® BuscaLegis.ccj.ufsc.br Igualdades Injustas o Igualdades Justas: Breves Apuntes sobre el Post-Liberalismo Nuria Belloso Martín* Sumario: 1. Neoliberalismo o postliberalismo.- 2. Liberalismo e intervencionismo: sus orígenes.- 3. Justicia versus libertad e igualdad: 2.1. ¿Igualdad injusta o desigualdades justas?.- 2.2. Una revisión de la teoría de la justicia de Rawls: a) la teoría de la justicia como una teoría insuficientemente liberal; b) la teoría de la justicia como insuficientemente igualitaria.-. 4. Derechos sociales y sus garantías.- 5. Solidaridad y escasez. La distribución justa de los bienes escasos. "El mayor éxito del liberalismo contemporáneo, del llamado neoliberalismo, consiste en haber ganado adeptos entre sus víctimas" Oscar Correas (El neoliberalismo en el imaginario jurídico, p.3) Introducción Tratar acerca de la igualdad puede parecer una cuestión sencilla porque, de una manera u otra, cualquier ciudadano se considera capacitado para sustentar una opinión al respecto. Sin embargo, la frase "todos los hombres son iguales" encierra una gran complejidad. ¿Son realmente iguales todos los hombres? No lo son pero tal vez debieran serlo. Y, ¿realmente todos los hombres deben ser iguales? Se debería precisar en qué circunstancias y en qué sentido deben serlo. Porque ¿no conviene en ocasiones tratar desigualmente a los desiguales para hacer honor a la igualdad? Son muchas las cuestiones que el tema de la igualdad puede suscitar: el polémico debate entre el ya conocido binomio libertad/igualdad, la igualdad en al aplicación de la ley, el criterio de igualdad genérica y la prohibición de discriminaciones injustas, la igualdad formal y la igualdad real, teorías de la justicia como teorías de la igualdad (la justicia como imparcialidad, la justicia como igualdad de recursos, la justicia como equidad u otras). Son numerosas las cuestiones que se plantean a raíz de este tema, algunas de las cuales deberían estudiarse con profundidad. Nuestra intención es más modesta y aquí hemos optado por establecer un breve análisis de los vínculos entre el principio de igualdad y los derechos sociales, partiendo del discurso neoliberal.1 1. Neoliberalismo o postliberalismo El término neoliberalismo se ha impuesto como novedad en contextos políticos, sociales y académicos así como en los medios de comunicación. Sin embargo, una articulación teórica neoliberal ya estaba acuñada en los principales ámbitos teóricos de lo social hace décadas. Frente al protagonismo del Estado y "lo social", en su discurso se reivindican las bendiciones del laissez faire como las únicas capaces de hacer posible la continuidad del desarrollo, del capitalismo y de la libertad.2 Consecuencia de estos razonamientos es que la noción de equidad, la distribución igualitaria y, en definitiva, la justicia social como emblema ideológico, serían contradictorios con la idea de libertad y progreso. La justicia distributiva, la política social, los sindicatos, incluso la simple igualdad de oportunidades serán enemigos de la gran sociedad. La única forma de que el hombre construya su destino y alcance algo de libertad es la mayor ausencia posible de normatividad y planificación en función de la libertad de mercado.3 En principio el pensamiento neoliberal tuvo especial repercusión en la economía occidental, considerando al Estado y a sus intervenciones como un obstáculo para el desarrollo económico y social de las poblaciones. La difusión de este pensamiento, a partir de los ochenta, se vio facilitada por las elecciones de opciones conservadoras y liberales en la mayoría de los países de la OCDE, y especialmente en Estados Unidos (con la elección del gobierno republicano, y presidido por R. Reagan), y en Gran Bretaña (con la elección del partido conservador liderado por M. Thatcher). A partir de entonces el pensamiento neoliberal ha sustituido al keynesiano. V. Navarro señala algunas características principales del pensamiento neoliberal: 1º) Los déficit del presupuesto estatal son intrínsecamente negativos para la economía, ya que absorben el ahorro nacional, aumentan los tipos de interés y disminuyen las tasas de inversión financiadas por ahorros domésticos. De ahí que se pida la eliminación del déficit público; 2º) Las intervenciones estatales , una vez regulado el mercado de trabajo, son también intrínsecamente negativas. Estas intervenciones dificultan el libre juego del mercado, obstaculizan el desarrollo económico y la creación de empleo. Se pide que las políticas de pleno empleo sean sustituidas por políticas que favorezcan el libre mercado de trabajo; 3º) La protección social garantizada por el Estado del Bienestar a través de las políticas redistributivas se considera perniciosa para el desarrollo económico. Se pide que se reduzca o incluso en algunos casos se elimine el Estado del Bienestar, reduciendo el gasto público y su efecto redistributivo; 4º) El Estado no debiera intervenir en la regulación del comercio exterior ni en la regulación de mercados financieros. La libre movilidad de capitales garantiza la más eficiente redistribución de recursos a escala internacional.4 El propio término de neoliberalismo transmite un sentido que puede dar lugar a engaño ya que parece hacer referencia a una versión renovada del liberalismo clásico, "cuando ocurre justamente lo contrario: se trata más bien de una versión degenerativa del mismo"5. De ahí que Rubio Carracedo advierta que a falta de otra denominación más exacta es preferible el nombre de postliberalismo al de neoliberalismo. Señala también una serie de características típicas del postliberalismo europeo: 1º) Economía de mercado, con fuertes dosis de especulación y con mecanismos de autocontrol debilitados e insuficientes: la crisis de la bolsa de 1998 (Tokio) y la crisis económica de Rusia y de Brasil han sido consecuencia directa de tales planteamientos excesivamente especulativos del mercado. "El mercado ya no exige un Estado mínimo sino que lo instrumentaliza"; 2º) Alabanza de la meritocracia, excluyendo cualquier tipo de consideración distributiva: se prohibe como una injusticia toda política del Estado del Bienestar, así como toda forma de discriminación positiva, aunque sea temporal. Se limitan a una simple política asistencial, con la finalidad de prevenir y evitar estallidos sociales por parte de los marginados y de los desfavorecidos económicos; 3º) Pensamiento único: el neoliberalismo ha interpretado el fracaso del comunismo como una prueba universal de la superioridad de su modelo; 4º) Intervencionismo gubernamental instrumental: a pesar de la defensa del Estado mínimo y la no intervención de las instancias gubernativas en la sociedad civil, en la práctica promueve una privatización de lo público y en las cuestiones estratégicas presiona para conseguir el intervencionismo gubernativo; 5º) Globalización económica, informacional, política y cultural; 6º) Modelo educativo competitivo y orientado al éxito social: la sociedad neoliberal ha establecido el simplismo ideológico de los "ganadores" a quienes ensalza como dioses, mientras que desprecia a los "perdedores", es decir, a la inmensa mayoría. Con todo, esta mayoría se proyecta a través del éxito de sus ídolos deportivos, mediáticos o políticos.6 Todo esto no implica que se ignoren algunos grandes logros del neoliberalismo, entre los que, siguiendo a Rubio Carracedo, destacamos principalmente dos: 1º) incremento de la prosperidad económica, a pesar de que no haya servido para aminorar las desigualdades, lo que ha provocado fuertes movimientos migratorios, en especial hacia los grandes paraísos económicos de Estados Unidos y Europa; 2º) el rápido crecimiento de los regímenes democráticos en el mundo. Este proceso democratizador se ha inducido en ocasiones con incentivos financieros y comerciales, y otras veces, con amenazas, embargos y bloqueos. Y entre los grandes fracasos del neoliberalismo también podríamos destacar dos: 1º) el uso instrumentalizado de los derechos humanos, que se exigen fuera pero sin cumplirlos en su propio Estado; 2º) la mercantilización de los medios de comunicación de masas, que se rigen principalmente por el éxito de audiencia.7 E. Lima de Arruda Junior destaca que el neo-liberalismo sucede al Welfare State donde este existió sin solucionar varios de sus impasses, sino más bien estimulándolos: a) el creciente aumento de la distancia entre ricos y pobres; b) la ascensión del racismo y la xenofobia; c) la crisis ecológica. De ahí que se pregunte en qué rompe el neoliberalismo con el liberalismo clásico. La tradición liberal tenía como núcleo las garantías y prerrogativas de aquello que Marshall denominó derechos civiles, clasificados en el ámbito de las libertades individuales. La reducción de la libertad al liberalismo y la identidad de este con la democracia de mercado, "es la base de la floja conceptuación neoliberal".8 No cabe duda que el ejercicio del Derecho cumple una función social de gran importancia para quien detenta el poder. La opinión de un jurista cuando critica sentencias sin las cuales el poder no sería poder no puede pasar desapercibida. Como apunta Oscar Correas, si no se encontrara ni un solo abogado para apoyar a los gobiernos neoliberales, estos no existirían. Si los dictadores no encontraran un solo abogado para sus juzgados, tendrían que renunciar. "El hecho de que los juristas puedan también quitar legalidad a la conducta de alguien