CAPITULO SEGUNDO EL SUPUESTO DE CUMPLIMIENTO PARCIAL O IRREGULAR I. EL CUMPLIMIENTO PARCIAL O IRREGULAR Y EL ARTÍCULO 1.154 1) Delimitar ambos supuestos Como sostiene ALBALADEJO (1), lo primero que debe destacarse es que si la pena se ha pactado para cierto tipo de cumplimiento parcial o irregular, nunca procederá la moderación, habida cuenta de que la hipótesis para la que la cláusula penal se ha pactado, se ha producido íntegramente. El Tribunal Supremo, como se ha expuesto anteriormente, aun cuando no lo establezca de manera expresa, modera las penas previstas precisamente para cierto tipo de cumplimiento parcial o irregular (cumplimiento moroso, por ejemplo). En un correcto sentido, y sin perjuicio de analizar la jurisprudencia contraria en el momento oportuno, son ejemplificativas las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.a, de 1 de septiembre de 1997 y de la Audiencia Provincial de Girona de 2 de enero de 1997. La primera de ellas, contempla una cláusula penal pactada para caso de retardo en el cumplimiento de la obligación principal, que fue moderada por el Juzgado de Primera Instancia, y revocada por la Sala, que entendió que no procedía la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil. Así, la sentencia dispone que ...la jurisprudencia ha declarado que la interpretación de las (1) Ob. cit. Pág. 484-485. 269 GEMMA VIVES MARTINEZ cláusulas penales ha de inspirarse en criterios restrictivos (SSTS. 10 junio 1969, 10 noviembre 1983)...también ha declarado que el art. 1.154 contiene una regla de aplicación imperativa para el Juez («modificará») —SSTS. 3 febrero 1973, 6 octubre 1976, 13 junio 1984...—. La Sala relaciona el citado precepto con el 1.152 para establecer que se busca una reducción equitativa de la pena en el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la prestación principal cuando se pactó la cláusula para el incumplimiento total. Asimismo, afirma que una cosa es que el art. 1.154 imponga la necesidad de someter la pena a un juicio de equidad y otra distinta que éste deba concluir necesariamente con un reducción de aquélla...Ello sólo procederá cuando lo impongan las circunstancias concurrentes —SSTS. 10 mayo 1989, 3 octubre 1989, 27 julio 1993, 9 septiembre 1996...-. En el caso planteado, ninguna razón de equidad justificaba la moderación de la pena, que se estableció como medio corrector de anomalías funcionales de un contrato en el que el tiempo de cumplimiento de las prestaciones «fue elevado a factor trascendente por la común voluntad de las dos sociedades contratantes». La segunda de las Sentencias citadas, igualmente se refiere a la improcedencia de la moderación cuando la pena se ha establecido para el preciso cumplimiento parcial o irregular. Se trata de una compraventa civil con una pena que daba derecho al vendedor a retener y hacer suya la suma recibida a cuenta del precio al contratar y las obras ejecutadas por los compradores en el local. La pena se dispuso para el caso de impago del precio aplazado en los plazos en que deban hacerse efectivos, lo que conllevará la resolución del contrato y dará derecho, como se ha dicho, a la no devolución de las sumas entregadas a cuenta, retenidas en concepto de indemnización de daños por incumplimiento de contrato. El Juzgado declaró la resolución y además, moderó la suma a retener al 30%. La Sala, entiende que tiene razón la actora cuando esgrime en su primer motivo la indebida aplicación del artículo 1.154 del 270 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION Código Civil, al haberse hecho uso de la moderación equitativa de la pena, cuando no ha habido un cumplimiento parcial, sino un incumplimiento total del pago del precio, caso en el que no se admite la moderación judicial de la pena. Así pues, la sentencia afirma que el derecho de vendedor a quedarse con las obras de carácter fijo e instalaciones introducidas por los compradores en el local, no es susceptible de moderación judicial...ello infringiría lo dispuesto en los artículos 1.123 y 1.126.6° del Código Civil, reguladores de la retroacción de efectos, producida por la resolución contractual, en relación con las cosas que las partes deben restituirse a fin de reponer el estado jurídico anterior a esa resolución y que el pacto en cuestión no hace más que explicitar. Las partes deben pactar libremente una cláusula penal para el caso de incumplimiento total y absoluto. La finalidad es siempre de estimular al deudor a que cumpla exactamente aquéllo que ha prometido al acreedor. Si se contempla una cláusula penal pura, no habrán hecho ninguna referencia a los daños, que serán reclamables de conformidad con las reglas ordinarias y «ope legis», y si es una cláusula penal no pura, sustituirá los; daños y perjuicios y, en principio, y salvo pacto contrario, actuará como límite de la indemnización. En síntesis, han pactado una prestación determinada, accesoria y con causa típica y autónoma para un supuesto determinado, principal y con causa típica e igualmente autónoma: establecimiento de la cláusula penal en previsión de que se produzca un incumplimiento total. Entre la exigencia de la pena y la premisa de la cual trae la causa, hay un aspecto jurídico merecedor de análisis: el incumplimiento y sus variantes. ¿Cuándo hay cumplimiento exacto, íntegro, regular? ¿Cuándo se puede decir que es un cumplimiento parcial? ¿Cuándo se trata de un cumplimiento irregular?. No se puede olvidar tampoco que las partes pueden haber establecido la pena para el caso de retraso, y será una pena moratoria, perfectamente compatible con la solicitud de cumplimiento íntegro de la prestación principal (ya sea específicamente o por equivalen271 GEMMA VIVES MARTINEZ cia), sin q u e ello se considere u n a vulneración de la prohibición de a c u m u l a r «pena y c u m p l i m i e n t o total». El motivo es que la p e n a m o r a t o r i a equivale al «tiempo perdido» y, salvo q u e al r e t r a s o le siga un verdadero incumplimiento total ( p o r q u e se frustre la finalidad del c o n t r a t o o a causa de u n a espera r a z o n a b l e se convierta en intolerable), s i e m p r e es compatible, p o r su p r o p i a naturaleza, c o n el c u m p l i m i e n t o a ú n posible de la obligación principal. La ejecución parcial de la obligación principal ocurre necesariamente después de pactar la pena, y r e s p o n d e al criterio fundamental del interés del acreedor en la correcta realización de la obligación principal. El h e c h o previsto (incumplimiento total) no se ha producido tal c o m o se había previsto, y cabalmente, ello debería impedir la solicitud de u n a pena predeterminada p a r a una realidad que no ha tenido lugar. E s t i m o q u e la modificación judicial de la cláusula penal tiene, en principio, varios aspectos a destacar: 1°. Es «moderación, modificación, reductibilidad» judicial porque la equidad es potestad soberana de Jueces y Tribunales. Consiste en aplicar el principio general de Justicia a un caso concreto de la realidad, individualizándola, ponderando los elementos en juego, midiendo las previsiones de las partes, que pueden convertirse en injustas o inadecuadas de acuerdo con las nuevas circunstancias ocurridas. 2. °. Trata de salvar el escollo u obstáculo entre la realidad y la previsión: entre el supuesto de parcial ejecución de una obligación y la sanción prevista para la no ejecución de la misma obligación. 3.°. Siempre se está, en tales casos, ante el mismo supuesto: el cumplimiento parcial o irregular, referidos a la falta de «cantidad» o de «calidad» en el desarrollo de la obligación. 4. °. Asimismo, se llevará a cabo (cuando sea procedente, obviamente) una reducción, y es éste el verdadero sentido de «moderar o modificar» en Derecho español. Esto significa que nunca se podrá aumentar la pena que el Juez considere irrisoria o ridicula: está permitido en Derecho francés e italiano, pero no en el nuestro. Se analizó en su momento una vía para evitar resultados clamorosamente injustos cuando, por un cambio de circunstancias o falta de previsión, los daños son mucho más cuantiosos que la suma representada 272 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION por la pena, y es la de aceptar una demanda de la parte de daños no cubierta por la pena de conformidad con las reglas generales y previa prueba de la existencia del daño y su cuantía, siempre que se haya convenido un pacto con esta finalidad que salve las limitaciones del artículo 1.152:1.