ABRIL 2015 Estrategias judiciales predatorias en procesos de reestructuración de deuda soberana D O C U M ENT O DE T R A B A J O N º 0 6 A g u s t í n A l v ar e z - A n a L a u ra A d e lar d i ECONOMÍ A SECRETARÍA DE POLÍTICA ECONÓMICA Y PLANIFICACIÓN DEL DESARROLLO DOCUMENTO DE TRABAJO Nº 06 ABRIL DE 2015 “Estrategias judiciales predatorias en procesos de reestructuración de deuda soberana” Agustín Alvarez - Ana Laura Adelardi El documento de trabajo tiene como objetivo describir la progresiva erosión de la inmunidad soberana en el marco de emisión de deuda soberana desde los años setenta hasta la actualidad, para luego poner en evidencia el problema de la ausencia de un marco normativo internacional que regule los procesos de reestructuración de deuda soberana. Para ello, desarrolla brevemente los casos emblemáticos que sentaron jurisprudencia en los tribunales internacionales a favor de fondos buitre a lo largo de las décadas del ochenta, noventa y 2000, haciendo hincapié en el caso de NML et al vs la República Argentina. Luego, presenta las soluciones que se han propuesto al problema estudiado y sus inconvenientes. Finalmente, el trabajo concluye con la necesidad de implementar una solución de tipo estatutaria al problema presentado. PALABRAS CLAVE: finanzas internacionales, deuda pública, marco legal internacional, instituciones financieras, insolvencia soberana CÓDIGOS JEL: F3- F5- G1- N4 Documento de Trabajo elaborado y editado por la Subsecretaría de Programación Macroeconómica durante el año 2015 y coordinado por Fernando Toledo. Como es habitual en estos casos, las opiniones vertidas en el presente documento no necesariamente representan a las instituciones de pertenencia de sus respectivos autores D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 -2- 1. INTRODUCCIÓN N unca pudo imaginarse el entonces presidente de Venezuela, Cipriano Castro, cuando la mañana del 9 de diciembre de 1902 vio la flota inglesa y alemana apoderarse del puerto de La Guaira para exigir el cobro de las deudas impagas por la nación caribeña a la compañía privada alemana Krupp y los bonistas ingleses, que más de un siglo después (y transcurridas otras 137 cesaciones de pago soberanas de deuda externa adicionales (Reinhart y Rogoff, 2009)) todavía el debate de fondo sobre la resolución ordenada de casos de insolvencia soberana permanecería sin saldar. En el caso de la nación caribeña, que se convirtió en el último episodio violento de la llamada “diplomacia del cañonero” (Mitchener y Weidenmier, 2010), el bloqueo se resolvió a través de un acuerdo mediado por el entonces presidente de Estados Unidos, Theodore Roosevelt, en Washington, por medio del cual luego de una quita el monto del reclamo original, Venezuela se comprometía a saldar el monto conciliado en cuotas con hasta el 30% de los ingresos percibidos del comercio exterior1. Desde entonces, los casos de insolvencia soberana han recorrido una historia dispar y han ganado cierto orden: en la actualidad las controversias que surgen cuando un Estado no puede afrontar sus obligaciones contractuales en los términos pactados, se dirimen mediante acuerdos diplomáticos amistosos o en los tribunales de justicia de todo el mundo. No obstante, la ausencia de un marco normativo universal que regule la resolución ordenada de la insolvencia soberana, junto con la conversión de la mayor parte de la deuda soberana en no nominativa2 y la sanción de las leyes de inmunidad soberana en Europa y Estados Unidos, que delegó la resolución de disputas a través de las excepciones legales y vacíos normativos, hicieron florecer una industria judicial de demandas extorsivas a soberanos insolventes por parte de acreedores litigantes profesionales (“fondos buitre”3) que amenazan la estabilidad del sistema financiero internacional. Este artículo actualiza el avance progresivo de la erosión de la inmunidad soberana llevada a cabo por las estrategias de los acreedores cuyo único negocio es litigar en procesos de reestructuración de deudas soberanas, y discute a la luz del caso argentino (NML et al vs República Argentina) la necesidad de una solución estatutaria al vacío legal actual. Desde el surgimiento de las leyes de inmunidad soberana en los años setenta en los países desarrollados, se repasan los casos emblemáticos que sentaron jurisprudencia en los tribunales internacionales a lo largo de las décadas del ochenta, noventa y 2000, y finalmente se contextualiza el caso argentino desde el año 2004. Se discute brevemente la ausencia de un marco legal internacional y las propuestas para llenar ese vacío. La búsqueda de una solución a este vacío legal de hecho ha logrado unir de un mismo lado de la discusión al Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Asociación Internacional del Mercado de Capitales (ICMA, en inglés), aunque difieren en el abordaje propuesto. El trabajo se encuentra organizado de la siguiente manera. En la primera sección describimos el problema analizado, para luego presentar en la segunda sección una línea de tiempo estilizada con la evolución del problema. Luego presentamos las soluciones propuestas y sus respectivos inconvenientes, para concluir con las reflexiones generales D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 La ausencia de un marco normativo universal hizo florecer una industria judicial de demandas extorsivas a soberanos insolventes por parte de acreedores litigantes profesionales (“fondos buitre”). 1. El entendimiento pasó a la historia como el “corolario de Roosevelt”, que introdujo una modificación sustancial en la que hasta el momento era la política de los Estados Unidos, la Doctrina Monroe. El convenio está disponible bajo el título Germany, Great Britain, and Italy v. Venezuela et al, The American Journal of International Law, Vol. 2, No. 4 (Oct. 1908), pp. 902911 url: http://www.jstor.org/ stable/2186663. 2. El derecho de cobro pertenece al tenedor registrado de la obligación cuya titularidad se negocia en el mercado. 3. De acuerdo a la profesora Robert S. Lynd de Sociología de la Universidad de Columbia, Saskia Sassen, el término “buitre” se utiliza en finanzas en Estados Unidos por lo menos desde mediados del siglo XIX. No obstante, la acepción actual del término emergió recién en la década de los ochenta cuando junto con la ola de default soberanos de países en desarrollo comenzaron a surgir los fondos especializados en comprar deuda en default con el objetivo de litigar. -3- 2. De Siracusa a Nueva York: ¿de qué hablamos cuando hablamos de insolvencia soberana? A lo largo de la historia, los acreedores privados siempre carecieron de un mecanismo para forzar a un soberano a pagar sus obligaciones en los mismos términos que habían sido contraídas. Desde la primera cesación de pagos de la que se tiene registro, ocurrida en Grecia en el siglo IV A.C.4, cada vez que un soberano se encontraba ante la imposibilidad de honrar sus compromisos debido a una modificación imprevista en las condiciones económicas, el endeudamiento descontrolado, una mala programación financiera, o una catástrofe natural, los acreedores privados tuvieron que aceptar cesaciones de pagos y reestructuraciones unilaterales, o se vieron limitados a solicitar a su propio gobierno (en caso de que el deudor fuera un residente de un Estado extranjero) que interviniera en su favor por la vía diplomática o militar para poder cobrar las deudas. La falta de un régimen internacional aceptado para dirimir estos casos extremos ha brillado por su ausencia, aunque no ha pasado desapercibida la necesidad de una regulación al respecto, por lo menos desde que Adam Smith escribiera “La riqueza de las naciones”5. Recientemente, y luego de episodios que recordaron la necesidad de contar con un régimen internacional de reestructuraciones de deudas soberanas, hubo algunas iniciativas para llenar este vacío legal, como el Mecanismo para la Reestructuración de Deuda Soberana (SDRM, en inglés) elaborado por el Fondo Monetario Internacional bajo el impulso de Anne Krueger en 2002, que no logró los apoyos necesarios, y más recientemente, la redacción de una convención internacional que introdujera un marco multilateral para la reestructuración de deudas soberanas aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas6. Transitoriamente, a instancias de una recomendación de la Asociación Internacional del Mercado de Capitales (ICMA) varios países ya han incorporado las llamadas Cláusulas de Acción Colectiva (CACs), que otorgan cierta protección contra estrategias extorsivas de fondos buitre, al incorporar umbrales de mayorías que inhiben estrategias no cooperativas en el marco de acuerdos de reestructuración. Las CACs, de todas maneras, no brindan una solución completa al problema de fondo, tal como demostró la fallida reestructuración griega de 2012. El núcleo del problema reside en la ausencia de un régimen de insolvencia para Estados soberanos. A diferencia de lo que ocurre con compañías privadas desde mediados del siglo XIX7, los Estados no pueden apelar a ningún marco legal que ordene y proteja el proceso de resolución de la incapacidad de cumplimiento de las obligaciones en los términos originales cuando estos no pueden ser cumplidos. De esta manera, la resolución de cesaciones de pago fuera de un marco normativo específico que la ampare, ha demostrado ser un proceso innecesariamente largo, complicado y costoso para todas las partes involucradas (Schumacher, Trebesch y Enderlein, 2014). Dado que participar de una reestructuración de deuda soberana es voluntario para los acreedores privados, la conformación de la deuda involucrada juega un papel no neutral para la conveniencia de la participación de los agentes privados en aceptar voluntariamente condiciones peores para la recuperación de sus acreencias que las acordadas inicialmente con el soberano. Así, especialmente luego del proceso de conversión de préstamos bancarios en deuda D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 Elnúcleo del problema reside en laausenciade un régimen de insolvencia para Estados soberanos. 4. De acuerdo a Winkler y Healy (1999), la primera cesación de pagos registrada en la historia corresponde al tirano Dionisio de Siracusa (Grecia siglo IV A.C.). Ante la imposibilidad de enfrentar el repago de deudas contraídas con sus súbditos, obligó bajo pena de muerte a todos a entregar sus monedas de valor un dracma, y se las devolvió reacuñadas con valor dos dracmas. Dionisio pudo luego afrontar el valor nominal de su deuda sin problemas. 