que necesita legitimarla, es el hecho donde se asientan las posibilidades de resistencia".9 Correas critica que uno de los grandes lemas del liberalismo "menos Estado y más sociedad civil" (que se refiere, con lo primero, a los controles al capital y, con el segundo, a las empresas privadas) haya conseguido hacer creer que con menos "menos Estado" quieren decir más libertad para los ciudadanos y con "más sociedad civil", mayor participación ciudadana. Engañarían haciendo creer que el neoliberalismo está en contra del Estado y a favor de la ciudadanía. Critica la hipócrita desregulación (que no es más que una ampliación de la represión), la globalización creada por la decisión de unos pocos hombres de negocios para su mayor interés. "El neoliberalismo se parece y se diferencia del viejo liberalismo. Se parece en que ambos usan la misma prestigiosa palabra ‘libertad’. Pero se diferencian en que aquél lo usaba para referirse a todas las manifestaciones de la vida humana, la libertad de propiedad en primer plano, claro. Mientras que el cachorro contemporáneo lo usa exclusivamente para hablar del comercio y la circulación ampliada del capital".10 2. Liberalismo e intervencionismo: sus orígenes Cuando tratamos acerca del liberalismo y, más concretamente, del neoliberalismo, el marco en el que tendemos a situarnos es el económico. Pero resulta innegable que el sistema económico que se adopte en una sociedad presenta una influencia directa en el Derecho.11 De ahí que al intentar ocuparnos del discurso neoliberal y las transformaciones del Derecho contemporáneo, nos veamos obligados a movernos entre el ámbito económico y el jurídico.12 En orden a discutir el liberalismo y la intervención estatal, resulta imprescindible un breve análisis de la teoría clásica, principalmente de Adam Smith. Las características de su filosofía podrían resumirse en: filosofía social de fe absoluta en el orden natural; desconfianza en la eficacia de cualquier manipulación, que se considera artificial, de la actividad económica por el Estado; y el alcance del bien común como consecuencia lógicanatural del advenimiento del bien económico13. El hombre, según Smith, debe ser libre para poder expresar, sin barreras, los seis motivos que determinan de un modo natural la conducta humana: el amor a sí mismo, la simpatía, el deseo de ser libre, el sentimiento de propiedad, el hábito del trabajo y una tendencia para permutar y sustituir una cosa por otra. El hombre sería el mejor juez de su propio interés.14 No sólo se trataba de que el Estado era más eficaz cuando no intervenía sino que incluso, su intervención en los intereses de los individuos era generalmente perjudicial. Smith adjudica al Estado tres funciones: "La primera es el deber de defender el país contra la agresión extranjera; la segunda, el deber de establecer una buena distribución de la justicia; y la tercera, mantener obras públicas e instituciones que un individuo o grupo de individuos no mantendrían por falta de remuneración adecuada".15 Sin embargo, K. Popper afirmará, años más tarde, que resulta claro que la idea de un mercado libre es ilusoria. Si el Estado no interfiere, entonces podrán intervenir otras organizaciones semipolíticas como los monopolios, los truts, los sindicatos, etc., reduciendo la libertad de mercado a una ficción. En el inicio del siglo XX, a partir de J.M. Keynes, se percibe una evolución doctrinal, principalmente en lo que se refiere a la forma de conducir la economía nacional y sobre la que se cierne la cuestión del intervencionismo o liberalismo. Keynes afirmaba que "la economía estaba dotada de una tendencia intrínseca para un estado de equilibrio con pleno empleo". De esta forma, la mano invisible debería ser sustituida por la mano visible del Estado. Surge así una nueva forma de enfrentarse a la teoría económica, teniendo presente, a partir de entonces, aspectos despreciados por las teorías anteriores. La búsqueda de equilibrio, a partir de entonces, giraba en torno al elemento positivo o participativo del Estado, hablándose, por consiguiente, de economía del bienestar.16 A partir de entonces, por intervención del Estado en el dominio económico se entienden tres modos de intervención: a) a través del poder de policía, mediante leyes y actos administrativos, ejerciendo funciones de fiscalización, de forma que el planeamiento será indicativo para el sector privado y determinante para el sector público; b) mediante incentivos a la iniciativa privada, estimulándolo con favores fiscales; c) en casos excepcionales, el propio Estado actuará empresarialmente en el sector.17 Como advierte Nunes Aranha, por liberalismo e intervencionismo se debe entender, pues, el calificativo directo de la actuación del Estado en el dominio económico. "Respectivamente, actuación meramente garante del mercado libre y actuación compensatoria de disparidades acrecentada por un carácter social de promoción del bien común".18 Las implicaciones filosófico-políticas del liberalismo e intervencionismo se encuentran en la diferenciación entre Estado liberal y Estado social. No podemos detenernos en el análisis del Estado liberal, ya que excederíamos los límites propuestos. Intentaremos circunscribirnos al Estado social y su relación con el discurso neoliberal.19 La idea que se defiende actualmente es que el dirigismo estatal es necesario para poder llegar a concretar la democracia. La inadecuación del régimen liberal puro a la evolución moderna puede entenderse mejor desde la referencia precisa a las consecuencias que generó: problemas con respecto a los bienes colectivos, a la tecnología de la defensa, a la atención de los pensionistas, a los espacios vacíos, a la aceleración del crecimiento y a los vicios del sistema de precios. El neoliberalismo, por su parte, intenta realizar su propia aportación. Lajugie lo denomina liberalismo constructor.20 El liberalismo constructor no permite que se utilice la libertad para matar la concurrencia. Se opone tanto al liberalismo clásico, conservador y anárquico, como al socialismo despótico y arbitrario. El liberalismo manchesteriano se compara a un sistema de tráfico que permite a los automóviles circular a su voluntad, sin un Código de circulación. De ahí resultan colisiones, congestionamiento de tráfico, a menos que, para abrir camino, los grandes vehículos aplasten a los pequeños. Por su parte, el Estado socialista se asemeja a un régimen donde una autoridad central fija, de forma imperativa, cuándo el individuo debe salir con su vehículo, para dónde debe ir y qué camino debe seguir. Esto significa la muerte de la iniciativa privada y de la libertad individual. El Estado verdaderamente liberal es aquél donde los automovilistas tienen la libertad de ir para donde quisieran, pero respetando el Código de circulación. Liberalismo no significa abstencionismo. No intervenir es tomar el partido del más fuerte, a quien se concede carta blanca. El Estado puede ser llamado a intervenir, con el fin de establecer las condiciones de una concurrencia real. Su papel es mantener el medio libre. El Estado puede acabar practicando algunos arañazos en el principio abstracto de libertad para asegurar una libertad efectiva. Por consiguiente, al contrario del neoliberalismo, sería mejor llamar a esta doctrina neoconcurrencialismo.21 De todo lo aquí indicado cabe constatar que el abstencionismo estatal fue sepultado por la historia de los pueblos y, por consiguiente, la diferencia actual existente entre las corrientes de pensamiento debe encontrarse necesariamente dentro del campo del intervencionismo estatal: el neoliberalismo o el intervencionismo social. El neoliberalismo considera que la prohibición de excesos es, por sí sola, bastante para la consecución del bien común. A semejanza del antiguo liberalismo considera que el bien común es consecuencia lógico-natural del bien económico. De ahí que defienda la mínima intervención estatal. El intervencionismo, por el contrario, considera que el papel del Estado es el bien común, mediante la prestación directa y positiva del mismo. Ordena que el Estado haga todo, en el límite de lo posible, que implique una mejoría de aquellas condiciones. El régimen neoliberal entiende que la función del Estado consiste únicamente en escoger los cuadros jurídicos donde se desarrollará la actividad económica. El intervencionismo, por su parte, entiende que el Estado debe servir como medio para corregir distorsiones sociales de fondo, para compensar a los que no reciben el equivalente a su esfuerzo dentro del régimen de libre competencia. Inserta, en su concepción, un sentimiento de solidaridad social. Para el intervencionismo el Estado pasa a intervenir concretamente para promover el bien mayor que es el bien común y deja, pues no suprime, las bases del sistema capitalista. "se debe tributar al bienestar social los sacrificios de la sociedad y nunca al aspecto económico, que es meramente instrumental, y como tal, nunca puede justificar la penitencia social".22 3. Justicia versus libertad e igualdad El pensamiento de Bobbio puede ilustrar adecuadamente las relaciones entre libertad e igualdad.23 Bobbio asume que la libertad es el valor central del liberalismo y que la igualdad lo es del socialismo. Con el ánimo de no quedar anclado en las versiones extremas tanto del liberalismo como del socialismo, propone la difícil solución de conciliar uno y otro valor, llegándose incluso a