figura del silencio administrativo. Segundo; El
silencio administrativo opera sólo en beneficio del administrado, por lo que si nos
fuimos al superior jerárquico el inferior sigue estando obligado a decidir y pudiera
producirse la decisión cuando esperamos la decisión del jerárquico, lo que quiere
decir que la figura del silencio administrativo no releva a la administración su
obligación de decidir. En tercer lugar el plazo que tenemos, El TSJ ha dicho que
tengo para ejercer el silencio administrativo el plazo que tenía para ejercer el
recurso, sino tenemos que quedarnos esperando la decisión Si pasados los 90 días
hábiles del Ministro y nos queremos acoger a la figura del silencio administrativo lo
podemos hacer. Una vez que el Ministro decide tenemos 180 días para ejercer el
recurso contencioso administrativo. Plazo para ejercer el recurso.
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
Principios generales
La inactividad de la Administración ante solicitudes efectuadas por los interesados
produce ciertamente una lesión al derecho constitucional de petición. Pero
reconociendo esa realidad práctica, "... ante la ausencia de una voluntad administrativa
expresa, la Ley sustituye por sí misma esa voluntad inexistente presumiendo que, a
ciertos efectos, dicha voluntad se ha producido con un contenido, bien negativo o
desestimatorio, bien positivo o afirmativo..." (García de Enterría, Eduardo y Fernández,
Tomás ,Curso de Derecho Administrativo II, cuarta edición, Editorial Civitas, Madrid,
1996, página 571 y 572). Esto es, que en algunos casos la inactividad de la
Administración ante solicitudes efectuadas tiene efectos desestimatorios o estimatorios.
En el primer caso, hablamos de silencio negativo; en el segundo, de silencio positivo.
La regla en Venezuela es conceder efectos negativos al silencio de la Administración,
de manera tal que la solicitud efectuada se entiende negada. Prevé el artículo 4 de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en los casos en que un órgano de
la Administración Pública no resolviere un asunto o recurso dentro de los
correspondientes lapsos, se considerará que ha resuelto negativamente y el interesado
podrá intentar el recurso inmediato siguiente, salvo disposición expresa en contrario. De
Excelencia Usemista
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allí que el silencio administrativo negativo puede materializarse (i) con ocasión de una
solicitud de primer grado, o (ii) a consecuencia del ejercicio de recursos administrativos.
El fundamento del silencio administrativo, para García–Trevijano Garnica, es "... permitir
a los interesados el acceso a la instancia siguiente y, finalmente, a la vía jurisdiccional...
el fundamento del silencio negativo hay que buscarlo en el carácter revisor de la
Jurisdicción Contencioso–Administrativa, es decir, en la exigencia de un acto previo
para poder acceder a los Tribunales ..."(El silencio administrativo en la nueva Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, Editorial Civitas, Madrid, 1996, página 22).
. En este orden de ideas, la Sala Político–Administrativa, en decisión del 22 de junio de
1982, caso Ford Motor, afirmó que el silencio administrativo de efectos negativos es
una garantía jurídica, que se traduce en un beneficio para el administrado, pues se
permite el acceso a la jurisdicción contencioso–administrativa, en ausencia de acto
administrativo expreso que ponga fin a la vía administrativa. Aunque la propia
jurisprudencia se ha encargado de precisar que sin previo acto administrativo expreso
(dictado bien en el curso del procedimiento constitutivo o recursivo) no será posible
acceder al contencioso–administrativo.(Sentencia del 5 de mayo de 1988, caso
Redimaq)
El objeto del presente capítulo está enfocado a otra modalidad del silencio
administrativo: el silencio de efectos positivos, y en virtud del cual la falta de respuesta
de la Administración dará lugar a considerar que la solicitud interpuesta ha sido
aceptada. En ese caso, la justificación del silencio no deriva del carácter revisor del
contencioso administrativo, sino que –se afirma– responde a la necesidad "... de dar
agilidad administrativa a determinados sectores (que pueden ser concebidos con una
mayor o menor amplitud), evitando los perniciosos efectos que la desidia de la
Administración puede tener sobre la operatividad de dichos sectores o ámbitos
..."(García–Trevijano Garnica, Ernesto, ob. cit., página 23).
El silencio positivo presenta problemas conceptuales y prácticos, inexistentes en el
régimen del silencio negativo. Así, respecto del silencio administrativo de efectos
negativos, la doctrina se divide entre quienes sostienen que se trata de un acto
presunto, de un acto tácito, o simplemente, de una ficción de pronunciamiento, posición
ésta más razonable, si se toma en consideración que, aún bajo los efectos del silencio,
la Administración tiene la obligación de decidir expresamente la solicitud o recurso
interpuesto.
El silencio administrativo positivo, por el contrario, suele ser considerado un acto tácito,
y de allí que, como refiere Boquera Oliver, las leyes que regulan silencios positivos no
imponen a la Administración el deber, después de haberse producido el otorgamiento
presunto, de resolver expresamente la petición del particular. Sin embargo, sostiene una
posición peculiar:
"... por eso se considera pacíficamente que el ‘otorgamiento presunto’ es un acto y no
una ficción. Se llega a la conclusión de que la denegación presunta y el otorgamiento
presunto tienen naturaleza jurídica diferente. La primera es una ficción y el segundo un
acto administrativo. No puede ontológicamente ser diferente el resultado de la pasividad
de la Administración, en relación con el transcurso del tiempo, cuando la ley dispone
que aquella tiene valor negativo y cuando dispone que lo tiene positivo. Las leyes no
cambian la naturaleza de las cosas, aunque pueden regular de manera diferente..." La
naturaleza de la denegación y del otorgamiento presunto", en La protección jurídica del
ciudadano, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1993, página 605).
La diferencia estriba, para nosotros, en las distintas finalidades perseguidas por el
legislador: el silencio negativo facilita el ejercicio del derecho a la defensa, de manera
Excelencia Usemista
29
tal que mediante el silencio, la Administración no impida el ejercicio de los recursos
administrativos. Muy por el contrario, el silencio positivo pretende flexibilizar regímenes
de controles de policía, que prevén autorizaciones o aprobaciones, y de allí que los
efectos de la omisión de la Administración sustituyen la autorización o aprobación que
debe conceder ésta. Por eso el silencio, en este caso, se equipara al acto administrativo
que otorga la autorización correspondiente, otorgando así mayor seguridad jurídica al
interesado.
Sin embargo, la figura del acto presunto derivado del silencio positivo plantea
innumerables problemas: ¿cuál es el contenido de ese acto?; ¿se entenderán
aceptados todos los pedimentos del particular?, ¿cómo prueba el interesado frente a
terceras personas la existencia de ese acto?. La solución, en definitiva, no puede ser
otra que el silencio implica aceptación de todo lo solicitado por el interesado, lo que aún
dejaría por fuera otro problema, no menos importante: los actos presuntos contra
legem, y respecto los cuales, haremos algunas consideraciones en el punto siguiente.
Pero aún así, al particular se le dificulta la prueba del acto presunto, lo que se agrava si
se considera que tal silencio suele configurarse en regímenes de policía y controles
administrativos, en los cuales diversas autoridades pueden exigir la presentación de la
autorización o permiso de que se trate que no tiene éste, claro está, de manera
expresa.
La solución en España, a raíz de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las
Administración Públicas y Procedimiento Administrativo Común, fue la de exigir la
certificación del silencio, requisito también exigible en casos de silencio negativo. Según
dispone el artículo 44, los actos presuntos se podrán hacer valer tanto ante la
Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica; sin embargo, para
su eficacia, los interesados o la propia Administración deberá acreditar los actos
presuntos mediante certificación emitida por el órgano competente que debió resolver
expresamente el procedimiento. Tal regulación abona a favor del silencio positivo, pero
sin duda alguna desmejora al interesado respecto del silencio negativo, pues se crea
así una traba o requisito que le resta su carácter garantístico.
Circunscribiéndonos al caso del silencio positivo, la certificación sirve como prueba de
existencia del acto presunto estimatorio; sin embargo, para un sector de la doctrina
española –Garcia–Trevijano, garnica– más que requisito de eficacia, la certificación es
requisito de validez. En todo caso es indudable que la certificación presenta como gran
beneficio, la posibilidad de contar con un acto administrativo que deje constancia de la
existencia del acto presunto configurado.
En Venezuela, la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio prevé efectos positivos
a determinadas omisiones de la Administración. Como señalamos en capítulos
precedentes, la ocupación del territorio está sometida a autorizaciones administrativas,
denominas por la Ley –impropiamente– aprobaciones y autorizaciones. Así, respecto de
la aprobación –exigible cuando el destinatario sea un organismo público– el artículo 49
prevé lo siguiente:
"... la aprobación prevista en este artículo deberá ser adoptada o negada por el
Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables en un lapso de
sesenta (60) días continuos, contados a partir del último requerimiento de información,
vencido el cual sin que hubiere habido pronunciamiento expreso, la decisión se
considerará aprobada...".
Idéntica disposición se reguló para las autorizaciones, cuyos destinatarios son los
particulares y "entidades privadas":
Excelencia Usemista
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"... Artículo 54. ... el otorgamiento de las autorizaciones nacionales o regionales
respectivas deberá decidirse en un lapso de sesenta (60) días contínuos, a contar del
recibo de la solicitud respectiva. Vencido dicho lapso, sin que se hubiera otorgado o
negado la autorización, se considerará concedida, a cuyo efecto, las autoridades
respectivas están obligadas a otorgar la respectiva constancia ...".
Las normas anteriores se compadecen con las finalidades del silencio positivo antes
expuesto: flexibilizar el régimen de control previo previsto en la Ley Orgánica para la
Ordenación del Territorio. Además, imponen una carga para la Administración, la cual,
para evitar la configuración de ese silencio, deberá responder tempestivamente la
solicitud planteada. Conviene recalcar, en tal sentido, que el efecto positivo del
silencio administrativo, bajo las normas antes estudiadas, sólo es procedente
respecto de solicitudes de primer grado, y no en relación con la interposición de
recursos administrativos.
Cabe igualmente indicar, que el artículo 54, a la par de prever efectos positivos al
silencio de la Administración, obliga a las autoridades respectivas a otorgar la
correspondiente constancia. Tal obligación, por supuesto, puede ser cumplida
oficiosamente, pero también podrá ser ejecutada a instancia de parte interesada.
Los efectos del silencio, en ese caso, se equiparan a los de la autorización expresa,
desde que el particular o el ente público, según los casos, quedan habilitados para
realizar ocupaciones del territorio, en los términos de la respectiva solicitud. En el caso
de la ejecución de actividades por particulares y "entidades privadas", éstas se
entenderán autorizadas, con la simple constatación del silencio de la Administración, la
cual –como vimos– tiene el deber de otorgar la respectiva constancia, de manera
expresa, es decir, a través de actos formales. En este caso, sin embargo, no se plantea
la discusión acerca de si ese acto expreso de reconocimiento del silencio, similar a la
certificación existente en el régimen español, es requisito de validez o eficacia del
silencio positivo: la autorización se entenderá concedida a partir del momento en que
venza el lapso de decisión, sin que exista un pronunciamiento de la Administración. Por
consiguiente, el acto que puede ser dictado conforme al artículo 54 eiusdem, sería sólo
complementario al acto tácito presunto que se configuró.
Si el interesado –una vez producido el silencio de la Administración– solicita de acuerdo
con el artículo 54 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio la constancia
expresa y las autoridades competentes no se pronuncian dentro del lapso aplicable a
tales efectos, en cada caso, deberá entenderse que tal petición ha sido negada, por
aplicación del principio general derivado de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos.
En efecto, debe tenerse en cuenta, como acertadamente afirma el profesor Romero–
Muci, que el silencio positivo es excepcional, por lo que las leyes que lo consagran han
de ser interpretadas restrictivamente. Por tanto, y según la Ley Orgánica para la
Ordenación del Territorio, el efecto positivo del silencio sólo se aplica respecto de las
solicitudes de primer grado para la obtención de las constancias necesarias para
la ocupación del territorio. Cualquier otra omisión de la Administración respecto otras
solicitudes, e incluso, respecto de la interposición de recursos administrativos dará
lugar a la aplicación del silencio administrativo de efectos negativos, por ser ese el
principio general que se desprende de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos.
Por último, debe resaltarse que el silencio administrativo de efectos positivos es, en
nuestra opinión, materia de la reserva legal del Poder Nacional. En doctrina, pueden
encontrarse posiciones diversas. De esa manera, el profesor Román J. Duque corredor
Excelencia Usemista
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sostiene que la regulación contenida en la Ley Orgánica para la Ordenación del
Territorio sobre el silencio positivo es inconstitucional, dado que "... la materia de la
tramitación de aquellos permisos, es decir, la regulación del procedimiento
administrativo municipal, y dentro de él, la regulación de las decisiones y actos
administrativos que dicten las Municipalidades, forma parte de la autonomía municipal,
y el Poder Nacional no puede legislar sobre esa materia ..."(Ley Orgánica para la
ordenación del territorio y el urbanismo municipal", en Revista de Derecho Público
número 18, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984, página 107).
Para Romero–Muci, el procedimiento del silencio administrativo positivo "... fue creado
por el Congreso de la República en los límites y en ejecución de potestades que
corresponden al Poder Nacional, de conformidad con la atribución conferida por la
norma del artículo 136, ordinales 24 y 14 de la Constitución Nacional, en lo relativo al
desarrollo de la legislación sobre ‘procedimientos’ –en nuestro caso sobre el
procedimiento de control en la ejecución del Urbanismo– , así como también el
establecimiento y unificación de normas de procedimientos técnicos para obras de
ingeniería, arquitectura y urbanismo ...".
El silencio administrativo positivo, y en general, los efectos jurídicos del silencio
administrativo, tiene clara incidencia en el ámbito contencioso administrativo, desde
que, de una u otra manera, habilita a los interesados para recurrir contra "actos tácitos"
o "actos presuntos", en sede administrativa, y una vez agotada esa instancia, acudir a la
jurisdicción contencioso–administrativa. En efecto, el silencio negativo tiene clara
relación con el carácter revisor de esa jurisdicción y, por tanto, con las condiciones de
acceso al contencioso. Su vinculación al aspecto procesal permite sostener la
competencia del Poder Nacional, con base a lo dispuesto en el ordinal 32 del artículo
156 constitucional.
El silencio positivo, si bien cumple finalidades distintas, habilita a todo interesado, que
se sienta lesionado por el acto presunto configurado, a impugnarlo, tanto en sede
administrativa como en sede jurisdiccional, de lo cual surge también. En consecuencia,
también su vinculación con condiciones de acceso al contencioso administrativo,
materia ésta de naturaleza procesal, podría dar lugar a que se sustente que ello
corresponde a también a la reserva legal nacional.
DERECHO ADMINISTRATIVO II
LOS ESTADOS
Los Estados a diferencia de los Municipios constituyen unas unidades territoriales que
nosotros administrativamente las vamos a considerar como Personas Morales de
Derecho Público de Carácter Territorial, por que los Estados son Sujetos de Derecho
Público, son personas, existen igual que el Municipio, iguales que ustedes y yo. Así
como usted tiene un nombre, un apellido y una cédula de identidad que lo identifica y
que dice que es posible que otro tenga su mismo nombre y apellido pero nunca su
mismo número de cédula “no debería”, porque el nombre, el apellido y el número de
cédula identifican en Venezuela a una sola persona. Pero sabemos que esas no son las
únicas personas que existen, también existen personas jurídicas y éstas también tienen
un nombre, un apellido y unos datos de identificación particulares: Si se va a identificar
a una empresa de comercio lo hacemos diciendo “Super Ofertón C. A.” inscrita en el
Registro Mercantil Segundo del Estado Anzoátegui, en fecha tal, bajo el número tal,
tomo tal. Y dichos datos corresponden a una empresa particular y directa, con nombre y
apellidos y unos datos de identificación individualizados.
Los Sujetos de Derecho Público también tienen una individualización: y, ¿Por qué es
importante lo de la individualización, de que sean personas las empresas y el Estado?
Excelencia Usemista
32
Porque la persona es el sujeto que puede desarrollar derechos y obligaciones. Lo que
quiere decir, el sujeto capaz de adquirir derechos y también de tener obligaciones. Un
menor de edad es persona, pero no es un sujeto con la plena capacidad jurídica para
ejercer su personalidad; porque la Ley le bloque el ejercicio de esa personalidad hasta
que cumpla una edad determinada y mientras cumpla esa edad determinada los efectos
de su personalidad desde el punto de vista patrimonial y económico los ejerce por él
otra persona, que pudiera ser el padre, la madre, el tutor, etc. Es decir, necesita de la
asistencia de la persona que sea su representante legal.
La Nación, los Estados y los Municipios son Personas de Derecho Público. Por que son
Estados y de carácter territorial por que su ámbito de ejercicio de Poder Público está
circunscrito a un determinado territorio. Si decimos Municipio Sotillo del Estado
Anzoátegui, nos referimos a que el Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, es una
persona moral de Derecho Público de carácter territorial, cuyo ámbito de competencia
se circunscribe al territorio físico donde está situado el Municipio Sotillo dentro del
Estado Anzoátegui.
Si hablamos del Estado Anzoátegui, hablamos de una persona moral de carácter
público de carácter territorial porque también tenemos fijados los límites territoriales del
Estado Anzoátegui donde alcanza el ejercicio del Poder Público del Estado en la
materia de su competencia.
Si hablamos de la República Bolivariana de Venezuela, lo hacemos de una persona
moral de Derecho Público de carácter territorial porque también tengo delimitado su
territorio.
Si vamos a demandar o a identificar a alguien; tenemos que hacerlo por el nombre,
apellido y cédula de identidad que corresponden a dicha persona. De la misma manera
si vamos a demandar a una persona moral de Derecho público de carácter territorial y
no nombro al depositario de la personalidad jurídica de esa persona jurídica de Derecho
público no estaremos demandando a esa persona. Por ejemplo, si nos llegara a chocar
un camión del MINFRA y tenemos que demandar, debemos demandar a la República
Bolivariana de Venezuela, porque el MINFRA no tiene personalidad jurídica; porque los
órganos del Poder Público Nacional, absorben la personalidad jurídica del Estado, y el
nombre de esa Persona Jurídica es REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; por
lo tanto si demandamos al MINFRA, estamos demandando mal; es el mismo caso de si
demandáramos a Juan González cuando debíamos demandar a Julio González. Si el
camión que nos choca pertenece a la Gobernación del Estado Anzoátegui, ¿a quien
debemos demandar? Debemos demandar al ESTADO ANZOÁTEGUI que es el nombre
y apellido que detenta la personalidad jurídica del Estado Anzoátegui. Y, en el Municipio
al Municipio: Nombre apellido e individualización. Todo lo expuesto lo sabemos porque
nos lo dice el Art. 137 CRBV que corresponde al principio de legalidad: Todo lo que está
establecido debe estar establecido en la Constitución. Por lo tanto si tengo que
demandar y el Ministerio detenta la personalidad de la República Bolivariana de
Venezuela, por que lo dice la Constitución Nacional, La Ley de Administración Central;
no lo estamos inventando, porque el Art. 137 CRBV prohíbe “los inventos” cuando dice
que toda actuación de órganos del Poder Público tienen que estar establecidas en la
Constitución y las leyes.
Un Estado no puede asumir una competencia si dicha competencia no le viene
conferida por la Constitución o por la Ley; porque cuando se presentan dudas de quien
es el órgano que tiene la competencia, la Constitución y la Ley dicen como se debe
hacer, lo que se llama la competencia residual; y si es muy difícil definirla, están los
órganos jurisdiccionales; entonces, podemos pedir un recurso de interpretación o un
recurso de colisión de leyes y determinara el TSJ en Sala Constitucional quien es el
órgano competente. Lo que no cabe dentro del Art. 137 CRBV, es que se diga “Yo soy el
competente” cuando la competencia no deriva de la Constitución y de la Ley.
Excelencia Usemista
33
Los Estados son Personas Jurídicas, Sujetos capaces de derechos y obligaciones:
¿Puede el Estado Anzoátegui firmar contratos? Por su puesto que sí puede dentro de
las materias de su competencia dentro de los límites que le establecen la Constitución
Nacional y las leyes.
El Art. 159 CRBV “Los Estados son entidades autónomas e iguales en lo público, con
personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la independencia,
soberanía e identidad nacional, y a cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las
Leyes de la República”.
El final del artículo debe recordarnos el Art. 137 de la CRBV, porque el Constituyente
repite “Ojo, usted Estado es autónomo, tiene personalidad jurídica plena, pero no se
olvide que forma parte integral del Estado.
Si analizamos al Estado, vemos que al todo lo podemos dividir en cinco poderes; que
luego lo dividimos en Ramas y luego lo parcelamos uno a uno dependiendo si era el
Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Electoral o Moral; si era Estadal, Municipal, etc. Y,
empezamos a dividir parcelas de competencia como el Presidente de la República, el
Gobernador del Estado, el Alcalde del Municipio, el Tribunal Supremo de Justicia, etc,
etc y al final tendremos una situación absolutamente cuadriculada formada por parcelas
individuales de Poder, donde cada parcela es independiente y sólo la puede ejercer
aquel que tiene la competencia.
Analizando el cuadro anterior, al ver como se le dice al Gobernador o al Poder Estadal
“usted Gobernador” ó “usted Poder Estadal”, usted es autónomo, tiene personalidad
jurídica propia, vale decir, usted no necesita en las materias de su competencia pedirle
permiso a nadie (porque de eso se trata la autonomía) pero, ojo usted forma parte de
un todo y, ese todo incluye la vigencia de la Constitución y las Leyes e implica que sus
políticas generales tienen que seguir la dinámica del todo (Estado). No se han creado
principados especiales ni reinados especiales. Supóngase el ejemplo de un tanque de
guerra que esta compuesto por miles de piecitas, distintas unas de las otras, que ni
siquiera se parecen, pero que al estar ensambladas en un todo producen un efecto
siempre que todas y cada una de las piezas vayan en función de lo que fueron creadas,
y, el tanque, no es el resultado de un solo armazón, sino que es el resultado de miles de
piecitas que ensambladas producen cada una su propio efecto, pero que en el todo
producen que el tanque funcione, que ande, que dispare, etc. Si las piecitas comienzan
a fallar en algún momento ese todo colapsará.
El Art. 159 le dice al Estado que es autónomo, tiene su propia personalidad jurídica,
decide sus propios asuntos dentro de los límites de la Constitución y la Ley, pero no se
olvide que queda obligado a mantener la independencia, la soberanía e integridad
nacional y a cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley. ¡No se desvíe señor! Hay
otras Constituciones que ya superaron este esquema; en La Constitución Europea ya
no se habla de la particularización de un País, sino que se habla de la regionalización
de los Países; lo que quiere decir que lo que nuestra Constitución le dice a un Estado
se lo dice la Constitución Europeas a Países.
El Estado no es un lacayo del poder Nacional; el Art. 159 no dice que debemos estar en
coordinación con los planes nacionales; sino que nos dice “con la soberanía,
independencia e integridad nacionales” y por su puesto con la Constitución y La Ley. O
sea, que tampoco es una autonomía de papel, sino que es una autonomía real y de
hecho existe.
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Art. 160 CRBV “El gobierno y administración de cada Estado corresponde a un
Gobernador o Gobernadora. Para ser Gobernador o Gobernadora se requiere ser
venezolano o venezolana, mayor de veinticinco años y de estado seglar.
El Gobernador o Gobernadora será elegido o elegida por un período de cuatro años por
mayoría de las personas que voten. El Gobernador o Gobernadora podrá ser reelegido
o reelegida, de inmediato y por una sola vez, para un nuevo período”.
Analicemos el artículo:
a) venezolano o venezolana:
¿Qué significa esto? – Recuérdese que la Constitución tiene su propio lenguaje – La
Constitución dice que para ser Presidente de la República se requiere ser venezolano
por nacimiento; lo cual quiere decir, que cuando la Constitución a previsto el requisito de
la nacionalidad venezolana por nacimiento, cuando se refiere en el Art. 160 que el que
para ser Gobernador se requiere ser venezolano o venezolana, nos está dejando
abierta la posibilidad de que un venezolano por naturalización pueda ser Gobernador de
un Estado. Por que si la Constitución nos particulariza quiere decir que donde no
particulariza es amplio.
¿Quién es venezolano o venezolana?
Es tanto la persona nacida en el país como aquella quien adquiere la nacionalidad
venezolana de conformidad con la Constitución y las leyes. En cambio, venezolano por
nacimiento es una categoría más restringida. Lo que quiere decir que cuando la
Constitución quiere que un cargo solo lo pueda ejercer un venezolano por nacimiento lo
dice y si no lo dice debemos entender que puede ser por nacimiento o por
naturalización.
El Art. 41 CRBV, establece una limitante a este requisito de que sea venezolano, puesto
que establece que solo los venezolanos por nacimiento podrán ejercer los cargos que
allí se establecen; y, entre los cargos que están allí establecidos están Gobernadores o
Excelencia Usemista
35
Gobernadoras; Alcaldes o Alcaldesas de los Estados y Municipios fronterizos y aquellos
contemplados en La Ley de la Fuerza Armada Nacional.
b) Mayor de veinticinco años:
Mayor de veinticinco años significa veintiséis. ¿Desde cuándo? Según el criterio es
desde el momento en que se entra a desempeñar el cargo, salvo decisiones posteriores
ese ha sido hasta hoy el criterio aplicado, sirva de ejemplo el caso del Alcalde de
Lechería. Si no fuera así nadie se pudiera inscribir en el REP con diecisiete años para
votar a los dieciocho. Lo que quiere decir que si la Constitución quisiera hacer la
reserva específica hubiera dicho que se tiene que ser mayor de veintiséis años para
hacer la inscripción como candidato; pero la Constitución lo que dice es “Para ser
Gobernador” y la persona es Gobernador desde el momento en que toma el juramento
del cargo.
c) De estado seglar:
¿Qué significa de estado seglar? Es no ser Ministro de ningún culto. Porque hay
muchas religiones donde los Ministros de los cultos tienen que hacer votos; por ejemplo
los sacerdotes católicos hace el voto de castidad, voto de pobreza y voto de obediencia;
porque existe una jerarquía eclesiástica; y, al hacer un voto de obediencia se obliga a
obedecer las órdenes de su iglesia. Un Presidente de la República que tenga hecho un
voto de obediencia a un estamento distinto al estamento del Estado entra en franca
contradicción. No tendría libertad.
El Art. 164 nos establece las materias de la competencia exclusiva de los Estados, vale
decir, donde va a ejercer el Estado esas características de autonomía por su
personalidad jurídica propia de las que habla el Art. 159.
“Es de competencia exclusiva de los Estados:
1. Dictar su Constitución para organizar los poderes públicos de conformidad con lo
dispuesto en esta Constitución.
Los Estados Federados se constituyen en especie de pequeñas Repúblicas, lo que
significa que tienen su Constitución, su Poder Ejecutivo, su Poder Legislativo; No tienen
Poder Judicial, porque éste es sólo Nacional, está centralizado. Y tienen parte de su
Poder Ciudadano. El Ministerio Público no está centralizado y se está por descentralizar
la Defensoría del Pueblo y tienen las Procuradurías estadales que dependen del órgano
Ejecutivo. Funcionan como pequeñas Repúblicas, y dentro de su funcionamiento van a
poder autónomamente cuándo: Cuando la Constitución le diga que lo pueden hacer.
La Constitución de un Estado por más que se llame Constitución tiene rango sub legal,
vale decir, la Constitución de un Estado no puede estar por encima de La CRBV, ni de
las Leyes nacionales. No nos podemos dejar llevar por la palabra Constitución Estadal,
porque ella sólo tiene preeminencia sobre todas las leyes estadales pero jamás sobre
una Ley Nacional ni mucho menos lo de la Constitución Nacional como lo señala el Art.
159 CRBV. Tendrá carácter de norma suprema frente a las normas estadales.
2. La organización de sus municipios.
3. La administración de sus bienes y la inversión y administración de sus recursos,
incluso de los provenientes de transferencias, subvenciones o asignaciones
especiales del Poder Nacional, así como de aquellos que se les asignen como
participación en los tributos nacionales.
Excelencia Usemista
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4. La Organización, recaudación, control y administración de los ramos tributarios
propios (…)
Muy pocos por cierto, y esta es una de las grandes diferencias de los Estados con los
Municipios. El Estado existe por que está establecido en la Constitución, los municipios
dependen para su existencia de poder auto sostenerse y si pierde esta desaparece
como Municipio y pasar en carácter de parroquia a otro Municipio.
5. El régimen y aprovechamiento de minerales no metálicos.
6. La organización de la policía.
7. La creación, organización, recaudación, control y administración de los ramos de
papel sellado, timbres y estampillas.
Cuando esto apareció en la Constitución los Estados lo aplaudieron y dijeron “nos
salvamos” pues este era uno de los ramos más poderosos en cuanto a tributación; pero
luego se disminuye cuando en el Artículo 26 CRBV se normaliza la gratuidad de la
justicia; y desde ese momento, fueron eliminadas muchas especies fiscales lo que
mermó en más de un 70 % estos ingresos.
8. La creación, conservación, administración y aprovechamiento de las vías terrestres
estadales.
9. Conservación, administración y aprovechamiento de carreteras y autopistas.
10. Todo lo que no corresponda de conformidad con esta Constitución a la competencia
nacional o municipal.” (lo que se denomina competencia residual: Porque es una
competencia que otorga al Estado la competencia para conocer cualquier materia
que no tenga expresamente atribuida ni el Poder Municipal ni el Poder Nacional)”
La competencia más directa es que el Estado depende obligatoriamente del Poder
central. Del dinero que el Poder Central les asigne. Los Estados tienen patrimonios,
pero nominales, que no producen.
