TUTELA/ Pensiones/ No se demostró afectación al mínimo vital /Debe acudirse a la vía ordinaria/Confirma decisión del a quo. “No obstante la Sala advierte que la afectación al mínimo vital y el supuesto perjuicio irremediable alegados, se convierten en una mera afirmación carente de prueba, pues aparte de la copia del folio del Registro Civil de Defunción de su cónyuge y del acto administrativo por medio del cual se le niega el derecho pensional, no se aportó ningún otro elemento que lleve al convencimiento, que al acudirse a la vía ordinaria se estaría causando el perjuicio alegado. En conclusión, la Sala considera que le asiste razón al a quo cuando afirma que la accionante no demostró los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para acceder por vía de tutela al reconocimiento pensional, la cual se convierte en un mecanismo excepcional para acceder a la protección del derecho invocado, por cuanto efectivamente existe otro medio de defensa judicial - vía ordinaria- al que puede acudir la interesada, en donde pueda controvertir los argumentos de hecho y de Derecho que esgrimió el Instituto de Seguros Sociales, para negarle el reconocimiento de la pensión de vejez”. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, Octubre veintinueve (29) de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Expediente Accionante Accionado Acción 19001333100120120018701 ZOILA VICTORIA BASANTE. INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA. Decide el Tribunal sobre la impugnación del fallo del 25 de Septiembre de 2012, por medio del cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la actora. I. ANTECEDENTES. Expediente19001-33-31-001-2012-00187-01 Accionante ZOILA VICTORIA BASANTE. Accionado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Acción TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 1. La demanda1. ZOILA VICTORIA BASANTE BENAVIDES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 27.078.903 de Pasto, (Nariño) interpuso acción de tutela en contra del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, para solicitar el amparo de los derechos fundamentales de petición Y Debido Proceso y en consecuencia se ordene a la entidad, que le reconozca la pensión de vejez, al reunir los requisitos de Ley 1.1 Los hechos. Como sustento de las pretensiones, presentó los siguientes hechos que a continuación se sintetizan: Manifestó que nació el 14 de marzo de 1951 y tiene cotizadas más de 1000 semanas al Seguro Social, cumpliendo con el status respectivo el 31 de Agosto del año 2007, por lo que presentó su solicitud de reconocimiento de la Pensión de Vejez ante la entidad accionada. Señaló que se encuentra amparada por la transición reglamentada por el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto cumplió con uno de los requisitos exigidos en tal artículo, ya que al entrar en vigencia dicha Ley el 1° de Abril de 1994, contaba con 43 años de edad. Indicó que por Resolución No. 0950 del 27 de Febrero de 20092, la entidad le negó la solicitud de reconocimiento de pensión vejez, con el argumento de que según el certificado de Historia Laboral Tradicional y el Certificado de Autoliquidaciones, la solicitante acredita un total de 5.206 días cotizados, tiempo del cual 4.246 días fueron válidamente cotizados al ISS para el Sistema General de Pensiones con el sector privado. Seguidamente, hace énfasis que la entidad en el acto administrativo referido, no le tuvo en cuenta la cotización de 960 días efectuadas para pensión 1 2 Folios 1 a 10 del Cuaderno principal Folio 6 C Principal 2 Expediente19001-33-31-001-2012-00187-01 Accionante ZOILA VICTORIA BASANTE. Accionado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Acción TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA realizadas desde el mes de marzo de 2003 hasta el mes de enero de 2006, por cuanto consideró que con el salario base de cotización por el cual se aportaron, la aquí accionante no realizó los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Salud, razón por la cual le aplicó el Art 3° del Decreto 510 de 2003. Hace énfasis en que la entidad afirma que en total acredita 6.826 días, que equivalen a 975 semanas cotizadas al ISS y a otras entidades del sector público y privado. Finalmente, afirma que el argumento de la entidad al no tener en cuenta los los 960 días en discusión, carece de sustento jurídico tal y como lo corrobora la nutrida jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se permite referenciar. 3 Expediente19001-33-31-001-2012-00187-01 Accionante ZOILA VICTORIA BASANTE. Accionado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Acción TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA 2. Recuento procesal La acción de tutela fue presentada el día 11 de Septiembre de 2.0123, siendo admitida mediante auto del mismo día4, ordenándose notificar a la entidad accionada. 3. Contestación de la demanda. A pesar de haber sido debidamente notificada, la entidad no contestó la demanda5. 