declarar un liberal socialista, es decir, alguien que cree tanto en el valor de la libertad como en el de la igualdad y que, por consiguiente, rechaza que la libertad tenga que ser conseguida al precio de sacrificar la igualdad y, por otro, de que para tener igualdad tengamos que sacrificar la libertad de las personas.24 Hay una igualdad jurídica básica, la de que todos como sujetos de derechos podemos tener derechos y obligaciones jurídicas, destacando entre los principios los derechos humanos, que corresponden a toda persona, sin distinción, por el solo hecho de ser tal. Hay también la igualdad en la ley, que implica que las leyes no pueden establecer diferencias arbitrarias entre las personas, es decir, diferencias no justificadas racionalmente. Y también podemos distinguir la igualdad en sentido material, es decir, la igualdad en las condiciones de vida de las personas. Así como la democracia parece asumir un claro compromiso con la libertad, cabe preguntarse si sucede lo mismo con respecto a la igualdad material. ¿Cabe pues esperar de la democracia que junto con garantizar una sociedad de libertades consiga también una sociedad que reduzca las desigualdades en las condiciones de vida de las personas?25 Ello no significa que estemos pensando en una igualdad absoluta, en una igualdad de todos en todo, impuesta con la fuerza del Estado, sino en una igualdad relativa, en una igualdad de todos en algo, en una igualdad en el sentido de que todos puedan satisfacer al menos sus necesidades básicas, para lo cual se necesita un papel activo de parte del Estado. No se trata de conseguir una sociedad de iguales sino únicamente una sociedad más igualitaria o menos desigualitaria de la que ahora tenemos. No se trata de que nadie pueda comer tarta para que todos puedan comer pan, sino de una sociedad en la que al menos todos puedan comer pan, sin perjuicio de que algunos, o muchos, por su trabajo, sus méritos, su esfuerzo o su suerte, puedan acceder también a comer tarta. Como ya conocemos, el "liberalismo extremo" advierte que si queremos libertad no queda más remedio que conseguirlo al precio de la igualdad y el "socialismo real" defiende que si queremos igualdad tenemos que pagar por ella el precio de la libertad. Bobbio considera posible demandar de la democracia un compromiso, a la vez que con la libertad, con una mayor igualdad en las condiciones materiales de vida de la gente, pudiendo utilizar el poder del Estado para contribuir a amortiguar las desigualdades materiales más manifiestas e injustas. "En la tensión libertad-igualdad, las bases pueden inclinarse exageradamente a favor de la primera, y entonces no tendremos más que un capitalismo agresivo que no conoce más ley que el mercado y que reduce todo a la condición de mercancía. Por otra parte, en dicha tensión entre libertad e igualdad las bases pueden inclinarse indebidamente a favor de la segunda, caso en el cual está ya probado que no conseguiremos otra cosa que un dirigismo estatal que asfixia la libertad e impone un igualitarismo empobrecedor".26 3.1 Por vía de los derechos, las diferencias quedan ligadas a la igualdad y se opone a las desigualdades y a las discriminaciones.27 Las diferencias -sean naturales o culturales- no son otra cosa que los rasgos específicos que diferencian y al mismo tiempo individualizan a las personas y que, en cuanto tales, son tutelados por los derechos fundamentales. Las desigualdades -sean económicas o sociales- son en cambio las disparidades entre sujetos producidas por la diversidad de sus derechos patrimoniales, así como de sus posiciones de poder y sujeción. Las primeras son tuteladas, frente a discriminaciones o privilegios, por el principio de igualdad formal en los derechos fundamentales de libertad; las otras son, si no removidas, al menos reducidas o compensadas por aquellos niveles mínimos de igualdad sustancial que están asegurados por la satisfacción de los derechos fundamentales sociales. "En ambos casos la igualdad está conectada a los derechos fundamentales: a los de libertad en cuanto derechos al igual respeto de todas las ‘diferencias’; a los sociales en cuanto derechos a la reducción de las ‘desigualdades’.28 En cualquier caso, a partir de la célebre fórmula aristotélica, ya sabemos que la justicia no consiste en la igualdad estricta para todos: "la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales".29 Parece pues, que lo más justo es la desigualdad atendiendo a las diversas situaciones sociales, económicas y culturales de los sujetos. T. Nagel presenta cuatro fuentes de desigualdad: la de discriminación, la de clase, la de talento y la de esfuerzo. La desigualdad de discriminación hace referencia a los que podría calificarse de rasgos sospechosos (raza, sexo, religión). La desigualdad de clase se relaciona con la existencia de ventajas heredadas por la posesión de recursos o de medios necesarios para acceder a posiciones. La desigualdad de talento se refiere a las habilidades o cualidades naturales. Y la desigualdad de esfuerzo se vincula a la actuación individual de diferentes sujetos.30 Desde el final de la II guerra mundial hasta la crisis económica de mediados de los setenta, se observó una reducción de las desigualdades económicas y sociales, al menos en los países desarrollados de Europa. Comenzaron a despuntar los instrumentos característicos del Estado del bienestar: 1º) unos mínimos de protección del ciudadano individual respecto de riesgos individuales y sociales, tales como el desempleo, la enfermedad o la invalidez; 2º) la provisión de servicios esenciales para los ciudadanos de una sociedad civilizada como la educación, los servicios sanitarios, la vivienda y el acceso a la cultura; 3º) la promoción del bienestar individual en sentido moderno. A partir de los ochenta pueden constatarse una serie de factores que promueven unas tendencias desigualitarias: 1º) cambios asociados a la dinámica del mercado, especialmente la disminución de la demanda de trabajo escasamente cualificado, que se ha traducido en el aumento del paro y en la ampliación de las diferencias salariales; 2º) las políticas fiscales y de gasto social aplicadas por los diversos países. En definitiva, el aumento del paro, el aumento del número de familias monoparentales con hijos – principalmente encabezadas por mujeres-, el envejecimiento de la población ha provocado un incremento de la desigualdad31. Sin embargo, en el caso de España hay que advertir que la desigualdad de la renta se ha sentido con menor intensidad que en los Estados Unidos y en Gran Bretaña. Los factores que han contribuido a la redistribución de renta y a la reducción de la desigualdad, como señalaba Bel, han sido: 1º) el aumento de la capacidad redistributiva del impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF) y 2º) el aumento de los gastos sociales y de la eficacia redistributiva de los mismos32. Concretamente, en este segundo aspecto hay que destacar el aumento que han experimentado los programas con mayor intensidad redistributiva: subsidio asistencial por desempleo, prestaciones a minusválidos, gastos en servicios sociales y política de revalorización de pensiones a lo que hay que añadir la preocupación por un sistema de salud universal y una universalización de las enseñanzas medias. En los países más desarrollados económicamente uno de los problemas que se presenta más habitualmente es el de la obtención de un puesto de trabajo estable. A ello hay que sumar la preocupación por la protección de los no-trabajadores, tales como parados, especialmente mujeres y jóvenes, minorías étnicas, ancianos, disminuidos físicos y enfermos. Como advierte J. Ballesteros, "la protección jurídica debe centrarse hoy en las llamadas clases pasivas o, lo que es lo mismo, ‘nuevos pobres’". Ello le lleva a sostener que el incremento de los nuevos pobres reduce la credibilidad de los planteamientos neoliberales. Concretamente, a Ballesteros le preocupa el riesgo de que el fracaso de las políticas del socialismo burocratizado del Este se interprete como un reconocimiento de la verdad del neoliberalismo, lo que conduce a la negación de las bases del Estado del Bienestar.33 Precisamente, la dificultad que entraña el estudio del principio de igualdad consiste en determinar la constitucionalidad del trato desigual que las leyes otorgan a los ciudadanos en función de determinadas circunstancias, por lo que de una perspectiva meramente jurídica hay que aproximarse a otros campos como la moral, la filosofía, la política, u otros.34 En España, la igualdad se presenta en nuestra Constitución manifestándose como valor superior del ordenamiento jurídico, principio y derecho fundamental, abarcando sus dos dimensiones: la igualdad formal (art.14 CE) y la igualdad material (art.9.2 CE). Las referencias a la igualdad que ofrece el texto constitucional no siempre son muy claras. En primer lugar, tenemos el principio de igualdad reconocido en el art.14 CE, que dice: "Los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo o religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social", lo cual constituye un fiel reflejo de la igualdad ante la ley. De este precepto han partido la mayoría de las sentencias del Tribunal Constitucional acerca de la igualdad. Pero hay un segundo pilar importante, contenido en el art. 9.2 CE: "Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social". Este último precepto recoge