º del Código Civil. Ello debe admitirse por respeto al principio de tutela de la parte más débil, la equidad de la relación (manifestada en buscar su equilibrio) y el cambio sufrido por el Derecho en todos los países europeos, que conduce desde una perspectiva subjetiva a una objetiva. Debe tenerse presente la existencia de un Mercado Común Europeo que provoca la proliferación de la contratación en masa y que exige una regulación unitaria de las cláusulas penales. Si lo que se garantizaba, como prestación principal, era la puntualidad en el cumplimiento de la obligación y ésta se cumple con retraso, se incumple totalmente si el término era esencial y tampoco será de aplicación el 1.154. En el supuesto de que se haya prometido determinada prestación (de hacer, no hacer, o dar) y que se lleve a cabo con retraso, pero si la pena no sancionaba la demora; entonces, en rigor, podrá ser moderable. Remarcaré lo siguiente: Primer supuesto. El deudor D se compromete a entregar 100 toneladas de cemento el día 3 de enero de 1996. Las entrega un mes después de finalizar el plazo. Pactan una cláusula penal para caso de que no entregue el cemento comprometido, y el resultado es que éste se entrega con retraso (y el plazo no era esencial). Podrá moderarse la pena, porque se estará ante un cumplimiento defectuoso (no cumple el requisito de la temporaneidad). Segundo supuesto. El deudor D se compromete a entregar 100 toneladas de cemento el día 3 de enero de 1996, fijando como plazo esencial de la obligación, y lo aseguran mediante una pena moratoria establecida para cada día de retraso. El deudor entrega el cemento un m e s después. No 273 GEMMA VIVES MARTINEZ debería moderarse la pena ya que estaba pactada justamente para este supuesto de retraso, que ocurre plenamente. No es un cumplimiento parcial ni tampoco defectuoso en relación con la garantía que cubría la pena: es un incumplimiento total del pacto que la cláusula penal aseguraba. A pesar de ello, la jurisprudencia ha moderado en casos auténticas penas moratorias y esta diversidad jurisprudencial no nos permite establecer líneas generales entre el «cumplimiento parcial o irregular» y «el incumplimiento total». La cuestión es cómo se puede explicar, en principio, esta falta de uniformidad, sabiendo que la jurisprudencia califica como cumplimiento irregular, los casos de cumplimiento retrasado o moroso, tal como sucede en los contratos de suministro y arrendamiento de obra (STS. de 20 de mayo de 1986-29 de enero de 1992) y califica como cumplimiento parcial, los mismos casos en los contratos de compraventa a plazos y de arrendamiento financiero o leasing, las cláusulas de los cuales penalizan el impago de algún plazo (hipótesis de pena prevista para el cumplimiento parcial) o bien, penalizan el impago total (hipótesis de pena prevista para el incumplimiento total. Respecto a lo que tradicionalmente la doctrina ha entendido por los conceptos de «parcial», «irregular», «defectuoso», deben realizarse aclaraciones. Los autores han dejado claro -o por lo menos así se considera— estas definiciones, aunque la dificultad reside en consideraciones como las que siguen: 1.a) Se debe coordinar el Derecho Positivo con el contexto social en el cual los conceptos deben aplicarse, de conformidad con el artículo 3.1.° del Código Civil. Así pues, se acudirá a los artículos 1.101 al 1.107 para encontrar el punto de partida. Y también hay que referirse a los artículos 1.182 a 1.186 y 1.094 a 1.096 del Código Civil. En último lugar, deberán añadirse los preceptos adecuados al tipo de contrato del que se trate, y aplicarlos, de manera que nunca se obviarán los artículos relativos a la compraventa (y la Ley de 274 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION Compraventa de Muebles a Plazos de 1965 actualmente derogada por la Ley de 13 de julio de 1998), arrendamiento, mandato, depósito, préstamo, suministro... y otros atípicos (en el sentido de «no regulados por el Código Civil») como el leasing, factoring, knowing out, corretaje, agencia... 2. a ) Los preceptos anteriores deben relacionarse directamente con los conceptos de culpa, dolo, mora. El 1.154 no tiene como premisa ni la buena o la mala fe del deudor ni los perjuicios causados al acreedor, pero, antes de llegar al análisis de la cláusula, es obligado analizar la fase relativa al tipo de cumplimiento, que sólo es posible si se recuerdan los principios generales en la materia, como los citados. El Tribunal Supremo no modera, a pesar de existir cumplimiento parcial, a causa de la presencia de una conducta dolosa o de mala fe del deudor. Esta tendencia ya es un precedente jurisprudencial, e impide moderar en casos en los cuales sería injusto hacerlo. El daño excedente causado al acreedor después de resuelto el contrato, cuando el deudor no le restituye el inmueble, queda compensado por la no moderación de la pena, y la imposición de la pena queda compensada por todo el tiempo de disfrute por parte del deudor que ha poseído el inmueble. Las definiciones son clásicas. Autores como LACRUZ o DIEZ-PICAZO permiten efectuar la siguiente clasificación: 1. Cumplimiento parcial: el cumplimiento de una obligación debe reunir los requisitos de identidad, integridad e indivisibilidad. Los artículos correspondientes son el 1.166, 1.157 y 1.169. Respecto al último requisito, y a causa de:su importancia en el tema de la ejecución de la obligación, se hará un análisis específico en el momento oportuno: El segundo requisito (integridad de la obligación) va unido al tema del cumplimiento parcial. El artículo 1.157 (2) (2) Art. 1.157 C.C. «No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se haya entregado la cosa o hecho de la prestación en la cual la obligación consistía». 275 GEMMA VIVES MARTINEZ se refiere al pago como simple hecho o como negocio jurídico, pero siempre debe existir voluntad de extinguir la obligación y ha de ser íntegro. Cuando se cumple de esta manera, el deudor se libera de la obligación y el acreedor se considerará plenamente satisfecho, lo cual comporta la extinción de la obligación. También deben observarse los artículos 1.094, 1.095 y 1.097; el artículo 1.094 establece que el deudor obligado a entregar una cosa, lo está a conservarla hasta el momento de la entrega, con la diligencia propia de un «bon paterfamilias». La relación entre el 1.094 y el 1.154 C.C. se establece cuando el deudor incumple su inexcusable deber de conservación, aunque entregue la cosa: esto podría generar la calificación de cumplimiento parcial, aunque no se haya pactado expresamente el deber de conservación, ya que este es considerado un deber de tipo general y siempre exigible por el acreedor. El artículo 1.095 se refiere al derecho que tiene el acreedor a percibir los frutos de la cosa desde que nace el deber de entregarla, sin que sea obstáculo, solo alcanzará el derecho real correspondiente cuando la cosa le sea entregada efectivamente (3). Su relación eventual con el 1.154 puede ocurrir a raíz de un cumplimiento parcial del deudor que entregue la cosa sin haber tenido cuidado de los frutos que correspondían al acreedor (y podrá tratarse de frutos naturales, cuando se refiere a los que nacen de la tierra o de los animales, o bien, civiles o industriales, en el caso de rentas o cantidades de dinero periódicas), y si ésto fuese considerado cumplimiento parcial, la suma representada para la pena podría ser moderada. El artículo 1.097 afirma que la obligación de entregar una cosa comprende también la de entregar sus accesorios, aunque no se haya mencionado este extremo. Existen ejemplos de esta obligación en los casos de venta de inmuebles y (3) Vid. art. 609 C.C. cuando establece que la propiedad que se adquiere «...a consecuencia de determinados contratos mediante la tradición». Nuestro sistema civil es causalista y si se alcanza, por ejemplo, la propiedad sobre una cosa determinada, deberá ser en virtud del correspondiente título y el modo (compraventa y entrega, que al tiempo, puede ser simbólica, material...). 276 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION la correspondiente inscripción en el Registro, y en el deber de entrega de la o p o r t u n a documentación; no cumplir con estas estipulaciones de carácter accesorio p u e d e derivar en un evidente cumplimiento parcial, y entonces, p o d r á utilizarse el artículo 1.145 C.C La premisa de su aplicación es q u e la cláusula pena se haya establecido p a r a la hipótesis de incumplimiento total de la obligación principal, y no de la accesoria. En este sentido, la STS. de 29 de noviembre de 1994 trata este t e m a a propósito de un arrendamiento de obra en el cual se entregó un resultado que no se ajustaba a las estipulaciones del contrato y de la que caben extraer dos p u n t o s principales: 1.°. Cuando la sentencia afirma que la invocación de los preceptos civiles citados la hace la Audiencia par apoyar su acertada conclusión de que los actores no estaban obligados a recibir un cumplimiento parcial de la prestación, entendiendo por tal la que si bien se ha. ejecutado, no lo ha sido conforme a lo pactado. Es acertada porque si el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial, tampoco lo estará a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener cumplida ésta. La terminología «programa de prestación» es propia de DIEZ-PICAZO (4) y la sentencia sirve de orientación p a r a entender la importancia de cumplir con la prestación tal y como se ha establecido p o r las partes. Es parcial, p o r q u e tal y como declara el Tribunal S u p r e m o , la prestación se ha ejecutado pero no de conformidad con los pactos. 2.°. El aspecto relativo a que la cláusula penal, p a r a poder aplicarse plenamente, irá referida al incumplimiento de la obligación principal y no de ninguna de las accesorias, como (4) DIEZ-PICAZO, Luis. «Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Las relaciones obligatorias». Tomo II. Ed. Civitas. Madrid,, 1993. Págs. 500-505. 