5. “When it becomes necesary for a state to declare itself bankrupt, in the same manner as when it becomes necessary for an individual to do so, a fair, open, and avowed bankruptcy is always the measure which is both the least dishonourable to the debtor, and least hurtful to the creditor” (Adam Smith, The Wealth of Nations (Edwin Cannan ed., Methuen and Co. 2000) (1776), citado en: Charles Seavey (2006), The Anomalous Lack of an International Bankruptcy Court, 244BERKELEY J. INT’L L. 499, 499 (2006)). 6. Ver Resolution on Sovereign Debt Restructuring Adopted by General Assembly Establishes Multilateral Framework for Countries to Emerge from Financial Commitments http://www.un.org/press/ en/2014/ga11542.doc.htm. 7. En el Reino Unido la Bankruptcy Act es de 1861 y en Estados Unidos se sancionó en 1898. -4- no nominativa que tuvo lugar en numerosos países en desarrollo durante las décadas de 1980 y 1990, cobran crucial relevancia los problemas de coordinación de los acreedores privados a la hora de tomar parte de una reestructuración de deuda soberana. En efecto, bajo determinadas mayorías en las series de títulos involucrados o bajo ciertas condiciones contractuales presentes en los términos y condiciones originales, un acreedor puede tener los incentivos para no aceptar los términos de reestructuración propuestos, con el objetivo de obtener una compensación mayor a través de un litigio judicial una vez concluido el proceso de reestructuración. De esta manera comenzaron a surgir acreedores que se profesionalizaron en el arte de comprar a descuento deuda cerca de o en cesación de pagos, no participar de una reestructuración, y litigar hasta lograr judicialmente el pago acrecentado de la obligación original. Sin perjuicio de ello, existe en las plazas que concentran casi la totalidad de las emisiones internacionales, Nueva York y Londres8, regímenes de inmunidad soberana, que protegen en cierta medida las acciones de estados extranjeros de las cortes locales. De hecho, la doctrina de la inmunidad soberana se entendió y aplicó de forma absoluta hasta mediados del siglo XX (McNamara, 2006). La inmunidad abarcaba tanto protección contra demandas (inmunidad de jurisdicción)9 como contra la ejecución de sentencias (“inmunidad de ejecución”)10. Sin embargo, luego de la Segunda Guerra Mundial, cuando los gobiernos y empresas estatales volvieron a crecer en negocios transnacionales, los países comenzaron a diferenciar las actividades comerciales dentro de su territorio de otros Estados y sus empresas, para evitar competencia desleal con compañías locales. Surgió así la que se conoce como interpretación “estrecha” de la inmunidad soberana, que diferencia entre actos sujetos a los beneficios de la inmunidad soberana (actos soberanos –acta jure imperii-) y aquellos que quedan desprovistos de privilegios jurisdiccionales y de ejecución (actos privados –acta gestionis-). A nivel internacional, la novedosa interpretación se formalizó en la Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados que se sancionó en 1972, y a nivel país, la Ley de Inmunidad de Estados Extranjeros (FSIA, en inglés) de Estados Unidos se sancionó en 1976 y la equivalente del Reino Unido se aprobó en 197811. La legislación mencionada, a pesar de su nombre, en realidad formalizó la interpretación “estrecha” de la doctrina de inmunidad soberana, e introdujo ocho excepciones que habilitan jurisdicción a las cortes locales sobre los actos de Estados extranjeros. El avance de la estrategia de los fondos acreedores de vocación litigante (buitres) horadó progresivamente las excepciones previstas en la legislación y construyó una industria judicial de beneficios extraordinarios. Esa progresión se describe en la próxima sección Un acreedor puede tener los incentivos para no aceptar los términos de reestructuración propuestos con el objetivo de obtener una compensación mayor a través de un litigio judicial una vez concluido el proceso de reestructuración. 8. En efecto, aproximadamente el 70% de los bonos internacionales han sido emitidos con ley Nueva York y el porcentaje restante con ley inglesa (Schumacher et al, 2014). 9. Consiste en la imposibilidad de que un Estado sea sometido a juicio ante tribunales de otro Estado. 10. Se refiere a que los activos de un país no pueden ser objeto de medidas de ejecución por los órganos de otro Estado. 11. En la Argentina en 1995 se sancionó la ley 24.488 de inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos, por medio de la cual el país codificó la interpretación “estrecha” de la inmunidad soberana e introdujo las ocho excepciones de jurisdicción (All y Albornoz, 2005). D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 -5- 3. El largo vuelo del buitre: una línea de tiempo12 3.1 Primera etapa: erosión de la inmunidad soberana A pesar de que las excepciones previstas en la letra de la FSIA en principio sugerirían que cualquier crisis y renegociación de deuda soberana se entenderían como un acto soberano que brinda una solución a una situación excepcional en el marco de las potestades y posibilidades de cada Estado, las cesaciones de pagos de los países latinoamericanos de los ochenta13 desataron una ola de demandas judiciales iniciadas por los acreedores de entonces (la mayor parte de la deuda se encontraba en cartera de los grandes bancos14 de Estados Unidos) para obtener mejores términos que los negociados en el marco del Club de Londres15, y dieron los primeros pasos del largo proceso de erosión de la inmunidad soberana. El primer hito fue la demanda del Allied Bank International vs Costa Rica (1985), que otorgó la posibilidad de evaluar en la práctica la aplicación de la recientemente sancionada FSIA por los tribunales del distrito sur de Manhattan. En agosto de 1981, Costa Rica suspendió el pago de su deuda a un consorcio de 39 bancos acreedores. Una reestructuración fue acordada en septiembre de 1983 con todos menos uno de los 39 miembros del consorcio: el banco Fidelity Union Trust de Nueva Jersey. Dicho banco demandó en Nueva York a través de su agente, el Allied Bank International, a tres bancos de propiedad costarricense (Banco Crédito Agrícola de Cartago, Banco Anglo Costarricense y Banco Nacional de Costa Rica) que actuaron en nombre de la República de Costa Rica, en un intento de obtener el pago acelerado del capital adeudado más intereses. En 1984 un Tribunal Inferior falló a favor de Costa Rica, aceptando el argumento de la defensa de que las acciones de Costa Rica estaban protegidas por la “doctrina de actos soberanos”16 y el “principio de comity”17. La Corte de Apelaciones de Estados Unidos confirmó la decisión del Tribunal Inferior, y en particular, la corte de segunda instancia argumentó que “la reestructuración de pagos por parte de Costa Rica de su deuda externa es análoga a la reorganización de un D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 12. Esta sección se basa en los trabajos de Schumacher et al (2014); Blackman (2010); Fisch y Gentile (2004); Sturzenegger y Zettelmeyer (2006); Foster (2008); y Alfaro et al (2010). Asumimos la responsabilidad sobre las modificaciones a las presentaciones de los hechos estilizados realizadas por esos trabajos. 13. Entre 1975 y 1980 los bancos de Estados Unidos se volcaron agresivamente a otorgar préstamos a los gobiernos latinoamericanos. El préstamo típico era un sindicado en dólares a tasa LIBOR seis meses más un margen. Cuando bajo la presidencia de Paul Volcker la Reserva Federal subió la tasa de referencia desde 11,2% (1979) a 20% (junio de 1981), convirtió muchas de las economías que habían contraído esas deudas en insolventes. La primera cesación de pagos soberana de la década 1980 fue México en agosto de 1982. 14. A fines de 1983, 74% de la deuda de los países en desarrollo se encontraba en poder de bancos comerciales (FDIC, 1997). 15. El Club de Londres es un organismo informal constituido por bancos privados acreedores de deuda pública y privada (particularmente de los países en desarrollo) dedicado a llevar a cabo procesos de refinanciación de las deudas. Su primera reunión se celebró en 1976. 16. La “doctrina de actos soberanos” es una doctrina judicial por la cual un Tribunal, no obstante la jurisdicción sobre el caso, no cuestionará la validez de un acto de un Estado soberano llevado a cabo dentro de su propio territorio. 17. El “principio de comity” establece que un Tribunal de Estados Unidos puede aplicar una ley extranjera en aquellos lugares donde Estados Unidos y otro Estado tienen jurisdicción para prescribir dicha ley, pero sólo si dicha ley es a la vez consistente con el sistema de leyes y políticas de Estados Unidos. -6- negocio según el Capítulo 11 del Código de Bancarrota”18. Ante la decisión desfavorable, en marzo de 1985, Allied Bank International solicitó una nueva audiencia del caso, al lograr que la Corte de Apelaciones revirtiera su decisión inicial luego de que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos arguyera que el gobierno norteamericano no coincidía con el intento de reestructuración unilateral de Costa Rica (aunque sí respaldaba un proceso de renegociación guiado por el FMI). La Corte terminó resolviendo que “el intento unilateral por parte del gobierno de Costa Rica de repudiar sus obligaciones privadas y comerciales es inconsistente con la resolución ordenada de los problemas de deuda internacional”19 lo cual daba a entender que, a contramano de lo que inicialmente había afirmado el propio tribunal, no sólo no aplicaba la “doctrina de actos soberanos” y el “principio de comity” dadas las consecuencias extraterritoriales de una moratoria de pagos unilateral por parte de Costa Rica (Coyne, 1986), sino además, un procedimiento análogo al descripto por el Capítulo 11 del Código de Bancarrota de Estados Unidos resultaba inválido en los casos de default de la deuda soberana20 (Waibel, 2003). De todas maneras, finalmente el gobierno de Estados Unidos presionó a Fidelity Union Trust a aceptar los términos de la reestructuración pactada con los demás bancos del consorcio. La puerta judicial ya se había abierto. El caso de Allied Bank International vs Costa Rica (1985) evidenció que la “doctrina de actos soberanos” no necesariamente protege a los Estados soberanos. Este caso no sólo demostró la posibilidad de que un único acreedor se mantenga al margen de un proceso de reestructuración y obtenga una sentencia favorable, sino que también evidenció que la “doctrina de actos soberanos” no necesariamente protege a los Estados ante eventos de default de la deuda. El segundo hito que confirmó las ganancias potenciales de estrategias no cooperativas en reestructuraciones de deuda fue Weltover Inc. vs Argentina (1992). La innovación en la estrategia judicial que otorga relevancia al caso (dado que Allied Bank International vs Costa Rica (1985) involucraba obligaciones directas en forma de préstamos) es que incluye la actividad de emisión de títulos públicos no nominativos como dentro de las actividades “comerciales” de los Estados, y por tanto dentro de las excepciones a la inmunidad soberana. En 1982, durante la última dictadura militar argentina y en el contexto de la crisis de la deuda latinoamericana, se emitieron títulos públicos en moneda extranjera denominados Bonods. Hacia 1986, y ante la imposibilidad de afrontar el pago de estos bonos, el gobierno del entonces presidente Raúl Alfonsín modificó unilateralmente los términos de los títulos al decretar la extensión del plazo de pago de los Bonods, a la vez que ofreció a los tenedores una reestructuración de deuda. En las condiciones de los títulos, los pagos debían ser realizados por la República a sola opción del tenedor en cualquiera de las plazas de Nueva York, Zúrich, Londres o Frankfurt. La propuesta fue rechazada por dos empresas de Panamá21 y un banco suizo22, los cuales luego demandaron al Estado argentino por el valor nominal de los títulos23 en los tribunales de Nueva York, después de solicitar recibir el pago en dicha jurisdicción. La República Argentina argumentó que se encontraba bajo el amparo de la “doctrina de inmunidad soberana”, dado que no aplicaban ninguna de las excepciones a la inmunidad soberana previstas en la FSIA. En particular, la Argentina argumentó que (i) la emisión de Bonods era parte de una actividad D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 18. Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, Estados Unidos, (1984) (733 F.2d 23 (2nd Cir. 1984). 19. Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, Estados Unidos (1985) (757 F.2d 516 (2nd Cir. 1985). 20. Ver Dell (1985) y Sachs (1986). 21. Weltover Inc. y Springdale Enterprises Inc. 22. Bank Cantrade A.G. 23. En total poseían USD 1.300.000 en Bonods: Weltover Inc. poseía USD 900.000, Springdale Enterprises Inc. USD 200.000 y Bank Cantrade A.G. USD 230.000. -7- gubernamental relacionada al manejo de la crisis cambiaria, y por ende no una actividad comercial, y que (ii) la imposibilidad de abonar los Bonods a la fecha de su vencimiento no tenía efectos directos en los Estados Unidos dado que los tenedores de dichos bonos no guardaban relación con dicho país (Lowenfeld, 2005). Tanto la Primera Instancia, como la Cámara de Apelaciones y la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, fallaron en contra de Argentina argumentando que en este caso aplicaban las excepciones de la FSIA esbozadas en la Sección 1605(a)(2)24. En particular, la Corte Suprema estableció por un lado que (i) “la emisión de los Bonods constituye una actividad comercial en términos de la FSIA, y la reprogramación de las fechas de vencimiento de esos instrumentos se realizó en conexión con esa actividad, en términos de lo dispuesto por la Sección1605(a) (2). […] Cuando un gobierno extranjero no actúa como un regulador del mercado sino como un actor privado, sus acciones son comerciales en términos de la FSIA. […] Además, como la Sección 1603(d) dispone que el carácter comercial de un acto debe determinarse con referencia a su naturaleza y no a su propósito, la cuestión a determinar no es si el gobierno extranjero está actuando con fines de lucro o para cumplir objetivos exclusivamente soberanos sino si las acciones específicas del gobierno pertenecen al tipo de acciones mediante las cuales un particular ejerce el comercio. […] Los Bonods son, en casi todos sus aspectos, instrumentos de deuda comunes y corrientes e, incluso cuando se los considera en pleno contexto, su emisión resulta análoga a una transacción comercial privada. La circunstancia de que fueran creados para ayudar a estabilizar la moneda argentina no constituye una base válida para distinguirlos de los instrumentos de deuda puesto que, en virtud de lo dispuesto por la Sección 1603(d), resulta irrelevante por qué Argentina participó en el mercado de bonos de la forma en que lo hace un particular. Sólo importa que lo haya hecho”25. Por otro lado, estableció que (ii) “la reprogramación unilateral de los Bonods tuvo un efecto directo en los Estados Unidos, conforme al significado que establece la Sección 1605(a)(2). Los apelados habían designado sus cuentas en Nueva York como lugar de pago, y Argentina hizo algunos pagos de intereses en estas cuentas antes de anunciar que estaba reprogramándolos. Dado que Nueva York era, entonces, el lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales de Argentina, la reprogramación de esas obligaciones necesariamente tuvo un efecto directo en este país”26. El caso Weltover Inc. vs Argentina sentó precedentes con respecto al significado (inicialmente ambiguo) de la “excepción comercial” de la FSIA, dejando prácticamente sin efecto la “doctrina de inmunidad soberana” como amparo de los Estados soberanos: con la “excepción” convirtiéndose en la norma. En efecto, según Kupelian y Rivas (2014: 17), y con respecto a la Sección 1603(d) de la FSIA, “la forma en que describe el término “actividad comercial” es muy amplia y general. El hecho de que la naturaleza de una conducta y no el propósito sea lo que determine si un acto es jure imperii o gestionis, ha generado que los jueces norteamericanos reputen como comercial a gran parte de las actividades que los gobiernos realizan, y pocos son los casos donde han procedido a reconocer la existencia de un acto de naturaleza pública”. D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 El caso Weltover Inc. vs Argentina sentó precedentes con respecto al significado de la “excepción comercial” de la FSIA, dejando sin efecto la “doctrina de inmunidad soberana”. 24. En efecto, según la Sección 1605(a)(2), “un Estado extranjero no gozará de inmunidad de la jurisdicción de los tribunales de los Estados Unidos […] en cualquier caso […] en el que la acción se basa en una actividad comercial llevada a cabo en los Estados Unidos por el Estado extranjero, o en un acto realizado en los Estados Unidos en relación con una actividad comercial del Estado extranjero en otro lugar, o en un acto fuera del territorio de los Estados Unidos en relación con una actividad comercial del Estado extranjero en otro lugar que causa un efecto directo en los Estados Unidos”. Asimismo, en la Sección 1603(d) de la FSIA se establece que “el carácter comercial de una actividad se determinará por referencia a la naturaleza del curso de la conducta o del acto o transacción realizada en particular, más no por referencia a su propósito”. 25. Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos (1992) (504 U.S. 607 (1992)). 26. Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos (1992) (504 U.S. 607 (1992)). -8- 3.2 Segunda etapa: nacen los buitres Durante la primera etapa, los tribunales sentaron jurisprudencia que demostró lo rentable que podían ser las estrategias litigantes contra Estados soberanos en contextos de reestructuraciones de deuda. Sin embargo, la titularidad de la deuda todavía permanecía en cartera de los acreedores genuinos y originarios. En los noventa, luego de la titulización de la deuda de los países emergentes, fondos creados en paraísos fiscales con el propósito específico de litigar deudas pendientes de reestructuración comenzaron a identificar y comprar en los mercados secundarios a precios de remate deuda en situación irregular y a aprovechar la oportunidad de negocios creada por los tribunales. El bautismo que puso a prueba la estrategia tuvo como protagonista a la familia Dart, dueña del imperio de vasos plásticos, a través del caso CIBC Bank & Trust Company Ltd. (Dart) vs Banco Central de Brasil (1995), en el cual demandaron a Brasil por deuda emitida antes de la reestructuración del Plan Brady. El caso comienza con el acuerdo de reestructuración de la deuda soberana brasilera que entró en default en 1982: el “multi-year deposit facility agreement” (MYDFA) firmado en 198827. Un año después de firmado el acuerdo (1989), Brasil se encontró nuevamente con problemas para abonar los bonos reestructurados. Hacia 1992, el MYDFA tuvo que ser renegociado bajo el esquema del Plan Brady, lo cual brindaba a los acreedores la oportunidad de intercambiar la deuda MYDFA por nuevos instrumentos de deuda que ofrecían diferentes combinaciones de reducción de principal o cupón de intereses. La familia Dart (que había estado comprando deuda brasilera en los mercados secundarios a valores severamente por debajo de su valor nominal desde 1991) rechazó la propuesta, y retuvo USD 1.400 millones de deuda MYDFA. Asimismo, el Banco do Brasil (un banco comercial brasilero de propiedad mayormente estatal), retuvo otros USD 1.600 millones de deuda MYDFA. Las autoridades brasileñas le habían ordenado al Banco do Brasil la retención de ese monto de forma tal de garantizar que la familia Dart no lograra obtener el voto mayoritario para acelerar el pago de su deuda MYDFA28. En mayo de 1994, Dart demandó a Brasil (a través del CIBC Bank & Trust Company Ltd., que fue designado por la familia Dart como tenedor registrado (“holders of record”) de su deuda MYDFA29) por el interés devengado impago y con el objetivo de declarar formalmente la deuda de plazo vencido y exigible. El Banco Central de Brasil rechazó esta operación, lo que desencadenó una demanda por parte de CIBC Bank & Trust Company Ltd. al Banco Central de Brasil y al Banco do Brasil. La demanda fue acompañada con argumentos por parte de CIBC Bank & Trust Company Ltd. de que la participación del Banco do Brasil en la deuda MYDFA debía ser descartada dado que había sido retenida únicamente con la intención de bloquear el pago acelerado de la deuda. El gobierno de Estados Unidos, que había apoyado la reestructuración Brady, se presentó en calidad de amicus curiae a favor de Brasil. Ante estos reclamos, el Tribunal aceptó como legítima la asignación de CIBC Bank & Trust Company Ltd. en reemplazo de los antiguos tenedores registrados, pero descartó el argumento de la parte actora con respecto a la demanda de aceleración unilateral de los pagos adeudados. Por su parte, las entidades brasileñas arguyeron ante el Tribunal que “la familia Dart le había asignado al CIBC Bank & Trust Company Ltd. la deuda MYDFA con el pro- D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 En los noventa, fondos creados en paraísos fiscales con el propósito específico de litigar deudas pendientes de reestructuración comenzaron a comprar en los mercados secundarios a precios de remate deuda en situación irregular y a aprovechar la oportunidad de negocios creada por los tribunales. 27. El acuerdo cubría más de USD 60.000 millones de la deuda brasileña. 28. En efecto, de acuerdo a sus términos y condiciones, los títulos MYDFA podían acelerarse ante un evento de incumplimiento mediante el voto favorable del 50% de los tenedores. 