mejor la idea de la igualdad sustancial.35 Apreciamos así que para las Constituciones contemporáneas ya no es suficiente con garantizar la igualdad formal en las leyes. El principio de igualdad material requiere del Estado la obligación de actuar en la sociedad para conseguir la igualdad real de los ciudadanos.36 Como apunta Giménez, esta actuación puede tener como objetivo la igualdad de oportunidades o la igualdad de resultados. Cuando se habla de igualdad de oportunidades se hace referencia a la igualdad en el punto de partida, no en el reparto definitivo de los bienes sociales, el cual dependerá de los méritos de cada persona concreta. Estas actuaciión puede tener como objetivo la igualdad de oportunidades o la igualdad de resultados. Cuando se habla de igualdad de oportunidades se hace referencia a la igualdad en el punto de partida, no en el reparto definitivo de los bienes sociales, el cual dependerá de los méritos de cada persona concreta. Estas actuaciones del Estado abarcan campos como la educación, la redistribución de la renta, etc. Con todo, algunos sostienen que esta intervención del Estado a favor de la igualdad real es demasiado débil y que la verdadera igualdad sólo será posible cuando el Estado imponga un reparto igualitario de los bienes sociales con independencia de las situaciones individuales. Entienden que si todos nacemos iguales, cualquier diferencia es un producto social que la propia sociedad, a través del Estado, ha de corregir. La esperanza se fija en el Estado intervencionista, protector, el Welfare State, que tiene como principal objetivo la consecución de la igualdad material, condicionando así el funcionamiento de la Administración.37 Pero la búsqueda de la igualdad real en ocasiones puede producir una cierta quiebra de la igualdad formal; por otra parte, el cumplimiento de la igualdad formal sigue siendo necesario para el normal funcionamiento de un estado de Derecho. "los límites entre la igualdad formal y la acción del Estado que la transgrede con la finalidad de alcanzar la igualdad material no están suficientemente marcados". De ahí que Giménez nos presente, como una manifestación polémica del principio de igualdad, "las medidas de igualación positiva", como "tratos formalmente desiguales que tienen como finalidad constitucionalmente admisible la igualdad entre los ciudadanos individualmente considerados y, por ello, basan la diferencia en el trato en la situación de inferioridad del beneficiado, situación de inferioridad que viene reflejada por rasgos que objetiva e individualmente lo determinan", tales como becas, progresividad en el impuesto de la renta, etc. Este tipo de medida se basa en rasgos individuales y tiene como finalidad constitucionalmente admisible compensar la desigualdad material que los beneficiados por la misma sufren desde un punto de vista individual; el rasgo que determina la diferenciación generalmente será un rasgo económico, aunque también podría ser un rasgo natural, como una minusvalía. Estas medidas de igualación positiva deben diferenciarse de las "acciones positivas", que consisten en "el trato formalmente desigual que basa la diferencia en el tratamiento en la pertenencia a un grupo que comparte la posesión de un rasgo minusvalorado, entre los que se encuentran las mujeres, las minorías étnicas, etc. Esta categoría del trato desigual se caracteriza principalmente por ser medidas que favorecen a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo, no por sus circunstancias individuales; se presupone que, por la posesión del rasgo que margina al colectivo, el beneficiado por la medida necesita de la misma para luchar contra la discriminación en la realidad social que padece el grupo, con independencia de sus circunstancias individuales".38 En definitiva, lo que se compensa con la acción positiva no es una situación individual de inferioridad sino la minusvaloración por la pertenencia a un colectivo que comparte un rasgo históricamente marginado por la sociedad, marginación contra la que se ha de luchar desde la acción del Estado. Sólo los rasgos transparentes e inmodificables son los que dan lugar a las "acciones positivas" porque sino podrían producirse numerosos fraudes (opinión, religión). La lista de rasgos susceptibles de fundamentar acciones positivas depende de cada país y de lo que cada ordenamiento jurídico considere como claúsulas específicas de no discriminación, generalmente, la raza, el sexo.39 La constitucionalidad de las "acciones positivas" es un tanto discutible dado que los efectos beneficiosos de la medida han de ser alcanzados sin perjudicar gravemente a los terceros excluidos del trato preferente en virtud de su raza, sexo o capacidad física plena. Ello lleva a Giménez a distinguir entre dos categorías de acciones positivas: las acciones positivas moderadas40 y las medidas de discriminación inversa.41 Nos hemos referido aquí a la relevancia del trato desigual de origen público sin entrar en el privado (partidos políticos, empresarios, u otros). El Tribunal Constitucional, a este respecto, ha señalado: (...) "el respeto de la igualdad ante la ley se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, como son entre otras las que expresamente se indican en el artículo 14 CE" (STC 108/1989). 3.2 La problemática de los derechos sociales deriva en última instancia de la aplicación del principio de igualdad. ¿Qué igualitarismo es deseable? ¿Qué desigualdades son tolerables? Trataremos pues de exponer el problema de las desigualdades justas así como el de las igualdades injustas.42 La idea de desigualdades justas parte de la presunción de una igualdad básica entre los seres humanos, y sustenta que las desigualdades que se producen en el mundo social deben ser de posible justificación. Otros sin embargo, sostienen que las únicas desigualdades justas son las derivadas de las elecciones de los individuos. Conviene analizar este problema en la óptica de las versiones simplificadas de las tres tradiciones de filosofía moral: la contractualista, la utilitarista y la liberal, según la primacía que concedan, respectivamente, a la igualdad, a la eficencia y a la libertad.43 Los liberales, por ejemplo, aceptan las desigualdades que presevan libertades individuales, en tanto que los utilitaristas están preparados para tolerar desigualdades que promuevan mayor utilidad social y los contractualistas, aquellas compatibles con la preservación de las libertades civiles y políticas, de una efectiva igualdad de oportunidades y de la mejoría de la situación de los más desfavorecidos. Se establece así que la igualdad en sentido general es secundaria para los utilitaristas, es un no-objetivo para los liberales y una preocupación genuina de los contractualistas. Comenzando por los contractualistas, en primer lugar, cabría apuntar que su objetivo principal es llegar a un sólido acuerdo acerca de los principios de justicia. Conforme a la propuesta de J. Rawls, personas con estilos de vida y valores diferentes se disponen a vivir juntos para disfrutar de las ventajas de su cooperación mutua, pero lo harían conforme a los principios de justicia que fueran capaces de establecer. Sin embargo, ¿como es posible que personas situadas en ópticas diversas, lleguen a concordar con el mismo conjunto de principios para regular sus relaciones recíprocas? Rawls considera que apelando a su racionalidad y a su sentido de justicia se puede encontrar ese punto de convergencia y enunciar los dos principios de justicia ya conocidos. La libertad (el primer principio precede al segundo; y la primera parte del segundo principio precede a la segunda parte) tiene una prioridad mayor y no es negociable, en tanto que la igualdad puede ser negociada en cierta medida (nos referimos a la justa o equitativa igualdad de oportunidades y a la igualdad económica). La posición igualitarista compleja de Rawls propone que la distribución desigual de "bienes primarios" -medios para la realización de diversos estilos de vida y fines- sea regulada por el imperativo de justicia que impone que las desigualdades deben servir a los menos desfavorecidos.44 Para el utilitarista, los componentes sociales deben ser valorados en virtud de su capacidad de promover la maximización de utilidad social. Este criterio es objeto de dos versiones principalmente. Según la vertiente práctica, cada acto en la sociedad debe ser juzgado en términos de sus efectos sobre la utilidad social; por la vertiente normativa, cada acto individual debe ser juzgado en términos de determinadas reglas morales aplicables, y sólo a través de éstas por sus efectos sobre la utilidad social. Los utilitaristas normativistas proponen un criterio ético de suma de las utilidades individuales, atribuyendo, en esta suma, un peso igual a estas utilidades. Rawls critica a los utilitaristas que no llevan en serio la distinción entre las personas en la medida en que imponen vasallaje de las satisfacciones individuales al supremo bien de satisfacción colectiva o social. ¿Y por qué maximizar la utilidad social debe ser el principal propósito de los componentes sociales? Se trataría de hacer bajar el velo de la ignorancia sobre las preferencias de los individuos de forma que pudieran escoger, teniendo a la vista sus intereses particulares, el criterio de selección de componentes sociales como si fuera moralmente. Como resultado, los individuos escogerían el principio utilitario basándose