277 GEMMA VIVES MARTINEZ es de apreciar en el Fundamento Jurídico Sexto (5) donde se establece que se incumplió una obligación principal: la no entrega en las condiciones pactadas, lo cual faculta la eficacia de la cláusula penal e impide su moderación ya que se trató de un incumplimiento total. Entregar una obra que se ajuste con exactitud a los proyectos estipulados no es un deber accesorio del 1.097, sino la obligación principal. Es posible algún supuesto en el cual cualquiera de las obligaciones accesorias anteriores se eleve a deber principal, como se ha visto al inicio de este apartado. El incumplimiento del deber lo sería total, absoluto, en función de que es una obligación pactada por las partes como «obligación básica o esencial» del contrato. Los preceptos 1.281 a 1.289 sobre la interpretación de los contratos y el 1.255, que consagra la autonomía privada de la voluntad de las partes, deberán observarse para poder analizar cuál era la intención de los contratantes. De la misma manera que no (5) Fundamento Sexto: «el motivo séptimo, al amparo del artículo 1692.5.º LECiv, señala como infringidos los artículos 1152 y 1154 del Código Civil. De la confusa argumentación que se expone para defenderlo pude extraerse lo siguiente; que la cláusula penal se establecía para el caso de falta de ejecución o entrega de la obra dentro de un determinado plazo, y ni una ni otra se han producido; que intentó la entrega de la obra y el dinero, negándose los recurrentes a aceptarlo y a otorgar escritura de obra nueva y división horizontal; que las modificaciones efectuadas por el recurrente en la obra proyectada no suponen incumplimiento de obligaciones principales, en todo caso de obligaciones accesorias, por lo que no sería aplicable el artículo 1152, además de que las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo; que tampoco procedería la aplicación del artículo 1154, por cuanto el incumplimiento de lo accesorio no da lugar a ninguna penalización; y, en fin, que la cláusula penal convenida es claramente usuraria. El motivo se desestima. Aunque la cláusula penal se pactó para el caso de no entrega o no ejecución de la obra, es claro que, de acuerdo con la más elemental lógica hay que entender que la no ejecución alcanza también al caso de que no se haga de acuerdo a lo pactado, que es justamente lo que la Audiencia da por probado de acuerdo con los informes periciales. En esas circunstancias no tenían los recurridos obligación de aceptar la contraprestación defectuosa. También es completamente artificiosa la distinción que se quiere establecer entre lo principal y accesorio, imputando unilateralmente al incumplimiento un carácter secundario que inhabilita para la aplicación de la cláusula penal. Se hace completa abstracción de un dato que invalida la tesis del motivo, cual es el de que la falta de entrega de la obra en las condiciones convenidas afecta a una obligación principal contraída por el recurrente a cambio de recibir la propiedad del solar de los recurridos, que fue la de pago de una suma de dinero junto con la entrega de la obra en determinadas condiciones». 278 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION se moderará si hay incumplimiento total, tampoco se modificará la pena cuando se haya previsto para el cumplimiento parcial, y este efectivamente se produzca., 2. Cumplimiento irregular: se acudirá a los artículos 1.1:66 y 1.167. El primero se refiere a la obligación del deudor de entregar o de hacer la prestación pactada y ninguna otra, sea de igual o más valor que la debida. La entrega del «aliud pro alio» significaría un incumplimiento total, y la entrega o la ejecución de una prestación defectuosa sería un, cumplimiento irregular. La cláusula penal establecida para el incumplimiento total podrá ser moderada si la ejecución de la obligación está afectada por algún defecto o no se ajusta plenamente al pacto, sin que ello, signifique vulneración absoluta de la obligación principal. Cuando el objeto entregado por el deudor no es hábil o idóneo para la finalidad del acreedor, el incumplimiento será total. Está claro que podrá solicitarse, o bien el cumplimiento específico o por equivalente de la prestación, o bien la resolución, y en ambos casos, la indemnización de daños y perjuicios; si pactaron una cláusula penal, ésta sustituirá la indemnización y el abono de intereses (6). El artículo 1.167 establece que si la entrega lo es de una cosa determinada o genérica, la calidad y circunstancias de la cual no se hayan expresado, el acreedor no podrá exigir calidad superior ni el deudor entregar calidad inferior. Como dice DIEZ-PICAZO (7), es un precepto de Derecho dispositivo y también son imprescindibles las normas de interpretación de los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil. De estos tipos de incumplimiento es posible obtener también ejemplos sobre la cláusula penal; son los casos de compraventa o de un arrendamiento de obra (STS. 31 de mayo de 1994 y STS. 9 de julio de 1991, esta última sentencia analiza un caso de incumplimiento total y absoluto). (6) Vid. arts. 1.101 y 1.124 C.C. (7) Ob. cit. Págs. 501-502. 279 GEMMA VIVES MARTINEZ Si se relaciona este tema con el de las obligaciones sinalagmáticas, se concluye que cuando sea procedente la «exceptio non rite adimpleti contractus» (excepción de contrato no regularmente cumplido), podrá ser acogida la moderación judicial de la cláusula penal porque se tratará de un supuesto de cumplimiento defectuoso o irregular, y si pactaron la cláusula penal oportuna, se podrá exigir el cumplimiento correcto y la cláusula, que será moderada en atención a que el cumplimiento no ha sido total. Se ha afirmado que hay que tener presentes conceptos tales como la diligencia del deudor o los perjuicios del acreedor, pero, ello no se observará en relación a la cláusula (puesto que el 1.154 solamente se refiere al tipo de cumplimiento), sino en relación a la resolución -en su caso- o a la demanda del cumplimiento específico o por equivalencia. La jurisprudencia ha moderado a menudo en atención al perjuicio del acreedor, o porque se han observado las ventajas obtenidas por el deudor mientras tenía la posesión de la cosa no entregada o no restituida, pero, no pueden elevarse a presupuestos de la moderación (8). 2) Doctrina y jurisprudencia sobre la indivisibilidad o divisibilidad del cumplimiento de la obligación BERCOVITZ hace una distinción entre «divisibilidad perfecta o en sentido estricto» y «divisibilidad imperfecta o en sentido amplio»; la primera corresponde al cumplimiento en parte y la segunda, al cumplimiento irregular (9). Se (8) Vid. BERCOVITZ y RODRIGUEZ CANO, «Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales», XVI, vol. 1.°. Edersa, Madrid, 1981; BELTRAN DE HEREDIA, «El cumplimiento de las obligaciones», Madrid, 1956; CAFFARENA LAPORTA, «El requisito de la identidad del pago en las obligaciones genéricas», ADC, 1985, pág. 909. (9) BERCOVITZ y RODRIGUEZ-CANO. «Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales, arts. 1.149-1.151», dirigidos por ALBALADEJO. Tomo XV, vol. 2.°. Edersa. Madrid, 1989. Págs. 413 y siguientes. 280 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION debe diferenciar en función del tipo de obligación. Si se trata de una obligación de no hacer, no parece, en principio, que pueda admitir cumplimiento irregular, pero el autor citado afirma que la divisibilidad es posible si puede descomponerse en inactividades cualitativamente iguales, proporcionales y que conserven su valor económico. Este aspecto se observará de acuerdo con la jurisprudencia, que permite comprobar el tratamiento que se da al tema en relación con el artículo 1.154. La STS. de 10 de diciembre de 1932 se pronuncia sobre un caso en el cual la obligación principal de no instalar un hotel y la demandada instaló una pensión modesta. El Tribunal estimó correcta la moderación según el 1.154 porque lo consideró un supuesto de divisibilidad imperfecta. El autor antes citado manifiesta al respecto que «el artículo 1.154 prevé la posibilidad de una moderación de la pena convencional no sólo cuando se ha producido un cumplimiento en parte (divisibilidad perfecta), sino también cuando el cumplimiento ha sido irregular (divisibilidad imperfecta). BERCOVITZ comenta esta sentencia a propósito de su estudio sobre el artículo 1.149 del Código Civil (10), y destaca que los casos en los cuales se aprecia mejor la eficacia jurídica de la divisibilidad en el segundo sentido, es en los arrendamientos de obra (11). En las obligaciones de no hacer, aunque parezca difícil admitir la divisibilidad, es posible si se introduce el factor temporal en determinados casos, como el de la STS. 21 de (10) Art. 1.149: "La divisibilidad o indivisibilidad de las cosas objeto de las obligaciones en las que hay un sólo deudor y un sólo acreedor no altera ni modifica los preceptos del Capítulo II de este Título». La divisibilidad en sentido estricto interesa en relación con la fungibilidad de las partes en las cuales se pueda fraccionar la prestación y la divisibilidad en sentido amplio, en relación con el posible pago parcial de las obligaciones. El 1.154 permite la moderación de la pena, tal y como ya se ha analizado, tanto en casos de cumplimiento parcial (divisibilidad estricta), como en los casos de cumplimiento irregular (di-visibilidad amplia). (11) Arts. 1.592 y 1.595. Establecen que si el cumplimiento parcial tiene un valor económico para el acreedor y no se puede imputar al deudor esta irregularidad, deberá aceptarse de conformidad con la buena fe ex art. 1.258 del Código Civil. Ob. cit. Págs. 412-413. 