CC Andalucía 433-2015 - Contratos del Sector Público

CONSEJO CONSULTIVO DE ANDALUCIA
DICTAMEN Núm.: 433/2015, de 17 de junio
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I
Es objeto del presente dictamen la resolución del contrato de limpieza y servicio de recogida neumática
(RSU), suscrito con la entidad U., S.A.
La adjudicación del contrato tiene lugar el 8 de febrero de 2001, por consiguiente, dicho contrato y su revisión
se someten al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -en adelante
TRLCAP- (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio).
Por otro lado, la tramitación del procedimiento de revisión ha de ajustarse al Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público -en adelante TRLCSP- (aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre), dado que el procedimiento para la resolución se inicia el 10 de diciembre de 2014. Las causas
de nulidad a considerar en este caso son las previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, a las que expresamente se remite el artículo 62.a) del TRLCAP.
II
En lo que a los aspectos formales del caso se refiere, debe recordarse que el artículo 34.2 del TRLCSP
dispone que será competente para declarar la nulidad el órgano de contratación, sin perjuicio de lo que, para
el ámbito de las Comunidades Autónomas, establezcan sus normas respectivas, en lo términos previstos en
dicho precepto.
En orden al procedimiento instruido, ha de indicarse que la tramitación seguida por el Ayuntamiento
consultante se ajusta a Derecho, y, en particular, a las prescripciones establecidas en el Título VI y en el
artículo 102 de la Ley 30/1992, habiéndose conferido trámite de audiencia a la mercantil interesada e
incorporado al expediente los documentos indispensables para la emisión del presente dictamen.
III
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Analizadas las cuestiones procedimentales anteriores, procede, a continuación, examinar los aspectos de
fondo que argumenta la Administración consultante para instar la revisión de oficio del referido contrato
administrativo.
La Administración se refiere, en primer término, a la nulidad de pleno Derecho del acuerdo de adjudicación,
adoptado el 8 de febrero de 2001, al considerar que se ha prescindido total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido (art. 62.1.e de la Ley 30/1992). También, invocando dicho motivo de
nulidad, se refiere a la nulidad del documento de formalización del contrato administrativo así como de otros
acuerdos adoptados posteriormente por la Junta de Gobierno Local relativos a diversas modificaciones del
contrato. Asimismo fundamenta la nulidad del acuerdo de adjudicación en las causas de nulidad de las letras
a) (lesiona los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional) y b) (haber sido dictado por
órgano manifiestamente incompetente) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992.
Como punto de partida ha de determinarse si el acuerdo de adjudicación del contrato es nulo o no, de
manera que de llegarse a una conclusión afirmativa, dicha nulidad implicaría la de todos los actos
administrativos posteriores, por lo que resultaría innecesario entrar pormenorizadamente a analizar los otros
actos administrativos a los que se refiere la propuesta de resolución.
La Administración consultante invoca los tres diferentes motivos de nulidad ofreciendo un argumento único,
probablemente por la dificultad de encuadrar la cuestión en alguno de ellos. El Pliego de cláusulas
administrativas particulares que rige la contratación, aprobado por el Pleno de la Corporación municipal el 5
de octubre de 2000, dispone en su cláusula cuarta que “la duración de la concesión de los servicios
referidos, se establece por plazo de 20 años” y la posibilidad de prorrogarlo con el límite previsto para las
concesiones administrativas. Sin embargo, el contrato se adjudica por la Junta de Gobierno Local el 8 de
marzo de 2001 por un plazo de “ocho años, a contar desde el 12 de marzo de 2001 a 11 de marzo de 2009”.
También hay que hacer constar que en el documento de formalización del contrato de 12 de marzo de 2001,
en la cláusula segunda se dispone otro plazo de ejecución también diferente, pues se indica que la duración
del contrato será hasta el 11 de marzo de 2011, es decir, duración de diez años, con opción a una prórroga
de diez años más. Se razona en los diferentes informes emitidos durante la instrucción del procedimiento que
el incumplimiento del contenido del Pliego implica que las partes contratantes actúan de forma conjunta
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, incumpliendo los principios de
transparencia, igualdad y concurrencia, asimismo, se expone que la Junta de Gobierno Local es
incompetente para modificar lo aprobado por el Pleno en el Pliego y, finalmente, se alude a que dicho
incumplimiento supone igualmente la vulneración de derechos susceptibles de amparo constitucional.