en la teoría de la elección racional bajo la incertidumbre: en la medida en que ignoran sus intereses y valores, seleccionan el componente social que tendiera a maximizar la utilidad media, o la utilidad del individuo medio. Nos parece más acertada la visión contractualista rawlsiana de que la adhesión al contrato social será más firme cuanto más justo pareciera a los ojos de las partes contratantes. También parece más atrayente en relación a la tolerancia con respecto a la variedad humana (al no imponer una concepción de bien, como la utilidad social), así como también por restringir las desigualdades que puedan amenazar al contrato social (lo que está expresado en la prioridad a los menos favorecidos).45 Si los contractualistas consideran fundamental la cuestión de la distribución de recursos, y los utilitaristas eligen la utilidad social o la agregación de recursos sociales, los liberales típicamente reivindican, por su parte, la preeminencia de la libertad en la definición de la estructura básica de la sociedad. Si pudiéramos construir un punto de vista igualitario libertario, este propondría como justas las desigualdades que promovieran la libertad, o las libertades iguales. Con el argumento liberal se sostiene que las desigualdades en la distribución de recursos serían un corolario natural de amplias libertades disfrutadas en la sociedad liberal. Resultaría extraño afirmar que las desigualdades necesitan justificación; en realidad, la igualdad es la que carece de justificación. La relación entre libertad, desigualdad y riqueza permite sustentar dos tesis que dispensan de la necesidad de justificación de las desigualdades socio-económicas. La tesis de la inevitabilidad, que acaba llevándonos al interrogante de: ¿cómo hablar de derechos de propiedad con referencia a cosas que no fueron adquiridas originariamente? Y en cuanto a la tesis de la deseabilidad: ¿cómo podemos prever que las desigualdades estarían destinadas a promover eficencia? Cuando la libertad y la eficiencia entraran en conflicto, ¿quién debería ceder? La tesis liberal plena (libertad-desigualdad-eficiencia) encontrará en F. Hayek su más importante articulador. El conflicto entre igualdad (o justicia social) y libertad es derecho pues la igualdad sólo puede obtenerse a costa de violaciones de las libertades individuales en un iter que terminaría en injusticia y desigualdades indeseables. En definitiva, considera que si el Estado se interfiere en la operación de fuerzas del mercado con el fin de ajustarlo a un ideal de igualdad o justicia social, perderíamos los efectos benéficos en términos de eficencia y nos quedaríamos con amplias desigualdades.46 En la línea de Roberto Gargarella, los críticos de Rawls pueden ser presentados en dos grupos. Por un lado, siguiendo la perspectiva según la cual la "teoría de la justicia" resulta insuficientemente "liberal", al no cumplir el típico ideal regulativo del liberalismo conservador, como el de R. Nozick. Otra segunda perspectiva proviene de las objeciones de otro grupo de autores que sostienen que la teoría de Rawls resulta insuficientemente "igualitaria", considerando que no acaba de determinar claramente de qué modo deben organizarse las instituciones para que las personas no resulten perjudicadas por cuestiones que son ajenas a su responsabilidad.47 Rawls comienza sosteniendo que las instituciones básicas de la sociedad no deben preocuparse simplemente por ser ordenadas y eficientes sino que, ante todo, deben ser justas. Y si no lo son, entonces, deben ser "reformadas o abolidas".48 De ahí que defienda la justicia como "la primera virtud de las instituciones sociales" y se interese, a lo largo de su obra, de responder a la pregunta de cuándo podemos decir que una institución funciona de un modo justo.49 a) La teoría de la justicia como una teoría insuficientemente liberal La conocida teoría de la justicia de Rawls no se orienta a resolver casos particulares, problemas cotidianos de justicia, sino que más bien parecen criterios destinados a aplicarse en relación con la "estructura básica de la sociedad".50 Para Rawls, los sujetos imaginarios que participan en la "posición original" podrían carecer de motivos para inclinarse en favor de ningún principio de justicia en particular, por lo que necesitamos saber cuáles son las motivaciones básicas de estos individuos.51 Rawls presupone que tales seres se encuentran motivados por obtener cierto tipo particular de bienes, que él denomina "bienes primarios". Estos bienes serían aquellos bienes básicos indispensables para satisfacer cualquier plan de vida. Estos bienes primarios podrían ser de dos tipos: a) los bienes primarios de tipo social, que son directamente distribuidos por las instituciones sociales (como la riqueza, las oportunidades, los derechos); y b) los bienes primarios de tipo natural, que son distribuidos directamente por las instituciones sociales (por ejemplo, los talentos, la salud, la inteligencia).52 Rawls sostiene que una teoría de la justicia no merece ser reconocida como tal si permite que las personas resulten beneficiadas o perjudicadas por circunstancias ajenas a su voluntad, es decir, por circunstancias ajenas a sus propias elecciones. El pensamiento igualitario diferencia pues, entre hechos arbitrarios desde un punto de vista moral (hechos ajenos a la responsabilidad de cada uno), y hechos de los cuales uno es plenamente responsable. Así, resulta moralmente arbitrario que una persona aparezca dotada con enormes talentos y otra con muy pocos; o que alguien carezca de ciertas capacidades básicas; o que un determinado sujeto tenga un carácter tal o cual. Estos hechos son arbitrarios desde el punto de vista moral, dado que los individuos que resultan beneficiados o perjudicados por ellos no han hecho nada para merecer tal suerte o tal desgracia. Dependen de la "lotería natural". En cambio, si una persona, igual a los demás en sus circunstancias, alcanza un nivel de vida menor que el promedio porque prefiere el ocio frente al trabajo, tales situaciones no son moralmente reprochables, dado que son el mero producto de las elecciones del agente. Cada uno debe aceptar pagar el costo de las elecciones por las que se inclina: en el ideal de la concepción liberal, los individuos deben ser considerados responsables de sus acciones, y no meras víctimas de su destino a las cuales el Estado siempre debe apoyar. Tanto los liberales igualitarios como los más conservadores coinciden en reconocer como obvia la existencia de esta "lotería de la naturaleza". Disienten, en cambio, a la hora de considerar el modo en que una sociedad justa debe responder ante tales circunstancias. Para los libertarios, no corresponde que la sociedad intervenga para intentar remediar o suprimir circunstancias como las mencionadas. Consideran que no es tarea de una sociedad justa la de tratar de remediar hechos como los mencionados, pues todo remedio institucional resultaría peor que el mal mismo. La pretensión de que una agencia estatal, dotada de poder coercitivo, resuelva tales males abriría las puertas a la aparición de una entidad omnipresente en la vida privada de cada uno. Porque, ¿cómo establecer los límites de tal intervencionismo? Rawls, por su parte, defiende una postura más bien contraria a ésta. Considera obvio que las arbitrariedades morales no son justas o injustas en sí mismas: no cabe reprochar a la naturaleza el que nos haya favorecido o desfavorecido en las asignaciones iniciales. Sin embargo, considera que sí tiene sentido hacer una evaluación sobre la justicia o injusticia de las instituciones básicas de nuestra sociedad: "la naturaleza no es justa o injusta con nosotros, lo que es justo o injusto es el modo en que el sistema institucional procesa estos hechos de la naturaleza", diferenciando claramente entre hechos circunstanciales y hechos de los que somos responsables.53 Según Rawls, pues, una sociedad justa necesita de un Estado activista -un Estado cuyas instituciones fundamentales debían contribuir en la primordial tarea de igualar a las personas en sus circunstancias básicas-. La teoría de Nozick, expuesta en su principal trabajo Anarquía, Estado y utopía, va a requerir de un Estado mucho menos ambicioso en cuanto a sus pretensiones: un Estado mínimo dedicado exclusivamente a proteger a las personas contra el robo, el fraude y el uso ilegítimo de la fuerza, o a respaldar el cumplimiento de los contratos celebrados entre tales individuos. Nozick defenderá que es preferible un Estado mínimo frente al Estado existente. Si comenzamos a hacer exigibles ciertos derechos positivos ponemos en peligro la posibilidad de que cada uno moldee a su criterio su propia vida: siempre se nos podrá exigir algún sacrificio adicional, con el fin de mejorar las condiciones de algún otro. Para el liberalismo conservador, lo único que debe asegurar el Estado es la llamada "libertad negativa" de las personas. Es decir, el Estado debe cuidar de que nadie interfiera en los derechos básicos de cada uno (la vida, la propiedad, etc.). El Estado, en cambio, no debe preocuparse por la llamada "libertad positiva", pues no tiene obligación de proveer nada a los individuos para que puedan llevar adelante sus planes de vida.54 Desde el punto de vista de Rawls no resulta irrazonable (sino, por el contrario, justo) defender un sistema institucional en el cual los más talentosos sean llevados a poner sus talentos al servicio