¿Cómo depende el Poder Estadal del Estado? ¿Son los Estados en Venezuela
Autónomos, en lo económico. Art. 167 CRBV? Son ingresos de los Estados:
•
Los recursos que les corresponda por concepto de situado constitucional (…)
Este es uno de los pocos artículos de la CRBV donde ésta define algo; lo que
quiere decir, que el País, la Nación funciona como una gran empresa; como la
administración familiar; en la que cada año se hace un presupuesto familiar anual
y se calcula lo que se produce y lo que se gasta; lo cual se hace en función de
las entradas. Se puede utilizar el crédito para adquirir algo. Los ingresos de la
Nación es todo lo que entra por ingreso de petróleo, exportaciones, tasas
fiscales, etc; que va todo al fisco; el Estado estima sus ingresos y en base a esas
estimaciones distribuye por medio de una Ley especial que es la Ley de
Presupuesto y allí asigna las partidas. El ordinal 4º nos dice que cuando el
Estado tiene formado ese estimado de ingresos un 20 % debe ser destinado al
Situado Constitucional, a los Estados, para que éstos lo perciban como renta de
parte del Ejecutivo Nacional: que será repartido de la siguiente forma: 30 % a
parte iguales sin importar tamaño ni población, etc; y el 70 % restante en
proporción al número de habitantes; lo cual tiene un sentido lógico, por que no
tienen los mismos gastos el Distrito capital que el Estado Amazonas, por
ejemplo.
Excelencia Usemista
37
•
Esta manera como se desgranan los ingresos hacia los Estados deben aplicarla
los Estados hacia los Municipios, formando los Estados su Tesoro que pasan a
los Municipios por vía de situado municipal; que no es para los Municipios su
entrada fundamental no así para los Estados. El Ejecutivo Nacional tiene una
llave de paso, que permite que lleguen más o menos recursos a cada Estado. Y
la segunda llave de paso es que el 50 % del situado debe ser destinado a gastos
de inversión, el Estado debe ir ante el Poder Nacional para justificar sus recursos
(Art. 159 ¿Dónde está la autonomía?).
•
Los demás impuestos, tasas y contribuciones.
•
Los fondos de compensación interterritorial.
DERECHO ADMINISTRATIVO II
En materia administrativa, el débil jurídico es el administrado, pero el Estado
tiene privilegios, porque el Estado tutela el interés general, por eso existe una serie de
normas que el Estado puede imponer a los particulares de manera legal amparándose
en el bien común, es decir, que salvo los derechos estrictamente individuales, una gran
gama de los derechos que consagra la Constitución, deben ceder ante el interés
general.
Para razonar como abogados debemos separarnos un poco de lo que pensamos como
persona; luego, podemos preguntar: ¿Para qué existe el derecho? Y concluiremos
que no puede existir sociedad sin que existan reglas. Por ejemplo: el caso de
trasgresión de la norma más elemental, por parte de la comunidad más primitiva, que
conformaron Adán y Eva; a lo que sobrevino una sanción; porque la inobservancia de la
regla que Dios le había ordenado guardar, de la “primera” norma de conducta, lo cual
acarreó una sanción: Su expulsión del paraíso, etc.
Excelencia Usemista
38
El hombre es libre, pero el derecho viene a cercenarle un poco esa libertad; aunque
parezca una idea incongruente, no lo es, porque la única manera de lograr que el
hombre pueda convivir en sociedad, es limitándolo; ya que el derecho teje una red, que
une los derechos de todos, de modo que coexista en conjunto los derechos colectivos
de cada uno de los individuos que integran la sociedad, con lo cual busca asegurar, que
pueda vivirse armónicamente.
El hombre por naturaleza, tiende a ir contra las reglas que se le imponen; por ello el
derecho viene a imponerle reglas, o ¿por qué cree usted que los impuestos se
llaman así? ¿Por qué tengo que detenerme frente a la luz roja del semáforo?
Sencillamente porque existe una ley que así lo determina: pero, detrás de esa norma el
derecho debe tener una explicación racional que responda a el por qué debemos
pararnos frente al semáforo: la norma tiene un contenido de convivencia, de
armonización; yo me debo parar, para que la otra persona pase, para no chocar, no sólo
físicamente sino contra el derecho; y en ese sentido el derecho se arma y el mundo ha
ido evolucionando. La primera civilización, la prehistórica, sin idioma ni lenguaje, logró
comunicarse y tuvo sus reglas, primitivas, es cierto, pero reglas. El más fuerte, el
cazador más hábil, etc., era el que imponía su voluntad, porque siempre ha habido
alguien que de alguna manera impone las reglas ya sea por la fuerza o como a partir de
la revolución francesa, con el derecho; porque alguien siempre impone las reglas, por
alguna razón y ello lo vemos con la evolución de la humanidad. El hombre tiende a
hacerse más civilizado conforme va pasando la historia, claro, con baches, retornos,
regresos; porque la historia del mundo, pareciera que es una historia de altibajos, de
picos y descensos para volver a subir a un pico; y que toda subida para llegar a lo alto
de un pico, se produce porque previamente hubo un pico hacia abajo, es decir se
evolucionó de allí hasta un pico; y, agotado el modelo del pico, se produce un descenso
hasta que de nuevo se evoluciona hasta otro pico; recordemos que de la prehistoria se
evolucionó a una sociedad como la griega, donde éstos conformaron ciudades o polis,
con cierto parecido a nuestras ciudades actuales, con reglas de convivencia ciudadana;
lamentablemente, los griegos no escribían, sino que hablaban y esa es la causa por lo
que no sabemos mucho sobre ellos. Estamos circunscritos a pocos autores como
Homero y a lo que de ellos nos contaron los romanos, que si escribían. Los romanos
asaltaron la cultura griega y la hicieron romana; hasta los dioses griegos fueron
sustraídos por los romanos de los griegos y los asimilaron cambiándoles los nombres,
así el dios Zeus griego es el Júpiter romano, etc., y adaptaron su forma de convivencia
social, pero los romanos si escribieron, además sistematizaron las formas, por esa
causa, el sistema que tenemos en la actualidad es el sistema romano, que tiene un
origen griego y de ese pico, de esa gran cultura caímos o descendimos a sistemas
como la tribu, el feudalismo, el sistema absolutista. Se regresó al poder ejercido por una
sola persona, el poder del señor feudal que como dueño de la tierra permitía a las
personas que la trabajaban vivir en ellas bajo su amparo y protección pero era él quien
imponía las reglas, decían a las personas cuales eran sus reglas de conducta, les
cobraban altos impuestos y decidían incluso sobre su vida; del feudalismo caímos en el
sistema absolutista francés, donde el Rey decidía todo, absolutamente todo,
recordemos la famosa frase de Luís XIV, el Estado soy yo. Contra este sistema surgió la
revolución francesa, que no nos interesa por el hecho de la revolución en si misma, sino
por lo que vino después como consecuencia de ella. Porque ni siquiera las personas
que estudiaremos, que fueron el origen del pensamiento que evolucionó hacia el estado
moderno lograron ver su propia obra, porque ellos no la hicieron en el sentido de
producir ningún cambio; pues, eran filósofos, escritores, pensadores; como
Montesquieu y Rosseau, que simplemente dijeron: “este sistema absolutista no es lo
que queremos; debería haber otra forma de gobernar la sociedad, donde el gobierno en
vez de estar en manos de una persona esté en manos del pueblo y cada uno por su
lado, empezó a diseñar y a escribir”.
Excelencia Usemista
39
Juan Jacobo Rousseau de origen suizo, escribió un libro llamado el Contrato Social. El
varón de Montesquieu, que era francés, escribió una obra titulada el espíritu de las
leyes.
Montesquieu, pensó cual debía ser la mejor forma de gobierno y llegó a una fórmula,
siguiendo unos principios físicos, a través de la utilización del sistema de vasos
comunicantes, que tienen diferentes tubos de entrada, pero un fondo común. Creo un
modelo de Estado, con tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) independientes el
uno del otro, pero que en el fondo, tenían un objetivo común, ese objetivo era el Estado;
pero sin el riesgo de que uno de los poderes prevaleciera sobre los otros y se les
impusiera y produjera un atentado contra la libertad del hombre; de acuerdo con
Montesquieu, el absolutismo es un sistema absolutamente irrespetuoso de los derechos
del hombre y del ciudadano, por lo tanto debía crearse un sistema de gobierno donde
los derechos ciudadanos estuvieran mucho más protegidos; porque si la unión hacía la
fuerza la división debilitaba al Estado y al debilitarlo se evitaba que dicho Estado
pudiera ir contra los derechos de los ciudadanos.
Juan Jacobo Rousseau, en su obra el contrato social, más o menos en el mismo
esquema de Montesquieu, habló de una figura que llamó “el contrato social”:
supongamos que como dueños de una casa queremos alquilarla y que hay una persona
que tiene interés en alquilarla, si este es el caso, lo que hacemos es discutir un
contrato, que en derecho se llama contrato de arrendamiento, que puede ser verbal o
escrito, donde, en dicho contrato, fijamos las normas que van a regir esa relación
jurídica que vamos a tener, en el mismo se dirá como es la casa, el destino que se le
dará, el canon de arrendamiento, etc, es decir, se ponen entre el arrendador y el
arrendatario una serie de normas que rije dicha relación jurídica. Con base a esto,
Rousseau dice, “hagamos todos lo mismo, creemos un contrato, pongámonos de
acuerdo todos sobre las normas de convivencia que queremos, aprobemos dicho
contrato, pero al estar aprobado todos tenemos la obligación de cumplirlo”, y
recordemos que unilateralmente no se puede cambiar el contrato, por lo que, una vez
aprobado el contrato por los ciudadanos, todos, tanto los ciudadanos como el Estado
están en obligación de cumplirlo y, unilateralmente nadie podrá decir después que no
quiere cumplirlo, porque habrá quien te obligue a hacerlo, no hay que ser muy
inteligente para deducir que el contrato social del que hablaba Rousseau es la
Constitución Nacional, contrato donde se establecen, en primer lugar, los lineamientos
generales del que va a regir la vida en sociedad que es el Estado y en segundo lugar, el
conjunto de derechos y obligaciones que tienen los ciudadanos dentro de ese Estado
para que pueda existir una armonía en la convivencia, y ese contrato, al no poder todos
redactarlos en conjunto, debe ser redactado mediante un mecanismo dispuesto para
ello, que es la Asamblea Nacional Constituyente, que es la que prepara el proyecto de
Constitución, y lo somete a consideración del pueblo para que decida mediante votación
universal, directa y secreta si quiere que ese proyecto se convierta en el contrato social
que le rija, y de ser aprobado, ese será el contrato social tanto para los que votaron por
él, como para los que los que votaron en contra y para los que no votaron también,
porque la convivencia exige reglas comunes, y cada persona debe entender que hay
derechos que son particulares pero que también existen unos derechos que son
comunes a todos y que ambos deben armonizarse (mi derecho termina donde
comienza el derecho de otro); debemos entender también, que la sociedad se rige por
reglas de mayoría.
Tanto Montesquieu como Rousseau, le dieron cuerpo a lo que vino después, se
tomaron ambas filosofías y se creó, a partir de ellas, lo que hoy conocemos como
estado de derecho, evolucionado hasta Estado Social de Derecho; estado de derecho
porque existe un principio de legalidad: Art. 137 de la Constitución:
“Esta Constitución y las leyes definen las atribuciones de los órganos que ejercen el
Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”. La
Excelencia Usemista
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Constitución tiene dos partes fundamentales, la primera, es la que crea el ente llamado
Estado, que tiene por tarea administrar la vida en sociedad y que en Venezuela está
dividido en cinco poderes (Ejecutivo, legislativo, judicial, moral – Fiscalía, Contraloría y
Defensoría del Pueblo- y El Poder Electoral); siguiendo la teoría de Montesquieu, se
divide al Estado para debilitarlo; pero si seguimos analizando el modelo y si
escudriñamos cada poder por separado, encontraremos, por ejemplo, que el poder
Ejecutivo esta dividido en “N” número de parcelas: Presidente de la República (órgano
temporal, órgano individuo), Presidencia de la República (órgano permanente, órgano
institución); Ministros, Ministerios, Etc, etc. Y así con cada uno de los poderes, se
parcela, se divide de acuerdo con lo establecido en las leyes respectivas; por lo que
parecía un todo se convierte en una cuadrícula de pequeñas parcelas de poder; lo cual
significa en un estado de derecho, que el Presidente de la República tiene una parcela
de poder con unas facultades atribuidas en la Constitución y sólo él podrá ejercer
dichas funciones; pero, cuidado, pues es posible que se requiera del último de los
funcionarios del Poder Ejecutivo, que pudiera hallarse en el último de los escritorios de
un Ministerio para que tenga validez un acto, porque pudiera pasar, que un documento
“X” requiera de su firma para tener validez, y si no la tiene (la firma), aunque haya sido
firmado por el mismísimo Presidente de la República, el documento es nulo. OJO:
estamos entrando en lo que es la estructura del procedimiento administrativo del
Derecho Administrativo.
Ejemplo: Supongamos que alguien se vale de su estrecha amistad con el Presidente y
le quita un papel hecho por su puño y letra que dice, hipotéticamente, “Por la presente
se autoriza al ciudadano “Y” a portar arma de fuego, por lo que se agradece a las
autoridades civiles y militares en todo el territorio de la República prestarle la mayor
colaboración al mismo”.
Pregunta: ¿Será válido el documento que mencionamos en el ejemplo?, ¿podrá
considerarse como un porte de armas?, ¿es válido el acto administrativo que tenemos
en nuestras manos? ¿Por qué?
El acto administrativo no es válido porque el Presidente invadió la competencia de otro,
usurpó poder, y, esa usurpación de poder, determina que el acto que se verificó es nulo
de nulidad absoluta, de modo que si, en una alcabala, cualquier funcionario, ante la
presentación del referido e hipotético papel al que nos referimos al principio nos dice:
“usted va preso porque no tiene porte de arma de fuego y carga con usted un arma”,
estará haciendo lo correcto y lo que debe hacer.
Recapitulando, la Constitución tiene dos grandes partes, que podrían incluso separarse,
la parte que crea al administrador de la vida social que es el Estado y la parte que crea
el sistema de derechos y garantías individuales, donde está el derecho a la vida, al
trabajo, a la maternidad, etc, etc, y donde también están las obligaciones.
¿Qué podemos hacer contra un Estado que tiene tanto las armas civiles como las
militares, el poder de ejecutar las leyes, de administrar y gobernar, que además es el
que crea las leyes y las modifica, es decir, crea y modifica las normas de conducta; que
por si fuera poco, es el que decide cuando se actúa o no de acuerdo con las leyes, y
que además, es el que me debe defender cuando el mismo Estado vaya en mi contra,
el Estado que se controla a si mismo en el manejo de los recursos y el que debe ejercer
acciones contra los propios funcionarios del Estado que lo ameriten, y de ñapa, es el
que rige todo el sistema para la selección de los cargos de elección?
¿Como obligamos al Estado a respetar el estado de Derecho?, ¿Cómo vinculamos los
dos pedazos de la Constitución para que ese monstruo de cinco cabezas que es el
Estado se obligue a cumplir el estado de derecho?
Excelencia Usemista
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La manera de vincular las dos partes de la constitución es a través del principio de
legalidad, ya que de no existir el principio de legalidad no podríamos unir ambos.
¿Cómo obligamos al Estado a respetar los derechos y garantías?
Sencillamente, porque hay un artículo como el 137 de la CRBV que dice que el Estado
con todas las funciones y facultades que tiene, desde el mismo momento en que crea la
norma es el primero que se obliga a cumplirla, lo que indica que el Estado está tan
obligado como los ciudadanos a cumplir las normas, es decir, la Constitución y la Ley o
lo que es lo mismo, el estado de derecho. Si se quebranta este principio no habría
estado de derecho. Este es el artículo que vincula al Estado con la Constitución y la
Ley.
Para que un acto administrativo sea valido, acordándonos, que actos administrativos
son los actos que emanan del Poder Público (Nacional, Estadal ó Municipal) tienen que
estar sujetos a la Constitución y a la Ley; lo que quiere decir, que cuando un órgano del
Estado dicta un acto administrativo fuera de la Constitución y de la Ley ese acto
administrativo es nulo de nulidad absoluta.
Tan obligaos están los ciudadanos como el Estado a respetar la Constitución y la Ley.
Si, por ejemplo un Ministro del Gabinete Ejecutivo dicta un acto administrativo fuera de
su competencia, puesto que lo hizo sin que esté previsto en las competencias que le
señalan la Constitución y la Ley como funciones dicho acto será nulo.
Lamentablemente, muchas situaciones que están dentro de un régimen de nulidad no
son declaradas como tales, por lo que a veces la supremacía de la Constitución y la Ley
que deberían estar sobre el Estado se colocan por debajo, lo que simplemente cambia
las reglas del juego.
En el esquema de Montesquieu, los poderes del Estado deberían ser independientes
uno de otros para garantizar que puedan controlarse entre ellos: Así, el Poder
Legislativo (Asamblea Nacional) puede dar un voto de censura a un Ministro (Poder
Ejecutivo) – el Poder Legislativo controlando al Poder ejecutivo -, por eso el Poder
Ejecutivo (Presidente de la República) puede dictar Decretos de manera extraordinaria,
es decir, cumple con funciones propias del Legislativo; por ello, también, el Poder
judicial puede anular los actos de los demás órganos del Poder Público cuando los
mismos sean contarios a la Constitución y a la Ley – El Poder judicial controlando a los
demás poderes - , por lo tanto, se podrán controlar unos a otros si se mantiene el
principio de independencia de los poderes, lo que le permite a cada uno de los poderes
un ejercicio autónomo. Pero cuando no se respeta el principio de independencia y uno
de los poderes, como el Ejecutivo, controla los otros, el principio se voltea y el Estado
comienza a asfixiar a la Constitución. Por ello, la importancia del artículo 137 de la
CRBV, que establece el principio de legalidad, como principio fundamental, no sólo
como base de toda la teoría administrativa, vale decir, la vía administrativa ante la
administración pública y la vía judicial administrativa ante los tribunales contenciosos
administrativos.
El Estado es el órgano que escogimos como el administrador de la vida social, es el que
impone las reglas que escogimos nosotros mismos y llamamos Constitución Nacional
de la República de Venezuela, que es nuestro contrato social, el conjunto de normas
maestras por las cuales va a regirse la vida social. El poder del Estado se lo damos los
ciudadanos de acuerdo al Art. 5 de la CRBV: “La soberanía reside intransferiblemente
en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en esta Constitución y en
la Ley, e indirectamente, mediante el sufragio, por los órganos que ejercen el Poder
Público”.
Excelencia Usemista
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En conclusión el Art. 137 CRBV (Principio de legalidad) obliga al Estado a cumplir la
Constitución y la Ley.
¿Qué pasa si el Estado no cumple – lo cual puede pasar y pasa con mucha frecuencia
-? Obsérvese que en la Constitución está consagrado el derecho a la vida, lo cual no
evita todos los asesinatos que a diario se suceden en el territorio nacional; por lo que,
que el Código Penal establezca penas severas de hasta 30 años de cárcel para las
personas que maten a otras no evita las muertes que por esta causa se suceden en el
país. También el Estado, como ya lo señalaba Montesquieu, produce actos ilegales,
razón por la cual propugnaba la división del Estado, porque el Estado absolutista que
conoció era demasiado fuerte y tenía todo el poder en sus manos, por lo que propuso
dividirlo para así debilitarlo y controlar de esa manera que no atentara contra la libertad
de los ciudadanos.
“El derecho, es un conjunto de normas carcelarias”
Vivir la normalidad de la anormalidad:
La situación está tan anormal, que los ciudadanos normalizamos lo que está torcido y lo
vemos como normal. Si no fuera así, ¿cómo es posible que los lunes de cada semana,
ante las cifras oficiales que nos informa el lamentable y patético saldo rojo de muertos
y heridos, producto de la violencia que se materializa los fines de semana en todo el
territorio nacional, hay quienes expresen: - pero como que este fin de semana los
muertos no fueron tantos como el pasado?
Cuando llevo la anormalidad a otro terreno o ámbito, ya no vemos la cosa tan clara.
Desde 1999, el Poder ejecutivo (Presidente de la República) a dictado, por vía de
Decretos, más leyes que el Poder Legislativo (Asamblea Nacional) con lo que
patentizamos la normalidad de la anormalidad; por que lo normal, es que sea el Poder
Legislativo que legisle, porque para eso existe y esa es la competencia que le señala la
Constitución; que también expresa, que el Poder Ejecutivo está para administrar y
gobernar. Y, no entendemos, como es que a los miembros del Consejo Nacional
Electoral, que le corresponde constitucionalmente nombrarlos el Poder Legislativo
(Asamblea Nacional) termina nombrándolos el Poder Judicial (Tribunal Supremo de
Justicia) por vía de la Sala Constitucional, lo cual no es normal, porque lo normal es que
se haga de acuerdo al procedimiento que establece la Constitución a tal efecto; pero,
nos acostumbramos a ver y permitir todo esto como absolutamente normal, y sin darnos
cuenta observamos como poco a poco el peso del Estado comienza a estar por encima
de la supremacía constitucional y de la Ley.
No es normal que el 99 % de los Jueces no penales sean jueces accidentales y no
jueces titulares, como debería ser; habrá quien diga “pero hay Jueces, que es lo
importante”, pero ese no es el problema, el problema es que clase de Jueces tenemos;
puesto que un Juez titular para poder ser removido de su cargo tiene que serlo
mediante un procedimiento, deben darse unas causales de remoción y tiene derecho, el
Juez titular, a defenderse, es decir, tiene una estabilidad; mientras que no es así para el
Juez provisional o accidental; a éste le dicen adiós y tiene que irse sin que medie
ningún procedimiento, le dirán a lo sumo “gracias por su servicios, pero mañana me
deja el puesto y se va”, lo que trae como consecuencia que tengamos jueces miedosos,
lo que resulta conveniente a ciertos intereses, para que los Jueces que están en estas
condiciones no tomen decisiones algo complicadas o las tomen contra todo lo que el
derecho establece; porque ello es lo que conviene a ciertas esferas, que es donde se
decide, la permanencia de dicho funcionario público; y esto ocurre sencillamente, por
que un poder del Estado presiona a otro y por esta causa no se nombran a los Jueces
en calidad de titulares y se prefiere la transitoriedad, lo cual no es normal, porque
debilita la justicia y la llena de Jueces que no asumen su papel como Jueces
Excelencia Usemista
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independientes como manda la Constitución: Por eso a pesar de que la forma parece
que cumple con la Constitución en el fondo, las actuales prácticas, distan mucho de los
lineamientos constitucionales. Todos los Jueces deberían ser titulares, para que el Juez
pueda decir “tengo mi nombramiento” y ello le de seguridad y estabilidad; lo cual no
quiere decir que no pueda en un momento dado ser removido; pero es obvio, que
cuesta mucho más sacar a un Juez titular; porque el Juez titular puede defenderse,
debe seguírsele un procedimiento y decírsele porque se le está removiendo del cargo,
ante la mirada contralora de la opinión pública; cosa que no pasa con el Juez
accidental.
¿Qué hago si el Estado no cumple con la Constitución y la Ley, si el Art. 137 de la
CRBV no dice nada al respecto?
Para darle contenido y validez al Art. 137 CRBV, y que podamos afirmar que el Estado
está obligado a cumplir con la Constitución y con la Ley, y que este artículo no es sólo
una bonita declaración de principios, tenemos que entrar en un punto: Pregunta, segura
de examen que se llama las bases constitucionales de la legalidad, lo cual quiere decir,
que el Art. 137 CRBV va a estar acompañado de una serie de artículos de la
Constitución que le van a dar fuerza y que conjuntamente, con estos artículos, van a
establecer, de conjunto: Un sistema de legalidad que va a permitir anular los actos
administrativos manifiestamente nulos del Estado; condenar al Estado al pago en
sumas de dinero y restituir las situaciones jurídicas infringidas.
Art. 138 CRBV:
“Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”
A la luz del artículo 138 CRBV ¿Qué se entiende por usurpación de funciones?
Todo funcionario que ejerce el Poder Público, y, todo órgano del Estado, según el Art.
137 CRBV, tiene que acatar y usar sólo las atribuciones que la Constitución y la Ley le
señalen, lo cual quiere decir, que cada órgano del Estado tiene una parcela de poder
que le da la Constitución: El Presidente de la República tiene establecidas sus
funciones en la Constitución (Art. 236 CRBV); también los Ministros (Art. 242 CRBV) y
así los demás funcionarios y órganos que conforman el Estado. De modo que
cualquiera de éstos, desde el más alto jerarca al más pequeño no puede invadir la
parcela de competencia de otro, y si dictan un acto administrativo invadiendo la parcela
de competencia de otro funcionario; dicho acto administrativo es nulo de nulidad
absoluta. Nulo e ineficaz no significa, que en determinado momento, ese acto
administrativo –que es nulo- no pueda cumplir con ciertos objetivos; por ejemplo, si
volvemos al caso hipotético, del oficio firmado por la zurda del Presidente de la
República, a modo de porte de armas, es posible que al verlo, los guardias que montan
una alcabala lo tomen en cuenta y a sabiendas de que dicho acto administrativos no es
válido, no se atrevan a ir contra él, por las razones que sean y que no vienen al caso, lo
cual, tampoco significa que el acto sea válido, puesto que el Presidente de la República
no tiene competencia para dar porte de armas; el acto administrativo a pesar de haber
logrado su objetivo sigue siendo nulo, y un de acto administrativo nulo no pueden
derivar ningún efecto válido; porque cuando el mismo llegue a instancias procesales o
jurisdiccionales arrojaran que el Presidente no tiene competencia para emitir dicho acto
administrativo y que la persona que estaba acreditada con el acto administrativo nulo,
puede estar incursa por dicha causa en el delito de porte ilícito de arma de fuego y no
podrá presentar la carta firmada por el Presidente como constancia de que estaba
autorizado para portar un arma, porque dicha carta es un acto administrativo nulo,
porque el funcionario que lo emitió invadió la parcela de competencia de otro
funcionario; y, además de este ejemplo, pudiéramos colocar muchos otros, con
cualquiera que sea el funcionario público de la rama de la administración en el nivel que
sea.
Excelencia Usemista
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Cada vez que al Estado toca una relación jurídica se la lleva para su terreno
(jurisdicción contencioso administrativa) porque el Estado tiene privilegio.
El estado no pelea en otro territorio que no sea el suyo, lo que quiere decir que se
convierte en Juez y parte a la vez. Y, la única manera de equilibrar eso es con una Ley
administrativa, que es la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo (LOPA) que
pone una serie de normas – carcelarias – al Estado y dan al ciudadano ciertas
facultades para “pelear” con el Estado en situación de cierta igualdad. Un Juez de la
República, es un funcionario del Estado, y, si como funcionario público dictó un acto
administrativo que deseo impugnar, debo hacerlo ante el propio Estado, y ante el mismo
funcionario que lo dictó…
La pelea es desigual, por lo que estoy obligado a hablar en dos sentidos y entender que
según el Art. 137, el Estado está obligado a producir la legalidad, porque es quien dicta
los actos administrativos, por lo tanto no es a los particulares ni a los ciudadanos a
quienes puede achacarse la nulidad de un acto administrativo. El estado está obligado a
cumplir con la Constitución y con la Ley, por lo que su acto tiene que ser legal, no sólo
por que tiene que someterse a la Constitución y a la Ley, es decir, que debe cumplir con
una serie de requisitos para que dicho acto sea legal,, porque si falta aunque sea uno
solo de esos requisitos el acto administrativo tendrá un vicio y podrá ser atacado.
Las reglas del juego están escritas en la Constitución, por lo tanto ningún funcionario
público podrá decir: “es que son demasiados requisitos, cónchale que fastidio” Así para
él sea un fastidio, está en la obligación de hacerlo como está previsto en el
ordenamiento jurídico; porque no pueden haber actos administrativos con vicios de
ilegalidad; y, hay que estudiar la gravedad del vicio del acto administrativo para ver si es
convalidable o está – el acto administrativo – marcado de nulidad absoluta por cuya
causa es inconvalidable. Porque el mínimo error, como que le falte el sello de la oficina
respectiva, puede dar origen a un vicio de nulidad; que puede ser convalidable, si en el
caso referido, admitiera que podamos colocar el sello que le falta a dicho acto
administrativo. Pero, no será lo mismo, si el funcionario público que lo dicto no era
competente para hacerlo, aunque después asuma la competencia, pero si en el
momento de dictarlo no era competente el acto es nulo y esa situación no se puede
cambiar.
El Art. 138 CRBV – Usurpación de funciones – hace que los actos administrativos
dictados en estas condiciones sean ineficaces y nulos de nulidad absoluta, por mandato
expreso de la Constitución. Pero además, el Art. 139 CRBV nos refiere otra figura que
es la desviación de poder.
Art. 139 CRBV. “El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por
abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la Ley”.
Lo cual quiere decir que el Estado – y sus funcionarios – sólo pueden hacer lo que la
Constitución y la Ley les permiten como funciones; por lo que no puede un funcionario
público invadir la competencia de otro funcionario público; porque si lo hace, y produce
un acto administrativo, dicho acto administrativo será nulo de nulidad absoluta y,
además hace a quien lo dicta merecedor de responsabilidad individual por sus actos; y
aunque sea competente el funcionario, no puede desviar el poder. Todo lo
anteriormente expuesto nos llevan a concluir que existen dos figuras que debemos
saber diferenciar: La usurpación de funciones (Art. 138 CRBV y la desviación de poder
(Art. 139 CRBV).
OJO: ¿Qué diferencia hay entre el funcionario que usurpa el poder y el funcionario que
desvía el poder?
Excelencia Usemista
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El funcionario que usurpa el poder invade la parcela de competencia de otro funcionario
y produce o dicta un acto que es nulo de nulidad absoluta, porque la Constitución y la
Ley no lo facultan para poder dictar dicho acto administrativo.
El funcionario que desvía el poder si tiene competencia para dictar el acto
administrativo, pero usa esa competencia que le dan la Constitución y la Ley para un fin
distinto al que persigue el legislador.