4. La sentencia impugnada6 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante providencia del veinticinco (25) de Septiembre de 20127, declaró improcedente la acción de tutela, con fundamento en los siguientes aspectos: Luego de analizar los derechos fundamentales invocados por la accionante, analiza la posibilidad de acudir a la vía ordinaria para obtener el reconocimiento del derecho pensional reclamado, haciendo una valoración en concreto en el caso objeto de estudio. Hace énfasis en que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que si bien la acción de tutela no es el mecanismo previsto ni idóneo para obtener el reconocimiento o la reliquidación de prestaciones sociales, específicamente en materia de pensiones, de manera excepcional y bajo ciertos condicionamientos, dicha acción constitucional puede ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Seguidamente hace un análisis de la Resolución Nº 0950 del 27 de Febrero de 2009, por medio de la cual la entidad accionada negó el derecho al reconocimiento de la pensión vejez, al considerar que de conformidad con las Folio 32 del Cuaderno principal Folio 34 del Cuaderno principal 5 Folios 37 del Cuaderno principal 6 Folios 21 a 23 Cuaderno principal 7 Folio 38 Cuaderno Principal 3 4 4 Expediente19001-33-31-001-2012-00187-01 Accionante ZOILA VICTORIA BASANTE. Accionado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Acción TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA certificaciones laborales aportadas no acreditaba el tiempo mínimo exigido por la Ley 100 de 1993, razón por la cual no podía ser acreedora a la pensión vejez. Reseña jurisprudencia de la Corte Constitucional, para afirmar que por regla general, no es posible por vía de tutela acceder al reconocimiento pensional, por cuanto existen en la vía ordinaria, bien sea Laboral o Contencioso Administrativo, los medios para reclamar el derecho objeto de debate. El a quo concluyó que la accionante tenía la obligación de probar siquiera sumariamente que se encontraba en un inminente perjuicio irremediable, para que el juez constitucional declare la procedencia del mecanismo utilizado. En relación con el derecho de petición, el a quo consideró que aunque la entidad se demoró en resolver la petición de reconocimiento de la pensión vejez, lo hizo mediante la Resolución 0950 del 27 de Febrero de 2009, por lo cual considera que no se configuró la vulneración de este derecho. Con fundamento en lo anterior, declaró improcedente la acción invocada. 5. La impugnación8 Por medio de escrito de 28 de Septiembre de 2012, la accionante impugnó el fallo de primera instancia, al considerar que existe por parte de la entidad accionada una clara violación a los derechos fundamentales invocados, reiterando los argumentos de hecho y de Derecho que utilizó en el memorial de tutela. Señala que contrario a lo afirmado por el a quo, sí está probada la calidad de madre cabeza de familia por viudez, por cuanto se aportó el Registro Civil de Defunción de su esposo fallecido Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional para manifestar que en el caso concreto está probado el perjuicio irremediable, por cuanto por razones 8 Folio 49 del Cuaderno principal 5 Expediente19001-33-31-001-2012-00187-01 Accionante ZOILA VICTORIA BASANTE. Accionado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Acción TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA económicas no puede seguir cotizando y se encuentra desprotegida de salud y su subsistencia, por cuanto por su avanzada edad (61 años), no puede acceder a un trabajo, debiendo acudir a sus hijos para sustentar su alimentación. Por las razones expuestas, solicitó se revoque la providencia del 25 de Septiembre de 2012 y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 1. La competencia. El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32, en SEGUNDA INSTANCIA. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala del Tribunal determinar si el fallo proferido el 25 de Septiembre de 2012, a través del cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, debe ser revocado y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. 3. Cuestión previa. El fallo del a quo fue proferido el 25 de septiembre de las calendas y una vez admitida la impugnación presentada el 3 de octubre, el Despacho por auto del 25 del mismo mes, decide vincular al Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación y a Colpensiones, pues se advierte que de conformidad con el Decreto 2013 de 2012, que suprimió el ISS, estas son las entidades que en adelante conocerán de los trámites referidos al objeto de la tutela. 4. Improcedencia de la acción de tutela Una de las condiciones de aplicación previstas en el artículo 86 de la Constitución, para que la acción de tutela sea el mecanismo protector de derechos fundamentales vulnerados o amenazados, es que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como 6 Expediente19001-33-31-001-2012-00187-01 Accionante ZOILA VICTORIA BASANTE. Accionado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Acción TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, previsión que se encuentra también en el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991. Esta última disposición, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, establece que la existencia de dichos medios será apreciada por el juez constitucional en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Sobre el tema la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado: “La acción de tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar una protección efectiva, pero a la vez supletoria de los derechos