281 GEMMA VIVES MARTINEZ marzo de 1950, en un caso de obligación de no aceptar una colocación en un concreto ramo del comercio durante un período de tiempo, la finalidad de la cual era impedir la competencia, añadiéndose una cláusula penal. El Tribunal Supremo declaró que la moderación era procedente porque, aunque la obligación se incumplió, ello tuvo lugar una vez pasado el plazo fijado como límite de la prohibición. La resolución merece ser comentada. La interpretación otorgada a la intención de las partes será fundamental para saber si la ejecución del acto contrario a la prohibición era o no incumplimiento total. Podría también entenderse que si se vulnera el deber de abstención (aunque se haga al final del plazo), se trata de un incumplimiento total porque se perjudica al otro contratante de la misma manera que si hubiese infringido la prohibición desde el primer momento. DAVILA (12), en una opinión que es susceptible de crítica, afirma que la moderación en estos casos es justa, siempre que el acreedor haya obtenido alguna satisfacción, pero no es admisible entender que este último extremo se pueda argumentar para apoyar el hecho de la moderación, porque, a la inversa, pueden haber casos de cumplimiento parcial en los cuales no haya satisfacción para el acreedor (el interés del cual sólo se pudiese satisfacer con el cumplimiento total) y no por ello debe impedirse la moderación de la pena. Sería útil hacer nueva referencia a la concreta divisibilidad o indivisibilidad de la prestación, ya que si fuese indivisible, el incumplimiento siempre será total: no podrá cumplirse más o menos, sino que un sólo acto de vulneración de la abstención y ello impediría la moderación de la cláusula. En la sentencia antes comentada, lo cierto es que el Tribunal consideró la prohibición «divisible» (antes y después del plazo) y es ésta la razón de que el factor temporal, en determinados casos, pueda cambiar la interpretación del concepto «divisibilidad». (12) Ob. cit. Págs. 416-417. 282 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION En las obligaciones de hacer, este autor dice que no se puede afirmar que el arrendamiento de obra sea siempre indivisible, sin perjuicio de reconocer que en el arrendamiento de servicios es más sencillo encontrar prestaciones susceptibles de descomponerse en una pluralidad de actividades fungibles a causa de ser cualitativamente idénticas, y conservar su valor económico. La STS. de 19 de junio de 1941 trata de una obligación consistente en el compromiso de constituir una sociedad anónima con determinada finalidad, y el incumplimiento significaría la frustración de la finalidad del contrato, de tal manera que estaba estructurada como una obligación indivisible que no admitía cumplimiento irregular. La Audiencia aplicó el articuló 1.154 y moderó la pena, pero el Tribunal Supremo casó la sentencia e impuso la pena íntegra. Consecuentemente con la argumentación anterior, cuando la obligación es indivisible y no permite cumplimiento irregular ni parcial, no se dará el requisito básico para moderar la pena, y podrá decirse que no es posible un cumplimiento más o menos grave: es suficiente un acto contrario a la obligación establecida para considerar frustrada la finalidad del contrato. La STS. de 2 de junio de 1991 se pronuncia sobre un arrendamiento de obra cuya divisibilidad es puesta en duda por el recurrente. Este, pretendía impedir la moderación de la cláusula penal, y por ello rebatía la calificación hecha por la Audiencia de cumplimiento parcial, aún defendiendo la indivisibilidad de la obra reclamada. La cláusula penalizaba el retraso en la entrega de las obras (30 viviendas en total, de las cuales se entregaron 18 dentro del plazo pactado y 12 se retrasaron) con la suma de 50.000 pesetas diarias. El Tribunal consideró que el retraso sólo afectaba a la segunda fase de la ejecución de las obras (las 12 viviendas restantes) y ello permite estimar cumplida parcialmente la obligación, teniendo en cuenta que las 18 primeras viviendas se recibieron con puntualidad. Desde este punto depar283 GEMMA VIVES MARTINEZ tida, se modera la pena moratoria, como lo hace la Audiencia, y ello lo confirma el Alto Tribunal (13). Debo destacar, asimismo, dos afirmaciones que realiza el Tribunal Supremo y que confirman algunas de las ideas expuestas con anterioridad. La primera, que el 1.154 es un precepto imperativo para el Juez, y la segunda, que la ley remite al concepto de equidad del artículo 3.2.° del Código Civil, lo cual significa que la cuantía o entidad de la moderación pertenece al libre albedrío del Juez, y el juicio de equidad resultante no es revisable en casación. Las obligaciones de hacer son divisibles cuando, según el 1.151, tengan por objeto una prestación susceptible de (13) El Tribunal razona lo siguiente: «cabe perfectamente en Imposibilidad de atenuar en equidad lo dispuesto en ese repetido art. 1.154 C.Civ, por cuanto que el supuesto de hecho encaja «ad hoc» en una de las modalidades sobre las que el Juez habrá de aplicar dicha moderación en equidad; en el motivo se pretende por otro lado afirmar que no es posible entender el incumplimiento en parte de la prestación, por cuanto que la misma, por su naturaleza, era indivisible y el no ser susceptible de cumplimiento parcial en los términos dispuestos en el art. 1.151 y para ello el motivo insiste en afirmar que se hablaba de una obra en su totalidad, que debía cumplirse por completo por el contratista, aludiendo a la expresión de la palabra «obra» en singular: argumentos que deben decaer porque según la propia lectura del contrato en cuestión de 1- 7-83, aparece en el preámbulo del mismo, que se acuerda concertar este contrato para la ejecución de las obras de 30 viviendas y saneamiento general en Torre-Blascopedro, que, asimismo, en la cláusula 1.a se dice que por el contratista se compromete a realizar las obras mencionadas; luego la prestación del contratista no sólo se refería a la ejecución de las obras de las 30 viviendas, sino al saneamiento general de las mismas, y así como por la Sala se ha acreditado, sin que se haya cuestionado, que se ejecutaron tempestivamente 18 viviendas, es también posible que el cometido adicional del saneamiento general recayera sobre la respectiva terminación de dicha parte de la prestación en complectud, pues ese saneamiento general recaía en todas y cada una de las viviendas, por lo que, en definitiva, siendo los límites de la obligación asumida por el contratista, la ejecución de las obras de 30 viviendas y su saneamiento general y por lo tatito, tratándose pues de una obligación de hacer, el supuesto encaja en lo dispuesto en el art. 1.151 en cuanto que «las obligaciones de hacer serán divisibles, cuando tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas, u otras cosas análogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial», y, en efecto, como la Sala ha constatado, la asunción de tal compromiso de construir 30 viviendas y entregarlas en el momento tempestivo con su correspondiente saneamiento, posibilita, perfectamente, como ha ocurrido en autos, que el actor construyera una primera fase correspondiente a las 18 viviendas, sin que se haya cuestionado ni discutido que no procediese asimismo al salteamiento general de ellas, con independencia de que con respecto al resto, se incumpliese, estando, pues, se repite el problema subsumido en lo dispuesto en ese art. 1.154 por lo que la moderación efectuada por la Sala «a quo» -sin que el Tribunal pueda entrar en reajustar el «quantum» así apreciadora de prevalecer y con ello ha de rehusarse el motivo». 284 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION cumplimiento parcial, y las cláusulas penales de los casos que -como el anterior— permitan una entrega o ejecución fraccionada, serán susceptibles de moderación ex art. 1.154 del Código Civil. La divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones depende, en primer lugar, de un elemento objetivo representado por la divisibilidad natural de las prestaciones, y en segundo lugar de la interpretación de los negocios jurídicos como quaestio facti, para finalmente determinar, si hay o no cumplimiento parcial o irregular (14). La STS. de 17 de febrero de 1997 aborda esta cuestión en un contrato de ejecución de obra. Entre dos sociedades mercantiles se celebró un contrato cuyo objeto era la fabricación, montaje e instalación de un tren de máquinas para la trituración de áridos, y su puesta en marcha en condiciones normales de trabajo, quedando establecida la fecha para la finalización de la obra y pactando una cláusula penal consistente en sustituir los daños y perjuicios, a razón de 250.000 pesetas diarias por cada día laboral de retraso, añadiéndose que a efectos de concretar qué debía entenderse por completa instalación, el que lo sería la puesta en marcha de la misma en condiciones normales de trabajo. Se trataba, pues, de una obligación de hacer. Tal como afirmó la STS. de 4 de febrero de 1950, su divisibilidad o indivisibilidad está en función de que la prestación comprenda