Veámoslo con un caso hipotético a modo de ejemplo:
Supongamos que un funcionario público, en este caso, un Fiscal del SENIAT, llega a
una empresa “X” para realizar una inspección fiscal, la cual, al término de la misma
arroja algunas irregularidades, que estarán señaladas en el informe que al respecto a
hecho el Fiscal.
¿El solo informe fiscal indicará que debe haber multa?
No. Por que ese informe fiscal debe ir primero al SENIAT, para que se abra el
procedimiento administrativo correspondiente y el estudio de las irregularidades
indicarán cual será la sanción: si es una multa, el cierre del negocio, etc. Abierto el
procedimiento administrativo, debe procederse a citar al encargado o responsable de la
empresa, para que ejerza su derecho a la defensa, lo que se llama en el lenguaje
técnico de los administrativistas, los descargos; cuando al particular se le notifica del
acto administrativo, debe hacérsele llegar una copia fiel e integra del informe fiscal, para
que éste se pueda defender; por que si no se acompaña la notificación con la copia del
informe o si esta no es integra y por ese motivo la persona notificada del acto
administrativo hace una defensa errónea, es evidente que el acto administrativo será
nulo y habrá que iniciar nuevamente el procedimiento; después que el contribuyente
ejerza su derecho a la defensa o su descarga, será cuando venga el acto administrativo
que señalará la decisión administrativa; acto administrativo que puede ser sancionatorio
como una multa, el cierre, etc. O excluyente de responsabilidad.
Pero: ¿Qué pasaría, si el funcionario que realizó el informe fiscal antes de llevarlo al
SENIAT, pasa por las oficinas de la empresa, se entrevista con el responsable de la
misma, le expone la situación que encontró y acuerda con éste por un precio por debajo
de lo que serían la multa y las pérdidas por el cierre; cantidad que negocian, para que el
Fiscal haga llegar un informe adulterado sobre la verdadera situación de la empresa, y
que le permita salvar su responsabilidad y corregir las fallas, y además constará que el
negocio fue inspeccionado?
La cátedra se pregunta:
¿El funcionario público, que hizo la inspección es competente para hacerla?
Claro que si lo es. Por tal motivo no hay usurpación de funciones. El puede llegar a la
empresa y hacer la inspección fiscal porque es competente para hacerla.
Segunda pregunta: ¿Está utilizando dicho funcionario público la parcela de ejercicio de
poder que le dio el Estado, para que cumplir con el fin que persigue el legislador?
No. Porque es obvio que la está utilizando para su provecho personal, para extorsionar;
por lo que estará desviando el poder que tiene para fines distintos a los que persigue el
legislador.
Luego, el funcionario es competente, pero a pesar de su competencia ha desviado el
poder que tiene para fines distintos a los que persigue el legislador.
Excelencia Usemista
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Diga cuales son las diferencias que existen entre desviación de poder y usurpación de
funciones:
En la usurpación de funciones el funcionario público invade la parcela de poder de otro
funcionario, lo cual hace, que el acto administrativo dictado en esta situación sea
ineficaz y nulo de nulidad absoluta.
En la desviación de poder, el funcionario es competente para efectuar el acto
administrativo, pero desvía ese poder para fines distintos al perseguido por el legislador.
La desviación de poder tiene dos partes (Art. 139 CRBV):
1) La declaratoria de responsabilidad individual sobre el funcionario.
2) La desviación de poder, lo cual significa, que si un funcionario público, como
por ejemplo un policía, cumple una orden ilegal que le da un superior aun a
sabiendas de que dicha orden es ilegal no podrá alegar posteriormente que
cumplía ordenes, porque no se pueden cumplir ordenes que sean
inconstitucionales o ilegales, por lo cual si la ejecuta irá preso como autor
material al igual que quien emitió la orden como autor intelectual.
Vemos entonces que este artículo tiene dos vertientes: La vertiente de la
responsabilidad individual y la vertiente de la desviación de poder. Lo que quiere decir,
que esa parcela de ejercicio de poder que se le ha otorgado a un funcionario público
lleva consigo responsabilidad individual y la de ejercer el poder conforme al espíritu que
persigue el legislador.
El Art. 140 CRBV. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los
o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea
imputable al funcionamiento de la administración pública”
Este artículo pareciera que termina por ponerle un cerco y darle contenido al principio
de legalidad.
Hay responsabilidad individual, como hemos visto, pero ojo, cuando ese funcionario
actúe representando al Estado, en ejercicio de una función pública, el Estado se
convierte en garante y debe responder patrimonialmente.
Entendámoslo con un nuevo ejemplo:
Si al transitar por la calle en mi automóvil nuevecito, el cual todavía ni siquiera he
asegurado, y me choca por la parte posterior un camión propiedad del MINFRA; o me
cae sobre el capot, una pala mecánica de una máquina del mismo Ministerio: ¿A quién
tengo que pedir la responsabilidad patrimonial? ¿Será al Chofer o al operador?
Recordemos que como lo establece el Art. 140 CRBV. El estado es el garante
patrimonial, vale decir, que cuando vayamos a demandar a alguien o por este hecho u
otro similar a quien debemos demandar es al Estado y específicamente a la República
Bolivariana de Venezuela, No podemos demandar al MINFRA, ni a ningún otro
Ministerio, porque la personalidad jurídica del Estado (que es como el nombre y el
apellido de las personas) es República Bolivariana de Venezuela. Los Ministerios no
tienen personalidad jurídica propia y por ello detentan la personalidad jurídica del
Estado, que ejerce la República Bolivariana de Venezuela; es por eso que cuando
vayamos a demandar, como en este caso, debemos demandar a la República
Bolivariana de Venezuela. Pero debemos estar claros a quien es que vamos a
Excelencia Usemista
47
demandar, por ello, lo primero que debemos investigar como abogados, es a que
órgano del Estado vamos a demandar; porque puede ser, que el camión o el pailoder al
que nos referimos no sea del MINFRA sino de la Alcaldía del Municipio Sotillo; siendo
así, ¿A quien tenemos que demandar? ¿Será a la República Bolivariana de Venezuela?
En este caso demandaríamos a la Alcaldía del Municipio sotillo, porque la Ley orgánica
del Poder Municipal establece que las Alcaldías tienen personalidad jurídica propia. Y si
el camión o la máquina fueran de la Gobernación del Estado Anzoátegui,
demandaríamos a la Gobernación del Estado Anzoátegui; lo mismo ocurre en el caso
de los Institutos Autónomos, que también tienen personalidad jurídica propia, asignada
por la Ley que los crea. Si demandamos a quien no debemos como el MINFRA, se
caerá la demanda, porque la devolverán, la echarán para atrás, debido a que no se
puede demandar a quien no tiene personalidad jurídica, porque al no tener personalidad
jurídica no existe como tal: existirá en el organigrama del Estado y puede producir actos
administrativos dentro de ese organigrama, pero, no puede por si mismo obligar al ente;
puesto que al ente lo obliga la República Bolivariana de Venezuela.
Cuando un funcionario actúa en ejercicio de una función pública, pues debemos
diferenciar, si quien nos choca el carro es el Ministro del MINFRA en funciones como tal,
o el ciudadano común y corriente que además es Ministro del MINFRA, pero que viene
de una fiesta en horas de la madrugada y nos choca; si este es el caso, no podremos
demandar a la República Bolivariana de Venezuela; recordemos que el Ministro también
es persona natural y al momento de que ocurrió el choque no estaba en funciones de
Ministro. No podemos decir que el Ministro arrastra la personalidad del Estado a todos
los actos que realice; porque si un Ministro emite un cheque sin provisión de fondos en
su cuenta personal no podemos demandar a la República, a quien debemos demandar
es al Ministro, porque cuando emitió el cheque no estaba actuando como Ministro sino
como persona; ahora, si el Ministro firmara un cheque del Ministerio, si se pudiera
demandar a la República Bolivariana de Venezuela. Este es un ejemplo sencillo, pero a
veces sucede que la frontera para determinar cuando se está o no se está en ejercicio
de una función pública es muy estrecha. Debemos recordar, que la responsabilidad
penal es estrictamente individual y que la responsabilidad patrimonial es del órgano del
Estado, vale decir, del Estado que detenta la personalidad jurídica de la cual el
pertenece; después, internamente el órgano verá como asigna la responsabilidad al
funcionario, pero, frente a los terceros responde el Estado. Personalmente responde el
propio funcionario: por eso existen tanto la responsabilidad personal del funcionario
como la responsabilidad patrimonial por parte del Estado.
Ensamblado, como lo hemos estudiado, pareciera que tenemos un principio de
legalidad sólido, que no se queda en una simple declaración de principios, sino que está
reforzada por una responsabilidad individual y una responsabilidad patrimonial, pero:
¿Quién obliga al Estado a responderle a un ciudadano?
¿Quién tiene la capacidad suficiente para que el Estado con todo el poder que detenta
responda a las personas?
El ensamble se completará con el Art. 259 de la CRBBV. “La jurisdicción contencioso
administrativa corresponde al TSJ y a los demás tribunales que determine la Ley. Los
órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los
actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por
desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y
perjuicios originados en responsabilidad de la administración; conocer de los reclamos
por la prestación de los servicios públicos y disponer lo necesario para el
restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad
administrativa”.
Excelencia Usemista
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Como podemos observar, el Art. 259 CRBV. Crea la jurisdicción contencioso
administrativa, vale decir, una jurisdicción especial, con jueces especiales para juzgar
los actos del Estado, lo que quiere decir, sólo cuando interactúen órganos del Estado
entre sí o cuando interactúe un órgano del Estado con un particular: La jurisdicción
contencioso administrativa es sólo para cuando intervenga un órgano del Estado.
Observamos también que el TSJ, tiene la responsabilidad de ser el tutor de la legalidad
y de la constitucionalidad de la República; además es el organismo administrativo y
judicial, que ejerce a través de la Dirección General de la Magistratura, mientras sigue
siendo el mismo TSJ.
Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para:
1) Anular los actos administrativos generales contrarios a derecho.
2) Condenar al pago de sumas de dinero y al pago de daños y perjuicios
originados en responsabilidad de la administración.
3) Conocer de los reclamos por la prestación de los servicios públicos.
4) Disponer lo necesario para el restablecimiento de la situación subjetiva
lesionada por la autoridad administrativa.
A) En relación a la primera competencia:
Lo primero que debemos saber es que es un acto administrativo, definición que
encontraremos en el Art. 7 de la LOPA:
“Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta Ley, toda declaración de
carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos
establecidos en la Ley, por los órganos de la administración pública”.
Los actos administrativos pueden ser generales o particulares: dependiendo de a quien
o a quienes vayan dirigido sus efectos; porque sus efectos pueden estar dirigidos a una
persona en particular o a un grupo de personas de personas determinadas o
determinables, o a una universalidad de personas. El acto administrativo individual no
sólo va dirigido a una persona, puede también ir dirigido a una corporación; por ejemplo,
se puede dictar un acto administrativo de efectos particulares al colegio de abogados
del Estado Anzoátegui, en cuyo seno hay unos 13 mil abogados aproximadamente;
pero, el acto administrativo es de efectos individuales porque está dirigido al ente que
es uno solo. En cambio, el acto administrativo de carácter general va dirigido a un
universo indeterminado de personas; y puede ser dictado por el Poder Municipal, el
Poder Estadal y el Poder Nacional. Un acto administrativo de efectos generales dictado
por la Alcaldía del Municipio Diego Bautista Urbaneja, va a ser general por que es para
todos los habitantes de ese municipio; por eso se dice que son personas públicas de
carácter territorial, porque su esfera de poder la ejercen dentro del ámbito de su
territorio: Los funcionarios nacionales dentro del territorio nacional y los funcionarios
estadales dentro del territorio del Estado y los funcionarios municipales dentro del
territorio de su municipio.
Del concepto que nos da el Art. 7 de la LOPA, entendemos que hay dos tipos de
declaraciones que pueden emitir los órganos del Estado:
a) Una que va dirigida a un número un indeterminado de personas (acto
administrativo de efectos generales).
b) Una que va dirigida a una persona o grupo de personas determinadas (acto
administrativo de efecto particular).
Excelencia Usemista
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Debemos tener mucho cuidado, dado que la generalidad y la particularidad, no tan
simple como decir que cuando es un grupo de personas es general y cuando es una
sola es particular. Se pueden dictar actos administrativos de efecto particular dirigido a
un grupo de personas determinadas como el ejemplo que vimos del Colegio de
Abogados del Estado Anzoátegui, lo que equivale a decir, que no necesariamente es el
número de personas el que determina si es general o particular. Lo que determina si el
acto administrativo es particular o general es sobre quienes recaen los efectos del
mismo.
Un ejemplo de acto administrativo de efecto general lo tenemos en un decreto de
efectos generales dictado por el Presidente de la República, el cual, como sabemos
entra en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial, momento desde el cual
todos estaremos validamente notificados de dicho acto administrativo; pero
contrariamente, los actos administrativos de efecto particular, como van dirigidos a una
esfera particular de derechos, tenemos por ello, el derecho constitucional de que se nos
notifiquen para que el mismo pueda surtir efecto, lo cual se traduce en que mientras no
seamos válidamente notificados de ese acto administrativo el mismo no producirá
ningún efecto sobre nuestra esfera particular de derechos.
Esa declaración ya sea de carácter general o particular debe ser hecha de acuerdo con
los requisitos establecidos para ello en la Ley.
B) En relación con el segundo aspecto:
La responsabilidad patrimonial señalada en el Art. 140 CRBV. Se pueden llevar a que
esos tribunales contenciososadministrativos obliguen a la administración a reparar lo0s
daños y perjuicios y puedan ser condenados al pago de sumas de dinero.
Como vemos, ya no es sólo una simple declaración de principios, sino que es
convertible en acciones judiciales directas.
C) En relación al tercer aspecto:
Es una competencia nueva que no estaba en la Constitución del año 1961 – conocer de
reclamos por la prestación de servicios públicos – ahora se pueden interponer recursos
contenciosos administrativos en reclamo por la prestación de servicios públicos.
D) El último aspecto numerado:
Disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas
lesionadas por la actividad administrativa. Este es el objetivo primordial de la
jurisdicción contenciosoadministrativa. Si se produjo un vicio que produjo un daño; la
jurisdicción contenciosoadministrativa regresa, repara y lo vuelve a pasar por la
legalidad si se puede, caso contrario lo borra como que si no ocurrió.
Ejemplo: Una persona “A” compra una parcela de terreno en “X” municipio, al cumplir
con el procedimiento respectivo, obtiene del municipio el acto administrativo que es el
documento de venta por parte del ente municipal, con el cual va al registro y lo
protocoliza. Cerca la parcela y la cierra con cadena y candado. Al año, el Sr. “A” vende
la parcela a un tercero, previa autorización del municipio; a los 6 meses, el tercero la
vende a otra persona a la que llamaremos “C”, como podemos ver ha habido tres
ventas de la parcela. El último dueño (“C”) encuentra un día que desaparecieron su
cadena y su candado y fueron sustituidos por unos diferentes y a la vez hay un letrero
que dice “Propiedad Privada” con un número de teléfono. Sorprendido “C” llama al
número en cuestión y trata de explicarle a la otra persona, a la que llamaremos “D” que
se equivocó de parcela, puesto que de esa el tiene el respectivo documento, a lo que le
contesta el otro sujeto, que el también posee un documento registrado que lo acredita
Excelencia Usemista
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como propietario de la parcela. Ambas personas se reúnen para analizar los
documentos amistosamente; haciendo una tradición legal de ambos documentos, con lo
cual determinan que el Concejo Municipal vendió dos veces la parcela; y, como el
derecho de propiedad es un derecho exclusivo y excluyente, es decir se es o no se es
propietario, por lo que o uno de los dos es el propietario o no lo es ninguno, pero nunca
los dos al mismo tiempo, se puede ser copropietario, pero no dos propietarios con
derecho exclusivo de la misma cosa. Con el tracto sucesivo queda claro que el Sr. “D”
es el verdadero propietario por que registró primero, por lo que automáticamente el acto
administrativo que señalaba a “C” como propietario se convierte en nulo de nulidad
absoluta, porque cuando el Concejo Municipal vendió la parcela ya la había vendido, y
si ya no era propietario de ella mal podía venderla o ceder derecho alguno sobre ella.
Debemos estar claros en:
•
•
•
•
•
•
•
Todos los órganos del poder público tienen que adecuar su ejercicio de poder
público a la Constitución y a la Ley.
Con el solo Art. 137 CRBV. No se puede invocar ningún tipo de proceso ni de
acción judicial, pero, conjuntamente con otros artículos de la CRBV si, y
podría llegar a ser una acción concreta tanto a nivel administrativo (vía
administrativa) como a nivel contenciosos administrativo (vía jurisdiccional).
Los artículos de la CRBV: 138, 139 y 140 le dan contenido al principio de
legalidad contenido en el Art. 137 CRBV.
El Art. 138 CRBV prohíbe la usurpación de funciones.
El Art. 139 CRBV 3establece la responsabilidad individual de cada funcionario
y sanciona con penas de nulidad la desviación de poder.
El Art. 140 CRBV establece que el Estado responderá patrimonialmente por
los hechos lesivos que causen sus funcionarios cuando actúen en ejercicio de
sus funciones.
El Art. 259 CRBV crea una jurisdicción especial contenciosoadministrativa
para la administración pública, donde solo se dirimen controversias cuando
esta involucrado un organismo público, ya sea con otro organismo público o
con un particular.
¿Cuándo sabemos si un acto administrativo es legal o no lo es?
La legalidad de un acto administrativo es mucho más complejo que el simple hecho de
verificar que el mismo esté adaptado a la Constitución y la Ley.
Como la administración pública es la que produce los actos administrativos, el
funcionario público adscrito a ella que lo dicta es el responsable de que dicho acto
administrativo sea absolutamente legal, porque la legalidad no admite fracciones (es un
número entero y exacto), lo que quiere decir que el acto administrativo es legal y
cumple con todos los requisitos que le exige la ley o simplemente no es legal, y si no es
legal, es porque el acto administrativo tiene un vicio, y debemos aprender, cual puede
ser la gravedad de ese vicio para poder sancionarlo; pero, aunque sea un vicio mínimo,
este produce la nulidad del acto administrativo. La administración pública debe producir
actos administrativos legales.
Criticas al Art. 7 LOPA:
El art. 7 tiene dos detalles con los cuales no estaremos muy de acuerdos:
1. “Se entiende por actos administrativos a los fines de esta Ley”
Pareciera que cuando el artículo expresa: “a los fines de esta Ley” sólo son actos
administrativos los que se dicta de acuerdo con la LOPA, lo que no es verdad, porque
Excelencia Usemista
51
no sólo dictan actos administrativos la administración pública, entendiéndose por esta el
Poder Ejecutivo, sea nacional, estadal o municipal. Aunque la mayor cantidad de actos
administrativos provengan de allí. El Poder Legislativo, cuyo primordial acto es la Ley,
que no es un acto administrativo, si no la Ley. Así como el Poder Judicial, cuyo principal
acto es la sentencia, que tampoco es un acto administrativo; pero tanto el Poder
Legislativo como el Judicial, dictan actos administrativos.
Por ejemplo:
Cuando en la AN se nombran los distintos Secretarios de las diferentes comisiones
permanentes o se remueve por alguna razón algún personal administrativo de su seno,
se hacen mediante actos administrativos, lo que quiere decir, que el poder Legislativo
además de dictar leyes dicta actos administrativos; al igual que en el Poder Judicial
cuando se remueve un Juez o a cualquier otro funcionario, se hace a través de actos
administrativos y no de sentencias, por su puesto que previo procedimiento que
concluye en un acto administrativo.
Por la explicación anterior, suprimiremos de nuestra definición de acto administrativo “a
los fines de esta Ley”
2. Decir que acto administrativo es toda declaración de carácter general o particular no
resulta apropiado; puesto que como estudiamos, la declaración como tal no es ni
general ni particular. Lo que va a ser general o particular son los efectos que se le
vayan a dar a esa declaración, lo cual nos remite a que en vez de hablar de una
declaración general o particular, hablemos de una declaración de efecto general,
cuando la misma esté dirigida a un número indeterminado de personas; o de una
declaración de efecto particular cuando esté dirigida a una persona en particular o a un
grupo de personas en particular.
OJO: Puede ser una declaración general para un sector específico de personas. Como
por ejemplo, un decreto dictado por el Gobernador de un estado, que será de efectos
generales únicamente para los habitantes que estén dentro de los límites del Estado en
el cual se dicte. Debido a que es una persona moral de derecho público de carácter
territorial, porque su esfera de ejercicio de poder público está circunscrita a un territorio
determinado. Es el mismo caso, para una ordenanza municipal, que tiene carácter
general, dentro de los límites del ámbito del municipio donde se dicte por el respectivo
Concejo Municipal que la dicta.
Siempre que el acto administrativo se individualice y, de alguna manera, los efectos que
va a producir esa declaración esté dirigida a una persona o grupo de personas
específicas estaremos en presencia de un acto administrativo de efecto particular. Si no
se puede individualizar, estaremos en presencia de un acto administrativo de efectos
generales.
¿Cómo podemos saber si un acto dictado por la administración es legal o no es legal?
Por la legalidad del acto debe velar la administración pública.
Si el acto administrativo no cumple con todos los requisitos de legalidad, nacen una
serie de acciones administrativas y contencioso administrativas para generar las bases
constitucionales o activar los mecanismos de la legalidad y restituir esa situación
jurídica. La premisa fundamental del semestre es que la administración, el Estado,
deben siempre producir actos administrativos legales.
Lo primero, es que a primera impresión debe parecer un acto administrativo. ¿Cómo se
parece a un acto administrativo? Por lo que llamaremos la legalidad formal del acto
administrativo, que atiende a la forma externa, de dos maneras:
Excelencia Usemista
52
a) Con un nombre y,
b) Cumpliendo unos requisitos formales.
El acto administrativo debe tener un nombre: ¿Qué nombre se le dan a los actos
administrativos. El Art. 14 de la LOPA establece los nombres que se le dan a los actos
administrativos: “Los actos administrativos tienen la siguiente jerarquía: decretos,
resoluciones, órdenes, providencias y otras decisiones dictadas por órganos y
autoridades administrativas”.
De modo que con el simple nombre podemos ir individualizando a quien
corresponde: Los decretos sólo pueden ser dictados por el Presidente de la República,
Los gobernadores de los Estados y los Alcaldes de los Municipios. Los Ministros dictan
resoluciones y los demás funcionarios dictan órdenes. Providencias y demás decisiones
administrativas. El Presidente de un Instituto Autónomo dicta resoluciones; Los
Directores Generales de las Alcaldías dictan resoluciones, por que se asimilan a los
cargos de los Ministros; los Directores de áreas Municipales dictan resoluciones, Por
ejemplo: Cuando se concede una patente de industria y comercio por parte del
municipio, la dicta el Director de Hacienda Municipal mediante una resolución.
El Art. 18 de la LOPA establece una serie de requisitos que deben cumplirse
obligatoriamente en todo acto administrativo.
La LOPA es una Ley tutelar para el administrado, vale decir, si vamos a plantear una
controversia contra alguno de los órganos del Estado en sus diferentes ramas, dicha
controversia la resolverá el propio Estado y eso no se puede cambiar.
La administración pública sigue al interés general, y, por lo tanto, tiene cláusulas de
privilegio en los contratos administrativos que le permiten, por ejemplo; paralizar la
construcción de una obra por que así lo determine el interés general, y continuarla
después bajo otras condiciones, con otra empresa o persona y la anterior no podrá
decir nada, porque no se puede ir contra la administración cuando esta invoca el interés
general y lo demuestra.
El acto administrativo debe ser legal en apariencia, porque tenga un nombre y cumpla
con unos requisitos que la Ley exige. ¿Cuáles son esos requisitos?: Los establecidos
en el Art. 18 de la LOPA:
“Todo acto administrativo debe contener:
1. – Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el
acto;
2. – Nombre del órgano que emite el acto;
3. - Lugar y fecha donde el acto es dictado;
4. – Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido;
5. – Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y
de los funcionarios legales pertenecientes; (Motivación del acto administrativo)
6. – La decisión respectiva, si fuere el caso;
7. – Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la
titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por
delegación, el número y fecha del acto de delegación que confirió la
competencia;
8. – El sello de la oficina.
El original del respectivo documento contendrá la firma autógrafa del o de los
funcionarios que lo suscriban. En caso de que aquellos actos cuya frecuencia lo
justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea
estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad.
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Si el acto administrativo contiene estos ocho requisitos, pareciera que estamos
encaminados a decir que nuestro acto administrativo es legal; porque estos son los
elementos que se pueden apreciar a simple vista. Por ejemplo, cuando tenemos un
decreto del presidente a mano, podemos observar si está firmado, si se analizaron las
razones de hecho, si está el nombre de quien emite el acto, el sello de la oficina, etc;
estos elementos que son requisitos indispensables del acto administrativo los podemos
ver a través de un examen inicial, formal. Pero, hay elementos que no se pueden ver a
simple vista, que debemos analizar en profundidad dentro del acto administrativo, para
que de su análisis junto con los requisitos formales concluyamos si el acto
administrativo es válido o no lo es. Estos elementos son: Los requisitos de legalidad
materiales, que son cuatro: Competencia, causa, objeto y motivación.
1. ¿Qué es la competencia?
La ley no define lo que es la competencia; pero podemos decir que es la medida de
ejercicio de poder público que tienen atribuido un funcionario del Estado.
Cada poder del Estado tiene atribuida su competencia, su parcela de poder, y esa
parcela de poder, viene determinada por la Constitución y demás leyes; por ejemplo:
Las atribuciones que la Constitución en el Art. 236 le señala al Presidente de la
República. Las que la Ley Orgánica del Ministerio Público que le señala sus funciones y
atribuciones al Fiscal General de la República. Todos los funcionarios desde el más
importante hasta el más modesto, debe tener una función atribuida en al Constitución o
en al Ley; porque si no la tiene, serían una especie de órganos estáticos sin poder
hacer nada, porque el principio de legalidad establecido en el Art. 137 CRBV, expresa
taxativamente que sólo pueden hacer aquello que les esté atribuido por la Constitución
y la Ley, si no es así, y hacen algo, pueden incurrir en usurpación de funciones o
desviación de poder; pero el acto que produzcan fuera de su esfera de competencia es
absolutamente nulo y no tiene valor.
Competencia será la capacidad que tenga atribuida como funcionario en la Constitución
o la Ley, donde se me expresa, que es lo que puedo hacer en el ejercicio de esa
parcela de poder público.
En la Ley no está establecido lo que es la competencia pero si se sanciona la
incompetencia. El Art. 19 LOPA, establece las causales taxativas para declarar la
nulidad absoluta de un acto administrativo. En el ordinal 4 dice: “Que un acto
administrativo es nulo de nulidad absoluto cuando hubiere sido dictado por autoridades
manifiestamente incompetentes”; lo que quiere decir, que la incompetencia tiene la
sanción más grave o severa que se le pueda dictar a un acto administrativo, en el léxico
de los penalistas “la pena de muerte administrativa”; si el funcionario es incompetente
jamás podrá producir un acto jurídico válido.
2. La Causa y el Objeto.
El Derecho Administrativo pide sólo dos requisitos: Que sean lícitos y posibles.
La causa es el origen.
El objeto es a dónde va destinado.
Toda actuación administrativa tiene una causa (origen), y una finalidad (objeto).
No se pueden dictar actos administrativos por mecánica, por el hecho de dictarlos: Para
que la administración dicte un acto administrativo tiene que haber una causa y una
razón por la cual lo va a dictar; y debe tener un objeto al cual va a ser destinado ese
acto administrativo.
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Ejemplo: Se está llevando un juicio penal por homicidio a una persona y a la misma la
asesinan dentro de la cárcel: El juicio penal culmina y se archivará el expediente;
porque ya no tiene objeto llegar hasta el final con el juicio para imponer una pena
corporal a alguien que ya no existe; por lo que esa actuación perdió su objeto, por qué a
quién se le impondrá la pena de llegar el juicio a su fin. En este ejemplo se ilustra
claramente lo que queremos decir, pero no siempre es así, porque en otros casos la
frontera es mucho más reducida; por ejemplo: Una alcaldía ordena la demolición de un
inmueble y para tratar de evitar la medida se intr0oduce un recurso contencioso de
nulidad contra esa decisión del ente municipal: ¿Cuál será el objeto del recurso de
nulidad? – impedir la demolición del inmueble, pero imaginémonos que sin que haya
salido ninguna decisión, se procede con la demolición del inmueble. Se perdió el objeto
y habrá que cambiar el recurso por una demanda de daños y perjuicios, cuando se
establezca que el acto administrativo es nulo.
OJO: Un acto administrativo no puede convertir en lícito lo que por definición legal es
ilícito. Algunas veces la frontera que separa lo lícito de lo ilícito es demasiado estrecha y
debemos aprender a diferenciarla.
Los actos administrativos de la administración no pueden dar licitud a lo que por
definición legal es ilícito; pero otra cosa es que se cambien las reglas del juego y que
una actividad que era ilícita por determinarlo así la Constitución y la Ley deje de serlo y
pase a ser lícita; ya que son cosas totalmente distintas.
La causa y el objeto deben ser lícitos y posibles, indica que la actividad sea declarada
como lícita y sea posible de ejecutar. Si no es posible de ejecutar pierde su objeto.
De igual manera que en la competencia, la Ley no da una definición de lo que es la
causa y el objeto. Pero se sanciona con nulidad la ilicitud y la falta de posibilidad de
ejecución. Veamos el Ordinal 3º. DEL Art. 19 LOPA “Los actos administrativos serán
absolutamente nulos: cuando su contenido sea de imposible o de ilegal ejecución”.
3. El cuarto requisito es la motivación:
Es sumamente importante motivar un acto administrativo. El legislador sólo pide que no
sea una motivación de apariencia sino que sea una motivación real.
¿Por qué es importante motivar un acto administrativo?