Debe recordarse con carácter previo que este Consejo Consultivo se ha pronunciado en repetidas ocasiones
sobre el instituto de la revisión de oficio, tanto por lo que se refiere a su fundamento como en cuanto a sus
principales rasgos, en particular, y en lo que aquí interesa, destacando el carácter tasado de la enumeración
de las causas de nulidad de pleno derecho y su necesaria interpretación restrictiva. Es obvio que el sistema
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ha cambiado desde la entrada en vigor de la Ley 4/1999, y que es la nulidad la base única de la potestad
revisoria. Va de suyo que, distinguida tajantemente de toda anulabilidad, la actual referencia a la nulidad solo
puede venir dedicada al tipo puro (estructural, insanable, oponible erga omnes, declarable de oficio,
imprescriptible, en suma, sanctio et defensio pro ordine), de rigurosísima apreciación y observancia. Al ser
ello así, es claro que se ha de considerar fundada la doctrina de este Consejo sobre la necesaria
interpretación restrictiva de la nulidad, a pesar de que ello redunde en una limitación a su vez de la potestad
revisora.
De lo expuesto hasta ahora, en el caso que nos ocupa, parece evidente que no es posible apelar a ninguna
de las causas invocadas para fundamentar la nulidad contractual pretendida.
En primer lugar, no puede entenderse lesionado ninguno de los derechos o libertades susceptibles de
amparo constitucional, solamente podría apelarse al artículo 14 de la Constitución, si bien parece forzado
incluir en el derecho de igualdad el derecho a la libre concurrencia de los licitadores y, como se ha indicado,
las causas de nulidad han de ser interpretadas en sentido restrictivo.
En segundo lugar, tampoco se advierte la incompetencia del órgano contratante. En relación con esta causa
de nulidad, el legislador parte de la consideración de que el vicio de incompetencia tiene una distinta
importancia y significación según se trate de la incompetencia por razón de la materia, del territorio o de la
incompetencia jerárquica. En los dos primeros casos, cuando se trate de una incompetencia manifiesta, el
acto emanado será nulo de pleno derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 62.1.b) de la Ley
30/1992; por el contrario, la incompetencia jerárquica o de grado sólo dará lugar a la anulabilidad (dictamen
575/2013 entre los más recientes), la cual, además, es susceptible de convalidación, según el artículo 67.3
de la Ley 30/1992.
A este respecto, hay que tener en cuenta, tal y como ha venido señalando este Órgano consultivo (729/2011,
492/2012 y 575/2013, entre otros), que la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpreta dicha causa de
nulidad en el sentido de que la incompetencia manifiesta no ha de exigir un esfuerzo dialéctico para su
comprobación (SSTS de 25 de enero y 15 de diciembre de 1980, 23 de marzo de 1984, 11 de marzo y 12 de
junio de 1985, 24 de febrero de 1989, 27 de enero de 1993 y 17 de marzo de 2000). Lo que dicha
jurisprudencia viene a destacar es que los términos de la norma son incompatibles con la exigencia de una
compleja labor interpretativa en la detección de la incompetencia, como corresponde a la semántica del
adverbio empleado “manifiestamente”.
En efecto, como se advierte en el dictamen 729/2011, al interpretar la referida causa de nulidad, la
jurisprudencia ha destacado que dicha incompetencia ha de ser clara, notoria, evidente, palmaria, ostensible,
incontrovertida y grave. Se trataría, según las sentencias del mismo Tribunal de 23 de febrero de 1989 y 23
de enero de 1995 de una “incompetencia llamativa susceptible de ser percibida a primera vista”.