sólo el hacer o también el resultado. El recurrente adujo, entre otros, la infracción del artículo 1.154, porque 68 días laborables transcurrido el plazo, la obra no estaba terminada, ni funcionando, y se estuvo en la necesidad de contratar su finalización con otra mercantil (15). El Tribunal Supremo (14) Vid. STS. 4 de febrero de 1950 (RJ 1950\191). Afirma la sentencia que el criterio para determinar la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones es puramente f á c t i c o , y la calificación jurídica posterior sí es una quaestio iuris, susceptible de recurso de casación. (15) Afirma que «aún admitiendo la posibilidad de divisibilidad de las prestaciones en el contrato de ejecución de obra, indudablemente y desde luego sería preciso para ello, que la obra u objeto a realizar sea también divisible, lo que no ocurre en el presente caso en qué literalmente se pacta la puesta en marcha o funcionamiento de la maquinaría instalada, en condiciones normales de trabajo, con lo que el resultado no se llega a obtener. Es manifiesto que las partes pactaron la 285 GEMMA VIVES MARTINEZ entiende que, si bien se trata de contrato de obra, ello no es óbice para considerar que, pese a tener por objeto la fabricación, montaje e instalación de cierto tren de máquinas, que debía finalizarse en determinada fecha y estar su puesta en marcha en condiciones normales de trabajo, las prestaciones a cargo del vendedor quedasen cumplidas parcialmente o de modo irregular, que fue lo realmente acontecido. El montaje no era correcto y la instalación era defectuosa, y así, la sentencia recurrida afirmaba que la obligación fue cumplida por la sociedad en parte o de modo irregular. Ello es una apreciación discrecional y puramente facultativa de los Tribunales de instancia, no susceptible de revisión en casación. El cumplimiento fue parcial y se demuestra por el hecho de que hubo que hacer un desembolso para el correcto funcionamiento de la instalación. Sin embargo, dicho desembolso se tasó pericialmente en 978.320 pesetas, mientras que el valor real de lo instalado por la demandada era de 11.328.207 pesetas. Ello impide considerar la prestación indivisible en los términos del artículo 1.151, y por ello ni se ha infringido este precepto ni tampoco el artículo 1.154. En cuanto a la argumentación del recurrente acerca de que esta cláusula penalizadora no era accesoria, el Tribunal considera que según los pactos del contrato de obra, se observa que solamente uno de ellos, el cuarto, recoge la penalización por retraso en la instalación y puesta en marcha, del modo normal procedente en toda cláusula de esta naturaleza, con carácter accesorio, y así, se dice de modo literal, que la cláusula lo era por cada día laboral de retraso. Por último, la STS. de 23 de mayo de 1997 aborda una obligación de no hacer, consistente en un pacto de exclusiva o de no concurrencia. Las demandadas, comisionisindivisión y unidad de la prestación, pues precisaba una obra,puesta en marcha y en condiciones normales de trabajo...se persiguió un resultado global...se entiende la aplicación indebida del art. 1.154 porque en el contrato suscrito, la estipulación de penalizar vino a constituir obligación primordial y fundamental, en cuyo caso no sería de aplicación aquél...al no poder configurar la cláusula penalizadora como una obligación accesoria de otra principal». 286 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION tas, a s u m i e r o n la obligación de no competir directa o indirectamente con la comitente en la actividad de Cheques-Restaurante, no participar en el capital social o en la gestión de personas jurídicas que presten servicios de Cheques-Restaurante y no colaborar con otras personas físicas que presten dichos servicios, durante los próximos tres años contados desde esta fecha. La cláusula sexta disponía que el incumplimiento por las comisionistas de la obligación de hacer gestiones para captar clientes para la comitente y de las obligaciones asumidas en la cláusula 4.a, facultará a la comitente para exigir una indemnización por daños y perjuicios que las partes fijan, con el carácter de cláusula penal, en el doble del importe bruto y total de comisiones ya cobradas por las comisionistas. Si aún no se hubieren satisfecho comisiones, la indemnización será, como mínimo, de cinco millones de pesetas...todas ellas responderán solidariamente... El J u z g a d o , m o d e r ó equitativamente la p e n a (obsérvese: era u n a obligación dé no hacer) y c o n d e n ó solidariam e n t e a las d e m a n d a d a s al p a g o de cinco m i l l o n e s de pesetas y la Audiencia confirmó esta resolución. Recurrida en casación, se desestima. La recurrente, entendió q u e no infringió la prohibición de no concurrencia, p o r q u e solamente, i m p r i m í a facturas, p r e p a r a b a p r e s u p u e s t o s . 1.1o q u e no p u e d e e n t e n d e r s e c o m o participar en la gestión de la Sociedad que determine u n a c o m p e t e n c i a directa o indirecta. La cláusula penal ha de interpretarse de m o d o restrictivo y no se d a n los presupuestos p a r a su aplicación. El Tribunal S u p r e m o , adem á s de r e c o r d a r q u e la interpretación de los contratos es facultad privativa del órgano de instancia, salvo que haya sidq a b s u r d a , ilógica o se i m p u g n e el error sufrido p o r aquél, afirma que la r e c u r r e n t e sí realizó funciones de gestión, siendo contravenida la obligación de no competir, siquiera indirectamente, con la sociedad, y p r o c e d e aplicar la cláusula penal que es obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona su incumpli- 287 GEMMA VIVES MARTINEZ miento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, por lo que es una excepción al régimen normal de las obligaciones, al sustituir la indemnización, lo que obliga a su interpretación restrictiva, requiriendo que no se hayan alterado los supuestos de base, que es lo que ocurre en el caso examinado...Se mantiene la moderación efectuada por el Juez de instancia, entendiendo que no es ello materia revisable en casación, salvo que se descalifique primero la situación fáctica en que se haya apoyado, lo que no sucedió en el caso planteado. En vista de lo expuesto, me resulta obligado concluir este apartado afirmando que el Tribunal Supremo modera (o entiende moderables) las cláusulas penales pactadas en contratos de obra, en los que es posible el cumplimiento parcial o defectuoso, y asimismo, es viable la moderación en pactos u obligaciones de no hacer, habida cuenta de las definiciones antes recogidas y de la doctrina que las apoya. El caso más evidente, es el de la última Sentencia comentada: se trataba de un pacto de no competencia o de no concurrencia, cuya contravención supuso la aplicación de la cláusula penal, que fue moderada por el Juez de Primera Instancia, proceder mantenido en apelación y en casación. 3) Incumplimiento imputable al deudor. Su diligencia c o m o criterio jurisprudencial para moderar o no la pena Según RODRIGUEZ TAPIA (16), la interpretación del artículo 1.152.2.° del Código Civil depende de dos premisas consistentes en que subsistan los supuestos para los que la pena se pactó de modo expreso, y que el incumplimiento sea imputable al deudor. En cuanto al primero, es claro y se ha comprobado al analizar la jurisprudencia, que la pena es exigible mientras (16) Ob. cit. Págs. 561 y siguientes. 288 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION la hipótesis para la cual se estableció permanezca idéntica, pues, de lo contrario cabe acogerse a la cláusula rebus sic stantibus, si se está en presencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias, o también, optar por la simple solución de no aplicar la pena por ausencia de los presupuestos básicos de exigibilidad. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996, a propósito de un contrato de obra, recoge, entre otros, los motivos aducidos por el recurrente, destacando el de la denuncia dé la inaplicación del artículo 1.154 del Código Civil en relación con el 1.281 del mismo Cuerpo legal. El razonamiento era el siguiente: «el contrato tiene dos cláusulas, la tercera y la quinta, que imponen una pena por retraso en el cumplimiento del plazo de entrega de las obras; el artículo 1.154 autoriza a moderar equitativamente la pena que resulte, pero no es posible en el caso de autos dejar de imponer pena porque ha habido retrasos muy superiores a los plazos que las ampliaciones de obra requerían». Se desestimó este motivo, porque el Tribunal entiende, al igual que la sentencia de instancia, que hubo ampliaciones de obra que alargaron los períodos de construcción hechos probados valorados por la Sala. El Tribunal afirma que la cláusula penal, en caso de que la mora para cuyocastigo se pactó se deba al aumento de obras no previstas inicialmente, no es de obligada aplicación. En la misma línea, se encuentra la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1996, que aborda el tema relativo a una permuta de solar a cambio de obra. La actora plantea una acción resolutoria del contrato de permuta de solar por obra realizada, entre ella y una entidad mercantil. La actora se obligaba a transmitir la titularidad de las parcelas a la sociedad, de modo progresivo. Se pactó una cláusula