Por que cuando se motiva un acto administrativo se explican las razones de hecho y de
derecho que se tienen para tomar dicha decisión y se le permite al particular su derecho
a la defensa: Nadie se puede defender de lo que no conoce. Para que alguien se pueda
defender válidamente de un acto administrativo tiene que conocerlo.
La motivación no sólo debe ser formal sino que tiene que ser real y efectiva.
No podemos buscar actos administrativos fuera del ámbito del Estado, porque
solamente allí se producen.
Es tan importante que el acto administrativo sea legal que aún falta un último requisito.
El Derecho Administrativo pide una cosa más:
El acto administrativo debe tener un objeto: Si no le damos un destino, para qué se
dicta el acto administrativo, se estará desviando y, a pesar, de que sea formal y
materialmente válido, falta un tercer requisito de legalidad, que es lo que se llama
legalidad teleológica. La teleología es la ciencia que estudia el fin último de las cosas, lo
cual quiere decir, que para que un acto administrativo pueda parecer que es legal, tiene
que ser: Formalmente legal, materialmente legal, pero además, debe dársele al acto
Excelencia Usemista
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administrativo el destino y el objeto perseguido por el legislador cuando creó esa
actividad. Recordemos que la desviación de poder está sancionada con nulidad en el
Art. 139 CRBV.
Cuando falte alguno de estos requisitos habrá un vicio de nulidad y dependerá del tipo
de vicio y de la importancia que tenga ese vicio para saber el tipo de nulidad que se le
va a dar a ese acto administrativo.
DERECHO ADMINISTRATIVO
Hemos estado tratando de establecer como llegar al procedimiento administrativo, que
es lo medular de nuestra materia; hemos hablado del principio de legalidad, que
sostiene que las actuaciones del Estado tiene que producir actos administrativos legales
en lo formal, el lo material y en lo teleológico; y también, que cuando el Estado no
respeta en sus actos administrativos esa legalidad hay un vicio, una ilegalidad; y que
dicho vicio, puede ser un vicio de nulidad absoluta o de nulidad relativa, dependiendo
de la gravedad del mismo. Si observamos, nos daremos cuenta, que hasta este
momento sólo hemos hablado del Estado: como tiene el Estado que dictar sus actos,
como se conforma, por que el Estado tiene que dictar actos legales. Pero, para poder
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enfrentar ese inmenso poder del Estado, tenemos que tener una serie de elementos de
ayuda. Las leyes administrativas dentro del estado de derecho están concebidas para
darle al ciudadano medios eficaces para enfrentar al Estado.
¿Qué pasa cuando es Estado no dicta actos legales?
Sabemos que el Estado tiene la obligación de dictar actos legales, que tienen que tener
un control estricto de legalidad. Pero si a pesar de todo lo dicho el Estado no se apega
a la legalidad: ¿Qué puede hacer el ciudadano? ¿Con qué medios, como dota la
Constitución y la ley al ciudadano de elementos para que enfrente al Estado?
Estudiaremos el último paso para entrarle de lleno al procedimiento administrativo:
La Constitución es su Art. 26, establece un principio denominado: el principio de la
tutela judicial efectiva: este principio, le da al ciudadano derecho a la jurisdicción, vale
decir, el derecho a acudir ante los órganos del Estado que imparten justicia para
obtener de ellos esa justicia. Ojo: Derecho a la Jurisdicción: “tenemos derecho de
montarnos en el potro de Estado para que nos lleve una decisión”. Decisión que puede
ser a favor o en contra, lo que de dependerá de los elementos probatorios que se
tengan a mano. Pero, el derecho que tenemos de acudir a los órganos que imparten
justicia es un derecho constitucional.
Aquí viene el elemento fundamental, que es la base del juicio de toda acción
administrativa tanto en la vía administrativa como en la vía judicial.
Cuando un ciudadano se planta frente al Estado a ejercer cualquier tipo de acción o a
exigir cualquier tipo de actividad que el Estado está obligado a cumplir en ejercicio de
un derecho constitucional establecido en el articulo 51 de la Constitución Nacional y
que se llama: derecho de petición administrativa, y que es la base de todo el
procedimiento que va a tener después el ciudadano para poder ejercer sus acciones.
Art. 51 CRBV. “Toda persona tiene derecho de representar o de dirigir peticiones ante
cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que
sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta:
Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la Ley,
pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo”.
Explicación del contenido del Art. 51:
Toda persona: (venezolanos por nacimientos o naturalización, extranjeros, hombres,
mujeres, altos, bajos, etc.) Tiene derecho a dirigir peticiones a órganos de la
Administración Pública
¿Qué peticiones se pueden hacer a los órganos de la Administración Pública?
Cualquiera de las atribuciones o elementos, que los órganos de la Administración
Pública puedan hacer según de la Constitución y la Ley: Un porte de armas, una
licencia de conducir, una cédula de identidad, etc, siempre y cuando, cumpla con los
requisitos exigidos en la ley; porque no podemos pretender, que por el hecho de que
tengamos derecho a pedir; si tenemos 15 años, por ejemplo, podamos pedirle a la
Administración una licencia de conducir, porque la Ley establece como uno de los
requisitos para que se otorgue una licencia de conducir la edad de 18 años; pero,
siempre que esté lo que pido, dentro de lo establecido en la Ley, tengo derecho a pedir.
Ojo: derecho constitucional de pedir, lo cual indica que no pedimos que se nos haga un
favor, sino que nos plantamos a ejercer un derecho constitucional; pero debe
observarse que el articulo 51 CRBV; va más allá y no sólo me da el derecho a pedir sino
que después afirma “obtener oportuna y adecuada respuesta”; vale decir, que mi
Excelencia Usemista
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derecho constitucional a pedir tiene una contraprestación de obligación por parte del
Estado; esa oportuna respuesta no es más que un acto administrativo y es como el
Estado se expresa.
El ciudadano pide y el Estado tiene que responderle, aunque sólo fuera para contestarle
que no procede y aquí ¡cuidado! si tengo 15 años y voy a pedir una licencia para
manejar, no pueden decirnos “hijo, váyase por donde vino para su casa, porque no le
vamos a recibir esa solicitud que está haciendo” El órgano administrativo tiene la
obligación de recibir la petición que se le hace, procesarla y emitir una respuesta legal
tanto en lo formal, como en lo material, como también en lo teleológico.
El órgano tendrá que responder y señalar: “dado que en los artículos, tales y cuales se
exigen estos requisitos (18 años), para tramitar la licencia de conducir y usted no
cumple con “ x “ requisito y por tanto se le niega la solicitud de la licencia”; pero, tiene
que razonar, motivar, en la forma como se deben hacer los actos administrativos;
porque si el órgano no lo hace, como debe hacerlo, el acto es nulo; lo que no querrá
decir, que porque el acto sea nulo, el adolescente de 15 años puede manejar con una
licencia de conducir. Sino que, tendrá que dictar otro acto administrativo que sí cumpla
con la legalidad. El acto administrativo es nulo porque el órgano tiene que dar respuesta
efectiva y ese derecho que tenemos a pedir es lo que nos permite el Art. 26 de la
Constitución: la tutela judicial efectiva, vale decir, presentarnos ante el estado y decir
“yo quiero que me tutele” ¿buscando qué? Sencillamente buscando justicia.
La justicia no significa que tengamos razón – cuidado- el derecho no es sólo justo
cuando nos da la razón e injusto cuando no nos la da. Cuando no nos da la razón, pero
se cumplieron los procedimientos legalmente establecidos, también el Derecho fue
justo. No podemos ver la justicia desde el punto de vista subjetivo, de lo que nos
convenga en un momento dado; tenemos que ver la justicia desde un punto de vista
objetivo, vale decir, si se cumplieron todos los requisitos y pudimos acceder a los
órganos de administración de justicia y contar con un vehículo adecuado y, se produjo
un proceso con todas las garantías del caso y se llegó finalmente a una decisión; esa
decisión fue justa, que nos haya o no beneficiado es otra cosa…
Además del Art. 26 CRBV; que nos da el derecho a montarnos en ese vehículo, la
Constitución señala que dicho vehículo debe tener una serie de condiciones; es decir,
que tampoco puede ser cualquier vehículo que al Estado se le ocurra para que
sostengamos nuestros derechos; sino que el mismo debe tener ciertas características
que nos den seguridad, para que el mismo pueda ser idóneo para que podamos
obtener la justicia que buscamos: no una decisión a nuestro favor.
¿Cuáles son las medidas de seguridad que dispone el Art. 26 CRBV?
Existen otros dos artículos de la Constitución que junto al Art. 26 le darán al ciudadano
esas medidas de seguridad. El primero es el Art. 49 CRBV y el otro es el Art. 257
CRBV,
El Art. 49 CRBV, establece uno de los principios fundamentales que estudiaremos en
este curso, porque el mismo da elementos “comestibles” que usaremos como espadas
para defendernos. Recuérdese que hay artículos en la Constitución como el 137 que
por si solos no se pueden invocar como medio de defensa, sino que debemos
invocarlos conjuntamente con otros artículos…
El Art. 49 CRBV, consagra el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, y
este si es un derecho que podemos invocar, con el que si podemos contar, pedir al
Estado (todo lo que contempla el Art. 259 CRBV: Restablecimiento de las situaciones
jurídicas infringidas, nulidad de los actos contrarios a derecho, pagos por daños y
perjuicios, ejercer acciones por la mala prestación de los servicios públicos: pero uno de
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los presupuestos básicos es que conozcamos de qué debemos defendernos y el
segundo elemento esencial, es que esa defensa se ejerza en un proceso debido, vale
decir en un medio eficaz.
El Art. 49 CRBV, establece una serie de presupuestos de cómo debe ser esa defensa:
no sólo vista como el derecho a defendernos en un proceso; sino, que el proceso en el
cual nos vamos a defender, debe ser un proceso eficaz, como lo señala el Art. 257
CRBV.
¿Cuándo es un proceso eficaz de acuerdo al Art. 257 CRBV?
Cuando el Juez que nos juzga es nuestro Juez natural, es decir, que si la instancia que
debe juzgarnos es civil tenemos derecho a que nos juzgue un Juez Civil; porque si me
juzga un Juez penal, ese no es el Juez natural para esa causa y se estará violando
nuestro derecho a la defensa.
También tenemos derecho a presentar en el proceso todos los elementos de prueba
que vayan a favor de nuestra defensa, todos los que deseemos presentar, todos los
cuales deberán ser examinados y de ser rechazados se nos deben señalar las razones
de por qué son rechazados.
Tenemos presunción de inocencia y en Derecho ello significa que quien nos acuse y
nos señale que somos culpables de algo deberá demostrarlo y si no puede demostrarlo
vale la presunción ¡somos inocentes! Aquella máxima romana “todo el mundo es
inocente hasta que se demuestre lo contrario” en Venezuela es Constitucional, lo que
quiere decir, que todo el mundo en Venezuela es inocente, por presunción, y quien
desee destruir esa presunción tiene la carga de la prueba y deberá probarlo; porque si
no lo prueba la persona es inocente, aunque no haya hecho nada para defenderse,
porque no tenemos que defendernos para probar nuestra inocencia; tiene que presentar
pruebas quien quiera ir contra la presunción de inocencia de una persona; claro está,
que si queremos presentar pruebas para reforzar nuestra presunción de inocencia nada
nos lo impide y podemos presentarlas. Somos inocentes porque la CRBV dice que lo
somos ¿hasta cuándo? Hasta que se demuestre que soy culpable dentro de un proceso
de legalidad, con base a elementos de convicción que deben estar en el expediente, los
cuales deberán señalar que la persona es culpable, por que si dichos elementos sólo
dan cierto grado de certeza de la culpabilidad, pero, no demuestran fehacientemente
dicha culpabilidad; vale la presunción de inocencia; porque no vale que la persona casi
parezca culpable; porque se es culpable o se es inocente, puesto que la justicia debe
ser objetiva. El Derecho no puede bajar a las circunstancias personales de cada
individuo, el Juez valora los elementos, pero es la Ley quien los señala, por ello el Juez
deberá ceñirse estrictamente a lo que diga la Ley, excepto, que la propia Ley le de
alguna apertura.
Tenemos derecho a pedir y a que se nos responda de manera legal tanto en lo formal,
como en lo material como en lo teleológico. Tenemos derecho a la jurisdicción y además
con las garantías siguientes:
1.- El derecho a la defensa y al debido proceso.
2.- En un proceso:
Medios mediante el cual se nos debe garantizar la justicia (Art. 257 CRBV).
¿Por qué están cambiando los procedimientos? ¿Por qué el procedimiento penal, el
procedimiento laboral y el procedimiento contencioso administrativo son esencialmente
orales?
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Sencillamente, porque así está establecido en la CRBV. Porque este es un cambio
ordenado por la Constitución; habrá ramas del Derecho donde ya ha llegado esa
oralidad de manera contundente y habrá otras ramas del Derecho donde llegará con
mucha más calma, como sería, por ejemplo, en materia Civil y en materia Mercantil;
porque los principios que rigen los procedimientos de estas dos ramas del derecho son
muy distintos a los que se siguen en los procedimientos penales, laborales y/o
contenciosos administrativos; por que en materia Civil y en materia Mercantil hay un
principio de igualdad entre las partes, de acuerdo al cual las partes son rectoras de su
proceso y donde no se puede romper las bases de la igualdad del proceso. Por
ejemplo.: Si introducimos una demanda de intimación, es decir, un cobro de una letra de
cambio, en un Tribunal Mercantil, la única razón por la cual el Juez podrá negarnos la
admisión será si la misma es contraria a Derecho; porque si no es contraria a Derecho
tiene que ser admitida; por que el Juez no es nadie en el momento en que se introduce
la demanda para calificarla, porque las partes son las dueñas del proceso, dirigen el
proceso, el Juez, salvo actuaciones muy puntuales es un convidado de piedra en ese
proceso hasta el momento en que tenga que decidir, después de que una parte
presenta su alegato y la otra contesta la demanda, se pasa por el período de pruebas,
donde las partes presentan sus alegatos y defensas, se presentan informes y es
cuando se tranca la actividad de las partes y entra el Juez ha decidir, por principio se
dice que si el Juez dicta una decisión marcadamente a favor de una de las partes o le
concede más de lo que pidió. Dicha sentencia será nula por ultra petita, y si las partes
dentro del proceso llegan a acuerdos, si lo pactado no es contrario a Derecho es válido,
si no queremos llegar al final del proceso tampoco podrá el Juez conminarnos a llegar
hasta el final. En un proceso penal, laboral o contencioso administrativo las reglas son
totalmente distintas.
En el procedimiento contencioso administrativo no hay partes, aunque pudiera dar la
impresión de que si hay partes; y ello se debe ha que hay un objetivo básico: el acto de
la Administración cuyo recurso estamos ejerciendo es legal o no es legal y a diferencia
del Juez Civil, nos encontraremos con un Juez que no es un invitado de piedra, sino un
Juez que interviene en el proceso desde el primer momento del mismo, controlando la
legalidad; que con sólo admitir el recurso produce una primera gran decisión.
Por ejemplo, el Juez puede decirnos: “venga acá, usted está demandando la nulidad de
este acto administrativo, pero sus argumentos no son válidos para intentar el recurso; o
pudiera señalarnos, “el lenguaje que usted utilizó no lo entiendo y por tanto no entiendo
que está usted pidiendo”; ó “váyase que no le voy a admitir el recurso” el abogado
deberá buscar los medios para ver como lo discute en instancias superiores; pero
pudiera pasar también que el Juez nos llame y nos diga “por estos supuestos que usted
ha presentado no hay nulidad del acto administrativo, pero del estudio del mismo logré
conseguir algunos por donde si lo hay, y usted no los vio pero el Juez sí, y en ese caso,
el Juez puede declarar la nulidad del acto administrativo, por un elemento que ni
siquiera se le haya planteado; por que el Juez contencioso administrativo lo que busca
es la legalidad del acto administrativo y si encuentra elementos para declarar esa
nulidad deberá declararla; porque es un Juez que interviene, que está a su lado, que
puede promover pruebas que usted no a promovido, que se puede meter en el
interrogatorio de los testigos y hacer el mismo las preguntas y puede citar a alguien que
crea fundamental para saber si es o no nulo el acto administrativo, que es lo que en
definitiva el debe garantizar. Porque nos encontramos ante un procedimiento que es
totalmente distinto, porque la contraparte tiene privilegios, no es como el caso del
proceso Civil ó del proceso Mercantil donde las partes son iguales, y no se le puede dar
preferencia a ninguna de las dos partes. En el procedimiento contencioso administrativo
el Estado tiene preferencia, lo cual debemos tener claro desde el primer momento.
Debido a esa preferencia del Estado, es que nos tienen que dar los medios para que
nos podamos defender y el Estado no nos aplaste con todo su peso y su poder: los
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abogados podrán garantizar la defensa en tanto y cuanto entiendan y sepan cuales son
los medios que tiene para poder enfrentar al Estado.
En cualquier momento el Estado nos puede invocar el interés general, si alguna
persona ha sido contratista del Estado sabrá a lo que nos referimos…
Si se va a un juicio contra el Estado, ante las explicaciones del abogado
administrativista, la persona sabrá que el Estado tiene cláusulas especiales en los
contratos, y que si el Estado hizo algo que parezca una barrabasada eso será legal, y
que dentro del procedimiento, el Estado no puede quedar confeso, aunque no haya
contestado la demanda; el Estado no podrá ser condenado en costas; que si el Estado
no apela, la apelación es automática, lo cual indica el grueso de privilegios con que
cuenta el Estado, lo cual hace que frente al proceso no se pueda estar en situación de
igualdad frente al Estado. Si demandamos a otra persona y esta no viene a la
contestación de la demanda se entiende que hay confesión, salvo que logre demostrar
con la prueba diabólica algo que destruya la presunción de legalidad de la demanda.
Ejemplos:
Si demandamos a ELEORIENTE, ¿a quién estamos causando el perjuicio?
Se lo estaremos causando a la colectividad que se verá perjudicada, porque dicha
empresa presta un servicio público de primera necesidad, por eso es que no se puede
permitir, que por un hecho puntual e individual se perjudique el derecho colectivo, y el
interés colectivo debe privar sobre el interés individual.
Si poseemos un terreno por 20 años la Ley nos dice que podemos ser propietarios de
ese terreno, a través de una figura llamada usucapión, por que por el hecho de haber
estado por 20 años con el ánimo de dueño y que nunca nadie nos haya reclamado su
posesión, eso hará que el bien o cosa pase a ser nuestro. Pero, si el terreno es del
Estado, nunca podrá prescribir por usucapión, y esto es debido a que el Estado tiene
privilegios, y esa, es una realidad con la que tenemos que aprender a convivir y
debemos tener claro cuando en cualquier procedimiento nos enfrentemos al Estado.
El Art. 26 CRBV. Tutela judicial efectiva:
Nuestro derecho a la defensa, nuestros medios de defensa, medios que permiten que el
proceso en el cual nos vamos a introducir para buscar justicia, sea un proceso que nos
de ciertas garantías de defensa: Que el Juez seas un Juez idóneo y el proceso también
sea un proceso idóneo, que podamos presentar todos los medios de defensa, que
tengamos presunción de inocencia y todo ello dentro de un vehículo especial que se
llama proceso.
El proceso no es sólo un juicio, cuando la Constitución habla de proceso se puede estar
refiriendo también a un procedimiento administrativo ante cualquiera de los órganos
administrativos del Estado. Si por ejemplo, se remueve a un empleado público, éste
tiene derecho a que se le remueva mediante un procedimiento previo, donde se le
permita su derecho a la defensa, por que si se le remueve sin un proceso previo, el acto
de remoción es nulo de nulidad absoluta.
Si un fiscal del SENIAT trata de imponernos una multa sin que haya un procedimiento
previo, donde nos podamos defender de ese procedimiento, el mismo será nulo.
Entonces, el proceso significa que cada vez que se me va a tratar de imponer una
conducta por parte del Estado, tengo que tener siempre la oportunidad de defenderme
contra ese procedimiento, de presentar nuestros alegatos antes de que se produzca la
decisión definitiva.
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Visto así, cuando vamos a enfrentar un proceso lo vamos a hacer con ciertas garantías.
El Estado no puede venir contra nosotros como le de la gana. Tiene que venir por un
carril de legalidad, y dentro de ese carril de legalidad tenemos una serie de medios de
defensa para enfrentar ese poder del Estado.
¿Qué sucede si el Estado viola el principio de legalidad y nos causa un perjuicio con
una decisión administrativa?
Sabemos que el Estado puede dictar actos administrativos a un universo indeterminado
de personas, llamado acto administrativo de efectos generales o, que puede dictar un
acto administrativo dirigido a una persona o grupo de personas determinadas o
determinables (actos administrativos de efectos particulares).
Si el acto administrativo es de efectos generales, cualquier ciudadano tiene el derecho
de ejercer una acción contra ese acto administrativo.
¿Quién puede ejercer un recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra una Ley o
contra una norma?
Lo puede ejercer cualquier ciudadano, por que la Ley es un acto de efecto general y
desde el mismo momento en que va dirigido a todos los habitantes de la República, a
todos esos habitantes de la República les nace el derecho o la cualidad de interesados
para ejercer acciones contra ese acto, pero si el acto administrativo va dirigido a una
persona, con nombre y apellido, la única que podrá ejercer acciones es ella, y,
eventualmente, las podrán ejercer otras personas que por vía de ese acto pudieran
resultar afectadas y demostraran algún tipo de interés colateral con ese acto que está
dirigido hacia esa persona porque le causa de alguna forma un daño a otra a quien le
nace por tal motivo el interés. Pero, si sólo va contra una persona en particular, ella y
sólo ella, podrá ejercer acciones administrativas contra dicho acto. Si quien puede
firmar un acto administrativo para que tenga validez es un funcionario determinado por
la Ley, de la misma manera quien puede ejercer acciones
contra ese acto
administrativo es la persona contra quien va dirigido dicho acto administrativo, por ser
quien tiene cualidad e interés. Ella pudiera alterarlo, dándole un poder a un abogado
para que la represente, pero el abogado la está representando a ella y todo lo que éste
haga, estará dirigido a la esfera patrimonial de la persona o a su esfera de derechos,
por lo tanto, es como si la propia persona estuviera ejerciendo por si misma sus
acciones. Bajo estos presupuestos, cualquiera persona puede ejercer recursos contra
cualquier acto del Estado.
La segunda premisa es que además del interés debo demostrar que tengo razones
suficientes para ir contra el acto; porque nuestro derecho constitucional de ejercer
acciones contra el Estado es absolutamente amplio, tenemos el derecho a la
jurisdicción (Art. 26 CRBV) lo cual significa que podemos plantarnos frente al Estado y
que sea durante el curso del proceso que se demuestre si tenemos o no tenemos la
razón, y que en consecuencia se produzca una decisión. Pero, no me pueden limitar el
derecho constitucional a enfrentarme al Estado, a ejercer los recursos
correspondientes, por que nadie - salvo la Ley – nos puede decir, que no podemos
ejercer recursos de ninguna naturaleza. Pudieran haber disposiciones que señalen
“contra está decisión administrativa no procederá ningún recurso en vía administrativa”
pero nos queda abierta la vía judicial, es decir la vía contencioso administrativa.
Ejemplo: Si una inspectoría del trabajo dicta una resolución; la Ley Orgánica del
Trabajo, establece que esa resolución no podrá ser impugnada en sede administrativa y
que sólo procede contra ella el recurso contencioso administrativo, es decir la vía
judicial.
No hay ningún funcionario público desde el más grande hasta el más pequeño, en la
Administración cuya decisión no pueda ser impugnada, pues toda decisión
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administrativa está sujeta a impugnación y toda decisión administrativa puede ser
impugnada y deberá abrirse el procedimiento de impugnación, aunque sólo sea, para
decirnos al final, usted no tiene razón. No se puede precalificar de inicio, y decirnos que
el escrito que presentamos no sirve; tienen que recibirlo y contestarlo con una
respuesta legal, motivada; que, si al presentarnos con una petición a un ente, el
funcionario que la recibe vea que la misma no procede y no va para ningún lado, y la
rechaza, simplemente porque no quiere recibirla; dicho funcionario no estará actuando
dentro de un marco de la ley, porque la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo,
nos dice que toda solicitud debe ser tramitada, aunque el funcionario no sea el
competente, por ejemplo: si una persona se dirige al Instituto Nacional de Tierras a
pedir un porte de armas o un pasaporte; el funcionario no nos puede decir que no es
competente para recibir dicha solicitud y por lo tanto rechazarla. Ojo, eso no quiere
decir que el funcionario no nos pueda convencer de lo contrario, antes de que
introduzcamos la solicitud formalmente; pero si la persona insiste y el funcionario se
niega a recibir la petición, la persona se puede presentar con una notaria a presentar su
escrito y el funcionario estará obligado a abrir un procedimiento, aunque solo sea para
producir una decisión que nos diga que lo que estamos pidiendo no procede
administrativamente porque no tiene competencia para otorgarlo; porque como
sabemos, ningún funcionario esta obligado a dar aquello que la ley no le faculta a dar.
No puede otorgar lo que la ley no le establece otorgar como funciones.
A pesar de estar dotados de estos medios de defensa, todavía la ley nos va ayudar un
poco mas y nos indicará la manera como debemos hacerlo, como debemos elaborar el
escrito; lo cual hace a través de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que
se coloca al lado del administrado y le da medios para que pueda ejercer válidamente
esa defensa y le dice como debe hacer el escrito para que cuando la persona inicie el
procedimiento la administración tenga que ayudarlo a que eso siga su curso y si la
persona se equivoca la administración debe señalarle donde se equivocó para que
pueda rectificar; y si erróneamente llamamos a un recurso de una manera, y lo
presentamos en el organismo en el que no tenia que presentarlo; ese organismo está
obligado a recalificar, es decir, usted ejecutó un recurso jerárquico, pero del texto del
recurso se desprende que lo que usted quería era ejercer un recurso de consideración,
por lo tanto, el organismo lo va a conocer como recurso de consideración, vale decir,
que me tutela, me ayuda, me cuida dentro del procedimiento, dándome facultades y
poniéndole cargas impositivas a la Administración.
Sabemos que la Administración dicta actos administrativos y que dichos actos
administrativos deben ser legales, pero que dicha legalidad, parten de unos requisitos
de legalidad. Pero hasta este momento todo está en el lado de la Administración por ser
quien dicta los actos administrativos, la Administración debe velar por que los actos
sean legales y debe cumplir con los requisitos de legalidad. Ahora nos estamos
adentrando en el otro lado; es decir, en lo que ocurre cuando el administrado debe
enfrentarse a la Administración; porque esta ha dictado un acto administrativo que no
cumple con las expectativas correspondientes: ¿Cómo hace el administrado para
pararse frente a la Administración y decirle que va a impugnar un acto dictado por ella,
por considerar que el mismo es un inconstitucional o ilegal?
Recapitularemos, para que no se nos olvide: cuando nos paramos frente a la
Administración lo hacemos en ejercicio de un derecho constitucional, es decir, que no
se trata de un favor que pide el administrado, no es un favor que le van a hacer ni un
regalo que le van a dar, sino, que por ser un derecho constitucional el administrado se
para frente a la Administración y le pide algo que es su derecho.
El Articulo 51CRBV (derecho de Petición)
“Toda persona tiene derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad,
funcionario publico o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia
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de éstos o éstas, y debe obtener oportuna y adecuada representa. Quienes violen este
derecho, serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos
o destituidas del cargo respectivo”
Este artículo establece un derecho fundamental para el particular y para el
administrado, que en la doctrina se conoce como el derecho de petición administrativa.
Ojo: instancias y peticiones, dentro de lo que los órganos del poder público pueden dar.
¿Qué podemos pedirle a la administración?
Podemos pedirle cualquier cosa de lo que esté establecido en la Constitución y la Ley;
como: una patente de industria y comercio, una licencia de conducir, una cédula de
identidad, un porte de armas, un pasaporte; podemos ejercer un recurso, es decir como
derecho constitucional: al ser un derecho constitucional para el administrado es
automáticamente una obligación constitucional de la Administración dar oportuna
respuesta a esa petición.
El Art. 51 CRBV, tiene dos partes fundamentales:
1.- El derecho constitucional a pedir.
2.- La obligación constitucional del Estado a dar oportuna respuesta a dicha petición.
Tenemos derecho a pedir y también tenemos derecho a que se nos responda, pero,
ojo: no a que se nos responda de cualquier manera; sino, que se nos responda con el
acto formal que tiene la administración dentro de un principio de legalidad y cumpliendo
con unos requisitos de legalidad, lo que indica que no es cualquier respuesta; no vale
que nos digan un no; tienen que darnos una respuesta legal, tanto en lo formal como en
lo material como en lo teleológico; ojo: aunque sea ante la petición más evidente que
no procede. Porque como administrado tengo el derecho para poder ejercer mi derecho
a la defensa a que la Administración me diga el por qué me está contestando de una
determinada manera.
Ojo: debemos aprender a determinar si el acto administrativo emanado de la
Administración es o no es un acto administrativo legal: esta es la substancia de
cualquier procedimiento administrativo, partiéndolo de la base, de que el principio de
legalidad se impone es a la Administración, porque es la Administración la que produce
los actos administrativos y por lo tanto es ella la que tiene que cuidar que los actos
administrativos sean legales en lo formal, en lo material y en lo teleológico.
¿Cómo nos dirigimos a la administración?