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Ahora bien, como es lógico, la referida doctrina no equivale a rechazar que la calificación haya de estar
precedida en estos supuestos de la apelación a la norma o normas delimitadoras de la esfera de atribuciones
del órgano. La rotundidad o evidencia de la incompetencia están reñidas ciertamente con apreciaciones que
requieran de gran esfuerzo dialéctico, pero no con las que partan de una mínima e imprescindible labor de
subsunción y razonamiento jurídico (dictamen 380/2007 y 746/2012, entre otros).
En el presente caso en momento alguno se dice que sea el Pleno el competente para la adjudicación del
contrato, como por otro lado no podría ser habida cuenta de la cuantía del mismo, simplemente se refiere al
hecho de que la Junta de Gobierno Local no es competente para modificar el contenido del Pliego aprobado
por el Pleno, en los términos indicados anteriormente, no puede adjudicar un contrato por duración diferente
a la explicitada en el Pliego de Cláusulas Administrativas aprobado por el Pleno. De este modo, y de acuerdo
con la jurisprudencia y doctrina invocada, basta para afirmar que no concurre la causa de nulidad invocada.
Finalmente, tampoco puede tener acogida la causa consistente en la omisión total y absoluta del
procedimiento. Como este Consejo ha declarado, la evolución jurisprudencial ha permitido que pese al rigor
de la expresión adverbial “total y absolutamente” empleada por el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, también
se consideren nulos aquellos actos dictados con la omisión de trámites esenciales, que por su trascendencia
desfiguran el procedimiento o dañan sustancialmente las garantías que a los interesados otorga el legislador
(pueden verse las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1969, 30 de septiembre de 1970, 13
de marzo de 1971, 8 de marzo de 1982, 15 de octubre de 1991 y 15 de junio de 1994); supuestos que
demandan la misma solución que aquellos otros en los que se prescinde globalmente del procedimiento o se
sigue uno distinto al específicamente previsto (dictamen 632/2012, entre otros).
En el supuesto examinado, el procedimiento de adjudicación se ha realizado, si bien la adjudicación se ha
efectuado contraviniendo el contenido del Pliego de cláusulas administrativas particulares que es ley para las
partes contratantes y ha de regir necesariamente la contratación. Los eventuales incumplimientos a los que
se alude como la falta de publicación en el BOP, la inexistencia de constitución formal de la mesa de
contratación o tramitación de urgencia de la aprobación de la adjudicación por la Junta de Gobierno Local, en
modo alguno son incumplimientos importantes y trascendentes que puedan conducir a estimar la nulidad
radical del acuerdo, tal y como exige la norma.
No obstante, al margen de todo lo razonado anteriormente, sí que parece lógico que la adjudicación
efectuada por plazo inferior al expresamente previsto en el Pliego, en la práctica, se traduce en una
vulneración del principio de libre concurrencia en la contratación administrativa ya que se han alterado las
reglas de esta contratación de una manera ilícita, pues de haber conocido esta menor duración del contrato
puede que otros licitadores hubieran realizado una oferta diferente ya que su planificación económica era
atendiendo al contenido del Pliego. En ese sentido, el contrato adjudicado no puede calificarse como nulo
pero sí resultaría anulable en la medida en que se está contraviniendo el Pliego que incluye los pactos y
condiciones definidoras de los derechos y de las obligaciones que asumen las partes en el contrato,
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constituyendo por ello la ley del mismo y vinculando por igual a la Administración y al contratista, en cuanto
no se opongan a lo dispuesto en la normativa mencionada. Así pues, la Administración podría haber
declarado lesivo el acto en los términos y plazos establecidos en el artículo 103 de la Ley 30/1992. Esta
posibilidad, no obstante, en el supuesto examinado, no puede ejecutarse en la medida en que han
transcurrido más de cuatro años desde que se adjudicó el contrato en cuestión. Sin embargo, la imposibilidad
de acudir a la anulación del acto por esta vía no permite alcanzar un parecer diferente respecto a la posible
revisión de oficio instada por los motivos expuestos anteriormente.