de los menos talentosos. Baste recordar el principio de diferencia conforme al cual las únicas desigualdades económicas que se justifican son aquellas destinadas a favorecer a los más desaventajados. Todo ello nos lleva a apreciar la diferencia entre el libertarismo de Nozick y el igualitarismo de Rawls. Según Nozick, cuando parte del esfuerzo de algunos se destina a mejorar la suerte de otros, se violenta el principio de autopropiedad hasta el punto de que puede llegar a hablarse de una nueva forma de esclavitud, defendida en el nombre de la justicia. Para Nozick, las personas son naturalmente diferentes entre sí, por lo que cualquier actividad orientada a igualarlas termina frustrándose. La libertad, afirma, quiebra cualquier pauta igualitaria. Para ilustrar estas afirmaciones, Nozick recurre al ejemplo del caso de Wilt Chamberlain.55 b) La teoría de la justicia como una teoría insuficientemente igualitaria Ya hemos visto en el punto anterior que, a juicio de Rawls, las instituciones deben dirigirse a igualar a los individuos en sus circunstancias, lo cual se traduce, principalmente, en dotar a cada uno con un conjunto igual de "bienes primarios"; esta igualdad no implica que deba ser absoluta, estricta e inmodificable. Si ciertas desigualdades en el ingreso, en la riqueza, en la autoridad o en el grado de responsabilidad de cada uno, llevan a que todos mejoren en comparación con la situación de igualdad inicial, Rawls considera que puede permitirse. R. Dworkin, por su parte, también defiende una concepción de igualdad orientada a resolver dos tipos de dificultades que, en su opinión, cabe encontrar en la teoría de Rawls: la de ser una concepción demasiado insensible a las dotaciones, y la de no ser suficientemente sensible a las ambiciones.56 Según Dworkin, las personas deben tener la posibilidad de comenzar sus vidas con iguales recursos materiales, y deben tener una igual posibilidad de asegurarse contra eventuales desventajas. El esquema de "subasta + seguros" permite corregir del modo correcto los efectos de la mala fortuna sobre la vida de cada uno, solucionando las deficiencias que eran compatibles con la propuesta de Rawls. Su propuesta a) eliminaría por completo el efecto de la "mera suerte"; y b) no resultarían eliminados aquellos riesgos que son el producto de opciones tomadas por los individuos. Algunos autores, como Kymlicka, han interpretado la propuesta de Dworkin como tratando de orientar el funcionamiento del sistema impositivo, que debería recolectar tasas a partir de los más discapacitados naturalmente, para luego transferirlas a los más desaventajados57. La teoría de la justicia de Rawls ha provocado que los marxistas, -los analíticos principalmente (John Elster, Gerald Cohen)- se replantearan algunos de sus presupuestos. Así, la clase obrera ya no constituye una mayoría, no produce toda la riqueza social, ni es la única explotada. Incluso, la clase obrera ya no se identifica con la de los necesitados dentro de la sociedad. Es decir, aparecía el problema de que grupos totalmente al margen de la estructura productiva necesitaban urgentemente ser ayudados, y atendidos por la comunidad, aunque no fuesen obreros o estuvieran directamente al margen de la estructura productiva. En definitiva, en los nuevos estudios marxistas, el tema de la justicia comenzaba a ocupar un primer plano. Anteriormente esta cuestión no era contemplada por la mayoría de los marxistas ya que se asumía la inevitabilidad de la revolución proletaria, la práctica eliminación de la "escasez" y la identificación entre proletarios y necesitados. Marx simplemente se desentendió de las cuestiones de justicia porque pensaba que con la llegada del comunismo iban a desaparecer las "circunstancias de la justicia". La escasez y los conflictos se iban a reducir de tal manera que se haría innecesaria cualquier apelación a la justicia.58 4. Derechos sociales y sus garantías 4.1 Fundamentalmente, puede decirse que los neoliberales se niegan a admitir el concepto de derechos sociales y que los socialistas defienden su reconocimiento. Estamos entendiendo por neoliberalismo el "liberalismo libertario". El tipo de socialismo no se refiere al socialismo marxista sino al "liberalismo igualitario". A diferencia de los derechos tradicionales, que generalmente son aceptados, los derechos sociales han estado envueltos en un mayor escepticismo.59 ¿Deben ser considerados una parte integrante de los derechos de los individuos? ¿serán compatibles con los derechos civiles y políticos? Aun siendo compatibles, ¿debemos conferirlos la misma dignidad que a los derechos tradicionales o debemos considerarlos subordinados en cierta manera? ¿en qué consisten los derechos sociales? ¿en una red de seguridad? ¿en un principio común de distribución que atribuye a cada individuo una cuota-parte de la producción general a la que se considera que tiene derecho?60 El problema radica en que el Estado social parece haber confundido los objetivos que se había propuesto: "En lugar de realizar la distribución de los bienes comunes según el criterio económico estricto de equivalencia entre las aportaciones de los individuos y las prestaciones estatales (como propugna el capitalismo de mercado y su correspondiente concepción mercantilista de la justicia), lo hace siguiendo criterios éticos de ayuda al necesitado (altruismo, filantropía, solidaridad...) mediante el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales".61 Nos adherimos a la tesis sustentada por Peces-Barba y Castro Cid cuando sostienen que al lograrse esa pretensión generalizadora, se desvirtuó el sentido originario del Estado social, a la vez que resultaba más difícil mantener la protección de los niveles alcanzados y se iniciaba, por consiguiente, un bloqueo progresivo a esa protección.62 Luis Prieto Sanchís advierte que hay que diferenciar los derechos sociales de los derechos prestacionales, es decir, aquellos derechos que en lugar de satisfacerse mediante una abstención del sujeto obligado, requieren por su parte una acción positiva que se traduce normalmente en la prestación de algún bien o servicio. Sin embargo, "dejarían de ser derechos sociales algunos derechos típicos de los trabajadores, como la huelga y la libertad sindical, y algunos otros de carácter económico, como la propiedad, mientras que se transformarían en sociales algunas prestaciones que no constituyen una exigencia propia de la condición de trabajador, como la asistencia letrada gratuita o la educación".63 Lo que nos interesa a efectos de concretar la realización de un programa constitucional – político y jurídico- es propiamente la temática de los derechos prestacionales en sentido estricto. Como acertadamente planteaba Prieto Sanchís, esta problemática puede enfocarse desde dos perspectivas. La primera es si a partir del principio constitucional de igualdad (art.14 CE) cabe defender un "trato desigual de las diferencias, es decir, un tratamiento jurídico diferente en lo normativo que persiga una igualdad sustancial en las consecuencias". La segunda es si los derechos prestacionales expresos, "que pueden considerase una especificación de la genérica igualdad sustancial, pueden amparar posiciones de carácter iusfundamental". De ahí que, en este contexto, por derechos sociales entenderemos "sólo derechos prestacionales en sentido estricto, estos es, aquellos cuyo contenido obligacional consiste en dar bienes o proporcionar servicios que, en principio, el sujeto titular podría obtener en el mercado si tuviera medios suficientes para ello".64 Afirma que "el principio prestacional o un derecho concreto a prestaciones puede ser reivindicado a través de dos caminos, no excluyentes pero distintos: el primero consiste en invocar una concreta norma constitucional que, bien en forma de derecho o de directriz, proteja de modo singular una pretensión a cierto bien o servicio, como el trabajo, la vivienda, la cultura, etc. Un segundo camino, (...) supone apelar a la igualdad en su versión de que han de ser tratadas de modo desigual las situaciones de hecho diferentes" 65. No podemos olvidar que no existe ningún criterio que, en virtud de la máxima igualdad, imponga siempre un trato desigual.66 4.2 Una de las cuestiones más conflictivas con respecto a los derechos sociales es el tema de las garantías. Siguiendo a Ferrajoli, entre estos derechos a prestaciones públicas positivas pueden señalarse, por ejemplo, derecho al trabajo, a la salud, a la educación, a un salario justo, a la seguridad social... Algunos autores, como D. Zolo, recomiendan su inclusión no en la categoría de los "derechos" sino en la de "servicios sociales", considerándolos por tanto como "prestaciones asistenciales ofrecidas discrecionalmente por el sistema político por una exigencia sistémica de igualación e integración social, de legitimación política y de orden público"67. Ello provoca que la existencia de derechos resulte en este caso negada en virtud de una definición implícita que los identifica con una determinada técnica de garantía idónea para procurar sus satisfacción , y cuya falta, en vez de ser registrada como una laguna que el ordenamiento jurídico tiene el deber de llenar, se supone inevitable y se confunde con la ausencia de los derechos mismos. Reclama Ferrajoli que esta divergencia entre normatividad y efectividad "deberá ser objeto de tratamiento a la hora de realizar una aproximación garantista