29. Previamente, los “holders of record” de la deuda MYDFA de la familia Dart habían sido Bankers Trust, Bear Stearns, y Salomon Brothers. -9- pósito específico de litigar posteriormente contra Brasil” (Miller, 2001) y que por ende esto violaba la doctrina Champerty30, pero el Tribunal rechazó el argumento. En cualquier caso, se trató de una victoria pírrica para Brasil. Al rechazar la aceleración de la deuda, el tribunal obligó al país sudamericano a mantener los pagos de los títulos en las condiciones contractuales. Por lo tanto, finalmente el caso se resolvió con la aceptación por parte de Brasil de abonarle a la familia Dart USD 25 millones en efectivo en concepto de intereses a vencer en octubre 1994 y USD 52,3 millones en bonos en concepto de intereses caídos entre 1988 y 1994. Adicionalmente, como la deuda mantenía las condiciones de pago originales, Dart consiguió en 1996 realizar una emisión de USD 1.280 millones de deuda cuyos pagos se garantizaban con el flujo proveniente de los títulos MYDFA. Esta victoria por parte de los fondos buitre tuvo grandes implicancias dado que por un lado mostró por primera vez que la estrategia buitre podía ofrecer ganancias extraordinarias, y por otro el Tribunal sentó jurisprudencia contra la aplicación de la doctrina Champerty. En efecto, “si el Tribunal hubiese aceptado el mecanismo de defensa (la doctrina Champerty) alegado por la parte demandada, efectivamente habría culminado la industria de la especulación en torno a los litigios de las deudas soberanas” (Blackman y Mukhi, 2010: 54). Otra característica de este caso en particular consta en que Brasil no invocó ni la “doctrina de inmunidad soberana” ni la “doctrina de actos soberanos” en su defensa “lo cual da cuenta del hecho de que estos principios ya habían perdido su poder “protector” en el contexto de los litigios a las deudas soberanas” (Sturzenegger y Zettelmeyer, 2006: 67). El caso CIBC Bank & Trust Company Ltd. (Dart) vs Banco Central de Brasil (1995) sentó jurisprudencia contra la doctrina Champerty. Algo similar ocurrió en el caso de Elliott Associates LP vs Peru (1998). Hacia 1995, Perú y el Comité Asesor de Bancos para Perú (CAB) firmaron un convenio para lograr la reestructuración de la deuda en moratoria desde 1983, el cual convergió en el “Acuerdo Brady” aprobado en junio de 1996. Dicho Acuerdo implicó el intercambio de la deuda vencida e impaga por los bonos Brady, con el aval del FMI, el Banco Mundial y el BID. Tan sólo 6 meses después de que se iniciaran las negociaciones en torno al Acuerdo Brady, entre enero y marzo de 1996, el fondo buitre Elliott compró títulos de deuda por un valor de USD 11,4 millones31 y rechazó el plan de reestructuración ofrecido en el marco del Plan Brady32, para luego en octubre de 1996 demandar a la República de Perú y al Banco de la Nación por el monto íntegro de la deuda. Durante el proceso judicial la defensa peruana sostuvo que “debe desestimarse la pretensión de Elliott por cuanto las cesiones configuran una violación de la Sección 489 de la Ley del Poder Judicial de Nueva York, que contempla como ilícita la compra de deuda con la intención y propósito de interponer una acción o proceso judicial con respecto a la misma”33 . En agosto de 1998, y en primera instancia, el juzgado Federal de Nueva York falló a favor de Perú alegando que Elliott había violado la doctrina Champerty. Según el juez, “[…] Elliott compró la deuda peruana con la intención y el propósito de entablar un juicio. Tales fines pueden inferirse de la estrategia de inversión utilizada por la empresa que desde su inicio se orientó a la interposición de litigios. […] En consecuencia el Tribunal se ve en la obligación de concluir que el propósito que tuvo Elliott en este caso constituyó una violación de la Ley. Elliott tuvo la intención de demandar al Perú antes de decidirse a comprar la deuda. Su propósito fue el de mantenerse al margen de los acreedores que habían aceptado la reestructuración establecida por el Plan Brady y valerse de la vía judicial para exigir el pago íntegro. D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 30. Dicha doctrina, de arraigo medieval en el derecho anglosajón, prohíbe explícitamente la compra de deuda con el objetivo de litigar. En efecto, la Ley del Poder Judicial de Nueva York, en su Sección 489 establece que “ninguna persona natural o jurídica […] puede comprar documentos de crédito vencidos […] con la intención y el propósito de interponer una acción o un proceso judicial con respecto a la misma”. 31. Con un valor nominal estimado de USD 20,7 millones. 32. Sólo Elliott Associates y Pravin Banker Associates rechazaron la propuesta. 33. Juzgados Federales de Primera Instancia, 6 de agosto de 1998 (12 F. Supp. 2d 328 (S.D.N.Y. 1998)). - 10 - Tenemos, pues, que el único propósito de Elliott fue entablar el juicio”34. A pesar del fallo emitido en Primera Instancia, en Octubre de 1999 la Corte de Apelaciones de Nueva York revocó esa decisión mediante una reinterpretación inédita de la doctrina Champerty y dio por anulada su aplicación en este caso35. Según la corte de Segunda Instancia, “la adquisición de una deuda con la intención de presentar una demanda contra el deudor no es una violación a la Sección 489 cuando, como en este caso, el objetivo principal de la demanda es el cobro de la deuda adquirida. […] Cualquier intento por parte de Elliott de demandar a los deudores fue “accidental y contingente” […] ya que, como reconoce el Tribunal del Distrito, el objetivo principal de Elliott era recibir el pago de la deuda en su totalidad. […] La Sección 489 es violada sólo sí el motivo primordial es iniciar un litigio y no cuando existe alguna otra finalidad”36. Otro de los argumentos esgrimidos por la Corte de Apelaciones a favor de Elliott Associates y con una supuesta perspectiva pro-latinoamericana consistía en que “la utilización del litigio como un mecanismo de ejecución beneficia a aquellas naciones con necesidad de asistencia financiera” (Miller, 2001) en el sentido de que si no existiese un medio para ejecutar los contratos de deuda, los inversores internacionales no tendrían los incentivos suficientes para prestar fondos a los países latinoamericanos. Según palabras de la misma Corte de Apelaciones, “la interpretación del Tribunal del Distrito, podría ocasionar una considerable disminución del acceso al préstamo para estas naciones. […] Una lectura amplia de la Sección 489, afectaría severamente la compra de deuda de alto riesgo”37. Adicionalmente, y en contraste con el razonamiento de los Juzgados Federales de Primera Instancia, “la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito explícitamente reconocía la influencia de cuestiones de política económica en su decisión: en caso de prevalecer la incapacidad de ejecución de la deuda, el atractivo de Nueva York como un centro financiero mundial se vería drásticamente reducido, incentivando a terceros a realizar sus negocios en otros centros financieros” (Waibel, 2003). Luego de esta sentencia, el gobierno de Perú intentó revertir la decisión de la Corte de Apelaciones de Nueva York aunque sin éxito. En noviembre de 1999 procedió el embargo contra bienes de Perú destinados a uso comercial ubicados en los Estados Unidos para hacer efectivo el pago. Finalmente, en junio de 2000 Perú fue sentenciado a pagarle a Elliott un monto total de USD 56,3 millones. Esta misma lectura de la doctrina Champerty fue aceptada por otros Tribunales, como ocurrió en el caso de Turkmani vs Bolivia (2002). En octubre de 1968 Bolivia emitió más de USD 67 millones en bonos con vencimiento en octubre de 1995. La empresa Mega Company, a través de Salah Turkmani38, compró una gran cantidad de dichos bonos en agosto de 1995 por un precio equivalente al 12% de su valor nominal. Ante el default de la deuda cerca de su fecha de vencimiento, los tenedores de los títulos demandaron a la República de Bolivia bajo lo que se conoció como el caso Hirshon vs Bolivia (1997)39. En octubre de 1996 Mega Company compró bonos adicionales de la República de Bolivia, los cuales transfirió a Salah Turkmani. Según las declaraciones de Turkmani ante los tribunales, “los bonos no fueron transferidos a él y su esposa con el propósito de iniciar un litigio, de acuerdo a lo establecido por la doctrina Champerty de Nueva York”40. D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 La misma lectura de la doctrina Champerty fue aceptada por otros Tribunales, como ocurrió en el caso de Turkmani vs Bolivia (2002). 34. Juzgados Federales de Primera Instancia, 6 de agosto de 1998 (12 F. Supp. 2d 328 (S.D.N.Y. 1998)). 35. La decisión se basó en el caso Moses vs Divitt (88 N.Y. 62 (1882)). 36. Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, 5 de mayo de 1999 (194 F.3d 363 (2d Cir. 1999)). 37. Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, 5 de mayo de 1999 (194 F.3d 363 (2d Cir. 1999)). 38. Presidente y director de Mega Company. 39. Entre los tenedores de los títulos se encontraba la empresa Mega Company. 40. 193 F. Supp. 2d 165 (DDC 2002). - 11 - En abril de 1997, la parte demandante del caso Hirshon vs Bolivia (1997) acordó con Bolivia el pago del 33% del valor nominal de la deuda. Sin embargo, Salah Turkmani no participó del acuerdo y en cambio decidió demandar a Bolivia reclamando el pago total de lo adeudado. Ante los Tribunales, la parte demandada basó su defensa en la “doctrina de inmunidad soberana” y en la doctrina Champerty. Con respecto a la “doctrina de inmunidad soberana” y a la FSIA en particular, Bolivia arguyó que como la emisión original de los bonos se realizó en el año 1968, no aplicaba la FSIA (promulgada recién en 1976) y por ende el Estado gozaba de absoluta inmunidad soberana. Sin embargo, la Corte de Distrito decidió unilateralmente que la fecha a partir de la cual la FSIA no puede aplicarse retroactivamente es la de la publicación de la “Tate Letter” en 195241 y no la de la promulgación de la ley en 1976. Una vez tomada esta decisión, la Corte analizó si aplicaban las excepciones de la FSIA, tomando como referencia lo ocurrido en el caso Weltover Inc. vs Argentina (1992). Con respecto a la primera parte de la “excepción” de la Sección 1605(a)(2) de la FSIA, la Corte de Distrito argumentó que “en el caso Weltover Inc. vs Argentina (1992) la Corte Suprema concluyó que la emisión de bonos por parte de Argentina constituía una “actividad comercial” que cae en el ámbito de la FSIA. […] A la luz de estos hechos, la presente Corte concluye que los bonos emitidos en este caso son, como en el caso de Weltover Inc. vs Argentina (1992), instrumentos de deuda de naturaleza comercial”42. Asimismo, y con respecto a la