resolutoria expresa consistente en que si dentro de los plazos no se ejecutase la totalidad o el 50 por ciento de la construcción del Plan Parcial, la actora, sin contraprestación, devendría dueña de todo el suelo y obra 289 GEMMA VIVES MARTINEZ existente sobre los terrenos de las parcelas pendiente aún por entregar o en fase de ejecución. El Juzgado estimó en parte la demanda y declaró resuelto el contrato, condenando a al entrega de los terrenos, desestimando la reconvención. La Audiencia estimó en parte el recurso y la demanda, declaró resuelto el contrato y ordenó aplicar a las obras las reglas de la accesión de la buena fe. El Tribunal Supremo casó la sentencia y confirmó la del Juzgado de Primera Instancia. En la resolución de la Audiencia, se dio por probado, entre otros extremos, que durante el tiempo transcurrido desde aprobarse el Plan Parcial hasta 1985, las obras no superaban con mucho el 50 por ciento del volumen total establecido para evitar la operatividad de la cláusula resolutoria. En ambas instancias se coincide en que el plazo era de seis años para realizar obligatoriamente la mitad del volumen y ocho años para el total, prorrogable por tres años, si al acabar los seis años primeros estaba cubierta la mitad de la construcción. La sociedad requirió a la actora ante Notario para que otorgara escrituras. Se hizo un nuevo requerimiento en el año 1985 de acuerdo con el artículo 1.504 del Código Civil, dándose por resuelto el contrato, alegando incumplimiento por el demandado. La actora pide resolución del contrato alegando incumplimiento por inobservancia de los plazos y realización de determinado volumen de obras, así como la obligatoriedad de la cláusula resolutoria expresa. La sociedad se opuso aduciendo que no ha transcurrido el plazo pactado y que no se ha hecho la obra por causa imputable a la actora, que incumplió. El Juzgado hizo uso de las facultades de los artículos 1.152 y 1.154, mientras que la Sala introdujo una referencia a alteraciones en las circunstancias que fueron base para contratar...sustanciales y relevantes que hacen desaparecer la base del negocio...y la resolución del contrato no obedece al 290 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION incumplimiento de una u otra parte exclusivamente, sino al conjunto de causas... El Tribunal Supremo afirma que la Sala ha alterado la causa de pedir y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, no alegada por nadie, contradice la doctrina establecida por la Sentencia de 23 de abril de 1991, que declaró la imposibilidad de unos efectos rescisorios y resolutorios del contrato, dándole a esta cláusula solamente efectos modificativos, para compensar el desequilibrio de las prestaciones. Es un hecho probado que el plazo para la acción resolutoria y la aplicación de la cláusula penal, empezaba el 17 de noviembre de 1985 para caso de que en tal fecha no estuviere construido el 50 por ciento del volumen total edificable. Ello se produjo, pues los porcentajes de obra eran muy inferiores al exigido. Restaba por determinar si ello lo fue por causas extrañas, o por una conducta obstrucionista de la actora, que no atendió al requerimiento para escriturar. La pericial contable demostró la crisis económica, además de que la no titulación de los terrenos no fue determinante de la paralización de las obras. Se debe confirmar lo resuelto por el Juzgado, toda vez que es un incumplimiento de contrato imputable a la sociedad que frustró las expectativas normales del contrato y que conlleva los efectos resolutorios en el mismo previstos. En cuanto a la alegación de la actora relativa al cumplimiento de la cláusula penal, el Tribunal afirma que el artículo 1.154 concede al Juez amplias facultades discrecionales que suponen un mandato o una invitación a moderar equitativamente la pena, y el Juzgador razonó la procedencia de no acumular a la cláusula devolutiva de los terrenos y edificaciones no acabadas, los daños y perjuicios causados, que además, se han; revelado inexistentes, lo que hace que se entienda correcta la moderación efectuada. En esta sentencia observo dos conceptos esenciales: la variación o mantenimiento de las circunstancias que en su 291 GEMMA VIVES MARTINEZ momento justificaron el acuerdo sobre la pena, y el incumplimiento imputable al obligado. En el mismo sentido, cuando la pena se ha establecido para cierto tipo de cumplimiento parcial o irregular, no procederá nunca la moderación, pues se ha producido exactamente el evento previsto por las partes. Así, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 2 de enero de 1997, ya comentada al inicio de este Capítulo, en una compraventa civil con cláusula penal prevista para caso de impago de alguno de los plazos, determinando el derecho del vendedor a retener y hacer suya la suma recibida a cuenta al celebrarse el contrato y las obras ejecutadas por los compradores en el local, afirma esa facultad de moderación debe quedar excluida cuando las partes hayan convenido una pena para el caso de cumplimiento parcial...en el caso, cuando las partes convienen que los vendedores no devolverán las cantidades abonadas, caso de incumplimiento del precio aplazado, no regulaban la pena que los compradores deberían soportar para el caso de incumplimiento total de su obligación, sino que preveían los efectos que para los compradores comportaría el concreto incumplimiento del primer aplazamiento pactado. Que ese contrato contiene una cláusula penal no susceptible de ser moderada...ello infringiría lo previsto por los artículos 1.123 y 1.122.6.° del Código Civil reguladores de la retroacción de efectos, producida por la resolución, en relación con las cosas que las partes deben restituirse a fin de reponer el estado jurídico anterior a esa resolución... Sin embargo, se ha podido comprobar anteriormente, cómo el Tribunal Supremo considera correcta la moderación en un caso idéntico al analizado, precisamente para evitar que el deudor soporte una excesiva pena en el supuesto de que se impague el último de los plazos o dos de ellos, siendo entonces incongruente que pierda más el deudor que más plazos pagó, en tanto que el deudor más incumplidor, resulta beneficiado, pues el vendedor reten292 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION drá muchos menos plazos. La Sentencia de 20 de octubre de 1988 trata de un contrato de compraventa en el que se hizo entrega de una cantidad inicial y se garantizó con una cláusula penal de pérdida de lo recibido, el pago del precio restante. Incumplido el pago, el contrato se resolvió y se redujo la suma a retener aplicando el artículo 1.154. El Tribunal Supremo afirmó que la entrega inicial lo fue de una suma importante y que la obra presentó dificultades que determinaron las modificaciones urbanísticas. Igualmente, la Sentencia de 26 de mayo de 1980, en un caso de compraventa mercantil de una embarcación de vela, con cláusula penal sustitutiva de daños y perjuicios consistente en una penalización por cada día de retraso en la entrega. La suma final se moderó de acuerdo con el artículo 1.154, pese a que se trataba de una cláusula moratoria prevista para ese retraso en el cumplimiento, que efectivamente se produjo, y el Tribunal afirma que se trataba de una compraventa, no de una obligación de hacer, y confirma la sentencia de la Audiencia que a su vez confirmó la del Juzgado salvo en el extremo relativo a la penalización diaria, que rebajó de 2.000 a 1.000 pesetas, sin justificación ninguna, habida cuenta de que se produjo un incumplimiento total y absoluto. RODRIGUEZ TAPIA (17), recoge la afirmación de que desde el punto de vista del acreedor, se ha considerado contrario a la buena fe que se reclame una pena por incumplimientos insignificantes que a su vez provocan daños insignificantes. Desde el punto de vista del deudor, el autor afirma que la doctrina alemana subraya la posibilidad de eludir la obligación principal reforzada por la pena y ésta, por medio de maniobras o subterfugios que conducen a resultados no queridos por la estipulación. Concluye que es conforme con la buena fe que el deudor respete en su finalidad la prohibición u obligación garanti(17) Ob. cit. Págs. 562 a 569. 293 GEMMA VIVES MARTINEZ zada con la pena, pues, en otro caso, ésta es exigible. El autor citado no explicita nada más y opino que sería interesante analizar estas afirmaciones, que él incluye dentro del apartado relativo a subsistencia de los supuestos para los que se pactó. Así pues, en cuanto a la posición del acreedor, se ha comentado anteriormente que por ínfimos que sean los daños, o aunque no existan, la pena seguirá siendo exigible, y ello no es contrario a la buena fe que rige las relaciones contractuales. La jurisprudencia, por su parte, ha moderado penas en casos de compraventas a plazos en las que se realizó una entrega inicial de dinero a cuenta del precio total, pactándose una cláusula penal para garantizar el resto del precio aplazado. Incumplido uno de los últimos plazos, o el último de ellos, el vendedor, a tenor de la cláusula pactada, tendrá derecho a retener todo lo entregado hasta ese momento, lo cual, resulta a todas luces excesivo, y sabido es que el artículo 1.154 no permite moderar la pena por el mero hecho de su excesividad. Aún así, se han rebajado estas penas en atención a que los daños y perjuicios causados al acreedor son inferiores a lo previsto, habida cuenta de que se han pagado casi todos los plazos y pese a que la previsión para la que se dispuso la pena, se ha producido (impago de algún plazo). Es la llamada y tantas veces reiterada «Justicia del caso concreto», aplicada de acuerdo con el principio de equidad. Respecto de la posición del deudor, cuando elude o trata de eludir tanto la obligación principal como la cláusula penal mediante artificios o mecanismos fraudulentos, es cierto que ello contraviene la buena fe, pero no puede convertirse en una regla general, toda vez que si ello sucediera, la ley faculta para aplicar el fraude de ley, si procede, de acuerdo con el artículo 7.2.