a los derechos sociales, capaz de conjugar normativismo y realismo, teoría jurídica e investigaciones empíricas de tipo económico o politológico".68 Parece que queda pendiente el que la ciencia del Derecho -frente a las violaciones que derivan de la omisión de prestaciones- elabore formas de garantías equiparables en eficacia a las previstas para los demás derechos fundamentales, tanto de libertad como de autonomía. Los derechos sociales imponen deberes de hacer por lo que su violación no se manifiesta tanto en la falta de validez de actos, sino en lagunas de disposición y/o carencias en las prestaciones que reclamarían medidas coercitivas. Considera Ferrajoli que, "en general, la calificación constitucional de estas expectativas como ‘derechos’ no supone sólo la obligación constitucional de llenar las lagunas de garantías con disposiciones normativas y políticas presupuestarias orientadas a su satisfacción, sino además el establecimiento de otras tantas directivas dotadas de relevancia decisiva en la actividad interpretativa de la jurisprudencia ordinaria y sobre todo en la de los Tribunales supremos".69 En definitiva, puede considerarse que los problemas suscitados por los derechos sociales son sobre todo de carácter económico y político, tanto porque estos derechos, a diferencia de otros, tienen un coste elevado así como porque su satisfacción ha quedado confiada en los sistemas de welfare a una onerosa y compleja mediación política y burocrática que por sus grandes espacios de discrecionalidad constituye la fuente principal de despilfarros, costes y, especialmente, ineficacia. Da la impresión de que el Estado social se ha desarrollado sin ningún proyecto garantista, mediante una acumulación desordenada de leyes, aparatos y prácticas político-administrativas. No puede negarse que las formas de garantías ex lege dirigidas a asegurar a todos un mínimo vital y, especialmente una renta mínima garantizada, precisan sistemas de recaudación fiscal tan progresivos que permitan recuperar costes a expensas de los perceptores de rentas netamente superiores a éste. "Y, por muy costosas que puedan ser tales garantías, el mínimo vital , la igualdad social mínima y la reducción de los costes burocráticos que comportarían parecen ser en todo caso preferibles, tanto en el plano jurídico como en el económico y político administrativo, a los derroches generados por los enormes aparatos parasitarios que hoy administran la asistencia y la seguridad social, con actitudes rapaces, incurriendo en corruptelas y utilizando criterios potestativos, clientelares y de hecho discriminatorios".70 Considera Ferrajoli que las claves para garantizar adecuadamente los derechos sociales son la formalización y universalización. Así, una desburocratización del Estado social en aras de la transparencia y de una legalidad reestructurada y, por otra, una formalización de los procedimientos de garantía de los derechos sociales aún más eficaz y garantista que la prevista para los derechos de libertad. Por otra parte, no cabe duda de que la configuración de los derechos prestacionales como auténticos derechos sociales reside en gran parte en la justicia constitucional, aunque habrá que salvar cuatro dificultades: inviabilidad del recurso de amparo, libertad de configuración a favor del legislador, necesidad de dictar normas organizativas y de comprometer medios financieros y, finalmente, posible colisión con otros principios o derechos constitucionales.71 Ni la justicia constitucional, ni tampoco el legislador, pueden flaquear en el cometido de ir configurando los derechos sociales. 5. Solidaridad y escasez. La distribución justa de los bienes escasos 5.1 Con la implantación y generalización del Welfare State la esfera social se estructuró fundamentándose en la hegemonía de modos estatales de gestión de lo social y protección social en el carácter relativamente residual del papel de la sociedad en la gestión social. Con la crisis del Estado providencia y la perspectiva de la necesidad de re-socialización de políticas sociales se manifiesta como necesario analizar de nuevo las relaciones entre el Estado y la sociedad civil, es decir, las relaciones entre los mecanismos de solidaridad nacional y las formas de solidaridad próxima (familiares o locales). El desarrollo de la "sociedad solidaria" permitirá reducir la demanda del Estado por los individuos y los grupos, "re-encajar la solidaridad en la sociedad" pero no dispensará al Estado providencia tradicional ya que éste continuará desempeñando un papel capital en la aplicación de las diversas formas de solidaridad.72 Con todo, la impresión que actualmente tienen algunos sectores es que la solidaridad, institucionalizada de algún modo en el Estado-providencia, ha fracasado, y que las posibles salidas a la crisis deberán tomar en consideración aquel "sano egoísmo" que dio lugar al capitalismo. Suele argumentarse que la solidaridad es una virtud loable cuando la practican los individuos en las relaciones interpersonales, pero cuando los Estados intentan asumirla en las instituciones, se produce un paternalismo y un intervencionismo malsano que acaba por socavar los fundamentos del Estado democrático por diversas razones.73 Se alzan voces que sostienen que urge recuperar de algún modo la forma liberal del Estado de Derecho y sustituir la institucionalización de la solidaridad por la promoción de la eficiencia y la competitividad y por el respeto a la libertad individual y a la libre iniciativa. Es como si el Estado del Bienestar hubiese ahogado a los individuos en un colectivismo perverso, sin tener en cuenta que, el individualismo, como paradigma moral, es insuperable; "el individuo es la clave de cualquier organización social, política o económica y por eso urge restaurar una suerte de estado liberal, bien provisto de individuos inteligentes, competitivos,‘excelentes’, alérgicos a esa mediocridad gris generada por la solidaridad puesta en instituciones. Los críticos del estado del bienestar dicen que necesitan ciudadanos creativos más que solidarios; empresarios más que ideológos".74 Es cierto que los ciudadanos critican cómo se gestiona la satisfacción de los derechos sociales, pero no desean perderlos sino que se gestionen correctamente. Lo que se desea es un Estado justo -y alcanzar ese grado de justicia es misión del propio Estado-. El Estado del bienestar tendrá que buscarse individualmente, conforme a las preferencias de cada uno. Los gobernantes que pretenden ofrecer un "Estado del bienestar electorero" en lugar de un Estado social de derecho es fácil que lleguen a la siguiente situación: perder legitimidad por no cumplir la función propia del Estado social y perder credibilidad por parte de los votantes que, con tiempo, se darán cuenta del engaño. Se opone a la consideración de que el fundamento del orden político y económico y su fuente de legitimidad sea el individuo, con sus deseos psicológicos -es decir, el bienestar- y no la persona con sus necesidades básicas es decir, la justicia.75 Así pues, para entender adecuadamente el concepto de solidaridad conviene remitirse a la distinción entre igualdad formal e igualdad material, aludida anteriormente.76 Se trata de que los poderes públicos garanticen o promuevan y organicen que otros lo hagan, la satisfacción de unas necesidades básicas -de unos bienes primarios, como diría Rawls-, de los que carecen los menos favorecidos, que les impiden alcanzar otros bienes, situación de la que no pueden salir solos. Es la igualdad material. Considera Peces-Barba que la solidaridad no es un sinónimo de la igualdad, ni tampoco una virtud privada, ni se la puede convertir en sinónimo de caridad situándola exclusivamente en el campo de los deberes morales. Por el contrario, la considera como un valor de la ética pública, como antítesis de los valores antisolidarios difundidos por concepciones neoliberales y de defensa del Estado mínimo. La parábola del "banquete" de Malthus es una filosofía que con formas sutiles y utilizando argumentos de filosofía moral, está detrás de las concepciones neoliberales y del Estado mínimo. La relación entre los paradigmas de la abundancia y de la escasez extrema guardan una estrecha relación con los derechos sociales: "Una de las razones de la necesidad del Derecho deriva de esa escasez relativa de bienes, que exige unos criterios de reparto, que no son los que derivan de las reglas de la economía, sino que suponen razones morales que, en nuestra visión del Derecho, son asumidas por el poder y trasladas a la organización de la vida social que lo jurídico supone".77 La cuestión de la que se parte es si las necesidades sin satisfacer se pueden resolver con la intervención del Derecho en forma de Derechos fundamentales o no. Los derechos sociales tienen una función primordial que permiten solventar ese problema de carencia de muchos ciudadanos. Se trata de lograr un adecuado equilibrio entre la personalidad colectiva y la individual.78. 