CTO_SNS_0043772_2012

CONCEPTO 43772 DE 2012
(junio 22)
<Fuente: Página de Internet>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-043772
Bogotá D.C.
Doctora
Sonia Emilia Paez
Representante Asociación De Usuarios
JUNTA DIRECTIVA ESE HOSPITAL SAN ANTONIO DE ANOLAIMA
Cl. 3 # 1-81
ANOLAIMA, CUNDINAMARCA
Referencia:
Reelección de Gerente ESE
Referenciado: 1-2012-018829
Cordial saludo, doctora Sonia Emilia:
Hemos recibido su derecho de petición, mediante el cual solicita se realice
acompañamiento al proceso de elección del Gerente de la ESE HOSPITAL SAN
ANTONIO DE ANOLAIMA, en términos generales y abstractos, me permito
manifestarle lo siguiente:
El artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, inciso 2°, indica lo siguiente:
"Artículo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes
de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos
institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá
realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del
Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el
caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el
respectivo Gerente.
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos
por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador,
siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo
señale el Reglamento, o previo concurso de méritos". (norma declarada
exequible mediante Sentencia C-777/10).
Así, de conformidad con el inciso 2° citado existen en principio, dos supuestos
para que un gerente de una Empresa Social del Estado pueda ser propuesto para
ser reelegido, estos son:
1. Que cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el
Reglamento ó;
2. Previo concurso de méritos.
Es decir, que nos encontramos frente a dos tipos de reelección de gerentes de
ESE, la una por la Junta Directiva propuesta al nominador y la otra por concurso
de méritos, o lo que es lo mismo, de la norma descrita podemos inferir que la
reelección se realiza:
por concurso de méritos
por junta directiva, cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo
señale el reglamento. Siendo caro que los gerentes de las Empresas Sociales del
Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo
proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de
evaluación, conforme al reglamento.
Ahora bien, el Gobierno Nacional reglamentó el proceso de evaluación para
reelección del gerente por una junta directiva a través del Decreto 357 de 2008,
norma expedida en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1151 de
2007, Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, artículo declarado
inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1088 de 2008, en el
entendido que la misma contiene una sanción de plano a los directores o gerentes
de instituciones públicas de servicios de salud en aquellos casos en los que una
evaluación insatisfactoria de los planes que deben ejecutar se constituye en
causal de retiro del servicio.
Corolario de lo anterior, a partir del 5 de noviembre de 2008, fecha de ejecutoria
del mencionado fallo, jurídicamente resulta improcedente retirar del servicio a los
gerentes o directores de Empresas Sociales del Estado del orden territorial,
invocando la causa señalada en el artículo 32 de la Ley 1151 de 2007.
Cabe advertir que mediante Circular Conjunta N° 000010 de 2009, el Ministro de
la Protección Social y la Directora del Departamento Administrativo de la Función
Pública aclararon que: "... el Decreto 357 de 2008 y la Resolución 473 del mismo
año expedida por el Ministerio de la Protección Social, mantienen su vigencia en
lo atinente a los aspectos diferentes al retiro del servicio como consecuencia de la
evaluación insatisfactoria de los planes de gestión".
Así pues, de acuerdo con la primera parte del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007,
los gerentes serán designados por el nominador (jefe de la entidad territorial
respectiva), la Junta Directiva puede proponer tal reelección al jefe de la entidad
territorial quien determinará en última instancia si acepta la propuesta de
reelección conforme a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 357 de 2008 o si
se solicita que se conforme terna previo concurso de méritos para que de ella se
designe al nuevo gerente.
Ahora bien, como ya se anotó, son dos las posibilidades de que un gerente pueda
ser reelegido, la primera que obtenga una evaluación satisfactoria del servicio, la
Junta Directiva de la ESE lo proponga al nominador y éste acepte tal propuesta y
la segunda que apruebe el concurso de méritos e igualmente la Junta Directiva de
la ESE lo incluya en la terna presentada al nominador.
Esto implica, para hacer entonces referencia directa a la primera hipótesis
señalada precedentemente, esto es, a la reelección de gerentes cuando se
cumpla con los indicadores de evaluación y específicamente para dar respuesta a
su pregunta de si: "¿Al amparo del párrafo 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de
2007, los gerentes de las Empresas Sociales del Estado que fueron nombrados
mediante concurso de méritos pueden ser reelegidos?", que, tal como se anota en
el párrafo 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, los gerentes o directores de
las Empresas Sociales del Estado podrán ser propuestos por las respectivas
Juntas Directivas para su reelección ante el nominador, acorde con lo señalado en
el artículo 7 del Decreto 357 de 2008, vigente para el caso que nos ocupa.