En último termino, debe este Consejo Consultivo abordar el tema de la eventual nulidad de las diferentes
modificaciones del contrato a las que también se hace mención en la propuesta de resolución. En relación
con este aspecto, debe ponerse de manifiesto la imposibilidad de emitir este Consejo Consultivo un
pronunciamiento claro al respecto en la medida en que en el expediente examinado no constan todos esos
actos perfectamente documentados, ni se han emitido los informes pertinentes respecto de cada uno de ellos
en los que se detalle con claridad el objeto de la modificación y alcance de la misma. Sí consta en el
expediente que hay una primera modificación del contrato, realizada mediante acuerdo de 30 de diciembre
de 2004, en la que se altera el precio en 290.000 euros/año, se dice que esta primera modificación no supera
el límite del 20% establecido para que sea competente este Consejo Consultivo para emitir dictamen. Sin
embargo, consta igualmente, que se han producido posteriores modificaciones, las cuales, al ser la
modificación acumulada superior al 20% del precio de adjudicación del contrato, sí harían imprescindible el
dictamen de este Órgano.
Tal y como se indicara en los dictámenes 651 y 652/2011 (entre otros muchos), “es reiterada la
jurisprudencia que considera que la omisión del dictamen preceptivo constituye un supuesto de nulidad
radical, no susceptible de convalidación ni subsanable mediante la solicitud y emisión tardía de dictamen. En
efecto, como expone la STC 204/1992, de 26 de noviembre (FJ IV), la intervención preceptiva de un órgano
consultivo de las características del Consejo de Estado, sea o no vinculante, supone en determinados casos
una importantísima garantía del interés general y de la legalidad objetiva y, a consecuencia de ello, de los
derechos y legítimos intereses de quienes son parte de un determinado procedimiento administrativo. En
razón de los asuntos sobre los que recae y de la naturaleza del propio órgano, se trata de una función muy
cualificada que permite al legislador elevar su intervención preceptiva, en determinados procedimientos sean
de la competencia estatal o de la autonómica, a la categoría de norma básica del régimen jurídico de las
Administraciones públicas o parte del procedimiento administrativo común (art. 149.1.18.ª CE)”.
Esos dictámenes añadían que “por eso la jurisprudencia considera que la omisión del dictamen supone un
vicio de nulidad, por la “omisión total y absoluta del procedimiento” [art. 62.1.f) de la Ley 30/1992], causa de
nulidad en la que tiene cabida la omisión de trámites esenciales (SSTS de 2 de enero y 8 de marzo de 1982
y 11 de marzo de 1991, entre otras), como el del dictamen preceptivo en este tipo de procedimientos,
independientemente de que no tenga carácter vinculante, pues tal grado de invalidez se explica en función
de las garantías cubiertas por el dictamen y la posición que ocupan los órganos consultivos en la respectiva
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arquitectura institucional, estatal o autonómica. Ni el acuerdo entre las partes contratantes, ni la celeridad y
eficacia que puedan perseguirse en un determinado procedimiento justifican la omisión del dictamen (en
parecido sentido puede verse el dictamen del Consejo de Estado de 11 de diciembre de 1980; expte. núm.
42.764), como tampoco lo justifica el mayor o menor apremio en el dictado de los actos administrativos;
circunstancias que ya han sido objeto de valoración por el legislador al fijar los supuestos en que el dictamen
resulta preceptivo y arbitrar plazos y procedimientos para que el interés público quede salvaguardado”.
En definitiva, las modificaciones contractuales aprobadas sin haber sido emitido dictamen del Consejo
Consultivo cuando era preceptiva su intervención, al superar la modificación aislada o conjuntamente el 20%
del precio de adjudicación del contrato, sí resultarían nulas por aplicación del artículo 62.1.e) de la Ley
30/1992.
CONCLUSIÓN
Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución de declaración de nulidad del contrato de
limpieza y servicio de recogida neumática RSU, suscrito con la empresa U., S.A., sin perjuicio de lo señalado
en la parte final del Fundamento Jurídico III de este dictamen en relación con las diversas modificaciones del
contrato que se han realizado.
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