° del Código Civil, y aplicar debidamente la norma que se hubiere tratado de eludir. Ello conllevará la sanción correspondiente, aplicándose de modo íntegro la pena pactada. 294 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LACLAUSULA PENAL Y SU MODERACION La cuestión acerca del incumplimiento imputable al deudpr no se discute en la jurisprudencia, en tanto que se exige que dicho incumplimiento sea imputable al deudor sea por dolo, culpa u otra causa de la que sea responsable el obligado. Así, a sensu contrario, ello se deduce en casos como el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1995, relativo a una compraventa civil, en la que se impagó parte del precio, habiéndose pactado una cláusula penal que daba derecho al vendedor a retener las sumas ya abonadas por el comprador. El Tribunal entendió que el incumplimiento estaba justificado, que obedeció a causas ajenas a la voluntad del obligado al pago, calificándolo de incumplimiento parcial y relativamente justificado del comprador, con existencia de razones que lo justifican en parte, lo que llevó a moderar la cláusula penal. Se impaga un plazo tras haber satisfecho con puntualidad los anteriores, lo que se entendió como un caso de imposibilidad sobrevenida (18). La sentencia sigue diciendo que sí hubo incurnplimiento, pero justificado por esa imposibilidad sobrevenida a resultas de la no concesión para la licencia urbanística y, se destaca que había cumplido «escrupulosamente» con sus anteriores obligaciones de pago y el incumplimiento del quinto plazo obliga a atemperar la cláusula penal a la luz de la equidad del artículo 1.154. Se resalta, asimismo, un importante extremo y es que el Tri(18) Así, la sentencia sostiene que: «...es un caso de imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, lo que es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad, negocial implícitamente convenida, debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado...cualquiera que sea la conducta de la compradora en pos a su cumplimiento como efecto sinalagmático adosado a su obligación sucesiva de satisfacer los plazos debía ajustarse a esa perspectiva de construcción que se ve frustrada por esa imposibilidad sobrevenida (la falta de licencia) lo que determina en una reacción explicable en su cautelar conducta de abstenerse al cumplimiento de lo específicamente pactado; y todo ello ha de acomodarse al juego de los artículos 1.124, 1.154 y 1.101 del Código Civil...resta por examinar si el referido incumplimiento obedeció a causas justificativas, que en su caso, puedan atemperar el juego de la sanción prevista en la cláusula 7.a, y al socaire del artículo 1.154, en consonancia con las distintas causas de incumplimiento referidas en el artículo 1.101...». 295 GEMMA VIVES MARTINEZ bunal estima que así, se adecúa el efecto punitivo, sin que se revise la declaración resolutiva del contrato de compraventa de inmueble, que se acordó por la sentencia recurrida, en acatamiento del artículo 1.504 del Código Civil. A la vista de lo expuesto, parece claro que por un incumplimiento no imputable al deudor, se modera la pena, y, que para que ésta sea exigible, es necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor. Respecto de la doctrina, este tema ha sido escasamente abordado. Recordando las tesis de RODRIGUEZ TAPIA (19) a propósito de la indemnización del mayor daño y las cláusulas limitativas de la responsabilidad del deudor, se entiende que éste puede emplear a veces el incumplimiento doloso como un subterfugio para eludir la responsabilidad o limitarla en parte, ya que cabe que la pena no llegue a cubrir todos los daños causados posteriormente, y por ello se deduce que la pena irá en contra de lo establecido en el artículo 1.102 del Código Civil. La pena, en ningún caso, se puede convertir en una vía para evitar la responsabilidad o limitarla, y es cierto que junto a ella, cabrá exigir la correspondiente acción del citado precepto, que es además, irrenunciable. De este modo, el acreedor obtendrá el completo resarcimiento de los daños, previa prueba de la existencia de ese dolo, que nunca se presume. Lo que no va a ser procedente ni la ley lo admite, es elevar la pena por el mero hecho de ser irrisoria, esto es, porque no cubra los daños realmente causados al acreedor. Así se han analizado sentencias en las que se diferenciaba el daño producido durante la vigencia del contrato, y los causados más allá de la misma, una vez se ha resuelto, por ejemplo, en casos de posesión de mala fe y verdaderamente dolosa, supuestos en los que el Tribunal Supremo ha aceptado una suma adicional previa prueba de los perjuicios, representativa del daño producido más allá de la vigencia del contrato (20). (19) Recogidas en el Capítulo Primero. Ob. cit. Págs. 563 a 587. (20) Es el caso, entre otros, de la STS. de 7 de diciembre de 1990. 296 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION La diligencia del deudor, en el otro extremo del planteamiento, y si se sigue estrictamente el tenor literal del artículo 1.154, no puede ni debe influir en la moderación judicial de la misma, puesto que el único presupuesto a observar es el tipo de cumplimiento: parcial o irregular, sin más. Sin embargo, existen resoluciones como la STS. de 8 de enero de 1945 que contemplan, entre otras circunstancias, el perjuicio causado al acreedor, la notoria anormalidad que concurrió en el país poco después de la enajenación...y la recientemente citada STS. 8 de m a y o de 1995, que entendiendo que h u b o u n a imposibilidad sobrevenida justificada p o r parte del obligado, observó que había cumplido escrupulosamente con sus anteriores obligaciones de pago...y el incumplimiento del 5.° plazo no puede determinar sin más, el mecanismo sancionador de la cláusula...y, por ello, el Tribunal entiende que lo justo es ponderarla a la luz de la equidad que informa el artículo 1.154. La STS. de 2 de octubre de 1995, a propósito de la reclamación de los honorarios de un arquitecto, establece (Fundamento Jurídico Segundo) que procede la cláusula penal p o r q u e el deudor incumplió con su deber de pagar todos los honorarios y h u b o un incumplimiento irregular y no c o m p l e t o de la principal sin haberse probado suficientemente que hubiere u n a causa justificadora de tal proceder atentatorio a la lealtad negocial y que por ello no precisaba prueba de daños y perjuicios, c o n lo cual la cláusula penal resulta operativa al derivarse de u n a c o n s t a t a d a situación incumplidora, voluntariamente decidida y asumida, imputable p l e n a m e n t e al que recurre y subsistir l o s m i s m o s s u p u e s t o s para los que se pactó la cláusula de referencia. Así, concluyo lo siguiente: 1°) existió un cumplimiento irregular de la principal. 2.°) subsiste el supuesto de hecho para el que se pactó la cláusula penal. 3.°) no hay causa que justifique el incumplimiento (lo que permite entender, que si ello se demuestra, podría acogerse cierta causa de justificación, en su caso). 297 GEMMA VIVES MARTINEZ 4.°) es una «constatada situación incumplidora», que evita la prueba de daños y perjuicios. 5. °) se da valor al elemento volitivo y de asunción de las consecuencias del incumplimiento. El F u n d a m e n t o Jurídico Cuarto r a z o n a acerca del motivo b a s a d o en que «hubo enriquecimiento injusto y q u e el recargo del 10 p o r ciento (reglamentario) y el del 20 p o r ciento (cláusula penal) era improcedente...». El Tribunal afirma que el c o n t r a t o era válido y eficaz, lo q u e legitim a a l recurrido p a r a s u exigibilidad. ESPIN ALBA (22) entiende que el artículo 1.152.2.° remite a las reglas generales de la responsabilidad contractual para determinar la exigibilidad de la pena (23). Ello es cierto, y a lo expuesto hasta este m o m e n t o , habrá, pues, que añadir el contenido de los artículos 1.101 y siguientes, de entre los que ya se ha analizado el 1.102 y su carácter irrenunciable. El art. 1.105 determina que «fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables», y debe añadirse que el deudor responderá en casos de dolo y de culpa, excluyéndose la responsabilidad p o r caso fortuito y fuerza mayor. La autora, a propósito de esta referencia a la responsabilidad contractual, recuerda que la cláusula penal puede agravar la responsabilidad, o bien, en ocasiones, ser un límite para la misma. Sin embargo, dentro del amplio margen que otorga el artículo 1.255 del Código Civil, cabe agravar la posición deudora si se pacta, junto a la pena, u n a cláusula que determine la responsabilidad p o r caso fortuito, lo que siempre se dirá de m o d o expreso. RODRIGUEZ TAPIA (24), por su parte, aborda esta cuestión y entiende que (22) Ob. cit. Págs. 79-83. (23) Art. 1.152.2.