Ahora bien, para poder estar dentro de la hipótesis referida, es imprescindible que
el gerente haya sido previamente evaluado por la respectiva junta directiva, y esa
Junta sólo puede adelantar la evaluación dentro de las fechas señaladas, esto es,
dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de los informes de
gestión, es decir 15 días, contados, a partir del 1° de marzo, o bien a partir del 1°
de agosto de cada año, al tenor de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del Decreto
357 de 2008.
Para la evaluación del plan de gestión la Junta Directiva deberá respetar los
requisitos mínimos de quórum para deliberar y decidir.
La naturaleza del acto administrativo en que debe constar los resultados de la
evaluación, se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 357 de 2008, la evaluación del plan de gestión del Director o Gerente se
realizará atendiendo la metodología que defina el Ministerio de la Protección
Social. Durante el proceso de evaluación, el Director o Gerente sustentará los
resultados ante la Junta Directiva. Los resultados de la evaluación se harán
constar en un Acuerdo, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o
Gerente quien podrá interponer el recurso de reposición ante la Junta Directiva
dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación (art. 8).
Una vez en firme el Acuerdo que contiene los resultados de la evaluación, la Junta
Directiva deberá enviar copia del mismo a la Dirección Departamental de Salud o
del Distrito Capital según el caso (art. 8).
Así mismo, se observa que el artículo 12 del Decreto 1876 de 1994, precisa que
los actos actos de la Junta Directiva de las ESE se denominarán Acuerdos, se
numerarán sucesivamente con indicación del día, mes y año en que se expidan y
serán suscritos por el presidente y secretario de la misma. De los Acuerdos se
deberá llevar un archivo consecutivo.
Queda, pues, claro que la naturaleza del acto administrativo que contenga los
resultados de la evaluación del Gerente de la ESE corresponde a un Acuerdo el
cual debe cumplir con los requisitos jurídicos previstos en la ley, tales como estar
debidamente motivado, numerado y fechado, ser suscrito por el Presidente y
Secretario de la Junta Directiva, y ser notificado al Director o Gerente quien podrá
interponer el recurso de reposición ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5)
días hábiles siguientes a su notificación. Una vez en firme, se enviará copia del
mismo a la Dirección Departamental de Salud o del Distrito Capital según sea el
caso.
Así pues, la Junta Directiva establecerá por Acuerdo la forma de evaluación y
calificación del plan de gestión para presentar ante el nominador, teniendo en
cuenta el quórum deliberatorio y decisorio establecido para el evento por la propia
Junta Directiva o por lo establecido en la ley.
Tratándose de la segunda de las hipótesis señaladas, la posibilidad de que un
gerente de una ESE, vuelva a ocupar el cargo en el cual se desempeña no es
automática, ni el inciso 2° del artículo 28 citado implica que habiendo presentado
un primer concurso de méritos para el cargo que ocupa actualmente no pueda
volver a presentarse al concurso adelantado para suplir la vacante que se
generará una vez se termine el período para el cual fue nombrado.
En cuanto al número de veces que puede ser reelecto el Gerente cabe precisar
que en concepto de la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la
Función Pública:
"... teniendo en cuenta que antes de la publicación de la Ley 1122 de 2007, la
prórroga de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado estaba
permitida sin establecer el número de veces y de acuerdo a lo consagrado
en la citada ley dicho empleado podrá ser reelegido por una sola vez para el
periodo siguiente, por tal razón en criterio de esta Dirección se considera
que el Gerente cuyo periodo estaba en curso en el momento de entrada en
vigencia de la ley, podrá ser reelegido por una vez más".
De esta manera, como el periodo del gerente (del 1° de abril de 2004 al 31 de
marzo de 2008) estaba en curso al momento de entrar en vigencia la Ley 1122 de
2007, esto es, a 9 de enero de 2007, dicho Gerente podía ser reelegido por una
vez más al terminar su periodo, esto es, del 1° de abril de 2008 hasta el 31 de
marzo de 2012, no pudiendo aspirar a una nueva reelección a partir del 1° de abril
de 2012 ni en fecha alguna posterior.
El anterior concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS
Jefe Oficina Asesora Juridica