segunda parte de la “excepción comercial”, la Corte alegó que “a la luz de los hechos de que Bolivia emitió bonos en la ciudad de Nueva York […], las actividades de la parte demandada constituyen actividades comerciales llevadas a cabo en los Estados Unidos”43. Posteriormente, la Corte del Distrito examinó si aplicaba la doctrina Champerty para este caso. Tomando como referencia el caso Elliott Associates LP vs Perú, donde se concluyó que Elliott no estaba infringiendo la doctrina Champerty sino demostrando un intento de litigio “accidental y contingente”, la Corte de Distrito decidió que “en forma similar a dicho caso, al momento en el que Mega Company adquirió los bonos, la parte actora creía que Bolivia iba efectivamente a honrar su deuda” con lo cual “la Corte no puede concluir que la parte actora adquirió los bonos únicamente para litigar posteriormente”44. En efecto, la parte actora argumentaba que para probar que aplica la doctrina Champerty la parte demandada debía evidenciar que “la intención de realizar la demanda judicial debe haber sido, por lo menos, el propósito principal o la única motivación para realizar la transacción”45. Respaldado por estos argumentos, en marzo de 2002 la Corte de Distrito de Columbia (Estados Unidos) falló en contra de Bolivia, lo cual dio por concluidos los intentos de utilizar la doctrina Champerty como amparo de los Estados soberanos. En cualquier caso, los fondos buitres no quisieron mantener la inseguridad jurídica y se cercioraron de que la nueva interpretación “estrecha” de la doctrina Champerty se volviera ley. Así, luego de un fuerte lobby por parte de los fondos buitres, en agosto de 2004 la legislatura del estado de Nueva York modificó la N.Y. Judiciary Law 489 para que efectivamente se eliminase la defensa de Champerty para todas aquellas compras de deuda por un valor mayor a USD 500.000. D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 El caso Turkmani vs Bolivia (2002) dio por concluidos los intentos de utilizar la doctrina Champerty como amparo de los Estados soberanos. 41. En mayo de 1952 el consejero legal del Departamento de Estado de los Estados Unidos envió un comunicado al Procurador General fundamentando la necesidad de adoptar la doctrina “estrecha” de la inmunidad soberana. A partir de ello, los jueces estadounidenses comenzaron a solicitar opinión caso por caso al Departamento de Justicia, y a partir de la sanción de la FSIA, directamente reemplazar la ancestral doctrina absoluta por la “estrecha” (McNamara, 2006). 42. 193 F. Supp. 2d 165 (DDC 2002). 43. 193 F. Supp. 2d 165 (DDC 2002). 44. 193 F. Supp. 2d 165 (DDC 2002). 45. Bluebird Partners, 94 N.Y.2d at 736, 709 N.Y.S.2d 865, 731 N.E.2d 581. - 12 - Tercera etapa: 3.3 4. caza REFLEXIONES FINALES de activos y la cláusula pari passu Hasta el año 2000, los buitres habían conseguido (i) que los tribunales reconocieran jurisdicción para poder demandar a Estados extranjeros (la “inmunidad de jurisdicción” había sido derribada), (ii) habilitar la posibilidad de embargos, e (iii) inhibir la aplicación de la doctrina Champerty. Pero naturalmente les costaba conseguir activos para embargar, es decir, la “inmunidad de ejecución” aún seguía en pie: en efecto, la FSIA permite embargar activos soberanos únicamente si éstos están (a) dedicados a la actividad comercial, y (b) ubicados dentro de Estados Unidos. En este sentido, en la medida en que los activos de propiedad del Estado soberano estuviesen dirigidos hacia actividades propias del Estado, como embajadas, bases militares y residencias diplomáticas, la “excepción de la actividad comercial” era inaplicable. Los fondos buitres tenían que conseguir otra vía de cobro de los juicios. Por tanto, hacia la década del 2000, los fondos buitres comenzaron a buscar nuevas estrategias y vías potenciales de cobro de los juicios. La alternativa que demostró ser la más efectiva se basó en la clausula pari passu contenida en la mayoría de los instrumentos de deuda soberana: según dicha clausula, los créditos deben guardar igualdad de derechos y obligaciones en relación con otras deudas de la misma clase de un mismo emisor46. Uno de los primeros casos emblemáticos que ilustran esta nueva estrategia es el caso de Elliott Associates LP vs Perú (2000), el cual “condujo a la proliferación de litigios en torno a la clausula pari passu” (Zamour, 2013). Hacia la década del 2000, los fondos buitres comenzaron a buscar nuevas estrategias y vías potenciales de cobro de los juicios. La alternativa que demostró ser la más efectiva se basó en la clausula pari passu. A partir del caso de Elliott Associates LP vs Peru (1998), Elliott se embarcó en un intento de ejecutar la sentencia favorable que había recibido en junio de 2000 con respecto al pago de USD 56,3 millones. Esta vez, en vez de dirigirse en la búsqueda de activos del Estado de Perú para su embargo, el fondo buitre inició una nueva táctica: comenzó a entablar acciones para prevenir que Perú abonara intereses de deuda a los tenedores de los bonos Brady reestructurados en 1996, a menos que Perú realizara un pago proporcional a Elliott basado en el principio de pari passu contenido en los contratos de deuda originales de 1983. En dicho momento, Elliott estaba al tanto de que Perú estaba obligado a efectuar un pago a los tenedores de los bonos Brady en septiembre de 2000: aquel pago debía fluir desde el Chase Manhattan Bank para ser acreditado en las cuentas que los tenedores mantenían con Euroclear en Bélgica y con el Depository Trust Company en Estados Unidos. En ese mismo mes Elliott presentó una moción ante la Corte Comercial de Bruselas (Bélgica), para ordenarle a Euroclear que le instruyera a sus bancos corresponsales no acreditar en sus cuentas ningún dinero cuyo origen proviniese de la República de Perú o del Banco de la Nación, incluyendo aquel dinero destinado al pago de intereses de los bonos Brady. Uno de los argumentos de Elliott detrás de su accionar consistía en que “la República de Perú estaba intentando realizar pagos en violación al principio de tratamiento igualitario (clausula de pari passu), mediante los cuales excluía a Elliott Associates LP”47. Además, el argumento de Elliott fue apoyado y promocionado por la opinión legal D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 46. El objetivo de la cláusula consiste entonces en proteger al acreedor de que sus reclamos se vean subordinados legalmente en favor de los reclamos de otros acreedores. 47. Corte de Apelaciones de Bruselas (8va Cámara), 26 de Septiembre de 2000 (General Docket No. 2000/ QR/92). - 13 - de un profesor de renombre de la New York University School of Law, el profesor Andreas Lowenfeld, el cual realizó una nueva interpretación de la clausula que después se dio a conocer como la interpretación del “pago proporcional”48. Según dicha interpretación, (i) la clausula implica igualdad legal en términos de la subordinación de la deuda, (ii) la deuda bajo la misma clase de subordinación debe ser abonada en forma igualitaria, y (iii) si no existen suficientes fondos para pagar por completo a todos los acreedores en pie de igualdad entonces cada tenedor de la deuda debe recibir una parte proporcional (Buchheit y Pam, 2004). En este sentido, y según esta interpretación aplicada al caso de Perú, si Perú abonaba los intereses de deuda a los tenedores de los bonos Brady, quedaba obligado a abonar un monto proporcional a cualquier otro tenedor de la deuda peruana de la misma clase. Inicialmente, la moción de Elliott fue denegada por la Corte Comercial de Bruselas por falta de urgencia. Pero en septiembre de 2000, Elliott apeló y obtuvo una sentencia favorable por parte de la Corte de Apelaciones de Bruselas, a partir de la cual se le requirió a Euroclear el bloqueo de todos los pagos de Perú asociados con los títulos del Plan Brady. En particular, la Corte arguyó que Perú no podía abonarle a los tenedores de los bonos Brady en detrimento de los demás acreedores: “aparece en el acuerdo que gobierna el repago de la deuda externa de Perú que los acreedores se benefician de la clausula pari passu, la cual establece que la deuda debe pagarse a prorrata entre todos los acreedores. Esto pareciera llevar a la conclusión de que ningún acreedor puede ser privado de su parte proporcional del pago”49. Finalmente, y ante las perspectivas de default de los bonos Brady, Perú decidió arreglar con Elliott. La interpretación de la clausula pari passu en torno al “pago proporcional” ya se había desencadenado lo cual sirvió como catalizador para futuros litigios (Wautelet, 2011). Luego de la victoria, Elliot Associates LP y otros fondos replicaron la demanda en torno a la interpretación “especial” de la clausula pari passu en otros casos, como en el de Red Mountain Finance Inc. vs República Democrática del Congo (2001). En mayo de 2001, la Corte de Primera Instancia del distrito central de California emitió una orden a favor de Red Mountain Finance Inc. invocando la interpretación de pago a prorrata de la clausula pari passu estipulada en un acuerdo crediticio firmado con la República Democrática del Congo en 1980. En dicho contexto, el juez explícitamente denegó la petición de la interpretación especial de la cláusula pero sin embargo le prohibió a la República Democrática del Congo “realizar o autorizar cualquier pago en su nombre con respecto a cualquier deuda […] a menos que y hasta que la parte demandada realizara un pago proporcional a la parte actora al mismo tiempo”50. La República Democrática del Congo apeló la orden pero de todas formas negoció un arreglo con el fondo antes del fallo de segunda instancia. Esta estrategia llevada a cabo por los fondos buitre no siempre fue exitosa, como en el caso de Kensington International Ltd. vs República del Congo (2003), donde se denegó la aplicación de la interpretación “especial” de la clausula pari passu. En abril de 1984 Kensington International Ltd. realizó un acuerdo crediticio con la República del Congo. Un año después, dicha deuda entró en default pero sin embargo la República del Congo continuó emitiendo deuda en los mercados inter51 D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 La interprEtación de la clausula pari passu en torno al “pago proporcional” ya se había desencadenado. 