°, «Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuera exigible conforme a las Disposiciones del presente Código». (24) Ob. cit. Pág. 565-566. 298 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION sin ser un t e m a pacífico, y teniendo presentes las opiniones de SAVIGNY o de VON THUR (25), el Tribunal S u p r e m o se ha pronunciado a contrario (tal c o m o se ha comprobado en la STS. de 8 de m a y o de 1995), al aceptar que la p e n a sea exigible si el incumplimiento sí es imputable al deudor, y no a ambos, o si hay fuerza mayor. En la doctrina española, ALBALADEJO (26) afirma que se debe admitir la exigibilid a d de la pena cuando el deudor es responsable excepcionalmente en caso de incumplimiento no imputable. Así, además del argumento ofrecido p o r el artículo 1.105, debe observarse el artículo 1.152.2.° reproducido antes, y acerca del cual el citado autor comenta que no hay razón alguna para entender que legalmente no es admisible la exigibilidad de la pena, aunque el incumplimiento o cumplimiento defectuoso no sea culpa del deudor ni la ley los cargue sobre él, si, por acuerdo de las partes, se pactó la pena también para ese caso, que presupone que es que también se había pactado para él, como permite el artículo 1.105, la responsabilidad del deudor». Se entiende que la pena establecida incluso para caso de incumplimiento no imputable al deudor, no sirve como cláusula para constreñirlo a cumplir, pues el no cumplimiento no lo es por su culpa. Entonces, será u n a pena simplemente de garantía o reforzamiento de la obligación, o como dice el autor, de cubrimiento de riesgo de la posición del acreedor, el cual, si en otro caso vería extinguirse la obligación principal (25) En cuanto al primero, recoge su teoría de que no es admisible que el deudor responda de una pena por hechos que no dependen de su voluntad, porque entonces la pena pierde su razón de ser, cual es conminar al deudor a cumplir, y ello es extrañó a penas que castigan hechos ajenos a la voluntad del obligado. Respecto del segundo autor, comenta que el mismo considera admisible la promesa penal por incumplimiento no culpable del deudor, pues será un modo usual de que el acreedor reciba contraprestaciones más ventajosas, al asumir el deudor mayor riesgo. LARENZ añade que las partes pueden, incluyendo los incumplimientos no culpables, darle a la pena convencional una función similar a la de garantía. En cuanto a la actual doctrina francesa, afirma que no cabe pactar pena por incumplimiento no imputable al deudor, lo que no excluye el caso fortuito asumido por aquél. En la doctrina italiana, la idea de que el incumplimiento debe ser imputable al deudor es constante, y ello excluye el caso fortuito y cualquier otro evento no imputable a aquél. No obstante, TRIMARCHI y MAGAZZU lo admiten. (26) Ob. cit. Págs. 472 y siguientes. 299 GEMMA VIVES MARTINEZ cuando el deudor no culpable no pudiese cumplir, en este supuesto, la pena sustituye la obligación no cumplida. Ello es admisible por cuanto la parte afectada por el pacto, esto es, el obligado, lo aceptó. DAVILA (27), por contra, solamente acepta el incumplimiento culpable, esto es, doloso o culposo del deudor, imputable al obligado. Este autor afirma que las sanciones privadas tienen sentido en tanto en cuanto se dirigen a asegurar un acto debido, como lo es el cumplimiento. Si la cláusula no responde a ese reforzamiento del deber de cumplir, la cláusula penal no será tal, y no existe causa justificativa que fundamente un desplazamiento patrimonial superior al valor de la prestación principal, y, que «una cláusula penal a todo riesgo» (siguiendo la expresión acuñada p o r ALBALADEJO) se p o d r á b a s a r en el tipo de incumplimiento (dolo, culpa, caso fortuito o fuerza mayor), pero no en la extensión del resarcimiento, que se limitará al valor de la obligación principal no satisfecha. Lo apoya en la interpretación restrictiva que de la pena ha de hacerse y en el principio favor debitoris. Lo q u e aquí se entiende correcto es admitir que, si la ley permite dicha responsabilidad al a m p a r o del artículo 1.105 del Código Civil, no hay obstáculo para negarla cuando se ha pactado u n a cláusula penal, la cual, en su modalidad sustitutiva o liquidatoria, puede perfectamente cubrir también los casos de incumplimiento no imputable al deudor. Siendo la pena moratoria, cabe admitir que se p u e d e obligar a responder por caso fortuito mediante pacto expreso, puesto q u e se reclama el cumplimiento y la p e n a equivalente al retraso. Si, p o r contra, la pena es cumulativa, que permite reclamar cumplimiento y pena conjuntamente, se puede decir que la p e n a representará u n a escasa función preventiva, pues no tiene carácter indemnizatorio, y estará castigando p o r hechos ajenos a la voluntad del deudor. Lo que sí me p a r e c e claro es q u e la p e n a convencional no será exigible c u a n d o el i n c u m p l i m i e n t o sea i m p u t a b l e a (27) Ob. cit. Pág. 64. 300 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACIÓN ambos, como por ejemplo, puede suceder en una relación sinalagmática a tenor del artículo 1.124 del Código Civil, de lo que se deduce que tampoco cabrá moderación alguna, pues la pena ya no es aplicable. Lo mismo sucede si el incumplimiento es imputable al acreedor. En los casos de resolución de la obligación, esto es, cuando se ha pactado que en un caso de compraventa de inmuebles a plazos, el incumplimiento de alguno de los pagos conllevará la resolución del contrato y el derecho a retener por parte del vendedor de las sumas abonadas hasta el momento, lo que se determina es que ese impago de un plazo aparece como la condición resolutoria del contrato, y por ende, de presupuesto para que surta efectos la cláusula penal. La voluntad de incumplir se contempla hoy por la jurisprudencia de manera objetiva, no siendo necesaria una conducta deliberadamente rebelde u obstativa al cumplimiento, bastando frustrar las aspiraciones de la otra parte, en el sentido expuesto por la STS. de 30 de diciembre de 1995. Esta sentencia recoge un caso en el que el incumplimiento lo fue por parte del actor, que tras pedir sucesivas prórrogas, incumplió la obligación de encontrar persona a quien traspasar el local del que la demandada era arrendataria, en los plazos fijados. Ello facultó a ésta última a resolver por justa causa el contrato a causa del incumplimiento de la otra parte, que debía perder las arras que entregó. Lo que interesa de esta sentencia, que no aborda el tema de la cláusula penal sino de las arras penitenciales del artículo 1.454 del Código Civil, es la definición que ofrece del incumplimiento por parte del obligado, que no exige una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento. La relevancia de lo analizado en cuanto a la moderación de la cláusula penal, reside en el cambio jurisprudencial respecto de qué se entiende por cumplimiento irregular o por incumplimiento, y si es posible exigir la pena al deudor aun cuando éste no sea culpable, porque el incumplimiento no le es imputable. La configuración casi-objetiva del incumplimiento confiere a la cláusula penal un 301 GEMMA VIVES MARTINEZ carácter m á s a u t o m á t i c o en c u a n t o a su exigibilidad. Si la condición resolutoria se ejercita c o n m a y o r sencillez, la exigibilidad de la p e n a será, p o r supuesto, m á s rápida, h a b i d a c u e n t a de que ya no se requiere u n a c o n d u c t a deliberadamente rebelde al cumplimiento, despojando al m i s m o de factores subjetivos e intencionales, y dándole un carácter objetivo al apreciarse c u a n d o se frustren las legítimas aspiraciones de la otra p a r t e en c u a n t o a la consecución del contrato. II. A N Á L I S I S D E L O S CONTRATOS MÁS HABITUALES 1) C o m p r a v e n t a a p l a z o s . J u r i s p r u d e n c i a . A r t í c u l o s 1.124 y 1.504 d e l C ó d i g o Civil. Ley de 13 de julio de 1998 sobre Ventas de B i e n e s Muebles a Plazos Existen dos tendencias jurisprudenciales en c u a n t o a la consideración de la cláusula penal en la c o m p r a v e n t a a plazos: 1) Entender que el anticipo es parte del cumplimiento de la obligación principal y que la cláusula penal garantiza todo ello, de manera que si se impaga algún plazo, se estará ante un cumplimiento parcial y será aplicable el artículo 1.154 (la pena estaba pactada para el caso de incumplimiento total). 2) Entender que la pena solamente garantiza la suma aplazada, de manera que está prevista para cierto tipo de cumplimiento parcial (impago de algún plazo) y aun así, el Tribunal Supremo la modera. La STS. de 9 de julio de 1991 a b o r d a el t e m a de otorg a m i e n t o de escritura pública en u n a compraventa. No se admitió la exceptio non adimpleti contractus formulada p o r la Cooperativa p o r q u e los c o m p r a d o r e s p o d í a n pedir la escritura pública desde la firma del d o c u m e n t o privado y la Cooperativa no p o d í a pedir los gastos de u r b a n i z a c i ó n hasta su legalización, no constituyendo, pues, obligaciones 302