5.2 Desde el principio clásico que diferenciaba la justicia conmutativa de la distributiva, las argumentaciones que se han realizado para optar por una u otra han sido muy variadas. No puede negarse que la justicia distributiva se interesa por establecer criterios para el reparto de bienes escasos. El problema parece residir precisamente en cuáles son los criterios de distribución. Siguiendo a Luis García San Miguel79 podríamos apuntar seis criterios para la distribución de bienes escasos: igualdad, necesidad, mérito (entendido como capacidad intelectual o técnica), mérito (entendido como virtud), retribución (compensación de lo que uno aporta a la sociedad) y esfuerzo. Estos seis criterios pueden analizarse bajo tres posibilidades: 1º) A cada uno según sus necesidades: No está exenta de dificultad porque la definición de "necesidad" no está claro. Este criterio equivale a afirmar que al hombre se la da algo por el mero hecho de serlo, independientemente de su capacidad, de su trabajo, de su mérito o de su utilidad. Recibirá igual un vago que un gran trabajador. Platón fue probablemente el primero en defender el reparto según necesidades, aunque limitándolo a un cierto sector de la población. Hoy en día podemos encontrar vestigios de este planteamiento en las comunidades religiosas o en los cuarteles.80 2º) A cada uno según sus méritos: La teoría de la justicia de Rawls parece inclinarse por este criterio. Rawls admite las desigualdades naturales –como el mayor talento, la mayor fuerza física- ya que dependen del azar así como las sociales –el haber nacido en un medio social más rico y cultivado-. Rawls acepta que estas diferencias no se compensen y cada uno tenga lo que se merece, a pesar de que ese mérito sea debido a la fortuna. Ello se manifiesta en la segunda parte de la formulación del principio de la diferencia: "las desigualdades sociales y económicas deben ser originadas de manera que... b) estén vinculadas a trabajos y posiciones abiertas a todos en condiciones en igualdad de oportunidades. Pero los problemas comienzan con la primera parte del principio que dice: "las desigualdades sociales y económicas deben ser organizadas de manera que... a) conduzcan al mayor beneficio de los menos aventajados". Pero, ¿quiénes son estos desaventajados? ¿Los desaventajados físicos o psíquicos, los económicamente desaventajados? ¿Los ancianos? Y así se explica la dificultad subsiguiente: ¿cómo se logra el beneficio de esos desaventajados cuya identidad desconocemos? La respuesta, por parte de los neoliberales, será que el sistema capitalista es el más favorable para los desaventajados. Los socialistas, dirán que la estatalización de los medios de producción es lo mejor. Lamentablemente, Rawls no toma partido.81 3º) A todos lo mismo: Algunos autores, como es el caso de B. Ackerman82 y R. Dworkin proponen un sistema de distribución en el que inicialmente todos reciban lo mismo, sean cuales sean sus méritos y necesidades. Como Rawls, Ackerman parte de una situación hipotética en la que unas personas llegan a un planeta desconocido. Allí hay una sustancia, el maná, capaz de transformase en cualquier objeto que se desee. Pero el maná es escaso y deseado por todos, por lo que se plantea la cuestión de cómo distribuirlo. Como acertadamente señala San Miguel, estas personas pueden reaccionar de diversas maneras: competitivamente, luchando entre ellos para alzarse con la mayor cantidad posible de maná; también pueden tratar de formar alianzas o incluso establecer un diálogo para intentar encontrar un procedimiento pacífico para repartir justamente los bienes escasos. Ackerman se sitúa en esta última hipótesis y se pregunta qué principios habrían de adoptar, para el reparto de bienes escasos, personas dispuestas a llegar a una solución a través del diálogo y no de la violencia, y a considerar que el plan de vida de cada uno vale tanto, al menos, como el de cualquier otro.83 San Miguel advierte que lo que subyace a este planteamiento es el intentar averiguar qué principios de justicia distributiva son los más acordes con el liberalismo: ¿la necesitocracia, la meritocracia en sus diversas versiones (Rawls, Bell, Sadurski, Feinberg), o el igualitarismo radical? Ackerman parece decantarse por una igualdad inicial. Que todos tengan inicialmente los mismos recursos significa que dispongan de los medios materiales tales como casa, vestidos, alimentos... que les permitan desarrollar su plan de vida. Sin embargo, habría que preguntarse qué ocurre con las características naturales, especialmente el talento y la voluntad. Es posible que un igualitarismo radical no se conformara con la igualdad de recursos materiales y pretendiera llevarla a sus cualidades personales. El que "todos tengan lo mismo" equivaldría a que todos deberían tener igual inteligencia, salud... Incluso si nos referimos a la capacidad, la igualdad radical comportaría no sólo que todos tuvieran los mismos recursos materiales sino que tuvieran la misma capacidad. Y, ¿dónde pondríamos el límite? ¿por qué corregir aquellos defectos y no otros tales como la fealdad o la antipatía? ¿Y esto no acabaría conduciendo al "ideal" de una humanidad clónica, como presentaba A. Huxley en Un mundo feliz?84 Como conocemos y tal y como hemos venido indicando a lo largo de este trabajo, hay autores (Hayek, Friedman, Nozick) que rechazan todo sistema de "distribución" de bienes escasos, realizado por alguna "autoridad" que toma en consideración ciertos criterios (el talento, el esfuerzo, las necesidades u otros). Se oponen a la justicia distributiva y defienden la justicia conmutativa, un sistema en el que cada uno recibe tanto como da.85 Cabría plantearse cómo podría funcionar una sociedad que se fundamentara en uno de estos principios: 1º) Una sociedad capitalista pura sería aquella en la que el reparto de bienes de bienes se rigiera por la contratación libre, en la que todos los bienes se obtendrían libremente. Los salarios se regularían libres de forma que el trabajador y el empresario llegaran a un acuerdo libre, cada uno produciría lo que quisiera y los posibles efectos nocivos, como la contaminación, se regularía por el mercado. Cada uno pagaría sus gastos de asistencia médica y de educación y se haría un seguro para la jubiliación; 2º) una sociedad meritocrática pura sería aquélla en la que todas las posiciones directivas y subordinadas se cubrirían mediante un concurso oposición y se atribuirían a los más capaces. No sería una sociedad capitalista sino teconocrática. Si la meritocracia fuera "intelectualista" (si los puestos fueran ocupados por los más inteligentes y trabajadores) daría lugar a una sociedad muy productiva. Si la sociedad estuviera organizada de forma "voluntarista", los méritos vendrían atribuidos al esfuerzo y los puestos no serían ocupados por los más inteligentes sino por los más trabajadores; 3º) una sociedad regida por el principio de "a cada uno según sus necesidades" implicaría que todos recibirían la correspondiente porción de bienes con independencia de sus méritos, esfuerzo o talento.86 Cabe preguntarse cuál de los tres principales señalados resulta preferible en nuestra sociedad. Individualmente, cada uno de los principios vale tanto como otro. Habrá que preguntarse a qué valores se pretende dar respuesta en la sociedad o cuáles son los fines que esa sociedad pretende realizar. Una sociedad ascética de tipo platónica para los guerreros o los frailes en sus conventos podría dirigirse por el principio "a cada uno según sus necesidades". Pero no cabe duda de que una sociedad que aspire a una productividad creciente no puede aplicarlo, ya que conduciría a una falta de estímulo para el trabajo. ¿Es pues más conveniente el capitalismo? ¿Es mejor el principio de "a cada uno según sus méritos" en la versión que hemos calificado de "intelectualista"? Parece que una sociedad gobernada por los mejores médicos, abogados, artistas, políticos... sería mejor. En cambio, la meritocracia "voluntarista" no lograría esto. Al frente de los puestos colocaría al más esforzado pero no al más capaz. Pero tampoco podemos negar que una sociedad puramente meritocrática entrañe dificultades, ya que dejaría en la calle a mucha gente y, además, los procedimientos de selección no son perfectos. De ahí que, como defiende San Miguel, parece razonable aplicar el principio de "a cada uno según sus necesidades", al menos en lo que se refiere a las básicas, con independencia de sus méritos.87 "La aplicación de los dos principios responde a la realización de los valores de libertad y de igualdad. ‘A cada uno según sus méritos’, realiza el valor de la libertad, al hacer depender lo que cada uno consiga de su esfuerzo personal, y también el de la igualdad, entendida como igualdad entre iguales. ‘A cada uno según sus necesidades’ realiza los valores de la solidaridad, la igualdad entendida como igualdad de resultados, y también contribuye a la realización de la libertad al dotar a todos de un mínimo de satisfacción material sin el que la libertad se vuelve ficticia o sencillamente imposible".88 Se trata pues de lograr el adecuado equilibrio entre los dos principos clásicos. Parece que después de las páginas que ahora cerramos, la conclusión a la que llegamos nos vuelve a dejar en el mismo punto de partida: ¿Es mejor dar prevalencia a la libertad? Optaremos entonces por las teorías neoliberales. ¿Resulta más adecuado destacar el principio de igualdad? Tendremos que mostrarnos en desacuerdo con el neoliberalismo y refugiarnos en la socialdemocracia. ¿Conviene pues decantarse por las igualdades injustas? ¿Hay que optar por las desigualdades justas? La respuesta no es sencilla ni pacífica. *Profa Titular de Filosofia del Derecho da Universidad de Burgos/España Disponivel em: http://www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista3/artigo1.htm Acesso em: 12 de 2007