48. En base a ello, surgió un fuerte debate académico en torno a la correcta interpretación de la clausula pari passu. Entre otros, se publicó el artículo de Gulati y Klee (2001) en el cual se explica que la interpretación especial del criterio pari passu basada en el “pago proporcional” dificulta las reestructuraciones de deuda soberana dado que si el acreedor tiene pleno conocimiento de que la clausula forzará al Estado deudor a que éste efectúe el pago completo de la deuda, entonces no tendrá razón alguna para aceptar la quita propuesta. A la vez, se publicó también el artículo de Buchheit y Pam (2004), en el cual se mantuvo principalmente que el único rol que juega la cláusula es el de brindar protección contra la subordinación legal y no contra la subordinación de facto. Otros autores que argumentaron en contra de la interpretación especial concedida a Elliott son Mac Lean y Blackman y Mukhi (2010). 49. Corte de Apelaciones de Bruselas (8va Cámara), 26 de Septiembre de 2000 (General Docket No. 2000/ QR/92). 50. No. CV 00-0164 (C.D. Cal. May 29, 2001). 51. Filial de Elliott Associates LP. - 14 - nacionales, y entabló un nuevo acuerdo creditico con el banco francés BNP Paribas. Es así como en diciembre de 2002 Kensington International Ltd. inició acciones en Londres contra la República del Congo, junto a un reclamo para restringir que el país le abonara a los demás acreedores sin que realizara a la vez un pago a prorrata a Kensington International Ltd., en base a la cláusula pari passu establecida en el acuerdo crediticio firmado en abril de 1984. En efecto, “Kensington International Ltd. alegaba que dado que la República del Congo seguía aun en default bajo su antiguo acuerdo crediticio de 1984, la aceptación por parte del banco francés de cobros de un nuevo acuerdo crediticio con la República del Congo interfería con la cláusula pari passu del acuerdo de 1984” (O’Brian, 2007). Sin embargo, el Tribunal inglés denegó el pedido, el cual fue luego confirmado por la Corte de Apelaciones. Según el Tribunal, “la cláusula de pari passu no guarda relación con el momento del pago de la deuda […] el compromiso no se corrompe meramente por el hecho de que a un acreedor se le pague antes que a otro”52. Etapa actual: 3.4 4. República REFLEXIONES FINALES holdout En diciembre de 2001 y en el medio de la mayor crisis económica de su historia53 marcada por altos niveles de endeudamiento externo, Argentina entró en cesación de pagos de la deuda externa. A fines de 2003, dos años después del default, una filial de Elliott Associates LP (NML Capital Ltd.) demandó junto a otros fondos buitre a la República Argentina ante la Corte del Distrito Sur de Nueva York reclamando el pago total por la falta de pago de ciertos Bonos Externos Globales emitidos bajo el Fiscal Agency Agreement (FAA) de 1994. Entre ambos canjes de deuda, se llegó a regularizar el 91,27% de la deuda en default de 2001. Sin perjuicio de ello, en octubre de 2010 los fondos buitre presentaron el reclamo de pago a prorrata en función de la nueva interpretación de la cláusula pari passu. En ese mismo momento, y dados los antecedentes recientes de los fallos contra República Democrática del Congo y Perú en reclamos basados sobre la cláusula pari passu, la República solicitó a la Corte de Distrito una declaración que protegiera la oferta de reestructuración de deuda que se ofrecía a los tenedores de deuda en default54. La cuestión, sin embargo, fue desechada por el Tribunal de Primera Instancia al afirmar que era innecesario resolver una hipótesis de controversia abstracta en dicha instancia. 52. No. 1088 (Commercial Court, April 16, 2003). En 2005, la República Argentina abrió el proceso de reestructuración de la deuda en default por un monto de USD 81.836 millones. El nivel de adhesión al canje fue de un 76%, y la deuda canjeada fue de un monto de USD 62.318 millones. En 2010 el proceso de reestructuración se reabrió en un intento de incluir a aquellos bonistas que no habían ingresado en el primer canje. Finalmente en total, entre ambos canjes, se llegó a regularizar el 91,27% de la deuda en default de 2001. 54. Ver Memorandum of law of the Republic of Argentina in support of its motion pursuant to CPLR 5240 to preclude plaintiff judgement creditors from interfering with payments to other creditors presentado el 12 de diciembre de 2003. En ella, Argentina solicitó que se dejara sentado que la cláusula pari passu (i) no requiere pago a prorrata, (ii) no establece la prohibición de pagar a un acreedor, y (iii) no ordena el cese de pagos por no pagar a uno o más acreedores. Sin perjuicio de ello, en octubre de 2010 los fondos buitre presentaron el reclamo de pago a prorrata en función de la nueva interpretación de la cláusula pari passu, alegando que el país había estado en continua violación de la cláusula desde la realización del canje en el año 2005. En particular, el fondo NML Capital Ltd. reclamaba por valor nominal de USD 222 millones de deuda en default que había comprado en el mercado secundario en el año 2008 a aproximadamente USD 49 millones. En diciembre de 2011, el Tribunal del Primer Circuito de Nueva York a cargo del juez federal Thomas Griesa resolvió que la República Argentina efectivamente ha- D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 53. Esta crisis se dio en simultáneo con otras crisis financieras como la de México (1995), Asia (1997), Rusia (1998) y Brasil (1999). - 15 - bía violado la cláusula pari passu establecida en los títulos emitidos bajo el FAA55 en 1994, y en febrero de 2012 emitió una orden requiriéndole a la Argentina que pague a los demandantes la totalidad de lo adeudado. Según el Tribunal, “la Argentina disminuyó el rango de los bonos de los demandantes (i) cada vez que cumplió con sus obligaciones con los bonos de cambio, incumpliendo, en paralelo, con los bonos de los demandantes, y (ii) cuando promulgó la ley cerrojo y la ley de suspensión del cerrojo”56, las cuales descartaban posibilidades de negociación futuras con los holdouts remanentes. En marzo de 2012 el gobierno argentino apeló a la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York. La República argumentó que “no se le ha dado a los tenedores de bonos reestructurados ninguna preferencia jurídicamente vinculante sobre los bonos de los demandantes. […] [Esto es así] aún cuando [el Estado] haya cumplido con otras obligaciones de pago, mientras incumple con los demandantes, [ya que, a pesar de ese incumplimiento] los bonos de los demandantes siempre se han mantenido […] con el mismo rango legal que cualquier otra deuda […] y eso es todo lo que la disposición de trato de igualdad exige”57. Además, Argentina argumentó que la clausula pari passu se vería violada justamente en el caso de que se concretase la medida impuesta por el juez Griesa, dado que implicaría una conducta sumamente inequitativa con aquellos tenedores que ingresaron al canje y accedieron a la quita. En noviembre de 2012, y luego de ser ratificada su decisión inicial por la Corte de Apelaciones, el juez Griesa no sólo ordenó que “cada vez que la República pague cualquier monto debido bajo los términos de los bonos u otras obligaciones emitidas en las ofertas de canje de la República de 2005 o 2010 […] la República deberá simultáneamente realizar un “pago a prorrata” a NML”58 59, sino que además ordenó a todos los terceros involucrados “en la elaboración, preparación, procesamiento o facilitación de cualquier pago”60 bloquear cualquier intento argentino de pagar a los bonistas reestructurados. En febrero de 2014, Argentina le solicitó a la Corte Suprema de los Estados Unidos que tomara el caso alegando la violación de la inmunidad soberana de la que goza el Estado argentino en virtud de la FSIA, y alertando que una decisión a favor de los fondos buitres tendría graves consecuencias sistémicas no sólo para la República Argentina sino para el futuro de todas las reestructuraciones de deuda soberana, en el sentido de que terminaría desalentando la participación voluntaria en los canjes y estimulando la proliferación de litigios. Aunque el fallo fue muy criticado a nivel global y aunque la posición soberana en defensa de la reestructuración de deuda despertó presentaciones de declaraciones de apoyo ante la Corte por parte de los principales gobiernos e instituciones internacionales, esa solicitud fue denegada en junio de 2014, quedando firmes las órdenes del juez Griesa. El caso judicial otorgó a los fondos buitres poder ilimitado para obstruir reestructuraciones de deuda soberanas al consolidar el rendimiento extraordinario de la oportunidad de negocios El caso judicial argentino otorgó a los fondos buitres poder ilImitado para obstruir reestructuraciones de deuda soberanas. 55. La cláusula de pari passu estaba incluida en el párrafo 1(c) del FAA de la siguiente manera: “Los valores [es decir, los bonos] en todo momento serán tratados en un rango de igualdad [pari passu] sin que se ejerza ninguno tipo de trato preferencial entre ellos. Las obligaciones de pago de los títulos de valores de la República tendrán como mínimo en todo momento igualdad de rango con todo otro endeudamiento externo no garantizado y no subordinado actual o futuro”. 56. NML Capital ACP LLC II LLC. vs La República Argentina, Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, Estados Unidos, (26/10/2012). 57. NML Capital ACP LLC II LLC. vs La República Argentina, Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, Estados Unidos, (26/10/2012). 58. NML Capital Ltd. et al vs República de Argentina, Corte del Distrito Sur de Nueva York, Estados Unidos, (21/11/2013). 