La LOPA es una ley tutelar paran el administrado, porque es una ley que pretende
equilibrar una gran diferencia entre el Estado y el administrado, en un procedimiento
donde el Estado es al mismo tiempo juez y parte; vale decir, que el Estado (contra quien
vamos) por haber cometido la ilegalidad, es también quien va a decidir si hubo o no
hubo legalidad; situación que pone al administrado en una posición de desventaja
evidente, que trata de ser equiparada o equilibrada por la Ley Orgánica de
Procedimiento Administrativo (LOPA); porque es una Ley dura, una Ley fuerte, en
cuanto a la Administración; por que es una ley que le habla siempre a la Administración
en tono imperativo “la Administración deberá”; es decir, que no le da alternativas, y es
una Ley que protege al administrado y lo tutela, porque no es necesario que el
administrado sea abogado para que pueda llevar un procedimiento administrativo; el
interesado puede el mismo llevar su propio procedimiento y la Ley presupone que el
interesado pudiera no tener conocimientos especiales de Derecho y por lo tanto no lo
sujeta a una serie de normas procedímentales que por lo embarazosas no le permitirían
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ejercer validamente su defensa; en los juicios, no habrá ese problema, por que la ley de
Abogados obliga a que la persona debe estar asistida de abogados y se supone que el
abogado tiene conocimientos especiales por lo que la persona estará asesorada, pero
en el procedimiento administrativo no es necesario; por que la Ley ampara, tutela,
ayuda al administrado; por eso si éste se equivoca la Ley lo protege y le permite
subsanar ese error, le permite rectificar; ya que sea que se equivocó en el nombre de
un recurso; o en el órgano donde interpuso el recurso; siempre va a encontrar una
norma en la LOPA, salvo que el error sea de una gravedad que lo haga insubsanable, le
va a permitir rectificar ese error y volver a poner su solicitud o recurso dentro del camino
de la legalidad.
Pero como nos dirigimos a la administración:
Art. 49 LOPA:
“Cuando el procedimientos se inicie por solicitud de parte interesada, en el escrito se
deberá hacer constar:
1-. El organismo al cual está dirigido;
2-. La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su
representante con la expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad,
estado civil, profesión y número de cedula de identidad o pasaporte.
3-. La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes;
4-. Los hechos, razones o pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad
la materia objeto de la solicitud;
5-. Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso;
6-.cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias;
7-. La firma de los interesados.
Este articulo 49 LOPA, establece como podemos observar todos los requisitos que debe
tener toda solicitud o escrito que se dirija a la Administración. Como nuestro Derecho,
no es Derecho formalista, salvo en aquellos casos, donde la Ley o alguna norma
establezca un formato especial para interponer una petición administrativa en la cual
habrá que hacerlo así. Se podrá hacer el escrito como queramos pero en su contenido
deben incluir los requisitos del Art. 49 de la LOPA.
Ejemplo: en le caso de una declaración de impuestos sobre sucesiones, el administrado
no puede presentar un escrito; tiene que comprarse las formas (formato) que son las
planillas establecidas para el pago de dicho impuesto de sucesiones y declarar dicho
impuesto en ese formato especial.
La ley obliga a la Administración a dotar al administrado del mayor volumen de
información que esté a su alcance para que éste pueda validamente ejercer, cualquier
derecho que tenga que ejercer o cualquier petición que tenga que hacer la persona, por
lo tanto, hoy día la plataforma platino que es la plataforma tecnológica del Estado
venezolano no es un capricho del Estado porque éste quiere estar a tono con los
nuevos tiempos, si no que es un requerimiento constitucional. Por lo que todos los
órganos del Estado en el tiempo que tenga que estar establecido, lo más rápidamente
posible, tienen que adaptar sus procedimientos y su plataforma -procedimentales - a las
nuevas tecnologías; de modo que hoy día, si entramos en Internet - plataforma platino o en cualquier otro servidor que nos permita acceder a la información de la
Excelencia Usemista
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Administración, encontraremos que podemos acceder a casi todos lo Ministerios; sirva
de ejemplo; el procedimientos para solicitar los pasaportes ante la DIEX o los dólares
ante CADIVI, etc. Y, esto es porque es un requerimiento legal.
En los organismos generalmente los formatos están preestablecidos, aunque nosotros
podemos llevar los nuestros: pero un consejo,“un formato preestablecido que se adapte
a todos los requerimientos”, debemos usarlo: por que si falta algún requisito en ese
formato que da el organismo, esa omisión no es achacable al solicitante o al
administrado, por lo cual dicho acto siempre va a poder ser consolidado; por ejemplo:
en la planillas de declaración de impuesto sobre sucesiones, si faltará un requisito
fundamental, será achacable a quien hizo la planilla, es decir al propio Estado. Siempre
en el procedimiento administrativo debemos tener presente que el motor de dicho
procedimiento administrativo es el Estado; es decir, que el administrado se monta en
ese vehículo y el Estado lo maneja, por lo tanto cualquier error de manejo es achacable
al Estado. Ahora, si fuera un procedimiento Civil o Mercantil el carro podrá ser
manejado por los interesados, porque el proceso depende de las partes y de como
estas motoricen el proceso. Pero, en el proceso administrativo y en el proceso
contencioso administrativo el motor principal lo tiene el Estado, bien sea el Poder
Ejecutivo en el caso de los procedimientos administrativos o bien sea el Poder Judicial
en el caso del procedimiento contencioso administrativo. La actividad de las partes
existe, pero evidentemente el estado tiene que cumplir una función dentro de ese
procedimiento que no es otra, que verificar la verdad, y esta para por saber si el acto
administrativo que se esta impugnando es o no es legal.
Volviendo al articulo 49 de la LOPA, es bueno decir, que el Derecho llega por lo general,
después de que las cosas pasan; es decir, siempre anda rezagado, atrás, porque casi
todas la relaciones jurídicas que regula el Derecho surgieron primero de la iniciativas de
los particulares y cuando el Estado consideró oportuno regular esas relaciones, que por
costumbre jurídica ya están es el quehacer de la gente; es cuando el Estado las regula,
por eso nos encontramos en el Derecho con normas que antes de su promulgación ya
eran aplicadas por los particulares: el primer cheque, el primer contrato de
arrendamiento, el primer contrato de venta, el primer contrato de seguro, etc.
Por eso, el Derecho, la mayoría de las veces, llega después a regular situaciones que
en determinado momento considera que debe regular para proteger a los particulares.
Por lo tanto, a veces nos encontramos con normas expresas y otras veces con
costumbres jurídicas en las condiciones establecidas en la Ley: recordemos que la
costumbre existe donde no hay normas.
El procedimiento administro es el vehículo mediante el cual los particulares van a poder
ejecutar ese derecho de petición que está contenido en el articulo 51 CRBV.
El procedimiento administrativo no sólo es una forma de ejecutar el Art. 51 CRBV, sino,
que el proceso como tal, es una forma de hacer justicia; pero, no aquella justicia que
estudiamos de Ulpiano de darle a cada quien lo que le pertenece. El derecho a obtener
justicia, es el derecho que tenemos a que el Estado nos garantice un proceso dentro de
unas condiciones específicas para que podamos hacer nuestras peticiones
administrativas.
El Art. 26 de la CRBV, establece un principio, que paralelamente al principio de
legalidad ha cobrado gran importancia dentro de lo que es el moderno concepto de
estado de derecho, y que se denomina, el principio de la tutela judicial efectiva.
Artículo 26 CRBV.
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“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para
hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva
de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita accesible, imparcial, idónea, transparente,
autónoma, independiente, responsable, equitativa, y expedita, sin dilaciones indebidas,
sin formalidades o reposiciones inútiles.”
Análisis del artículo:
Toda persona: (blanco, negro, amarillo; venezolano por nacimiento o por naturalización,
extranjero en situación legal e ilegal); es decir, cualquier persona que esté en el
territorio venezolano, sin importar la condición en que se encuentre en el territorio
venezolano.
Tiene derecho a: acceso a la administración de justicia y a obtener con prontitud la
decisión correspondiente: derecho de acceso es lo que se llama en la doctrina derecho
a la jurisdicción, lo que significa que el principio de la tutela judicial efectiva nos
garantiza el derecho a la jurisdicción, vale decir, el derecho a que el Estado me ponga a
la disposición un proceso; que puede ser, dicho proceso: un procedimiento judicial. No
importa cual sea (es un proceso en sentido genérico), pero un proceso dotado de
ciertas garantías que le permitan al interesado lograr un fin que es la justicia: justicia no
es que se vaya a un proceso y nos den la razón, no podemos confundir los términos;
se hizo justicia y se condenó a una persona. Porque si hacemos una petición o nos
instauran un procedimiento en nuestra contra con todas las garantías que establece la
Constitución; y, acudimos al proceso, pudiendo ejercer todas las defensas que
tengamos que ejercer, y no se nos limita el derecho al debido proceso y a la defensa y
se obtiene al final una decisión, sin importar que dicha decisión sea favorable o
desfavorable, allí, hubo justicia en dicho proceso; porque la justicia no es particular del
que gana así como la injusticia no es de quien pierde; la justicia es el derecho que
tenemos de poder utilizar los órganos del Estado para hacer valer nuestros derechos.
Lo que quiere decir, que cuando el estado toma una decisión, habiéndole dado al
particular todas las garantías, habiendo éste ejercido todos los derechos que se
establecen, si se toma una decisión, no importa que el particular lo considere justo o no,
se le haya dado la razón o no, allí, en ese proceso, hubo justicia en el término más
elevado.
Lo importante es que tengamos el derecho de someternos a un árbitro y a unas reglas
preestablecidas, lo que no puede pasar es que el árbitro no cambie las reglas en el
transcurso del juego. Nuestro arbitro es el Estado, siempre que ese árbitro actúe dentro
de los márgenes de las reglas preestablecidas en la Constitución y las leyes (articulo
137 CRBV), podrá tomar sus decisiones, y a veces nos gustarán y otras veces no, pero
es una decisión al fin y esa regla es la regla a la que nos sometimos.
El Estado tiene capacidad para imponer. Por ejemplo: ¿podremos decidir
unilateralmente no pagar los impuestos? Sí, podemos decidirlo y hacerlo; pero también
sabemos que si lo hacemos podemos estar sujetos a una sanción y que hay un órgano
que no sólo nos puede imponerse la sanción, sino, que puede obligarnos a cumplir con
dicha sanción; y esas son las reglas del juego que aceptamos, por eso, todo lo dicho es
para que fijemos objetivamente lo que es la justicia.
El articulo 26 CRBV, nos establece que condiciones nos tiene que dar el Estado para
que ese procedimiento al que nos vamos a someter se haga con las garantías
suficientes:
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, (…) así debería
ser la justicia; pero el problema es que fuera de la norma la realidad es otra y la justicia
Excelencia Usemista
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no es expedida, rápida, imparcial, sin dilaciones indebidas, autónoma, etc; y por
supuesto , ese es el vehículo que voy a utilizar para obtener la jurisdicción y la justicia
en palabras mayores,; pero si el vehículo que utilizo no sirve o tiene problemas o fallas,
no podemos cumplir con el objetivo de llegar al sitio al que queremos llegar; y repito ese
vehículo tiene que dárnoslo el Estado y el mismo debe tener una serie de condiciones
de seguridad que nos permitan tener garantías. Por eso, además del artículo 26 CRBV;
el artículo 49 CRBV nos pone las reglas del juego y nos dice: que el vehículo debe ser:
rápido, eficaz, autónomo, sin dilaciones indebidas, etc; pero que además, se nos tiene
que garantizar el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, en los términos
establecidos en el articulo 49 CRBV, vale decir: presunción de inocencia, derecho a ser
juzgado por jueces naturales, a presentar todos los alegatos y pruebas que se puedan
presentar en un procedimiento, derecho a que nos enteren de todos los asuntos que
estén u obren en nuestra contra. Lo que significa, que el Estado debe presentarnos
todo lo que tiene contra nosotros, porque si nos lo presenta por partes u omite
presentarnos algo, o lo hace con errores; no podemos ejercer bien nuestro derecho a la
defensa, porque no nos podemos defender de lo que no conocemos y para conocer
debemos tener todos los elementos en la mano, por ello, cuando un órgano
administrativo nos va a notificar que salió un procedimiento administrativo en nuestra
contra, además de la boleta de notificación, dicho órgano debe acompañarnos el texto
integro de la decisión, del acto administrativo, del escrito que origina ese procedimiento
administrativo, para que podamos leerlo y saber todo lo que hay en contra nuestra y así
podamos ejercer válidamente nuestra defensa, y finalmente el Art. 257 de la CRBV, nos
establece el nombre, la forma como llegaremos a la justicia: que no es otra que el
vehículo que se llama proceso.
Articulo 257 CRBV:
“El proceso constituye un Instrumento fundamental para la realización de La justicia.
Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los
tramites y adaptará un procedimiento breve, oral, y público. No se sacrificará la justicia
por la omisión de formalidades no esenciales “.
Tanto el proceso penal, como el laboral, como el administrativo; y los nuevos procesos
son marcadamente orales; sencillamente porque es un mandato de la Constitución, tal
como lo establece el articulo 257 (breve, oral, y público) a los efectos de garantizar la
justicia; porque mientras mas rápida sea el proceso será mejor justicia.
El articulo 49 CRBV; tutela judicial efectiva, derecho a la jurisdicción; con las garantías
del debido proceso y del derecho a la defensa del articulo 49 CRBV, con sus ocho
ordinales (que son materia de exámenes) y finalmente el vehículo que es el proceso
para lograr efectivamente lo que al final llama la constitución de un juicio.
Art. 49 CRBV. —“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y
administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado
de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de
los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y disponer del
tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las
pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada
culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en
esta Constitución y la Ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las
debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un
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tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien
no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a
un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las
jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta
Constitución y en la Ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer
la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción
o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí
misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren
previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida por los mismos hechos en virtud de los
cuales hubiere sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la
situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados.
Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad penal
del magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado a actuar contra
éstos o éstas.
Obsérvese todo lo que hemos añadido al articulo 51 CRBV, que simplemente dice que
tenemos derecho a hacer una petición: lo que significa no sólo me señala como debo
hacer la petición sino como el estado nos debe garantizar la canalización y respuesta
efectiva a esa petición: que no puede ser cualquier respuesta, sino que tenemos
derecho a que sea una respuesta dentro de unas garantías (artículos 26, 49, y 257).
Sabiendo esto:
¿Que tipos de procedimientos administrativos existen?
Existen básicamente dos formas de abrir un procedimiento administrativo:
a) A instancia de parte (Art. 51 CRBV): Donde la Constitución y la Ley me
garantizan mi derecho de petición; podemos presentarnos ante un órgano que
ejerza Poder Público y hacer una petición administrativa, petición que deberá
cumplir con los requisitos del artículo 49 y pedir algo que ese órgano público
esté facultado para concedernos, vale decir algo que este dentro de sus
competencias y sus atribuciones. Aquí, podemos añadir los requisitos del artículo
49 de la LOPA.
La otra forma de iniciar un procedimiento administrativo es:
b) De oficio: Es cuando el procedimiento lo inicia la propia Administración; es decir,
no hay la intervención de particulares, el administrado no está presentando
ningún escrito,
ni se
está presentando ante la administración. Es la
Administración internamente la que decide abrir un procedimiento administrativo
a una persona, casi siempre o
generalmente, esos procedimientos
administrativos de oficio forman parte de lo que se denominan los procedimientos
administrativos sancionatarios; y esto tiene lógica:
por ejemplo: supongamos que alguna persona no cancelo el impuesto sobre la
renta del ejercicio fiscal del año 2003 y 2004 y hasta ahora no ha pasado nada y la
persona está tranquila, sencillamente no declaró sus impuestos; evidentemente, la
Excelencia Usemista
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persona no se presentará por su cuenta al SENIAT con un escrito donde le informe a
este organismo que incumplió con el pago del impuesto sobre la renta, lo cual le
hace acreedor de una sanción administrativa y una multa, y donde el mismo, por
propia cuenta le solicita al ente, que proceda a aperturar un procedimiento
administrativo sancionatario en su propia contra y le imponga la multa
correspondiente. Es difícil que la gente actué de esta manera, o que si un
funcionario público cualquiera, incurre en una falta, el mismo se vaya a denunciar y
pedirá que se le destituya. Por eso, tiene que ser la Administración a motus propio,
quien abra el procedimiento administrativo correspondiente, según sea el caso para
detectar la falta del funcionario o del particular. Se llama de oficio, porque opera por
propia voluntad de la administración, pero, aquí tenemos:
¿Que significa que tenemos derecho a la defensa y al debido proceso?
Significa que tenemos derecho a enterarnos de todo lo que obra en contra nuestra,
antes de que se produzca la decisión definitiva; porque si se produce la decisión
definitiva, qué sentido tiene que estén informados; la idea es que sea antes, para que
tengamos oportunidad de defendernos; sino será un derecho de la defensa de
“comiquita”.
Notificación y citación.
La notificación: es materia de orden público: porque la misma presupone el ejercicio de
un derecho constitucional de la persona que va a ser notificada: si no nos notifican o lo
hacen mal, la notificación es nula y la misma no produce efecto alguno, porque no nos
permitirá ejercer validamente nuestro derecho a la defensa.
Antes de abrir el procedimiento de oficio la Administración debe tener unos elementos
en la mano que le permitan tener la convicción que hay que proceder a abrir ese
procedimiento.
Obsérvese, que no existe un solo procedimiento administrativo, sino que pueden haber,
tantos procedimientos administrativos como leyes administrativas hayan; así, en la Ley
de Protección al Consumidor se encontrara el procedimiento administrativo que se
sigue ante el INDECU. En la Ley de Educación, estará el procedimiento administrativo
a seguir en materia de educación y existe un procedimiento genérico en la LOPA. Cada
Ley administrativa puede tener su procedimiento específico, pero en materia de
notificaciones y citaciones hay un solo procedimiento y todas las leyes administrativas
deben remitirse a el. Y, ese procedimiento es el que está establecido en el artículo 72 y
siguientes de la LOPA; vale decir, que todo acto administrativo para ser validamente
notificado tiene que serlo de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y
siguientes se la LOPA; y como ya comentamos, que en materia de orden público tienen
que ser cumplidos estrictamente todos los requisitos establecidos, reiteramos que en
los artículos 72 y siguientes de la LOPA está el procedimiento a seguir:
Del estudio de estos artículos se desprenderá el por qué el particular tiene que ser
notificado y cuál es la importancia de esa notificación, a los efectos que este pueda
ejercer validamente su derecho a la defensa, porque en esa notificación administrativa,
se debe presentar al particular todos los elementos que están en su contra; si existe
algún informe, levantado por algún funcionario, el mismo deberá ser incorporado
íntegramente a la notificación; recordemos que no vale un resumen, ni que “pase por el
organismo correspondiente para que vea el expediente”. Sino, que tiene, dicho informe,
que estar incorporando desde la primera hasta la última letra; vale decir, la boleta de
notificación y el texto integro del acto que se esta notificando. Si es una decisión, el
texto integro de la decisión, para que el particular que la Ley presume (que no
necesariamente tiene que ser abogado, o que tenga conocimientos especiales) tenga
todos los elementos en su mano para saber de que se trata el asunto.
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Pero la ley no se queda allí, sino que, además, en su notificación, el organismo le debe
decir a en particular qué recursos tiene, a dónde se tiene que dirigir y cuál es el plazo
que tiene para interponerlo; porque el particular pudiera no tener conocimientos
especiales; por lo tanto la Ley lo protege; es decir, lo tutela; y la Ley pone en manos de
la administración todo el procedimiento de notificación, para que al particular se le
garantice ese derecho a la defensa que forma parte de estar montado en ese vehículo
que es la jurisdicción y el derecho a la defensa de la defensa en un proceso.
Los artículos 72 y siguientes de la LOPA; establecen la forma como se notifican los
actos administrativos y fijémonos que el articulo 72 de la LOPA es uno de los pocos
artículos, donde la Ley establece definiciones, porque la Ley generalmente no define
términos. Pero nos encontramos con artículos donde la ley es tan importante, tan
fundamental, tan de orden público como la materia de citaciones, que la Ley no anda
en este caso con dudas, por lo que explica, conceptualiza; cosa que no hace casi
nunca, debido a que la Ley no es para fijar conceptos, sino, para fijar las normas. Los
conceptos los hace la doctrina; pero esta materia es tan importante que la Ley la
conceptualista.
Artículo 72 LOPA:
“Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número
indeterminado de personas deberá ser publicado en la GACETA OFICIAL que
corresponda al organismo que tome la decisión.
Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes
administración.
a asuntos internos
de la
También serán publicados en igual forma los actos administrativos de carácter particular
cuando así lo exija la Ley”.
Explicación del artículo:
Los actos administrativos de efectos generales o que interesen a un número
indeterminad de personas. En materia administrativa, ¡cuidado!: un acto puede ser de
efectos generales a nivel Nacional, Estadal o Municipal. Un acto de efectos generales
en el Municipio Sotillo, por ejemplo, será una Ordenanza Municipal; es general, porque
abarca a todos los habitantes del Municipio Sotillo dentro de su ámbito territorial. Por
eso se llaman personas morales del derecho público de carácter territorial por que su
esfera de influencias alcanza unos límites territoriales. Ya sea toda la Nación; los limites
de un Estado o el territorio de un Municipio.
Ejemplo: Un Concejo Municipal no puede vender una parcela de terreno fuera de los
límites de su Municipio; por que no puede disponer de un terreno que no es suyo. La
competencia y el límite territorial determinan el ser una persona moral de derecho
público de carácter territorial y el carácter territorial determina el ámbito de influencia.
Entonces, actos de efectos generales es el que interesa a un número indeterminado de
personas.
¿Como se notifica un acto de carácter general?
Se notifica con la publicación en la GACETA OFICIAL del órgano que corresponde. A
nivel nacional: GACETA OFICIAL de la Republica Bolivariana de Venezuela, a nivel
Estadal; en la GACETA OFICIAL del Estado al que corresponda y municipal en la
GACETA MUNICIPAL del Municipio correspondiente. Y, desde el momento en que
aparezca publicado, salvo que tenga un periodo de “vacatio legis” , la norma de carácter
general entra en vigencia desde el mismo momento en que aparece publicada en la
Excelencia Usemista
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GACETA OFICIAL (Nacional, Estadal, o Municipal). A partir de este momento todo el
mundo debe darse por notificado.
Existen algunos actos de efectos particulares que la Ley exige que sean publicados; por
ejemplo: una exención fiscal a una empresa o a un particular: ¿porque deben ser
publicados? Porque cualquier otra empresa, o particular el día de mañana, pudiera
encontrarse en la misma situación de esa exención fiscal y pudiera pedir la misma
aplicación de dicha exención. O porque el mismo manejo de los dineros públicos, para
buscar su mayor transparencia imponen que cuando se hagan ese tipo de acto, hay que
publicarlo en la GACETA OFICIAL para que lo conozca el mayor número de personas.
Articulo 73 LOPA:
“se notificará a los interesados que todo acto administrativo de carácter particular que
afecte sus derechos, debiendo contener la que afecte sus derechos, debiendo contener
la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuese el caso, los recursos que
proceden en expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales
ante los cuales deberán interponerse”.
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
El procedimiento administrativo puede iniciarse de dos formas:
a) A instancia de parte:
Facultad que tiene el particular dada por el articulo 51 CRBV: derecho de petición
administrativa; reacuérdese el Art. 7. Ley Orgánica de la Administración Central; o el
Art. 3 de la LOPA. Los tres artículos mencionados dicen lo mismo en distintas formas:
el particular, el administrado tiene derecho a solicitar, a pedir a la administración
cualquier actuación que la administración esté obligada en virtud de sus funciones y a
obtener una oportuna respuesta; vale decir, para nosotros abrir un procedimiento
administrativo.
La respuesta administrativa es el último paso del procedimiento administrativo; antes de
la respuesta tiene que haber un procedimiento previo de sustanciación.
b) De oficio:
La administración puede iniciar el procedimiento administrativo de oficio, generalmente
en los procedimientos sancionatarios; donde la administración después de un
procedimiento previo, es decir, una averiguación previa, decide iniciar un procedimiento
administrativo, lo cual hará con un oficio de apertura al acto del procedimiento
Administrativo y el siguiente paso será llamar al particular para que éste tenga la
oportunidad de defenderse en ese procedimiento. Si yo mismo lo inicie, por propia
cuenta el procedimiento administrativo ya está a derecho, sé que existe por que yo
mismo lo inicie y como lo inicio la propia persona no habrá que notificarla.
Pero, si el procedimiento lo inicia la administración de oficio, el particular tiene que ser
notificado.
¿Como se hace una petición administrativa?
El Art. 49 LOPA señala como se inicia o como se puede hacer un escrito dirigido a la
administración solicitando cualesquiera de las situaciones que el administrado puede
solicitar.
¿Por qué tiene que notificar el procedimiento de oficio?
Excelencia Usemista
72
Por que el artículo 49 de la CRBV, establece el debido proceso y el derecho a la
defensa. Dentro de todas las cosas a las que el administrado tiene derecho para su
defensa como un Juez natural, un debido proceso; etc, una de las cuestiones
fundamentales del derecho a la defensa es el derecho a ser informado de lo que haya
en nuestra contra. El articulo 49 CRBV, está redactado muy al estilo penal, por lo que
pareciera un artículo más dirigido a penalistas que a administrativistas; por lo que hay
que entenderlo en el amplio aspecto; porque cuando se refiere el artículo a proceso, lo
hace refiriéndose a cualquier tipo de proceso; el derecho a la defensa asiste al
particular en todo estado y grado, cualquiera sea la causa o procedimiento, sea penal o
sea administrativo, etc. De manera, que si se inicia un procedimiento en contra nuestra,
el siguiente paso después que se abre el procedimiento administrativo es notificar; pero,
esa notificación tiene que ser hecha con unas características especiales, recordemos
que todo debe estar sometido al principio de legalidad; por lo tanto, la notificación no
puede ser cualquier una notificación hecha bajo los parámetros de la ley. El artículo 72 y
siguientes de la LOPA, establecen como se notifican los actos administrativos; y estos
artículos deben leerse y la notificación debe ser hecha como ellos señalan
taxativamente, porque cualquier violación o cualquier falta en la notificación,
automáticamente declara nulo el acto de notificación.
El articulo 72 LOPA, lo primero que señala es que los actos administrativos son de dos
tipos en cuanto a sus efectos: actos de efectos generales o dirigidos a un número
indeterminado de personas o actos de efectos particulares dirigidos a una persona o a
un grupo de personas siempre que sean determinadas o determinables. Reacuérdese,
que pueden haber actos de efectos generales para un municipio, como por ejemplo una
ordenanza municipal, que es un acto de efectos generales, pero cuya generalidad,
estará circunscrita a los habitantes de ese municipio. ¿Puede haber un acto de efectos
particulares dirigidos a más de una persona? Claro que si, siempre que dichas personas
a quien va dirigido sean determinadas o se puedan determinar claramente y tenemos
como ejemplo que puede iniciarse un acto administrativo a favor o en contra del Colegio
de Abogados del estado Anzoátegui, que se les está dictando a once mil personas, pero
que son determinables en un ente jurídico; por lo tanto el acto se convierte en individual
por esa circunstancia.
Las actos de efectos generales se notifican en las Gacetas: en la Gaceta Oficial de la
Republica Bolivariana de Venezuela, los actos emanados del Poder Público Nacional;
en la Gaceta Estadal si son actos emanados de los Estados y en la Gaceta Municipal si
son actos emanados de los Municipios. Desde el momento en que aparece publicado
en la Gaceta, salvo, que el propio acto traiga algún periodo especial de entrada en
vigencia, desde el mismo momento en que aparecen publicados entran en vigencia y
son de obligatoria observancia por todos los habitantes de la nación, del estado o del
municipio respectivamente.
Notificación de efectos particulares:
Articulo 73 LOPA: “se notificara a los interesados todo acto administrativo de carácter
particular que afecte sus derechos debiendo contener la notificación el texto integro del
acto e indicar, si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos
(…).
Se notificara: es un término imperativo, que no se da lugar a posibilidades; el artículo no
dice: se deberá notificar, o se podrá notificar.
O sea, que no basta con notificar, no basta sólo con llegar a decirle al administrado que
hay un procedimiento administrativo instaurado en su contra, y que pase por el
organismo para que conozca el expediente. La LOPA, es una ley tutelar para el
administrado, lo que quiere decir que es una ley protectora del administrado, lo ayuda,
porque el legislador entiende que ese administrado puede estar llevando el mismo su
Excelencia Usemista
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procedimiento, por no ser abogado y no tener conocimientos especiales de derecho,
por lo tanto le pone la carga a la administración, de informarle al administrado de tal
manera que aunque el administrado no tenga conocimientos especiales de derecho
pueda tener toda la información en su mano para ejercer su propia defensa: no sólo hay
que notificarlo, sino que en la notificación, además de la boleta de notificación debe
estar acompañada de:
1. El texto integro del acto que se está notificando. Si es una decisión, desde la
primera hasta la última letra de esa decisión; si es un auto de apertura del
procedimiento, no sólo el auto de apertura del procedimiento sino el informe que le
dio origen a dicho procedimiento; si por ejemplo, es un procedimiento administrativo
de multa, para abrir ese procedimiento tiene que haber un informe fiscal previo.
Pues debe acompañarse ese informe fiscal
en su totalidad, para que al
administrado tenga el elemento en su mano para defenderse. Pero además hay que
explicarle al administrado que recursos poseen y también que plazo tiene para
ejercer esos recursos; fíjese que se le da en esa notificación toda la información
que el administrado requiere: el acto o la boleta propia de notificación; el texto de lo
que se le esta imputando, completo, integro. Los recursos y plazos; vale decir se le
esta notificando y se le informará que tiene un plazo determinado para ejercer el
recurso correspondiente previsto en “x” articulo de “x” ley.
De modo que con la boleta de citación, el administrado tiene un esquema general y
detallado como particular de lo que tiene que hacer. Si por alguna razón, hay un
vicio en el procedimiento, porque no se acompañó, totalmente el informe fiscal, fue
un resumen del informe fiscal o hubo un error en la notificación del recurso que hay
que ejercer, o hubo un error en el plazo del recurso a ejercer, ese error corre para la
administración y no para el administrado; será declarado nulo el acto de notificación
y habrá que volver a notificar. Todo vicio en la notificación es automáticamente un
vicio de nulidad absoluta.