fundamentales, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten9”. De esta manera, se tiene que por regla general el amparo constitucional se torna improcedente, cuando la persona que se considera afectada cuenta con otro medio de defensa ante el juez natural. No obstante, en caso de que se configure un perjuicio irremediable (grave, urgente, inminente e impostergable), la acción tutelar cabe como mecanismo transitorio. “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.10” Sin embargo, la sola existencia de otro medio de defensa judicial, no hace improcedente per se la solicitud de tutela, en tanto constatada la falta de idoneidad del mecanismo jurisdiccional ordinario, en un juicio de franca racionalidad, la acción de amparo se constituye en la alternativa procesal 9 Sentencia T-487 del 2011. Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T- 177 del 2011. Magistrado Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10 7 Expediente19001-33-31-001-2012-00187-01 Accionante ZOILA VICTORIA BASANTE. Accionado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Acción TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA prevalente con el fin de restablecer los derechos fundamentales que se encuentran comprometidos. 5. Caso concreto. Como se señaló inicialmente, la accionante solicita que a través de la presente acción de tutela se ordene a la entidad accionada, se le reconozca la pensión de vejez, al considerar que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1994, por cuanto para la época de la entrada en vigencia de la norma contaba con 43 años de edad. Revisado el proceso se tiene que por intermedio de la Resolución Nº 0950 del 27 de febrero de 2009, el entonces Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cauca, le resolvió de fondo la petición de solicitud de reconocimiento de pensión de vejez a la actora, de manera negativa. Como argumento central, la entidad expone que no cumple con el requisito del número de semanas cotizadas, puesto que no le da validez a 960 días, cotizados entre el mes de marzo de 2003 y enero de 2006, pues por el salario base de cotización por el cual se aportaron, la accionante no realizó los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Salud, razón por la cual le aplica el contenido del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, por lo tanto se trata de una discusión sobre la aplicación y alcance de esta norma. Una vez notificada la accionante del anterior acto administrativo, no existe prueba dentro del expediente que se haya agotado por parte de la interesada el recurso de apelación, al cual tenía derecho tal y como se le indicó en la notificación del acto administrativo. La accionante en su escrito de impugnación, insiste en que el argumento expuesto por la entidad para negarle el derecho no se adecua a los preceptos legales ni jurisprudenciales sobre la materia objeto de debate y que debido a su condición socio económica, se le estaría causando un perjuicio irremediable al tener que someterse a un proceso ordinario para reclamar la pensión, por cuanto mientras este se surte, necesita suplir sus necesidades básicas, las cuales 8 Expediente19001-33-31-001-2012-00187-01 Accionante ZOILA VICTORIA BASANTE. Accionado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Acción TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA considera insatisfechas, pues tenía como único ingreso el salario del cual dependía su sustento afectado su mínimo vital. Aunado a lo anterior, expresa que la a quo no tuvo en cuenta la copia del folio del registro civil de defunción de su cónyuge ALVARO PIO GONZALEZ ORTEGA, fallecido el 29 de Junio de 2005, con lo cual argumenta que es madre cabeza de familia, además de ser una persona de la tercera edad. No obstante la Sala advierte que la afectación al mínimo vital y el supuesto perjuicio irremediable alegados, se convierten en una mera afirmación carente de prueba, pues aparte de la copia del folio del Registro Civil de Defunción de su cónyuge y del acto administrativo por medio del cual se le niega el derecho pensional, no se aportó ningún otro elemento que lleve al convencimiento, que al acudirse a la vía ordinaria se estaría causando el perjuicio alegado. En conclusión, la Sala considera que le asiste razón al a quo cuando afirma que la accionante no demostró los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para acceder por vía de tutela al reconocimiento pensional, la cual se convierte en un mecanismo excepcional para acceder a la protección del derecho invocado, por cuanto efectivamente existe otro medio de defensa judicial - vía ordinaria- al que puede acudir la interesada, en donde pueda controvertir los argumentos de hecho y de Derecho que esgrimió el Instituto de Seguros Sociales, para negarle el reconocimiento de la pensión de vejez. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA 9 Expediente19001-33-31-001-2012-00187-01 Accionante ZOILA VICTORIA BASANTE. Accionado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Acción TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia del 25 de Septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, por los motivos expuestos. SEGUNDO.- REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ DAVID FERNANDO RAMIREZ FAJARDO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO 10