59. El pago a prorrata implicaba que si la Argentina abonaba el 100% a los bonistas del canje (el pago de cupón periódico) entonces debía abonar a la vez el 100% de lo adeudado a NML. 60. NML Capital Ltd. et al vs República de Argentina, Corte del Distrito Sur de Nueva York, Estados Unidos, (23/02/2012). D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 - 16 - 4. Solución contractual (o parche de mercado) A lo largo de los años se han planteado soluciones alternativas para abordar los problemas de acción colectiva propios de los procesos de reestructuración de deuda actuales. En particular, cuando hablamos de los problemas de acción colectiva nos referimos a circunstancias en las que los acreedores toman en consideración la no participación en el proceso de reestructuración de una minoría, que eventualmente acceda al pago de la deuda bajo los términos originales de contratación o reclame judicialmente el pago completo de la deuda. Este problema se agudizó aun más cuando a partir de la década del noventa, y con la titulización de la deuda de países emergentes, los Estados soberanos debieron enfrentarse a una comunidad de acreedores atomizada, tenedora de bonos emitidos bajos diferentes jurisdicciones. A esto se suma el hecho de que, como se mencionó anteriormente, los casos de insolvencia soberana no pueden resolverse de forma análoga a los casos de insolvencia privada. En efecto, a diferencia de una corporación privada, un Estado soberano no puede disolverse mediante la liquidación de sus activos61, ni apelar a ningún marco legal que ordene y proteja el proceso de resolución de la incapacidad de cumplimiento de sus obligaciones (al estilo de la Ley de Quiebras para compañías privadas). Esto implica que “los instrumentos habilitados para afrontar las crisis de deuda soberana de forma ordenada son aún más limitados que en el caso de la deuda privada” (Krueger et al, 2010:20). Dichos problemas revisten una gravedad alta, dado que la propia existencia de acreedores individuales que se mantienen al margen de la propuesta de reestructuración (holdouts) socava no sólo los procesos de resolución ordenada de casos de insolvencia soberana sino también la arquitectura misma del sistema financiero global. En palabras del propio FMI, “el riesgo de que ciertos acreedores no accedan a la oferta de reestructuración para la obtención del pago completo de los bonos en default puede prolongar, e incluso inhibir por completo el acuerdo de reestructuración” (Krueger, 2002: 2). Si bien el problema goza de un reconocimiento casi absoluto, dos puntos de vista antagónicos compiten desde hace décadas por brindar una solución. Por un lado, desde una perspectiva especialmente celosa de las condiciones contractuales, aparece una propuesta de solución basada en cláusulas contractuales negociadas libremente entre las partes acreedora y deudora. Esta solución, aseguran sus impulsores, minimiza la modificación de derechos adquiridos por los acreedores y no altera las reglas de juego. No obstante, las cláusulas son reconocidas como imperfectas y sujetas a arbitraje regulatorio. Adicionalmente, aun cuando éste no existiera, subsistiría el problema de la deuda en circulación que carece de las mismas y permanecería fuera de las nuevas cláusulas. Este punto de vista contractualista se enfrenta a una perspectiva denominada estatutaria, cuyo objetivo principal es minimizar al mismo tiempo y de manera uniforme el problema para todos los emisores y los instrumentos emitidos y por emitirse. A pesar de la ventaja de su efectividad para el objetivo propuesto, el punto de vista es resistido por los actores más liberales del mercado y tildado como una “solución nuclear” al problema. En un intento de dar solución a estos problemas, y con las insolvencias soberanas desatadas por las crisis asiática (1997), rusa (1998) y argentina (2001) en la memoria reciente, a inicios de la década del 2000 el FMI elaboró el Mecanismo D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 El problema de acción colectiva se agudizó aun más cuando a partir de la década del noventa, y con la titulización de la deuda de países emergentes, los Estados soberanos debieron enfrentarse a una comunidad de acreedores atomizada, tenedora de bonos emitidos bajos diferentes jurisdicciones. A esto se suma el hecho de que los casos de insolvencia soberana no pueden resolverse de forma análoga a los casos de insolvencia privada. 61. En realidad, un Estado soberano ni siquiera puede declararse “en bancarrota” estrictamente hablando dado que el valor económico de sus activos totales es incierto (en teoría, y en virtud de su poder recaudatorio, sus activos son dinámicos e inexhaustibles). - 17 - para la Reestructuración de Deuda Soberana (SDRM, en inglés) con el objetivo de “facilitar la reestructuración ordenada, predecible y rápida de la deuda soberana” (Krueger, 2002: 4) brindando una solución de tipo estatutaria al problema. Según el FMI, la implementación de un mecanismo de este estilo no sólo reduciría el problema de acción colectiva, sino que además “una reestructuración ordenada y acelerada podría crear valor adicional tanto para los acreedores como para los deudores” (Krueger y Hagan, 2005: 208), en el sentido de que preservaría los derechos y el valor de los activos de los bonistas, así como también tornaría más atractivos los títulos de deuda soberana. El mecanismo otorgaría poder a una mayoría calificada de acreedores para definir cada paso del proceso de reestructuración, desde la suspensión de procesos judiciales hasta la aprobación de la propuesta de reestructuración. Además, proveería de un marco formal diseñado para impulsar el diálogo entre los acreedores y el soberano a través de la construcción de un Comité representativo de acreedores. Sin embargo, en su momento el SDRM fue señalado rápidamente por los agentes del mercado como la “opción nuclear” para el mercado de deuda soberana, dado que era entendido como extremadamente intervencionista: en teoría socavaría el “natural” funcionamiento de los mercados de capitales. El principal argumento de la comunidad financiera privada que respaldaba dicha postura descansaba en la noción ortodoxa de que “los mercados privados son capaces por sí mismos de resolver los problemas de deuda soberana” (Krueger et al, 2010: 14), y que por consiguiente “un mecanismo como el SDRM no resultaría market friendly” (Krueger et al, 2010: 14). Finalmente, y luego de que el gobierno de los Estados Unidos se pronunciara explícitamente en contra del SDRM, toda esperanza de que el mecanismo se pusiese en marcha caducó. A partir de este fracaso, el FMI terminó por apoyar la solución de corte contractualista, emergida desde el mercado, y desde el año 2003 se comenzó a incorporar una primera versión de Cláusulas de Acción Colectiva (CACs)62 en los contratos de deuda soberana bajo ley Nueva York, siendo México el primer país en adoptarlas. Las CACs son cláusulas contractuales incluidas en los bonos soberanos con ley extranjera mediante las cuales ambas partes del contrato pueden modificar ciertos términos y condiciones esenciales de dichos instrumentos, en la medida que haya un acuerdo entre el emisor y una determinada mayoría de los tenedores de bonos. Según se establece en las CACs, si un determinado porcentaje de los acreedores acepta modificaciones en el contrato, los mismos se hacen obligatorios para el 100% de los tenedores, incluso para aquellos que hubiesen votado en contra de las modificaciones; de esta forma una cierta mayoría podría exigirle a la minoría que no aceptó los términos de la reestructuración a aceptar las mismas condiciones que ésta. Además de esto, las CACs también le permiten a una cierta mayoría de los acreedores prevenir que los acreedores restantes tomen acciones legales contra el país soberano antes de que se negocie la reestructuración de la deuda. Sin embargo, las CACs demostraron no ser la solución al problema de acción colectiva. Por un lado, las CACs requieren mínimamente del 75% de los acreedores en una determinada serie para que las modificaciones en el contrato se vuelvan efectivas para la totalidad de los acreedores de dicha serie, con lo cual “en este escenario, minorías compuestas por tan sólo el 25% de los acreedores totales podrían bloquear el proceso de reestructuración en una determinada serie” (Gelpern, 2013: 143)63. Por otro lado, resulta dificultoso introducir las CACs en todos los instrumentos de deuda y en forma homogénea, e “incluso si todos los instrumentos de deuda contuviesen CACs idénticos […] de todas maneras no habría forma de asegurar que su interpretación y aplicabilidad sería uniforme” (Krueger, 2002: 32)64. Con respecto D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 Las Cláusulas de Acción Colectiva (CACs) demostraron no ser la solución al problema de acción colectiva. 62. Es menester aclarar que en realidad las CACs fueron propuestas por primera vez en 1996 por el G-10. Ver Rey, J.J. (1996): The resolution of sovereign liquidity crises, Group of Ten Report, May. 63. Un ejemplo notable del caso mencionado es el ocurrido durante el proceso de reestructuración de la deuda griega en el año 2012. En dicho caso, de 36 bonos gobernados por ley inglesa que contenían CACs y que fueron elegibles para la reestructuración, sólo 17 pudieron aplicar dichas cláusulas. Los tenedores resistentes impidieron la aplicación de las CACs en los restantes USD 6.500 millones, que no pudieron ser reestructurados. 64. En efecto, por más que las emisiones de deuda soberana con incorporación de CACs se han convertido en la práctica estándar de mercado, en la actualidad existen como mínimo cerca de USD 100.000 millones de deuda soberana en circulación sin CACs. - 18 - a este inconveniente, ya hacia 2002 el FMI había advertido sobre la dificultad de establecer una solución puramente de mercado basada en las CACs: “aunque un marco basado en el enfoque contractual pudiese establecerse, no podría proveer una solución durable y exhaustiva a los problemas de acción colectiva” (Krueger, 2002: 31). Ante los inconvenientes asociados a las CACs tradicionales, con el antecedente de Grecia y luego del fallo imprevisible de la justicia de Nueva York en el caso de deuda argentina, la Asociación Internacional de Mercados de Capitales (ICMA) propuso, con el apoyo del gobierno de Estados Unidos y el FMI en 2014, enmiendas a las cláusulas de los contratos de deuda. La primera de ellas consiste en reformar las CACs actuales ofreciendo un nuevo procedimiento de votación. El soberano puede elegir reestructurar su deuda a través de una oferta serie por serie, o a través de una única oferta global a la totalidad de la deuda elegible. Asimismo, puede escoger entre someter la oferta a consideración de los acreedores individualmente por cada serie, o consolidar todas las series en un único padrón. De esta forma, en caso de elegir someter a consideración la propuesta por cada serie individualmente, para que las modificaciones en el contrato se tornen efectivas para la totalidad de cada serie se requiere del voto afirmativo de: a) al menos 75% de los acreedores de cada serie (esta alternativa coincide con la de las CACs “tradicionales”), o b) al menos 50% de los acreedores de cada serie65 y al menos 66% de los acreedores de la totalidad de las series. Alternativamente, si el soberano elige someter a votación una única oferta para la totalidad de la deuda elegible, la misma requiere la adhesión de al menos 75% de los acreedores sobre la totalidad de las series66. Este sistema de votación “agregado” permite preservar los procesos de reestructuración de deuda soberana; en efecto, “en un contexto donde el soberano ha emitido una multiplicidad de diferentes instrumentos de deuda en un variado número de jurisdicciones, la votación agregada previene que ciertos acreedores obstaculicen el proceso de reestructuración al […] obtener una posición dominante en una serie en particular” (Krueger y Hagan, 2005: 215). La segunda modificación propuesta por ICMA consiste en alterar la redacción de la cláusula pari passu, diseñada ahora para clarificar que es únicamente una cláusula que prohíbe al soberano la subordinación legal de ciertas deudas en relación a otras similares, es decir, para esclarecer que establece “igual tratamiento” a la deuda en su totalidad, y no que dicha deuda debe ser abonada “a prorrata”67. Ahora bien, por más que las nuevas CACs aun no se han llevado a la práctica68, podría afirmarse que brindan sólo una solución débil y parcial (aunque mejorada) al problema de acción colectiva. En efecto, la efectividad de la cláusula sigue estando limitada a la obtención de los porcentajes de participación requeridos, y a su adopción completa, rápida y uniforme en todos los contratos de deuda soberana. La debilidad propia de esta solución descansa en que, como se mencionó anteriormente, el núcleo del problema recae principalmente en la ausencia de un marco legal supranacional que ordene los procesos de reestructuración de deuda soberana. Si dicho marco jurídico existiese, y una vez reconocido por todos los países a nivel global, las provisiones de acción colectiva podrían ser adoptadas en forma inmediata y en todos los contratos de deuda soberana, los procesos de reestructuración tendrían una resolución más rápida. En forma adicional, un marco estatutario definitivamente proveería de un marco más estable a la arquitectura financiera internacional que el provisto por las CACs (Krueger, 2002). Siguiendo con esta línea, en septiembre de 2014 la República Argentina impulsó a D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 La efectividad de las nuevas CACs sigue estando limitada a la obtención de los porcentajes de participación requeridos, y a su adopción completa, rápida y uniforme en todos los contratos de deuda soberana. 