Articulo 74 LOPA: “las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el
articulo anterior se consideraran defectuosas y no producirán ningún efecto”.
Nula por expresa disposición de la ley, ordinal primero del articulo 19 de la LOPA.:
“nulidad absoluta cuando así este expresamente señalado en una norma constitucional
o legal”.
El articulo 74 LOPA, sanciona con nulidad absoluta la omisión de algunos de los
aspectos de las formalidades establecidas en los aspectos del articulo 73 LOPA, y aquí
no debe haber dudas, y una observación: cuando un acto se declara nulo de nulidad
absoluta el tiempo no lo convalida; ni hay nada que lo convalide; el acto queda marcado
de nulidad absoluta y está muerto; que la nulidad se declare uno, dos, o seis meses o
hasta un año después no importa, porque de un acto declarado nulo de nulidad
absoluta, jamás se puede derivar efecto legal alguno. Ejemplo: el Presidente de la
República en uso de las facultades que le confiere la Constitución Nacional y la ley que
regula los estados de excepción dicta el día de mañana un decreto suspendiendo las
garantías constitucionales (acto administrativo: decreto
por medio del cual se
suspenden las garantías constitucionales que son facultad del Presidente de la
Republica). Una vez decretada la suspensión de garantías por el Presidente de la
República ; ese decreto va a la Asamblea Nacional, y está, tiene ocho días para notificar
el decreto o para decir que el decreto no va; si la Asamblea Nacional dice: “ el decreto
no va” el decreto cesa en su vigencia; si la Asamblea Nacional ratifica el decreto del
Presidente en esos ocho días el decreto sube o va hasta la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia y la Sala Constitucional del T.S.J. tiene diez días de plazo
para decidir si el decreto es o no es constitucional. Si la Sala decide que es
constitucional el decreto sigue su vigencia, que comenzó desde el mismo momento que
el Presidente de la República lo decreta, lo que equivaldrá a (8 días + 10 días) = 18
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días que el decreto está en vigencia, pero supongamos que el día 18 la Sala
Constitucional del TSJ decide que el decreto por medio del cual el Presidente de la
República suspende las garantías constitucionales es nulo e inconstitucional y por lo
tanto decreta su inconstitucionalidad. Dice la Constitución que esa nulidad se toma en
cuenta desde el momento en que el decreto se dicta; vale decir que se echa todo para
atrás, se anula, como si se anulara desde el mismo momento en que fue dictado por el
Presidente de la República y todos los efectos o actos que se hayan producido en el
supuesto uso de ese decreto son nulos también: esos son los efectos de la nulidad.
Aquí debemos pensar en otro nivel, porque a veces el Derecho nos va a pedir que
veamos cosas que no existen y que tenemos que interpretar: a veces el Derecho nos
pide la fe jurídica. El Presidente de la República dicta un decreto, pero ese decreto lo
vemos, lo tenemos en la mano, en la Gaceta Oficial, es decir, existe; tiene y está
produciendo unos efectos. Pasan 18 días y la Sala Constitucional del TSJ nos dice que
el decreto es inscontitucional, hablamos que han pasado 18 días en los cuales, a lo
mejor, hubo toque de queda a partir de las seis de la tarde, lo que obligó a todo el
mundo a estar en su casa a partir de ese horario; probablemente se allanaron viviendas
sin solicitud judicial previa, posiblemente varias personas fueron detenidas sin ser
pasadas por el Ministerio Público a la orden de Tribunales, porque esa garantía también
fue suspendida, seguro estuvo suspendido el derecho a manifestación o el derecho a
huelga; es decir, todo lo anterior se hizo y existe, pero desde el mismo momento en que
la Sala Constitucional del TSJ dice que ese decreto es nulo; el Derecho dice que nunca
existió; por supuesto, eso no significa que como por arte de magia y automáticamente
desaparecen las Gacetas Oficiales, y todas las molestias que se causaron; pero esos
efectos son nulos y arrastran la nulidad del acto por lo tanto, nunca existieron y nunca
produjeron efectos y la Constitución dice, que si a alguien en particular se le causó un
daño por las actuaciones derivadas de ese decreto que fue declarado nulo de nulidad
absoluta, tiene toda la facultad constitucional de demandar al Estado para el
resarcimiento de sus daños y perjuicios, lo cual se hace, porque el Presidente de la
República, que es un funcionario público, cuando dicta el decreto, está obligado a
verificar la legalidad de su acto, y el debía haber sabido que su acto era
inconstitucional, además, de que su ejercicio no es difícil, porque la Constitución
Nacional existe y todos la podemos ver. La esencia del Derecho, es que el Derecho pre
exista al acto y no se nos puede obligar a ejecutar una conducta si en el momento en
que la vamos a ejecutar o se nos pide ejecutarla, no hay una norma del ordenamiento
jurídico que nos obligue a cumplir con ese hecho. Por ejemplo, no se nos puede decir
hoy que debemos pagar un impuesto al capital si el mismo no está previsto en una ley.
(Aunque parece descabellado, algunas veces podrá, como hace tres o cuatro años
cuando a los municipios se les ocurrió cobrar del monto bruto de las ventas de
inmuebles, porque así ellos lo decidieron, es decir, no era el impuesto de inmuebles
urbanos, (derecho de fuente); sino que había que llevar el documento de propiedad del
inmueble a la Alcaldía, establecer cual era el monto bruto (global de la venta) no el
monto neto (costo – ganancia); y de su monto total las Alcaldías querían percibir el 1 %
y resulta que el impuesto al capital es materia de Reserva Legal, porque sólo el
Ejecutivo Nacional tiene la facultad de pechar el impuesto al capital por lo que una
Alcaldía no puede hacerlo. Es decir, que de acuerdo a nuestro actual orden jurídico una
Alcaldía no podrá jamás cobrar un impuesto sobre la renta, que es una materia
reservada al Poder Nacional que sólo se puede hacer con una Ley Nacional, por lo que
uno puede decir, no voy a pagar ese impuesto porque el mismo no está establecido en
ninguna Ley. Y esa postura, a veces, del no estoy obligado es importante, porque a
veces, para el funcionario esa frontera se le presenta ante una orden indebida, o una
orden inconstitucional o ilegal; hay que tener cuidado, porque a veces el Derecho pide
ver lo que uno está viendo de otra manera. Un Juez Penal es un ser humano como
cualquier otro y tiene una estructura de moralidad, es decir, su rango o límite; por lo que
ese juez como humano y como persona puede tener la visión de un caso, una
apreciación, sobre todo si es un caso muy ventilado por los medios de comunicación y
el Juez lee los periódicos y ve televisión, y el juez como persona humana se va a formar
una convicción, pero el Derecho le pide a ese Juez que su verdad no es la de los
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medios sino la que está en el expediente porque a veces la verdad de la gente no tiene
nada que ver con pruebas sino con convicciones, con impresiones; por eso el Juez sí
en el expediente no consigue elementos para desvirtuar la presunción de inocencia
establecida en el articulo 49 CRBV, a pesar de que el Juez este convencido de lo
contrario, el juez debe liberar al imputado.
Articulo 75 LOPA.
“La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su
apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejara constancia de la fecha en
que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el Nombre y Cédula
de Identidad de la persona que la reciba”.
La notificación tiene que ser echa en la Gaceta Oficial de un acto de efectos generales
o mediante una boleta de notificación particular si es un acto de efectos particulares que
tiene que contener todo lo que indica el artículo 73 LOPA y que tiene unas sanciones
establecidas en articulo 74 LOPA, y se hace de dos maneras:
En primer lugar: Notificación personal, vale decir, con la boleta de notificación se busca
al interesado personalmente. Se supone, para quienes se preguntan (como lo busco)
que en los actos y en los procedimientos administrativos está la dirección en donde se
debe hacer la notificación. Hay que buscarlos personalmente, que él firme la boleta o
que firme la boleta una persona que lo represente (cuando se trata de una persona
natural no hay mayores inconvenientes porque puede firmar la persona natural o una
persona que tenga poder para darse por citado por él; pero se pueden presentar
problemas con las personas jurídicas ¿quién representa a las personas jurídicas? Ante
esta situación hay que estar muy pendientes, - estamos en procedimientos
administrativos – cada rama del Derecho tiene sus particularidades. El Derecho laboral
le dirá que el cartel o la persona que le puede recibir la boleta de notificación puede ser
cualquier persona que este en la empresa porque es proteccionista del trabajador; pero,
en materia administrativa es proteccionista del administrado, por lo tanto, si el
administrado no firma personalmente la boleta, porque la misma va dirigida a él, tiene
que firmarla personalmente alguien que represente al administrado porque éste le haya
dado poder (no es ni la mamá, ni el papá, ni la esposa, ni el tío, ni la conserje del
edificio) porque si al administrado le traen una boleta de citación personal y la firma el
cónyuge y por ello se considera que la notificación personal se cumplió y no se va a la
notificación por carteles – se está muerto – si se tiene que citar al Alcalde de un
municipio y la boleta de citación la recibe la secretaria del Alcalde y le pone un sello de
recibido y la firma ella no se ha notificado al Alcalde personalmente. Debemos tener
cuidado porque a veces se ve fácil pero cuidado porque puede haber detallitos y
fronteritas, a veces no es tan fácil y en cuanto a los entes jurídicos hay que buscar
quien los representa administrativamente, porque a lo mejor el directivo que se dio por
notificado no tiene facultades para darse por notificado; debemos de estar pendientes
porque nos interesa que la notificación se realice de la manera mas legal posible por lo
que si no conseguimos al directivo idóneo que representa a la empresa debemos acudir
al mecanismo de la citación por carteles; y preguntaremos ¿Dónde conseguimos todo
eso?. Como los actos administrativos son actos públicos
¿Cómo podemos saber quien representa legalmente a una empresa?
A través del Registro Mercantil; porque, el administrado tiene un nombre, un apellido,
un número de cédula de identidad que lo identifica en la República Bolivariana de
Venezuela como un ente distinto a otra persona que inclusive podrá casualmente tener
el mismo nombre y apellido del administrado al que hacemos referencia. Pero
obviamente debe tener un número de cédula distinto. Las empresas también tienen un
nombre, un apellido y unos datos; “Fulana de tal, C.A.” inscrita en el Registro Mercantil
“Tal” de la circunscripción judicial del estado “tal”, bajo el número “Cual“ tomo “tal”, de
Excelencia Usemista
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fecha “cual”, allí estará “su nombre y su cédula de identidad” por lo que si acudimos a
ese registro “tal” y se busca el número “cual” del tomo “tal” que tiene la empresa con su
expediente administrativo completo, allí podremos constatar quien ese día representa a
la empresa y a quién se debe citar.
Si no se logra la citación personal por la razón que sea; supóngase que porque a la
persona no le dio la gana de firmarla y recibirla, y que quien estaba encargado de
realizar la citación regresa a su organismo administrativo y debe hacer una diligencia en
el expediente y decir: “el día tal, yo me presente en la dirección tal, estuve frente a
fulano de tal, lo cual puede ser corroborado por unos testigos y fulano de tal dijo no
querer firmar la boleta de citación que se le presento”.
El administrado por lo tanto no estará notificado; por lo que la persona dirá “vista la
imposibilidad de practicar la citación personal vamos entonces a la citación por
carteles”.
Ojo: Si quien debe hacer la citación, le presenta la boleta de citación a la persona que
desea notificar y ésta firma la boleta de citación se acabó el procedimiento de la
notificación, es decir, que se dio por notificado, por lo que entonces quien lo citó regresa
al organismo y lo introduce en el expediente y se acabó el problema; y a partir del día
siguiente comienzan a correr los lapsos sin lugar a dudas.
Si alguien firmó la boleta de citación y se hizo pasar por el administrado y ésta puede
demostrarlo, ese acto de notificación es nulo de nulidad absoluta. ¿Cómo debe
demostrarlo? Comprobando que la firma es falsa; por lo que se hará una tacha de
falsedad a esa firma que demuestre que la misma es falsa. Cuidado aquí: y se crea un
conflicto con otra rama – en materia administrativa si no está la firma no hay notificación
personal y debemos pasar entonces al paso siguiente.
Articulo 76 LOPA:
“Cuando resulte impracticable la notificación en la forma preescrita en el articulo
anterior se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la
entidad territorial donde la autoridad que conoce el asunto tenga su sede y en este caso
se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación,
circunstancia que se advertirá en forma expresa” << impracticable puede ser que el
administrado se negó a firmar; puede ser que se mudó y nadie sabe para donde;
porque está fuera del país o sencillamente porque en el momento no se encontraba en
el sitio donde se debía hacer la citación. Es decir, que fue impracticable cualquiera sea
el motivo, desde haberse negado a firmar hasta no haberlo encontrado. >>
<< supóngase que el administrado que desea citarse vive en Lechería, y que cuando lo
buscan no lo consiguen personalmente y publican el cartel en el diario La Antorcha de la
ciudad de El Tigre – están muertos -. Es decir, que se debe tener cuidado hasta en
estos detalles. No se debe escatimar en el cuidado de los riesgos en un procedimiento
de citación en cualquier tipo de procedimiento. Es decir, debe ser en un diario, del sitio
de la entidad que está citando tenga sede. >>
Parágrafo único (del artículo 76 LOPA):
“En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial la publicación se
hará en un diario de gran circulación de la capital de la República”.
En tribunales no existe tanto este problema porque los carteles de los tribunales dicen
el periódico en que se va a publicar.
Excelencia Usemista
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Por notificación personal debemos entender que el encargado de entregar la boleta de
citación se presenta personalmente ante el administrado a quien debe notificar con:
o
Una boleta de notificación
o Con el texto integro del acto que está notificando
o
Además, el texto integro del acto tiene que decir los recursos que
proceden y el lapso o plazo que tiene el administrado para ejercerlo. Y el
tribunal u organismo administrativo ante quien deba interponerlo.
Es decir, debe cumplirse con la citación personal. No se puede pasar a la citación por
carteles aunque se sepa que la persona se encuentra fuera del territorio nacional; como
seria el caso de “Pedro el breve”. Pero así sepamos que no está en el país, se debe
agotar la citación personal; debe irse al último domicilio conocido del administrado y
dejar constancia que dicho personaje no estaba allí; OJO: debe dejarse constancia en
el expediente de que se agotó el procedimiento de citación personal: aquí no valen
máximas experiencias; reacuérdese que el Derecho no es para uno sino para todos; por
lo tanto aunque sepa que la persona no está tiene que agotarse el procedimiento de
citación y dejarse constancia en el expediente.
OJO: Supóngase que se fue donde la persona y se agotó la situación personal y se dejó
constancia de que no se lo encontró, pero el funcionario se le olvidó poner la
declaración de agotamiento de la notificación personal en el expediente y libró el cartel
directamente: hay nulidad; porque tiene que haber en el expediente la constancia de
que el organismo público declaró agotado el procedimiento de notificación personal.
¿Cuántas veces hay que ir a notificar a la persona?
La ley no lo dice. En principio será una, el mínimo es una cuando el organismo
considere que se dieron todas las circunstancias, y el organismo pondrá en la
constancia en el expediente “ visto el procedimiento tal y cual, vista la diligencia de
fulano de tal que fue al domicilio y no pudo conseguir a la persona, se declara agotado
el procedimiento de notificación personal y se ordena el libramiento del cartel para la
notificación por carteles: son formas, pero en el Derecho Procesal, esas formas son
esenciales y si se omite una de esas formas, el acto de notificación es sujeto a nulidad;
sabemos ya que cualquier vicio en la situación, acarrea nulidad absoluta y de
reposición inmediata.
Si no se consigue a la persona se va a la notificación por carteles: el cartel debe ser
publicado en la entidad donde esta el organismo que nos está notificado.
Articulo 77 LOPA:
“Si sobre la base de información errónea, contenida en la notificación, el interesado
hubiere intentado algún procedimiento improcedente, el tiempo transcurrido no será
tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le
corresponden para interponer el recurso apropiado”
Cuando a la persona se le da la boleta de notificación ésta dice: “contra esta decisión
podrá ejercer usted el recurso de reconsideración previsto en el articulo 94 de la LOPA y
dispondrá para ello de un plazo de veinticinco (25) días hábiles contados a partir de la
fecha de la notificación esto decirlo la boleta de citaciones. El administrado no tiene
porque tener conocimientos especiales, por lo que en base a lo que dice la boleta de
citación ejerce el recurso indicado que es el recurso de reconsideración, en este caso,
que dice veinticinco (25) días hábiles y cuando se presenta ante el organismo le dicen
que el articulo 94 LOPA dice que son quince (15) días, y que el recurso es
extemporáneo, y si sobre la base de una información errónea que aparezca en la boleta
la persona ejerce algún recurso; dicho recurso no podrá ser tomado en cuenta, vale
Excelencia Usemista
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decir, se repone: debe volverse a notificar al administrado y se vuelve a abrir el lapso de
quince (15) días para que se ejerza el recurso de reconsideración. Porque el
administrado debe basarse en lo que le dice la boleta y aquí debe haber un poco de la
viveza del abogado; porque cuantas veces no nos damos cuenta de que existen errores
que se dejan pasar para ganar tiempo y así ver por donde viene la otra parte, porque
sabemos que al presentarnos al tribunal y decirle: “solicitamos la reposición porque hay
este error en el cartel” la reposición va a venir. Por eso a veces se dejan pasar estos
errores a propósito, porque sabemos que se va a reponer, porque la norma es tan
determinante y aplicada la norma, que cualquier vicio en la notificación produce nulidad;
y que efectivamente se dejan pasar. Por ejemplo: en una empresa llamada fulano de tal,
sociedad civil, porque es una asociación civil y el cartel de notificación convoca a fulano
de tal C. A.; El abogado lo dejo pasar y permitió que siga el proceso y posteriormente le
pidió la reposición, porque la sociedad civil aleja como es lógico que no le notificaron;
porque jamás fue llamada al juicio, y donde está su derecho a la defensa (articulo 49
CRBV) y nunca fue llamada a juicio y al faltar una de las partes el juicio no puede
continuar; y además, de acuerdo al código de procesamiento tiene que pasar un
máximo de sesenta (60) días entre el primero y el último de los notificados. El cartel
tiene un vicio y la ley no establece gradación de vicios; la ley dice que cualquier vicio en
el procedimiento de notificación hace nulo de nulidad absoluta el procedimiento y el
ejemplo anterior es un vicio. Por tanto se está violando su derecho a la defensa y no se
puede aparecer en un Juicio si no se ha sido notificado.
Alguna persona pudiera aparecer en un juicio de manera espontánea, si se entera que
hay en su contra una demanda; se le informará a su abogado y éste estará pendiente y
la persona se presentará cuando lo considere conveniente; pero, cuidado; la persona
puede quedarse tranquila a esperar que le notifiquen y la citen y mientras no la citen no
correrá para ella ningún lapso de prueba; porque así lo determina la ley.
Cuando un acto es declarado nulo de nulidad absoluta no corre ningún lapso, porque de
un acto declarado nulo de nulidad absoluta no se produce efecto legal alguno, aunque
aparentemente se haya producido, no se produjo efecto legal alguno para el Derecho.
Si la persona firma la boleta de citación personal está notificada sin lugar a dudas. Este
es un proceso gradual: primero la notificación personal, si se obtiene la firma del
interesado se considera en el expediente y estará notificado a partir del día siguiente de
la fecha que el firmó, reacuérdese que el día de la fecha de los actos nunca se toma en
cuenta para empezar a correr los lapsos, lo que se llama en Derecho Procesal el dia “ a
quo “; es decir, que si se nos notifica hoy comienza a correr el lapso el primer día hábil
a la siguiente fecha, si la notificación resulta impracticable porque no se consigue a la
persona se pasa a la notificación por carteles.
Es bueno tener presente que en el caso del ejemplo de fulano de tal, sociedad civil
citado como fulano de tal C. A., éste si firmó la boleta de citación y se presentó en el
juicio convalida el acto, pero si no se presentó en el juicio, si nunca se ejerció ningún
acto en ese expediente, evidentemente podrá alegar que no se fue a juicio porque no se
fue convocado al mismo.
Si hubo un error en la notificación, pero la persona se presentó al expediente y ejerce y
actúa en el expediente, ya se cumplieron los fines, por qué cual es el fin de la
notificación, informarle, traerle para que usted ejerza su derecho a la defensa porque si
usted logró ejercer su derecho a la defensa se aplicará el articulo 26 de la Constitución,
porque se cumplió la finalidad independientemente del cambio de nombre de la razón
social.
Si el cartel de notificación estaba mal hecho, pero la persona sabía que era con ella y si
presenta al procedimiento, convalida el acto, lo cual quiere decir que convalidar el acto
es que la persona se entere con la suficiente antelación y con la posibilidad de ejercer
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todo lo que indica el artículo 49 CRBV, se entere para ejercer su derecho a su defensa
por lo que si la persona ejerció su derecho a la defensa, y se presentó al expediente y
ejerció su derecho a la defensa se cumplió la finalidad del acto, por lo que en esas
circunstancias pedir una reposición en este caso seria una reposición inútil porque el
acto se cumplió en su totalidad. Ahora, si la persona fue notificada por cartel como
hemos visto en el ejemplo y jamás se presentó, es decir, no ejerció su derecho a la
defensa (lo hizo por qué lo sabia y se hizo el vivo o por qué de verdad leyó en el
periódico, fulano de tal compañía anónima y no pensó que no era con él, porque
cuantas sociedades civiles o mercantiles hay que tienen el mismo nombre porque
compañía anónima no es sociedad civil y por tanto el cartel no es con esa persona o
razón social.
Supongamos el caso de que una persona observa que de la boleta de citación existe un
error en alguno de los datos que contiene como seria por ejemplo, en el número de
cédula; pero la persona firma la boleta de citación y era la persona que debía ser
notificada (a pesar del error) y la persona posteriormente plantea la reposición ésta se
puede “pelear”, por que cuanto la persona estaba enterada, vale decir, que al momento
de firmar personalmente la persona se está dando por enterada del procedimiento y su
obligación al firmar es acudir a los actos del proceso y si al acudir a los actos del
proceso se hubiese dado cuenta y se convalidaría el error: si la persona no firma es
distinto, pero si firma la boleta de notificación la persona se está obligada a cumplir lo
que dice la boleta; sea con otra persona o con ella, al firmar la boleta de citación quien
la firma se obliga a presentarse en el plazo previsto y en todo caso la persona deberá
presentarse aunque solo fuera para decir “yo no soy” porque si la persona no se
presenta – está muerta- sobre todo si era verdaderamente la persona que debía
notificarse. Hubo el error en el número de cédula que contenía la boleta de citación,
pero la persona se da por notificada firmando la misma y colocando en ella el verdadero
número de cédula, la persona está notificada, está dada por notificada validamente del
acto, ahora si el error es de otro tipo, supóngase que no es la boleta de notificación,
sino que están mal redactado y estructurado los datos que deben suministrarle a la
persona para el ejercicio de su defensa o los elementos que contienen no son los
elementos completos o el instrumento completo que la persona debe analizar allí es
otra cosa. Pero, en lo que es la boleta de citación como tal, si la persona firma con su
número de cédula abajo y eres la persona que debe ser notificada se subsana dicho
error en ese momento; porque la persona puede al ver el error tomar la alternativa de
no firmar la boleta de citación.
En la publicación por cartel no se acompaña a éste del texto integro, por eso se le da a
la persona quince (15) días de plazo antes de que comiencen a correr los lapsos.
Fijémonos en algo: si una persona firma la boleta de citación personalmente hoy,
mañana comenzará a correr el lapso (si no hay fallas en lo que debe hacerse); pero si la
notificación es por carteles y se nos notifica hoy (publicación en el periódico) mañana
comenzará a correr dentro de los quince (15) días de plazo para que la persona se
presente al organismo a conocer de que se trata el asunto y vencidos esos quince (15)
días. Sí la persona no se presenta o no se da por notificado, cuándo comienzan a correr
los lapsos, es decir, esos quince días (15) días; los quince días son un “colchón” para
que la persona pueda acudir al organismo, pero también un “colchón” de la persona,
puesto que si hoy sale el cartel en la prensa y la persona se quiere presentar mañana
en el primero de los quince días, que se tienen para darse por notificado, la persona se
estará dando por notificada, y al día siguiente comienzan a correr los lapsos para el
recurso respectivo. Una vez que la persona se da por notificada debe acompañar o
añadirse a la boleta de citación todos los elementos que conllevaron a la apertura del
procedimiento. Démonos cuenta que no nos estamos refiriendo al procedimiento por
solicitud de parte interesada, porque al hacer propia la solicitud de la administración ya
nos estamos dando por notificados, por enterados del procedimiento y ya se está a
derecho en ese procedimiento.
Excelencia Usemista
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A derecho, procedimentalmente significa que la persona ya está notificada para todos
los actos del proceso, es decir, ya estamos en el proceso, ya se incorporó o nos
incorporamos al proceso.
En el procedimiento o en la apertura de oficio la administración inicia pero el particular
no conoce todavía, el particular debe ser llevado al proceso y la manera de llevar al
proceso al particular es a través del procedimiento de notificación cumpliendo con los
requisitos de los artículos 72 y siguientes de la LOPA.
Reacuérdese que también en la boleta de notificación deben indicarse los lapsos, si no
los contempla, está mala la notificación y la misma es nula. Si nos dan cuatro de los
cinco requisitos que obligatoriamente se deben cumplir del acto administrativo esta
malo todo, porque en la práctica dicha notificación se tiene como nula de nulidad
absoluta.
Además de que debo contener la boleta de notificación, y todo lo que hay en contra del
administrado para que éste pueda ejercer su derecho a la defensa; este acto de
notificación o boleta de notificación debe contener los recursos que tiene el
administrado contra lo que se le está notificando. Porque se pueden notificar diversas
situaciones: un acto administrativo, un recurso administrativo, el inicio de un
procedimiento de oficio. Y cada una de estas notificaciones comportan una actuación: si
se esta iniciando un procedimiento administrativo en la boleta de notificación se nos
deberá indicar que cosas en particular debe hacerse; acudir ante el organismo tal, en el
plazo de tantos días a ejercer sus descargos administrativos, a presentar todos los
elementos que usted considere que puede, si lo que se está notificando es un acto
administrativo; debe decírsele a la persona que contra dicho acto ella podrá ejercer tal
recurso administrativo; en el plazo tal y ante tal organismo, o ante tal funcionario.
Si no se logra practicar la notificación personal, se debe dejar constancia por parte del
funcionario público de que se cumplió con el requisito de la notificación personal, lo cual
debe constar en el expediente, porque la vida de todo procedimiento está en el
expediente, porque lo que no está en el expediente no existe. Porque el funcionario o el
Juez se tienen que atener a lo que está en el expediente y aunque puedan estar
convencidos de algo, si ese algo no está en el expediente no lo pueden tomar en
cuenta, por lo tanto aunque se haya ido a practicar la notificación personal y la persona
no pudo ser notificada, si en el expediente no consta, por parte del funcionario público,
la diligencia mediante la cual certifica o el oficio mediante el cual certifica o el acto
mediante el cual certifica, dependiendo de las instancias, que se agotó la notificación o
citación personal, no está agotada la notificación si se va a notificar junto con el alguacil
y no se consigue a la persona y el alguacil regresa, deja constancia que no lo consigue
y automáticamente se libra el cartel, la notificación es nula, porque entra la diligencia del
alguacil que dice que no pudo procesar la notificación personal y la citación por carteles
debe estar un auto de ese organismo donde diga: “vista la imposibilidad de procesar la
notificación personal, se considera agotada esta instancia y se ordena la notificación por
carteles, librase el cartel”.
Fíjense que son formalidades, pero son formalidades esenciales al proceso si ese auto
no está, nosotros como particulares, no somos los rectores del proceso, no podemos
dar por terminado o por entendido que se agotó la notificación personal, porque la ley
no dice como se agota la notificación personal, ni cuantas veces hay que ir a buscar al
administrado, eso queda un poco a discrecionalidad, del ente; el ente tiene que ir a
notificar, y el ente verá si va una, dos o tres veces; pero, cuando el ente considera
agotada la notificación es cuando pone el auto en el expediente y ese dice “yo, ente “x”
rector de este proceso declaro agotado el procedimiento de notificación personal
impracticable, por lo tanto paso a la notificación por carteles. Entonces, el ente libra un
cartel; el ente, y en ello hacemos énfasis por que la responsabilidad de librar el cartel es
del ente; y si hay un error en el cartel la responsabilidad es del ente, el rector del
Excelencia Usemista
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proceso administrativo es el organismo público. Estos son los elementos que nos van a
permitir presentarnos en el procedimiento administrativo. El administrado no es quien
tiene que producir la legalidad del acto ni el acto administrativo.
Una vez que se libra el cartel si hay periódico en la localidad donde está el organismo
se publica ese cartel en ese diario; y por ejemplo, en los juicios, en aras de preservar
todavía más el derecho a la defensa en el cartel el tribunal dice cuales son los
periódicos donde se va a notificar, para que no quepa ninguna duda; por lo tanto se
publica como dice el cartel, si el tribunal se equivoca se repone pero lo hará el tribunal.
Si no hay periódico en la localidad, entonces tengo que tomar la opción de publicarlo en
un diario de circulación nacional.
¿Cual es el procedimiento en caso de que se publique ese cartel?
El cartel una vez que aparece publicado tiene que ser llevado al expediente (son
elementos fáciles, pero que hay que tomar en cuenta). Salió publicado el cartel hoy,
¿será entonces, a partir de hoy que comienzan a correr los quince (15) días que dice la
ley para que la persona acuda ante el organismo a darse por notificado?
No, por que debe hacerse a partir de que el cartel deba ser incorporado al expediente,
porque mientras no se incorpore al expediente el cartel no existe: y si el cartel dice
quince (15) días, son quince (15) días contados a partir del día siguiente del día en que
fue incorporado mediante diligencia el cartel en el expediente, Lo que quiere decir que
si el cartel sale publicado hoy y se lleva mediante diligencia dentro de una semana al
expediente no corre ningún lapso, porque el lapso comenzara a correr el día siguiente al
día en que se incorpora mediante diligencia en el expediente.
Otro detalle con respecto a lo anterior; a lo mejor dentro de las proporciones de la
página del periódico el cartel esta pequeñito; qué se hace: no se puede recortar el cartel
y pegarlo en una hoja en blanco y colocar los datos del periódico y la fecha, etc. Porque
de esta manera está mal incorporado al expediente; porque no somos nadie para dar fe
pública de nuestros actos, no somos Notario, Registrador o Juez para certificar que ese
pedacito de papel es el cartel que apareció el día tal en el diario “x”, para poder
incorporar el cartel al expediente, debo incorporar la página completa donde aparece el
nombre del Periódico y la fecha y allí sí se podrá incorporar y podrá meterse en un
circulo o subrayarse con resaltador, etc; pero, si no se incorpora la página completa se
estará incorporando mal el cartel, porque se estará asumiendo funciones de Notario
Público; un Notario si puede hacer eso y puede dejar constancia por vía de fe pública
de que eso es así porque es un funcionario al que el estado le da esa facultad; como
tampoco los periódicos donde se publican las compañías de comercio son copias
certificadas, recordemos que la única tipografía en este País que tiene fe pública es la
Imprenta Nacional y la tiene por Ley, porque es donde se publica la Gaceta Oficial.
Cuando se va a consignar algo debe hacerse de tal manera que el ejemplar mismo sea
nuestra propia certificación de que el día tal apareció publicado apareció en ese
periódico el cartel, pero que lo diga el periódico no usted. Si no se hace el
procedimiento debido para la incorporación del cartel en el expediente y a pesar de ello
se continúa con el procedimiento habrá reposición y dicho procedimiento de notificación
es nulo de nulidad absoluta.
A veces el procedimiento de notificación resulta muy quisquilloso, porque es el ejercicio
de un derecho constitucional, por lo que cualquier violación al procedimiento tal como
está establecido en la Ley es sancionado por ésta con nulidad absoluta (Art. 74 LOPA
“Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior
se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”. – Véase, que no dice una,
sino que dice todas - desde la más simple hasta la más importante.
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Si hay un error en la notificación aplicamos el artículo 74 de la LOPA: ¿Qué nulidad será
esa? Nos vamos al Art. 19 LOPA en su ordinal 1ª: “Los actos de la administración serán
absolutamente nulos en los siguientes casos:
1ª. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
(…)”. Entonces debemos entender que cualquier vicio en la notificación la hace nula de
nulidad absoluta por violación del ordinal 1ª del Art. 19 de la LOPA, y además es una
violación al Art. 49 CRBV, es decir, la violación de un precepto constitucional.
Una vez notificado el administrado que viene después:
Estando a derecho en el procedimiento viene la posibilidad real de que podamos ejercer
nuestro derecho a la defensa, lo cual hacemos, a través de lo que la doctrina ha
llamado el acto de descargo, es decir, el escrito donde la persona se defiende de lo que
le señala la administración o donde el administrado presenta los recaudos necesarios
para que se produzca o nos den lo que estamos pidiendo; supongamos, por ejemplo
que lo que el administrado está pidiendo es una licencia para manejar: bueno, existe
una Ley que establece el procedimiento que señala ante quien debe hacerse y cuáles
son los requisitos que debe acompañarle, entre otros: Un certificado médico, expedido
por un médico debidamente autorizado con un procedimiento previamente establecido y
además dos (2) fotos tamaño carnet, fotocopia de la cédula de identidad, la persona
debe ser mayor de edad; días después vendrá la sustanciación de la administración y la
decisión final. Si el caso es más complicado o si el procedimiento es de oficio, nos dan
por notificados y debemos presentarnos en el plazo que nos señala la Ley, dependiendo
del tipo de acto que sea; nos presentamos a hacer nuestros descargos, presentamos el
escrito donde intentamos rebatir lo que se nos señala o presentamos los elementos que
sostienen la solicitud que estamos haciendo.
Recordemos que el derecho de petición previsto en el Art. 51 CRBV, el Art. 3 LOPA, y el
Art. 7 de la Ley Orgánica de la Administración Central, dicen prácticamente lo mismo,
vale decir que todos tenemos derechos a dirigir peticiones a las diferentes instancias de
la administración y recibir oportuna respuesta; por eso es que podemos pedirle a la
administración todo aquello que la administración esté obligada a efectuar como
requisito, no podemos dirigirnos ante un funcionario a pedir que nos de algo cuando
éste no está obligado a darlo o no es competente; pero si ese fuera el caso, dicho
funcionario debe recibirnos la petición y contestarnos, diciéndonos “yo no soy
competente para eso”. El procedimiento administrativo va a versar sobre lo que dice la
administración en el expediente, de modo que cuando se produzca la decisión de dicho
procedimiento, la misma no puede traer elementos nuevos, puesto que lo que no está
en el procedimiento no existe y de eso no se nos notificó; por lo que sólo estamos
obligados a contestar aquello que conocemos y de lo cual fuimos notificados.
¿Qué pruebas se pueden presentar en el procedimiento administrativo?
Existe absoluta libertad de pruebas; todos los medios probatorios contenidos en
cualquier Ley ó Código Procedimental del país es presentable en el procedimiento
administrativo (documentos, películas, fotos, etc.), todo medio de prueba es válido; pero
por razones prácticas existen dos medios de pruebas que no producen efecto en el
procedimiento administrativo, porque no pueden ser evacuadas de manera controlada
entre las partes para que puedan surtir efectos y son las posiciones juradas que en el
derecho Procesal se llaman las reinas de las pruebas y como sabemos la reina de las
pruebas es la confesión. Por ejemplo si decimos que alguien nos debe 50 Millones de
bolívares y la persona se presenta en el juicio y dice que debe los 50 Millones de
bolívares, el juicio se terminó, porque juicio es sinónimo de controversia y cuando la
controversia cesa ya no hay juicio; por lo que un juicio puede terminar por sentencia,
por lo que llaman el método de auto composición procesal, con un disentimiento, por
convenimiento entre las partes o por transacción, lo que quiere decir que no todo juicio
Excelencia Usemista
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termina por sentencia sino que puede terminar de otra manera y termina por termina la
controversia; hay juicios donde la controversia es de mero derecho lo que quiere decir
que no necesita pruebas, ya que Juez conoce el derecho por principio y si la
controversia tiene que ver con la interpretación una norma de Derecho, no tendrá que
llevarse pruebas; sólo se deben mencionar los artículos de las leyes o hacer mención
de la jurisprudencia; claro está si se alegan otro tipo de circunstancias se deberán
presentar las pruebas.
La reina de las pruebas es la confesión, si una parte confiesa un elemento ya ese
elemento terminó como cuestión probatoria, ya está zanjado. Las posiciones juradas es
cuando una de las partes llama a la otra parte, parte contra parte, no es testigos ni
terceros; para formularle preguntas asertivas directas sobre los hechos; cuando una
parte está llamando a la otra parte, todo lo que afirme la otra parte, es una confesión, y
las posiciones juradas buscan eso, buscan confesión; por eso si en una prueba de
posiciones juradas admito un hecho que está sujeto a controversia ese hecho se
escapa de la actividad probatoria, ya está demostrado; por eso el dicho “a confesión de
parte relevo de pruebas”. Como la prueba de posiciones juradas y de confesión es tan
importante en el proceso, su forma de evacuación también es muy controlado en la
forma de hacer las preguntas, para que no sean hechas de manera engañosa, que sea
hecha de manera afirmativa y directa, para no provocar error o engaño en la otra parte
de modo que preguntándole algo de manera superpuesta logre que diga una cosa que
no era lo que la pregunta buscaba que dijera y allí estará el Juez para controlar eso,
pudiendo desechar o reformular la pregunta o mandarla a contestar; pero está un Juez
controlando, pero en un procedimiento administrativo no hay Juez; hay funcionarios
públicos que seguramente no serán ni abogados; entonces, cómo se puede controlar
esas pruebas y una prueba además que produce resultados tan radicales, por lo tanto
se ha llegado a la conclusión de que las pruebas de posiciones juardas no es pertinente
dentro del procedimiento administrativo, por que no puede ser controlada, por lo que no
se constituye en una prueba eficaz.
La segunda prueba que no es indicable dentro del proceso es el juramento decisorio
que es una prueba ya en desuso o pruebas históricas, de antes, cuando la palabra y un
apretón de manos era la manera de sellar un contrato; y el juramento decisorio que hoy
se ve como ridículo era una forma de prueba cuando una de las partes somete la
controversia a lo que diga la otra parte. Es decir era una prueba basada en el honor y la
reputación de la persona. Es una prueba que está en el Código Procedimiento Civil,
pero que no se usa.
Una vez que son presentados los alegatos y las pruebas, el procedimiento
administrativo queda listo para decisión que haya sido solicitada; si es la solicitud de
una licencia de manejar y con la solicitud acompañé todos los requisitos conforme a la
Ley, la decisión administrativa tiene que ser tome su licencia y el acto administrativo es
la licencia de manejar, el pasaporte, la cédula, etc. Véase que estos actos
administrativos cumplen con todos los requisitos del artículo 18 de la LOPA. Dentro de
otras la firma como manifestación de voluntad de funcionario que firma el acto
administrativo de que está de acuerdo con lo que dice el mismo. Después de esto viene
la decisión que se llama acto administrativo, que está definido en el Art. 7 LOPA. Que
debe cumplir con los requisitos de legalidad formal, material y teleológica. El acto
administrativo es la culminación de un procedimiento administrativo y culmina con una
decisión o acto administrativo por que así lo pide el Art. 137 CRBV. El Art. 51 CRBV,
dice que todos tenemos el derecho de dirigir instancias y peticiones y a obtener
oportuna respuesta, y que no puede ser cualquier respuesta sino una respuesta legal
en lo formal, en lo material y en o teleológico. Y cada vez que la administración tome
una decisión el administrado tiene la facultad de ir contra ella. Leer el Art. 49 CRBV que
establece ese derecho. No hay un funcionario público que tenga la facultad de dictar
una decisión y que la misma no pueda ser revisada y controlada por los administrados
mediante un procedimiento administrativo o un procedimiento judicial, siempre
Excelencia Usemista
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tendremos el derecho a impugnar una decisión administrativa y si no me lo, permiten
me violan el derecho a la defensa. Obsérvese todo lo que ha pasado desde que se
inicio el procedimiento bien sea de oficio a solicitud de parte interesada y el momento
en que se toma la decisión final: pasa si es de oficio una notificación, pasa una
sustanciación que soporta presentar los descargos, recaudos o pruebas, para tener
todos los elementos en la mano para que la administración tome una decisión que es
impugnable. Entonces decisión administrativa definitiva (final), acto administrativo, va la
respuesta final de la administración al asunto debatido o planteado en el procedimiento
administrativo, por lo que el organismo dice su última palabra, de modo que si aquí la
administración dice no hay multa se acabó quedo zanjada la situación, pero que se le
olvidó algo por x causa, adiós… por que los elementos del expediente tuvieron su
momento para que fueran traídos. Es decir, que lo que se va a presentar en contra del
administrado tienen que hacerlo en un momento determinado. Producida la decisión
administrativa lo que no está en el expediente no está. Cosa juzgada administrativa (Art.
19 LOPA). El Derecho tiene techos, tiene quien dicte la última palabra para saber
cuando algo termina; la Sala Constitucional del TSJ es el techo. Y en nuestra justicia el
techo es la doble instancia en la decisión.
Cuando se toma la decisión se pone fin al asunto administrativo, no hay nada más que
decir sobre el mismo, el Estado decidió, por eso se le llama a ese acto administrativo
acto administrativo definitivo y se llama así porque pone fin a un asunto administrativo.
La decisión es sobre el punto que solicitó o que de oficio abrió la administración; por
eso al culminar con el acto administrativo podemos decir que estuvimos en las fases
del procedimiento administrativo de primer grado, que es aquel que va desde el
inicio de oficio o a instancia de parte hasta el momento en que se culmina con una
decisión o acto administrativo. Es decir se resolvió el asunto, si pedimos la licencia de
conducir, nos la otorgan o no, la patente de industria y comercio, etc, lo que quiere decir
que la administración nos responde nuestra petición o toma una decisión sobre un
asunto que ella misma había traído al caso, para darme la oportunidad del derecho a la
defensa. La palabra definitivo, no la tomaremos como que ya no hay nada más que
hacer, debemos contemplar dentro del procedimiento administrativo, tres tipos de actos
administrativos dentro de la definición del Art. 7 LOPA: Actos administrativos definitivos,
Actos administrativos que causan estado, y actos administrativos firmes o
definitivamente firmes. Tres tipos de actos que van a manifestar tres tipos de momentos
en el procedimiento administrativo. De modo que si hablamos de acto administrativo
definitivo es el que pone fin a un procedimiento administrativo, pero ello no quiere decir
que el mismo no sea impugnable, porque si no estamos de acuerdo con la decisión del
Estado la podemos impugnar. Puedo pedir, porque la CRBV nos da ese derecho
constitucional a pedir (Art. 51 CRBV). Puedo impugnar porque también tenemos el
derecho Constitucional a impugnar, el Art. 49 nos da dentro de lo que es el derecho a la
defensa y al debido proceso la posibilidad de impugnar cualquier decisión
administrativa, lo cual significa la posibilidad de disentir y discutir una decisión
administrativa y no hay ningún órgano administrativo
cuya decisión sea en única
instancia es decir que no sea impugnable, cualquier decisión de un órgano
administrativo es impugnable.
Se tomó la decisión final, se produjo un acto administrativo de conformidad con la ley,
se resolvió el asunto, se puso fin al procedimiento administrativo de primer grado, en
ese momento para nosotros como administrados nace una decisión; tenemos dos
posibilidades: O aceptamos la decisión (si es a nuestro favor) o no. Si la decisión es
contra nuestra o parcialmente en contra o nos otorga lo que pedimos tenemos la
posibilidad de discutir esa decisión lo que significa ejercer recursos administrativos
contra esa decisión; plantear lo que llamaremos procedimiento administrativo de
segundo grado o procedimiento de impugnación o vía administrativa, es la posibilidad
que se le abre al particular cuando no está de acuerdo con decisión definitiva que puso
fin a un procedimiento administrativo por que afecta su esfera particular de derechos.
Cuándo se ejercen los recursos: Cuando se emite una decisión en contra la
Excelencia Usemista
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administración tiene el deber de ponernos en conocimiento de esa decisión de manera
legal, es decir el acto administrativo completo desde la primera hasta la última línea
acompañado de una boleta de notificación donde estén todos nuestros datos y además
los recursos que podemos ejercer y ante quien tenemos que interponerlos y que plazo
tenemos. Y hasta que no se nos notifique no estamos enterados de la misma, lo que
quiere decir que no corre ningún lapso para interponer recursos administrativos y si nos
notifican mal, jurídicamente nunca han empezado a correr el lapso, porque cuando
pidamos la nulidad absoluta y nos repongan el procedimiento administrativo nos
devuelven los mismos lapsos para ejercer los recursos. Siempre se nos debe notificar el
procedimiento administrativo y la notificación es de una sola forma, como la establece la
ley, Arts. 72 y siguientes LOPA.
Producida la decisión definitiva, nos notifican y se nos abre allí la posibilidad de abrir un
procedimiento administrativo de segundo grado, la cual será única y exclusivamente
potestad del administrado, la administración sólo cumple con su obligación de notificar
el acto y una vez notificado el tiene los días que va a tener para impugnar o no.
¿Qué recursos se pueden ejercer en vía administrativa?
De acuerdo con la LOPA se pueden ejercer dos (2) tipos de recursos: El primero
denominado recurso de reconsideración y el otro llamado recurso jerárquico, que
respeta un principio de impugnación que es el principio de la doble instancia; es decir
una primera instancia y una instancia superior para conocer de los asuntos
procedimentales.
Recurso de reconsideración:
Está Previsto en el Art. 94 de la LOPA: “El recurso de reconsideración procederá contra
todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los
quince (15) días siguientes a la notificación del acto que impugna, por ante el
funcionario que lo dictó. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el
cual se interpone este recurso, decidirá dentro de quince días siguientes al recibo del
mismo. Contra esa decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso”
Es la facultad de reconsiderar, que se vuelva a estudiar lo que se acordó, se tome en
cuenta lo que digo a favor de ello para ver si se puede cambiar la decisión. Si se tomó
la decisión, y le pedimos al ente que reconsidere, por ello se llama recurso de
reconsideración y el prefijo re en castellano significa repetición, volver a: que es lo que
significa el recurso de reconsideración volver a considerar lo que ya consideró, por eso
se ejerce ante el mismo funcionario que tomó la decisión, por eso es reconsideración,
porque pedimos que la vuelva a tomar que la reconsidere.
Puede haber problemas, porque imaginémonos que hace cuatro años pedimos un porte
de armas ante la Dirección de Armas y Explosivos del Ministerio del Interior y de Justicia
y nos lo negaron; me lo notifican y vamos a ejercer nuestro recurso de reconsideración,
pero la Dirección nombrada fue eliminada mediante de un decreto, qué debemos hacer,
debemos buscar a quien fue asignada la competencia para asignar los portes de armas,
que en este caso le fue asignada al DARFA que depende del Ministerio de la Defensa y
ante el DARFA debemos ejercer el recurso, lo cual sabemos por que la anterior
Dirección debe haber sido eliminada a través de un acto administrativo en el cual se
debe haber considerado a quien se le traspasa la facultad y allí debe estar también
establecido que ante ese órgano se interpondrán los recursos y que ejercerá la
personalidad jurídica que venía detentado la anterior Dirección y le establecerá a la
nueva Dirección sus funciones, es decir, que en ese acto administrativo tendremos la
información para saber donde debe acudir porque así se maneja la administración
pública. Vale decir que el Art. 137 CRBV no es una entelequia.
Excelencia Usemista
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Los recursos de reconsideración sólo se pueden ejercer contra actos administrativos de
carácter particular; por que los actos administrativos de efectos generales se impugnan
directamente ante la jurisdicción contenciosoadministrativa. Tenemos 15 días para
interponer el recurso, los días debemos entenderlos como días hábiles administrativos
laborables del despacho donde se vaya a interponer el recurso, ante el mismo
funcionario que dictó el acto y que dicho funcionario también tiene 15 días hábiles para
tomar una decisión. El recurso de reconsideración lo hacemos de acuerdo al Art. 49
LOPA, que es nuestra guía con todos los elementos que debe contener, no hay
solemnidad ni formas si no unos requisitos que son los del Art. 49 LOPA. Este artículo
que sirve para iniciar un procedimiento administrativo por analogía sirve también para
interponer un recurso de reconsideración o para dirigir cualquier escrito a la
administración. Los 15 días contados desde que se esté validamente notificado, es
decir desde que el día siguiente que conste en el expediente. Si es por carteles será
desde el día siguiente que se incorpore por diligencia al expediente el cartel, el día del
acto nunca se toma en cuenta (día “a quo”). Lo que no esté en el expediente no existe.
Nos enteramos de cómo se desarrolla el procedimiento administrativo porque desde
que somos notificados estamos a derecho en dicho procedimiento por lo que debemos
estar pendientes de cuando nos toca ejercer los recursos. No es así para la
administración porque tiene privilegios, por lo que siempre habrá que notificarla; no
necesita apelar, contestar la demanda, etc. El Art. 94 LOPA, pareciera que nos da una
doble posibilidad: “Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el organismo ante el
cual se interpone este recurso, decidirá dentro de quince días siguientes al recibo del
mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso” Lo que
quiere decir si no pone fin ese acto a la vía administrativa, que se agota con el ejercicio
de dos recursos: El recurso de reconsideración y el Recurso jerárquico. Quiere decir
que hay un recurso de reconsideración que se ejerce que agota el procedimiento
administrativo y que hace que no se tenga que ejercer el recurso jerárquico: Si lo hay, y
es cuando el recurso de reconsideración es ejercido ante el Ministro. Si el acto
administrativo emana de un Ministro tengo que ejercer el recurso de reconsideración
ante el Ministro y en materia de recursos administrativos el Ministro es la máxima
autoridad administrativa, es la máxima instancia. Por lo que si ejerzo un acto de
reconsideración ante el Ministro hasta allí llega ese recurso porque el Ministro no tiene
jerárquico, es la máxima autoridad jerárquica en materia de recursos administrativos por
que el Presidente de la República no tiene dentro de sus facultades conocer de
recursos administrativos y además agota la vía administrativa por que el final del Art. 94
LOPA nos dice que contra esa decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso
de reconsideración.
Si se toma la decisión del recurso de reconsideración y la misma sigue siendo en contra
de mis derechos e intereses, que sentido tiene haberlo hecho ante el mismo
funcionario, el sentido es que entre ambas decisiones hay un escrito nuestro donde se
llama la atención del funcionario haciéndole ver donde a juicio nuestro se equivocó y el
funcionario puede encontrar razones suficientes para que el funcionario diga el acto que
dicte es nulo y declaro la nulidad, por que hay elementos nuevos entre las decisiones.
Pero si vuelve a decidir en contra, o no decide por completo lo que se le solicitó;
tenemos abierta la posibilidad de un segundo recurso: El Recurso Jerárquico; que como
su nombre lo dice se interpone ante el superior jerárquico del funcionario que dictó el
recurso de consideración, que generalmente y casi siempre es el Ministro, que es quien
agota la vía administrativa, el procedimiento administrativo. Cuando se dicta la decisión
final que contiene el recurso de reconsideración, este acto administrativo ó decisión
tiene que ser notificada de nuevo de conformidad en el procedimiento establecido en los
Arts. 72 y siguientes de la LOPA y sólo desde que estemos válidamente notificados
comienzan a correr los lapsos para ejercer el recurso jerárquico.
El Art. 95 LOPA establece: “El Recurso Jerárquico procederá cuando el órgano inferior
decida no modificar el acto de que es autor en la forma solicitada en el recurso de
reconsideración. El interesado podrá dentro de los quince días (15) siguientes a la
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decisión a la cual se refiere el párrafo anterior, interponer el recurso jerárquico
directamente ante el Ministro”
Art. 96 LOPA El recurso jerárquico podrá ser intentado contra las decisiones de los
órganos subalternos de los Institutos Autónomos por ante los órganos superiores de
ellos.
Contra las decisiones de dichos órganos superiores, operará el recurso jerárquico por
ante el Ministro de adscripción, salvo disposición en contrario de la Ley”.
Nos decidieron el recurso de reconsideración, el mismo funcionario que dictó el acto
administrativo, y como no nos es favorable tengo la posibilidad de ejercer un recuro
jerárquico, por que en la administración pública venezolana rige ese tipo de jerarquía, lo
que quiere decir que el superior jerárquico incide sobre el inferior jerárquico para
cumplir así con el principio de la doble instancia. El superior jerárquico del funcionario,
que generalmente como dice la Ley es el Ministro y allí ejerzo el recurso y le digo
sencillamente “vengo a impugnar el acto administrativo, que sigue siendo el mismo
acto, por eso es definitivo, por que todo lo que viene después versa sobre si ese acto
es nulo o no; porque no puede haber elementos nuevos ni en vía administrativa ni en
vía judicial. Por lo que vengo a interponer el recurso jerárquico” y el Ministro tiene la
absoluta facultad de modificar en todo o en parte o ratificar la decisión, es decir, conoce
el expediente y la decisión que produzca es autónoma, no está condicionada por las
decisiones anteriores, porque tiene absoluta libertad de decisión. Y el plazo que
tenemos para ejercerlo es el mismo plazo de 15 días hábiles establecido para el recurso
de reconsideración, pero el plazo, para que resuelva el Ministro es de noventa (90) días,
como privilegio por ser la máxima autoridad administrativa tendrá un plazo de 90 días
para resolver los recursos presentados a su consideración. Sea recurso de
consideración si fue quien dictó el acto administrativo o sea el recurso jerárquico; de
acuerdo al Art. 91 LOPA. Cuando se produce la decisión del recurso jerárquico esa
decisión agota la vía administrativa, pone fin al procedimiento administrativo de
segundo grado o procedimiento de impugnación. Por eso el acto administrativo que
pone fin a la vía administrativa, procedimiento de segundo grado o de impugnación se
le llama acto administrativo que causa estado; es un acto definitivo y causa estado por
que este si contiene la palabra final de la administración; ya en la administración pública
(sede administrativa) ya no hay nada más que hacer: pero ese acto que causa estado
termina el problema; eso depende, si sigue siendo la decisión en contra nuestra
tenemos la posibilidad de ir a la vía judicial o contenciosaadministrativa, contemplada
en el Art. 259 de la CRBV como jurisdicción especial para juzgar los actos del Estado:
por eso se llaman acto que causan estado o que agotan la vía administrativa.
La administración está obligada a decidir, por lo que el particular el día 16 hábil o 91
hábil, es decir, el día siguiente que venció el lapso tenemos una posibilidad que nos da
la ley; El legislador nos dotó de un medio, si lo queremos, o nos sentamos a esperar a
que decida la administración o de acelerar el proceso para llegar a la instancia judicial
rápido. Existe una figura que nos da la LOPA que nos permite acelerar el procedimiento.
El Art. 4 LOPA nos establece la figura del silencio administrativo. Si pasó el plazo y no
hubo decisión y queremos acelerar podemos considerar que la administración decidió
negativamente el recurso (es una ficción de ley), no hay decisión, por lo que ejercemos
el recurso inmediatamente: Cómo se hace, si no hay decisión. Por que cada vez que
presentemos un escrito lo haremos con copia y esa copia servirá de prueba si tiene
firma y sello de recibido, de que se presentó el escrito, que servirá para formar el
expediente y con esa copia al estar vencido el plazo nos dirigiremos al órgano
competente diciendo que en fecha tal se interpuso un recurso de consideración contra
la decisión tal y lo consigno como anexo, por lo que se desprende que a la fecha como
no ha habido decisión nos acogemos a la figura del silencio administrativo, e interpongo
contra la decisión negativa de mi recurso de reconsideración formal recurso jerárquico.
Lo primero, que significa es que la administración sigue estando obligada a decidir aun
Excelencia Usemista
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cuando nos hayamos acogido a la figura del silencio administrativo. Segundo; El
silencio administrativo opera sólo en beneficio del administrado, por lo que si nos fuimos
al superior jerárquico el inferior sigue estando obligado a decidir y pudiera producirse la
decisión cuando esperamos la decisión del jerárquico, lo que quiere decir que la figura
del silencio administrativo no releva a la administración su obligación de decidir. En
tercer lugar el plazo que tenemos, El TSJ ha dicho que tengo para ejercer el silencio
administrativo el plazo que tenía para ejercer el recurso, sino tenemos que quedarnos
esperando la decisión Si pasados los 90 días hábiles del Ministro y nos queremos
acoger a la figura del silencio administrativo lo podemos hacer. Una vez que el Ministro
decide tenemos 180 días para ejercer el recurso contencioso administrativo. Plazo para
ejercer el recurso.
LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
1. AMBITO DE SU APLICACIÓN:
La Administración Pública Nacional y la Administración Pública Descentralizada. Art. 1
LOPA.
Excepto:
Quedan excluidos los procedimientos concernientes a la seguridad y defensa del Estado.
Art. 106 LOPA.
2. DERECHO DE PETICIÓN:
Excelencia Usemista
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Podrá hacerlo toda persona interesada, por sí o por medio de su representante, dirigir
instancias o peticiones a cualquier organismo, entidad o autoridad administrativa. Art. 2
LOPA.
3. RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS:
Están en la obligación de tramitar los asuntos cuyo conocimiento les corresponda y son
responsables por las faltas en que incurran. Art. 3 LOPA.
En concordancia con el Art. 100 LOPA.
4. RECURSO DE RECLAMO:
Los interesados podrán reclamar, ante el superior jerárquico inmediato, del retardo, omisión,
distorsión o incumplimiento de cualquier procedimiento, trámite o plazo, en que incurrieren
los funcionarios responsables del asunto. Este reclamo deberá interponerse en forma escrita
y razonada y será resuelto dentro de los quince (15) días siguientes. La reclamación no
acarreará la paralización del procedimiento, ni obstaculizará la posibilidad de que sean
subsanadas las fallas u omisiones. Art. 3 LOPA.
5. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO:
En los casos en que un órgano de la administración pública no resolviere un asunto o
recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerara que ha resuelto
negativamente y el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, salvo
disposición expresa en contrario. Art. 4 LOPA.
En concordancia con los Arts. 5, 60, 67 y 93 LOPA.
6. RESPONSABILIDAD Y SANCIONES POR SILENCIO:
La reiterada negligencia de los responsables de los asuntos o recursos que dé lugar a que
estos se consideren resueltos negativamente como se dispone en este artículo, les
acarreará amonestación escrita a los efectos de lo dispuesto en la Ley de Carrera
Administrativa, sin perjuicio de las sanciones previstas en el artículo 100 de esta ley. Art. 4
LOPA.
7. PLAZOS PARA LAS DECISIONES:
A falta de disposición, expresa toda petición, representación o solicitud de naturaleza
administrativa dirigida por los particulares a los órganos de la administración pública y que
no requiera substanciación, deberá ser resuelta dentro de los veinte (20) días siguientes a
su presentación o a la fecha posterior en la que el interesado hubiere cumplido los requisitos
legales exigidos. La administración informará al interesado por escrito, y dentro de los cinco
(5) días siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud, la omisión o incumplimiento
por este de algún requisito. Art. 5 LOPA.
En concordancia Arts. 60 y 67 LOPA.
8. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN:
Cuando la administración haya incurrido en mora o retardo en el cumplimiento de las
obligaciones contraídas con los administrados y ello acarreare daño patrimonial, el
funcionario o funcionarios a quienes competa la tramitación del asunto, además de las
sanciones previstas en esta ley, será responsable civilmente por el daño ocasionado a la
administración. Art. 6 LOPA.
9. DEFINICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO:
Excelencia Usemista
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Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta ley, toda declaración de carácter
general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la
ley, por los órganos de la administración pública. Art. 7 LOPA.
10. EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD:
Los actos administrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecución,
deberán ser ejecutados por la administración en el término establecido. A falta de este
término, se ejecutarán inmediatamente. Art. 8 LOPA.
En concordancia con el Art. 79 LOPA.
11. MOTIVACIÓN:
Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de
simple trámite o salvo disposición expresa de la ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a
los hechos y a los fundamentos legales del acto. Art. 9 LOPA.
En concordancia con los Arts. 18 Ord. 5, 34, 59, 86 y 104 LOPA.
12. CARÁCTER SUBLEGAL:
Ningún acto administrativo podrá crear sanciones, ni modificar las que hubieran sido
establecidas en las leyes, crear impuestos u otras contribuciones de derecho público, salvo
dentro de los limites determinados por la ley. Art. 10 LOPA.
13. NUEVAS INTERPRETACIONES. IRRETROACTIVIDAD:
Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser
modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo
que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios
no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes. Art. 11 LOPA.
14. LIMITES A LA DISCRECIONALIDAD:
Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio
de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida
proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y
cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia. Art. 12
LOPA.
15. PRINCIPIOS DE JERARQUIA Y GENERALIDAD. INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS
RECLAMOS:
Ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía; ni los de
carácter particular vulnerar lo establecido en una disposición administrativa de carácter
general, aun cuando fueren dictados por autoridad igual o superior a la que dicto la
disposición general. Art. 13 LOPA.
16. JERARQUIA DE LOS ACTOS:
Los actos administrativos tienen la siguiente jerarquía: decretos, resoluciones, órdenes,
providencias y otras decisiones dictadas por órganos y autoridades administrativas. Art. 14
LOPA.
17. DECRETOS. REQUISITOS:
Los decretos son las decisiones de mayor jerarquía dictadas por el Presidente de la
República y, en su caso, serán refrendados por aquel o aquellos Ministros a quienes
corresponda la materia o por todos, cuando la decisión haya sido tomada en Consejo de
Ministros. Art. 15 LOPA.
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18. RESOLUCIONES MINISTERIALES:
Las resoluciones son decisiones de carácter general o particular adoptadas por los ministros
por disposición del Presidente de la República o por disposición específica de la ley. Art. 16
LOPA.
19. ORDENES. PROVIDENCIAS. INSTRUCCIONES. CIRCULARES:
Las decisiones de los órganos de la Administración Pública Nacional, cuando no les
corresponda la forma de decreto o resolución, conforme a los artículos anteriores, tendrán la
denominación de orden o providencia administrativa. También, en su caso, podrán adoptar
las formas de instrucciones o circulares. Art. 17 LOPA.
20. REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO:
Art. 18 LOPA.
1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.
(ORGANISMO).
2. Nombre del órgano que emite el acto. (ORGANO).
3. Lugar y fecha donde el acto es dictado. (LUGAR Y FECHA).
4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido. (DESTINARIO).
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los
fundamentos legales pertinentes. (MOTIVACIÓN). En concordancia con el Art. 9 LOPA.
6. La decisión respectiva, si fuere el caso. (DECISIÓN).
7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad
con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y
fecha del acto de delegación que confirió la competencia. (COMPETENCIA).
8. El sello de la oficina. (FIRMA MECANICA). En concordancia con el Art. 35 LOPA.
21. NULIDAD ABSOLUTA:
Art. 19 LOPA.
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
(DISPOSICIÓN EXPRESA).
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya
creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley. (VIOLACIÓN DE LA
COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA). En concordancia con el Art. 82 LOPA.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución. (VICIO EN EL OBJETO).
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con
prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.
(INCOMPENTECIA MANIFIESTA. AUSENCIA TOTAL DE PROCEDIMIENTO).
22. ANULABILIDAD:
Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad
con el artículo anterior, los harán anulables. Art. 20 LOPA.
En concordancia con el Art. 82 LOPA.
23. ANULABILIDAD PARCIAL:
Es cuando el vicio afecta sólo una parte del acto administrativo, por lo que el resto del
mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez. Art. 21 LOPA
24. INTERESADOS:
Se considerarán interesados, a los efectos de esta Ley, a las personas naturales o jurídicas.
Art. 22 LOPA.
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25. INTERESADOS NO PARTICIPANTES INICIALMENTE:
La condición de interesados la tendrán, también quienes ostenten las condiciones de
titularidad señaladas en el artículo anterior, aunque no hubieran intervenido en la iniciación
del procedimiento, pudiendo, en tal caso, apersonarse en el mismo en cualquier estado en
que se encuentre la tramitación. Art. 23 LOPA.
26. CAPACIDAD JURÍDICA:
Las condiciones relativas a la capacidad jurídica de los administrados serán las establecidas
con carácter general en el Código Civil. Art. 24 LOPA.
27. REPRESENTACIÓN:
Cuando no sea expresamente requerida su comparecencia personal, los administrados
podrán hacerse representar y, en tal caso, la administración se entenderá con el
representante designado. Art. 25 LOPA.
28. FORMA DE LA REPRESENTACIÓN:
Podrá ser otorgada por simple designación en la petición o recurso ante la administración o
acreditándola a por documento registrado o autenticado. Art. 26 LOPA.
29. ACTUACIÓN PERSONAL DEL INTERESADO:
La designación de representante no impedirá la intervención ante la Administración Pública
a quien se hubiera hecho representar, ni el cumplimiento por este de las obligaciones que
exijan su comparecencia personal. Art. 27 LOPA.
30. OBLIGACIÓN DE INFORMAR:
Los administrados están obligados a facilitar a la Administración Pública la información de
que dispongan sobre el asunto de que se trate, cuando ello sea necesario para tomar la
decisión correspondiente y les sea solicitada por escrito. Art. 28 LOPA.
31. DEBER DE COMPARECENCIA:
Los administrados estarán obligados a comparecer a las oficinas públicas cuando sean
requeridos, previa notificación hecha por los funcionarios competentes para la tramitación de
los asuntos en los cuales aquellos tengan interés. Art. 29 LOPA.
32. PRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA:
La actividad administrativa se desarrollará con arreglo a principios de economía, eficacia,
celeridad e imparcialidad. Art. 30 LOPA.
33. UNIDAD DEL EXPEDIENTE:
De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión
respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o
institutos autónomos. Art. 31 LOPA.
34. UNIFORMIDAD DE DOCUMENTOS Y EXPEDIENTES:
Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada
serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. Art. 32 LOPA.
35. RACIONALIZACIÓN ADMINISTRATIVA:
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La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su
cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos. Art. 32
LOPA.
36. INFORMACIÓN SOBRE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA:
Todas las entidades públicas sometidas a la presente Ley, prepararán y publicarán en la
Gaceta Oficial correspondiente, reglamentos e instrucciones referentes a las estructuras,
funciones, comunicaciones y jerarquías de sus dependencias. Asimismo en todas las
pendencias al servicio del público, se informará a éste por los medios adecuados, sobre los
fines, competencias y funcionamiento de sus distintos órganos y servicios. Art. 33 LOPA.
37. INFORMACIÓN SOBRE PROCEDIMIENTO:
Igualmente informarán a los interesados sobre los métodos y procedimientos en uso en la
tramitación o consideración de su caso. Art. 33 LOPA.
38. ORDEN DE ENTRADA:
En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos
fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el
jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente. Art. 34
LOPA.
En concordancia con Art. 46 LOPA.
39. DECISIONES EN SERIE:
Cuando sean idénticos los motivos y fundamentos de las resoluciones, se podrán usar
medios de producción en serie, siempre que no se lesionen las garantías jurídicas de los
interesados. Art. 35 LOPA.
En concordancia con Art. 36 LOPA.
40. CAUSAS DE INHIBICIÓN:
Art. 36 LOPA.
1. Cuando personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad tuvieren interés en el procedimiento.
(INTERES EN EL PROCEDIMIENTO).
2. Cuando tuvieren amistad intima o enemistad manifiesta con cualquiera de las
personas interesadas que intervengan en el procedimiento. (AMISTAD O
ENEMISTAD).
3. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya
resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su
opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto, o,
tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la
decisión del acto que se impugna. Quedan a salvo los casos de revocación de oficio
y de la decisión del recurso de reconsideración. (INTERVENCIÓN EN EL ASUNTO U
OPINIÓN FORMADA).
4. Cuando tuvieren relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los
directamente interesados en el asunto. (RELACIÓN DE SERVICIO DE
SUBORDINACIÓN). En concordancia con el Art. 33 LOPA.
Excepciones:
Quedan exceptuados de esta disposición los funcionarios que tengan a su cargo la
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expedición de certificados adoptados en serie o conformen a modelos
preestablecidos, de modo que les resulte en extremo difícil advertir la existencia de
causas de inhibición.
41. OPORTUNIDAD DE LA INHIBICIÓN:
El funcionario, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a
conocer del asunto o en que sobrevino la causal, deberá plantear su inhibición en escrito
razonado, y remitir, sin retardo, el expediente a su superior jerárquico. Art. 37 LOPA.
42. DECISIÓN:
El funcionario superior, dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de
recepción del expediente, deberá decidir, sin mas trámites, si es procedente o no la
inhibición. Art. 38 LOPA.
43. INHIBICIÓN DE OFICIO:
El funcionario de mayor jerarquía en la entidad donde curse un asunto podrá ordenar de
oficio o a instancia de los interesados, a los funcionarios incursos en las causales señaladas
en el artículo 36 que se abstengan de toda intervención en el procedimiento, designando en
el mismo acto al funcionario que deba continuar conociendo del expediente. Art. 39 LOPA.
44. COOPERACIÓN DEL INDIVIDUO:
El funcionario que se haya inhibido prestará la cooperación que le sea requerida por el
funcionario a quien se hubiese encomendado la resolución del asunto. Art. 40 LOPA.
45. IMPERATIVIDAD DE LOS TERMINOS Y PLAZOS:
Obligan por igual, y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios
competentes para el despacho de los asuntos, como a los particulares interesados en los
mismos. Art. 41 LOPA.
46. FORMA DE COMPUTO:
Los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga
lugar la notificación o publicación. En los términos o plazos que vengan establecidos por
días, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario. Art. 42
LOPA.
47. DIAS HABILES:
Se entenderá por días hábiles, a los efectos de esta Ley, los días laborables de acuerdo con
el calendario de la Administración Pública. Art. 42 LOPA.
48. TERMINOS MENSUALES Y ANUALES:
Los términos y plazos que se fijaren por meses o años, concluirán en día igual al de la fecha
del acto del mes o año que corresponda para completar el número de meses o años fijados
en el lapso. Art. 42 LOPA.
49. VENCIMIENTO DEL PLAZO:
El lapso que, según la regla anterior, debiera cumplirse en un día de que carezca el mes, se
entenderá vencido el último de ese mes. Si dicho día fuere inhábil, el término o plazo
respectivo expirará el primer día hábil siguiente. Art. 42 LOPA.
50. DOCUMENTOS REMITIDOS POR CORREO:
Se entenderá que los administrados han actuado en tiempo hábil cuando los documentos
correspondientes fueren remitidos por correo al órgano competente de la administración con
anterioridad al vencimiento de los términos y plazos y siempre que haya constancia de la
fecha en que se hizo la remisión. Art. 43 LOPA.
Excelencia Usemista
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51. REGISTRO DE PRESENTACIÓN:
En los Ministerios, organismos y demás dependencias públicas se llevará un registro de
presentación de documentos en el cual se dejará constancia de todos los escritos,
peticiones y recursos que se presenten por los administrados, así como de las
comunicaciones que puedan dirigir otras autoridades. Art. 44 LOPA.
52. ADVERTENCIA DE OMISIONES O IRREGULARIDADES:
Los funcionarios del registro que reciban la documentación advertirán a los interesados de
las omisiones y de las irregularidades que observen, pero sin que puedan negarse a
recibirla. Art. 45 LOPA.
53. CONSTANCIA DE RECIBO:
Se dará recibo de todo documento presentado y de sus anexos, con indicación del número
de registro que corresponda, lugar, fecha y hora de presentación. Podrá servir de recibo la
copia mecanografiada o fotostática del documento que se presente, una vez diligenciada y
numerada por los funcionarios del registro. Art. 46 LOPA.
En concordancia con el Art. 34 LOPA.
DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Del Procedimiento Ordinario
54. PRIORIDAD DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES ESTABLECIDOS POR LA LEY:
Se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capítulo en las
materias que constituyan la especialidad. Art. 47 LOPA.
De la Iniciación del Procedimiento
55. MEDIOS. INSTANCIA DE PARTE O DE OFICIO:
El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de
oficio. Art. 48 LOPA.
56. INICIACIÓN DE OFICIO. AUDIENCIA DEL INTERESADO. PRUEBAS:
En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa
superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos
derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados,
concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus
razones. Art. 48 LOPA.
En concordancia con el Art. 76 LOPA.
57. INICIACIÓN A SOLICITUD DE PARTE. REQUISITOS DEL ESCRITO:
Art. 49 LOPA.
Cuando el procedimiento se inicie por solicitud de persona interesada, en el escrito se
deberá
hacer
constar:
1. El organismo al cual está dirigido.
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2. La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su
representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad,
estado civil, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte.
3. La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes.
4. Los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad
la materia objeto de la solicitud.
5. Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso.
6. Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias.
7. La firma de los interesados.
58. OMISIONES EN LA SOLICITUD:
Cuando en el escrito o solicitud dirigida a la Administración Pública faltare cualquiera de los
requisitos exigidos en el artículo anterior, la autoridad que hubiere de iniciar las actuaciones
lo notificará al presentante, comunicándole las omisiones o faltas observadas a fin de que
en el plazo de quince (15) días proceda a subsanarlos. Si el interesado presentare
oportunamente el escrito o solicitud con las correcciones exigidas, y ésta fuere objetada por
la administración debido a nuevos errores u omisiones, el solicitante podrá ejercer el recurso
jerárquico contra la segunda decisión o bien corregir nuevamente sus documentos conforme
a las indicaciones del funcionario. Art. 50 LOPA.
En concordancia con el Art. 45 LOPA.
De la Sustanciación del Expediente
59. APERTURA DEL EXPEDIENTE:
Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la
tramitación a que de lugar el asunto. Art. 51 LOPA.
En concordancia con el Art. 31 LOPA.
60. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES:
Cuando el asunto sometido a la consideración de una oficina administrativa tenga relación
íntima o conexión con cualquier otro asunto que se tramite en dicha oficina, podrá el jefe de
la dependencia, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la acumulación de ambos
expedientes, a fin de evitar decisiones contradictorias. Art. 52 LOPA.
61. SUSTANCIACIÓN E IMPULSO PROCESAL:
La administración, de oficio o a instancia del interesado, cumplirá todas las actuaciones
necesarias para el mejor conocimiento, del asunto que deba decidir, siendo de su
responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites. Art. 53 LOPA.
En concordancia con el Art. 64 LOPA.
62. ACTUACIÓN INQUISITIVA:
La autoridad administrativa a la que corresponda la tramitación del expediente, solicitará de
las otras autoridades u organismos los documentos, informes o antecedentes que estime
convenientes para la mejor resolución del asunto. Cuando la solicitud provenga del
interesado, éste deberá indicar la oficina donde curse la documentación. Art. 54 LOPA.
63. PLAZOS PARA EVACUACIÓN:
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Los documentos, informes y antecedentes a que se refiere el artículo anterior, deberán ser
evacuados en el plazo máximo de quince (15) días si se solicitaren de funcionarios del
mismo organismo y de veinte (20) días en los otros casos. Si el funcionario requerido
considerare necesario un plazo mayor, lo manifestará inmediatamente al requeriente, con
indicación del plazo que estime necesario, el cual no podrá exceder en ningún caso del
doble del ya indicado. Art. 55 LOPA.
64. EFECTOS NO SUSPENSIVOS DE LA OMISIÓN DE INFORMES:
La omisión de los informes y antecedentes señalados en los artículos anteriores no
suspenderá la tramitación, salvo disposición expresa en contrario, sin perjuicio de la
responsabilidad en que incurra el funcionario por la omisión o demora. Art. 56 LOPA.
65. CARÁCTER NO VINCULANTE DE LOS INFORMES:
Los informes que se emitan, salvo disposición legal en contrario, no serán vinculantes para
la autoridad que hubiere de adoptar la decisión. Art. 57 LOPA.
66. MEDIOS DE PRUEBA:
Los hechos que se consideren relevantes para la decisión de un procedimiento podrán ser
objeto de todos los medios de prueba establecidos en el Código Civil, Código de
Procedimiento Civil y Código Orgánico Procesal Penal o en otras leyes. Art. 58 LOPA.
67. ACCESO AL EXPEDIENTE. CONFIDENCIALIDAD:
Los interesados y sus representantes tienen el derecho de examinar en cualquier estado o
grado del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente, así
como de pedir certificación del mismo. Se exceptúan los documentos calificados como
confidenciales por el superior jerárquico, los cuales serán archivados en cuerpos separados
del expediente. La calificación de confidencial deberá hacerse mediante acto motivado. Art.
59 LOPA.
De la Terminación del Procedimiento
68. PLAZOS PARA LAS DECISIONES:
La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo
que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación
de la prórroga que se acuerde. La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto,
de dos (2) meses. Art. 60 LOPA.
En concordancia con los Arts. 3 y 4 LOPA.
69. COMPUTO DEL PLAZO:
El término indicado en el artículo anterior correrá a partir del día siguiente del recibo de la
solicitud o instancia del interesado o a la notificación a éste, cuando el procedimiento se
hubiera iniciado de oficio. Art. 61 LOPA.
70. GLOBALIDAD DE LA DECISIÓN:
El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido
planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación. Art. 62 LOPA.
71. DESESTIMIENTO:
El procedimiento se entenderá terminado por el desistimiento que el interesado haga de su
solicitud, petición o instancia. El desistimiento deberá formularse por escrito. En caso de
pluralidad de interesados, el desistimiento de uno de ellos no afectará a los restantes. El
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funcionario que conozca del asunto formalizará el desistimiento por auto escrito y ordenará
el archivo del expediente. Art. 63 LOPA.
72. PERENCIÓN DEL PROCEDIMIENTO:
Si el procedimiento iniciado a instancia de un particular se paraliza durante dos (2) meses
por causa imputable al interesado, se operará la perención de dicho procedimiento. El
término comenzará a partir de la fecha en que la autoridad administrativa notifique al
interesado. Vencido el plazo sin que el interesado hubiere reactivado el procedimiento, el
funcionario procederá a declarar la perención. Art. 64 LOPA.
73. EFECTOS DE LA PERENCIÓN:
Si el procedimiento iniciado a instancia de un particular se paraliza durante dos (2) meses
por causa imputable al interesado, se operará la perención de dicho procedimiento. El
término comenzará a partir de la fecha en que la autoridad administrativa notifique al
interesado. Vencido el plazo sin que el interesado hubiere reactivado el procedimiento, el
funcionario procederá a declarar la perención. Art. 65 LOPA.
En concordancia con el Art. 70 LOPA.
74. CONTINUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DESISTIDO O PERIMIDO:
No obstante el desistimiento o perención, la administración podrá continuar la tramitación
del procedimiento, si razones de interés público lo justifican. Art. 66 LOPA.
Del Procedimiento Sumario
75. CARACTERISTICAS Y PLAZOS:
Cuando la administración lo estime conveniente, podrá seguir un procedimiento sumario
para dictar sus decisiones. El procedimiento sumario se iniciará de oficio y deberá concluir
en el término de treinta (30) días. Art. 67 LOPA.
En concordancia con los Arts. 4, 5 y 60 LOPA.
76. OPCIÓN POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO:
Iniciado el procedimiento sumario, el funcionario sustanciador, con autorización del superior
jerárquico inmediato y previa audiencia de los interesados, podrá determinar que se siga el
procedimiento ordinario, si la complejidad del asunto así lo exigiere. Art. 68 LOPA.
77. ACTUACIÓN DE OFICIO: CARGA DE LA PRUEBA:
En el procedimiento sumario la administración deberá comprobar de oficio la verdad de los
hechos y demás elementos de juicio necesarios para el esclarecimiento del asunto. Art. 69
LOPA.
Del Procedimiento en Casos de Prescripción
78. TERMINO DE LA PRESCRIPCIÓN:
Las acciones provenientes de los actos administrativos creadores de obligaciones a cargo
de los administrados, prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que en leyes
especiales se establezcan plazos diferentes. Art. 70 LOPA.
En concordancia con el Art. 65 LOPA.
79. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN. PROCEDIMIENTO:
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Cuando el interesado se oponga a la ejecución de un acto administrativo alegando la
prescripción, la autoridad administrativa a la que corresponda el conocimiento del asunto
procederá, en el término de treinta (30) días, a verificar el tiempo transcurrido y las
interrupciones o suspensiones habidas, si fuese el caso, y a decidir lo pertinente. Art. 71
LOPA.
De la Publicación y Notificación de los Actos Administrativos
80. PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. CASOS:
Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado
de personas, deberán ser publicados en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo
que tome la decisión. Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntos
internos de la administración. También serán publicados en igual forma los actos
administrativos de carácter particular cuando así lo exija la ley. Art. 72 LOPA.
81. NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS:
Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus
derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la
notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden
con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales
deban interponerse. Art. 73 LOPA.
En concordancia con el Art. 77 LOPA.
82. NOTIFICACIONES DEFECTUOSAS:
Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se
considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto. Art. 74 LOPA.
83. FORMA DE LA NOTIFICACIÓN:
La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y
se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el
acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la
persona que la reciba. Art. 75 LOPA.
84. NOTIFICACIÓN IMPRACTICABLE. PUBLICACIÓN:
Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se
procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial
donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá
notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se
advertirá en forma expresa. En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad
territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la
República. Art. 76 LOPA.
85. ERROR EN LA NOTIFICACIÓN. CONSECUENCIAS:
Si sobre la base de información errónea, contenida en la notificación, el interesado hubiere
intentado algún procedimiento improcedente, el tiempo transcurrido no será tomado en
cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para
interponer el recurso apropiado. Art. 77 LOPA.
De la Ejecución de los Actos Administrativos
86. CONDICIÓN PARA LA EJECUCIÓN:
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Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o
perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido
dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos. Art. 78 LOPA.
87. EJECUCIÓN FORZOSA:
La ejecución forzosa de los actos administrativos será realizada de oficio por la propia
administración salvo que por expresa disposición legal deba ser encomendada a la
autoridad judicial. Art. 79 LOPA.
En concordancia con el Art. 8 LOPA.
88. MEDIOS DE EJECUCIÓN FORZOSA:
Art. 80 LOPA.
La ejecución forzosa de actos por la administración se llevará a cabo conforme a las normas
siguientes:
1. Cuando se trate de actos susceptibles de ejecución indirecta con respecto al obligado,
se procederá a la ejecución, bien por la administración o por la persona que esta
designe, a costa del obligado. (EJECUCIÓN INDIRECTA).
2. Cuando se trate de actos de ejecución personal y el obligado se resistiere a cumplirlos,
se le impondrán multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía y, en el caso de que
persista en el incumplimiento, será sancionado con nuevas multas iguales o mayores a
las que se le hubieran aplicado, concediéndole un plazo razonable, a juicio de la
administración, para que cumpla lo ordenado. Cada multa podrá tener un monto de
hasta diez mil bolívares (Bs. l0.000,00), salvo que otra ley establezca una mayor, caso
en el cual se aplicará ésta. (EJECUCIÓN PERSONAL).
DE LA REVISIÓN DE LOS ACTOS EN LA VÍA ADMINISTRATIVA
De la Revisión de Oficio
89. CONVALIDACIÓN:
La administración podrá convalidar en cualquier momento los actos anulables, subsanando
los vicios de que adolezcan. Art. 81 LOPA.
En concordancia con los Arts. 20 y 90 LOPA.
90. REVOCACIÓN:
Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos,
personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en
todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.
Art. 82 LOPA.
En concordancia con los Arts. 19 Ord. 2, 36 Ord. 3.
91. RECONOCIMIENTO DE NULIDAD ABSOLUTA:
La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares,
reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella. Art. 83 LOPA.
En concordancia con los Arts. 19, 36 Ord. 3
92. CORRECCIÓN DE ERRORES MATERIALES:
La administración podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que
hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos. Art. 84 LOPA.
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De los Recursos Administrativos
93. LEGITIMACIÓN Y OBJETO:
Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo
acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause
indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos
subjetivos o intereses legítimos, personales y directos. Art. 85 LOPA.
94. FORMALIDADES:
Todo recurso administrativo deberá intentarse por escrito y en el se observarán los extremos
exigidos por el artículo 49. Art. 86 LOPA.
95. INADMISIBILIDAD:
El recurso que no llenare los requisitos exigidos, no será admitido. Esta decisión deberá ser
motivada y notificada al interesado. Art. 86 LOPA.
96. IRRELEVANCIA DE LOS ERRORES EN LA CALIFICACIÓN
El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su
tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter. Art. 86 LOPA.
97. PRINCIPIO DE LOS EFECTOS NO SUSPENSIVOS DEL RECURSO:
La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo
previsión legal en contrario. Art. 87 LOPA.
98. POSIBILIDAD DE SUSPENSIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS EFECTOS. CONDICIONES:
El órgano ante el cual se recurra podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la
suspensión de los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar
grave perjuicio al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la nulidad absoluta del
acto. Art. 87 LOPA.
99. DECISIÓN. LIMITES DE LA DELEGACIÓN:
Ningún órgano podrá resolver, por delegación, los recursos intentados contra sus propias
decisiones. Art. 88 LOPA.
100.CONTENIDO DE LA DECISIÓN. ASUNTOS NO ALEGADOS:
El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su
consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso
aunque no hayan sido alegados por los interesados. Art. 89 LOPA.
101.PODERES DEL ORGANO DECISOR:
El órgano competente para decidir el recurso de reconsideración o el jerárquico, podrá
confirmar, modificar o revocar el acto impugnado, así como ordenar la reposición en caso de
vicios en el procedimiento, sin perjuicio de la facultad de la administración para convalidar
los actos anulables. Art. 90 LOPA.
En concordancia con el Art. 81 LOPA.
102.LAPSOS PARA LA DECISIÓN:
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El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el
recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su
presentación. Art. 91 LOPA.
En concordancia con el Art. 36 Ord. 3 LOPA.
103.VÍA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. PENDENCIA:
Interpuesto el recurso de reconsideración, o el jerárquico, el interesado no podrá acudir ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras no se produzca la decisión
respectiva o no se venza el plazo que tenga la administración para decidir. Art. 92 LOPA.
104.VÍA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. PENDENCIA:
La vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que
ponen fin a la vía administrativa, estos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado,
o no se haya producido decisión en los plazos correspondientes. Los plazos para intentar
los recursos contenciosos son los establecidos por las leyes correspondientes. Art. 93
LOPA.
En concordancia con el Art. 4 LOPA.
Del Recurso de Reconsideración
105.CONDICIONES Y LAPSOS DE INTERPOSICIÓN Y DECISIÓN:
El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter
particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación
del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dicto. Si el acto no pone fin a la vía
administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los
quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse
de nuevo dicho recurso. Art. 94 LOPA.
Del Recurso Jerárquico
106.CONDICIONES Y LAPSO DE INTERPOSICIÓN:
El recurso jerárquico procederá cuando el órgano inferior decida no modificar el acto de que
es autor en la forma solicitada en el recurso de reconsideración. El interesado podrá, dentro
de los quince (15) días siguientes a la decisión a la cual se refiere el párrafo anterior,
interponer el recurso jerárquico directamente para ante el Ministro. Art. 95 LOPA.
107.INSTITUTOS AUTONOMOS. RECURSOS JERARQUICOS:
El recurso jerárquico podrá ser intentado contra las decisiones de los órganos subalternos
de los institutos autónomos por ante los órganos superiores de ellos. Art. 96 LOPA.
108.INSTITUTOS AUTONOMOS. RECURSO ANTE EL MINISTRO DE ADSCRIPCIÓN:
Contra las decisiones de dichos órganos superiores, operará recurso jerárquico para ante el
respectivo ministro de adscripción, salvo disposición en contrario de la ley. Art. 96 LOPA.
Del Recurso de Revisión
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109.MOTIVOS:
Art. 97 LOPA.
El recurso de revisión contra los actos administrativos firmes podrá intentarse ante el
Ministro respectivo en los siguientes casos:
1. Cuando hubieren aparecido pruebas esenciales para la resolución del asunto, no
disponibles para la época de la tramitación del expediente. (PRUEBAS ESENCIALES)
2. Cuando en la resolución hubieren influido, en forma decisiva, documentos o testimonios
declarados falsos por sentencia judicial definitivamente firme. (DOCUMENTOS
FALSOS).
3. Cuando la resolución hubiese sido adoptada por cohecho, violencia, soborno u otra
manifestación fraudulenta y ello hubiere quedado establecido en sentencia judicial,
definitivamente firme. (FRAUDE).
110.LAPSOS DE INTERPOSICIÓN:
El recurso de revisión sólo procederá dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de la
sentencia a que se refieren los numerales 2 y 3 del artículo anterior, o de haberse tenido
noticia de la existencia de las pruebas a que se refiere el numeral 1 del mismo artículo. Art.
98 LOPA.
111.LAPSOS DE DECISIÓN:
El recurso de revisión será decidido dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de
su presentación. Art. 99 LOPA.
SANCIONES
Del Art. 100 al 106 LOPA.
_______________________________
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
112.PROCEDIMIENTOS INICIADOS. APLICACIÓN DE LA LEY:
En los procedimientos administrativos iniciados antes de la fecha de vigencia de esta Ley,
se aplicarán los plazos de la misma a partir de dicha fecha, si con ello se reduce la duración
del trámite. Art. 107 LOPA.
Excelencia Usemista
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