65. Esto le dificultaría a los holdouts obtener posiciones “de bloqueo” para impedir una modificación de términos esenciales en un determinada serie. 66.Enestecasoespecíficolacondicionalidad consiste en que, por más que la votación sea “agregada”, los tenedores de bonos de una misma serie deben recibir el mismo instrumento. 67. Al margen de la propuesta del ICMA, ante la decisión del Tribunal de Nueva York sobre el caso NML vs Argentina, muchos Estados soberanos han decidido tomar medidas para prevenir situaciones similares al caso argentino. En particular, algunos países (como Ecuador, Grecia, Honduras y Belice) han directamente modificado la cláusula pari passu en sus nuevas emisiones de deuda de forma tal que excluyera explícitamente la interpretación “especial” de la cláusula. Otros en cambio, han decidido remover por completo la cláusula de sus contratos de deuda soberana. 68. En realidad, México se convirtió en el primer país en incluir las cláusulas con el nuevo lenguaje en una colocación de deuda pública bajo ley de Nueva York en noviembre de 2014. - 19 - través del G77+China ante la Organización de las Naciones Unidas la creación de un marco regulatorio multilateral para la reestructuración de deudas soberanas con el objetivo de establecer reglas claras a seguir durante los procesos de resolución de insolvencia soberana y limitar el accionar de los fondos buitres, contribuyendo así a la preservación del buen funcionamiento del sistema financiero internacional. Al respecto, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el organismo internacional más democrático y universal existente actualmente, provee un foro más adecuado que el provisto por el Fondo Monetario Internacional para la confección de dicho marco. En efecto, en el marco de la ONU, el mecanismo no le sería impuesto a los Estados soberanos sino que se aplicaría únicamente a aquellos Estados que lo hubieran aceptado expresamente; esto es diferente a lo que ocurriría si el mecanismo fuese propulsado por el FMI, donde éste pretende establecer el mecanismo a través de una enmienda a sus artículos de adhesión. Además y más importante aún, si el mecanismo fuese propulsado por la ONU, éste no implicaría la imposición de condicionalidades sobre las medidas de política económica de los soberanos, lo cual sí ocurría en el marco del FMI. Definitivamente, la propuesta ha inclinado la balanza a favor del establecimiento de una solución estatutaria frente a una solución de mercado, como solución al problema de acción colectiva69. Dicho enfoque no sólo ha sido apoyado por la mayoría de los Estados soberanos70, sino también por un amplio grupo de académicos expertos en el estudio de la estructura financiera mundial, entre ellos los economistas Joseph Stiglitz, Oscar Ugarteche y José Antonio Ocampo, entre otros. Con respecto a la propuesta de ICMA, José Antonio Ocampo y otros que también integran el grupo de investigación de reestructuraciones soberanas71 advierten que “[los cambios propuestos] son mejores frente a los viejos términos, pero no son suficientes para resolver la variedad de problemas que enfrentan las reestructuraciones de deuda soberana”72 , por ende “lo que se necesita es un nuevo marco global para llevar adelante las reestructuraciones de deuda soberanas”73. En la misma línea discursiva, Oscar Ugarteche afirma que la arquitectura financiera internacional actual ha perdido vigencia y necesita ser reformada. Según el economista peruano, debería existir un tribunal internacional de arbitraje para deuda soberana que reemplazara la jurisdicción de Nueva York, de forma tal de poder “desnacionalizar” las finanzas internacionales. En efecto, según Ugarteche, “el caso argentino puso en evidencia la carencia de un tribunal de arbitraje y de un código financiero internacional, así como la arbitrariedad que implica la aplicación de la ley de uno para el universo”74 . Como se observa, la última palabra sobre la reforma al marco legal internacional respecto de la reestructuración de la deuda soberana todavía no se ha dicho. Al momento de redactar estas líneas, la discusión en el marco de las Naciones Unidas recién comenzaba La propuesta de Argentina ante la ONU ha inclinado la balanza a favor del establecimiento de una solución estatutaria. 69. El economista peruano Oscar Ugarteche resume este debate alegando que “[existen] por lo tanto dos pistas de reforma abiertas, o más Estado a través de Naciones Unidas o más Mercado con el ICMA” (América Latina en Movimiento (ALAI), Buitres sobre Argentina, la crisis del dólar y Nueva York, Oscar Ugarteche y Ariel Noyola Rodríguez, 6 de septiembre de 2014). 70. En efecto, la propuesta fue aprobada con 141 votos a favor, 41 abstenciones, y sólo 11 votos en contra (entre los que se encuentran Estados Unidos, Japón, Alemania y Reino Unido). 71. Entre ellos Joseph Stiglitz (premio nobel de economía), Martín Guzmán (investigador argentino que encabeza un grupo de investigación en reestructuraciones en la Universidad de Columbia), Domenico Lombardi (director del programa de Economía Global de CIGI y ex directivo del FMI), y Jan Svejnar (responsable de CGEG y ex candidato a presidente de la República Checa). 72. Stiglitz et al (2014): “Frameworks for Sovereign Debt Restructuring”. 73. Ídem. 74. Página12, Tendría que existir un tribunal internacional de arbitraje para deuda soberana, Julia Goldenberg, 17 de noviembre de 2014. D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 - 20 - 5. REFLEXIONES GENERALES El caso argentino coronó el perfeccionamiento de la estrategia judicial que los fondos buitres desarrollaron ante el vacío legal al que la legislación nacional e internacional relega a los países que encaran reestructuraciones de deuda, e ilustra por su monto, duración, y relevancia, la necesidad de un marco estatutario que ordene las reestructuraciones de deuda soberanas. Las deudas bilaterales y oficiales cuentan con canales de resolución ordenados (FMI, Club de París), pero toda la deuda que puede denominarse “comercial” bajo la jurisprudencia de la FSIA de Estados Unidos, permanece en un limbo jurídico que otorga a los fondos especializados en demandas judiciales un ambiente ideal para utilizar la extorsión judicial para obtener rendimientos extraordinarios. Como se mencionó, en el sector privado, el vacío legal para superar una crisis de deuda de las empresas fue superado a mediados del siglo XIX con la sanción de los regímenes de quiebra en los principales países, que delimitaron y ordenaron los eventos de insolvencia privados. La ausencia de una legislación al respecto en la esfera soberana, ha llevado a un estado de desprotección total a las reestructuraciones de deudas soberanas y se ha constituido en un impedimento a las resoluciones ordenadas de situaciones de insolvencia de los Estados. Tal como se intentó mostrar, a la situación actual contribuyen varios factores, entre ellos la adopción de la doctrina “estrecha” de la inmunidad soberana, la titulización de deuda soberana, y la construcción de una jurisprudencia ad hoc sobre un tema específico al no contar con legislación apropiada que pudiera servir de guía. La seriedad del problema queda demostrada por la jerarquía de los actores que han intervenido a favor de una solución. De hecho, es difícil encontrar problemas financieros internacionales que cuenten con un consenso en su diagnóstico tan extenso como el de los fondos buitres. Instituciones tradicionalmente en veredas opuestas para la resolución de asuntos financieros, como el Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Asociación Internacional de Mercado de Capitales (ICMA) coinciden en que la presencia de ese vacío legal aprovechado por fondos buitres es una fuente de inestabilidad para el sistema financiero internacional, aunque difieren entre ellos con respecto a la forma de solucionarlo. Hasta el momento, los intentos que hubo de lograr un régimen de reestructuración de deuda soberana no prosperaron por falta de apoyo internacional. Debido a la falta de apoyo a la primera propuesta de solución estatutaria, el péndulo de la regulación se inclinó hacia la solución contractualista del mercado. Diez años después, y luego de quedar demostrado en diversas oportunidades el fracaso de la solución de mercado, es posible pensar que ha llegado el turno de intentar con la perspectiva estatutaria. El caso argentino coronó el perfeccionamiento de la estrategia judicial que los fondos buitres desarrollaron ante el vacío legal al que la legislación nacional e internacional relega a los países que encaran reestructuraciones de deuda, e ilustra la necesidad de un marco estatutario que ordene las reestructuraciones de deuda soberanas. Esperemos que, luego de la atención que ha atraído el caso argentino, las voces internacionales más reticentes se convenzan de la necesidad de un régimen internacional de reestructuraciones de deudas soberanas D O C U M E N TO D E T R A B A J O N º 0 6 - 21 - BIBLIOGRAFÍA Alfaro, L., Maurer, N. y Faisal, A. (2010). Gunboats and Vultures: Market Reaction to the “Enforcement” of Sovereign Debt. Mimeo. UCLA. Berry, C. G. 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