CONCEPTO 31467 DE 2012 (mayo 15) <Fuente: Página de Internet> SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Para responder a este documento, favor citar este número:2-2012-031467 Bogotá D.C. Doctor John Jairo Casas Torres Vicepresidente JUNTA DIRECTIVA SINDES UBATÉ Cr. 11 No 05-06 UBATE, CUNDINAMARCA Referencia: Reelección Gerente ESE Referenciado: 1-2012-015096 Hemos recibido su derecho de petición, mediante el cual consulta si un gerente que ha ejercido como tal de manera consecutiva en dos periodos, el primero de ellos desde el 1° de abril de 2004 al 31 de marzo de 2008 y el segundo desde el 1° de abril de 2008 hasta el 31 de marzo de 2012, puede ser reelegido por el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2012 y el 31 de marzo de 2016, en aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en términos generales y abstractos, me permito manifestarle lo siguiente: El artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, inciso 2°, indica lo siguiente: "Artículo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos". (norma declarada exequible mediante Sentencia C-777/10). Así, de conformidad con el inciso 2° citado existen en principio, dos supuestos para que un gerente de una Empresa Social del Estado pueda ser propuesto para ser reelegido, estos son: 1. Que cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento ó; 2. Previo concurso de méritos. Es decir, que nos encontramos frente a dos tipos de reelección de gerentes de ESE, la una por la Junta Directiva propuesta al nominador y la otra por concurso de méritos, o lo que es lo mismo, de la norma descrita podemos inferir que la reelección se realiza: por concurso de méritos por junta directiva, cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el reglamento. Siendo caro que los gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación, conforme al reglamento. Ahora bien, el Gobierno Nacional reglamentó el proceso de evaluación para reelección del gerente por una junta directiva a través del Decreto 357 de 2008, norma expedida en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1151 de 2007, Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, artículo declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1088 de 2008, en el entendido que la misma contiene una sanción de plano a los directores o gerentes de instituciones públicas de servicios de salud en aquellos casos en los que una evaluación insatisfactoria de los planes que deben ejecutar se constituye en causal de retiro del servicio. Corolario de lo anterior, a partir del 5 de noviembre de 2008, fecha de ejecutoria del mencionado fallo, jurídicamente resulta improcedente retirar del servicio a los gerentes o directores de Empresas Sociales del Estado del orden territorial, invocando la causa señalada en el artículo 32 de la Ley 1151 de 2007. Cabe advertir que mediante Circular Conjunta N° 000010 de 2009, el Ministro de la Protección Social y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública aclararon que: "... el Decreto 357 de 2008 y la Resolución 473 del mismo año expedida por el Ministerio de la Protección Social, mantienen su vigencia en lo atinente a los aspectos diferentes al retiro del servicio como consecuencia de la evaluación insatisfactoria de los planes de gestión". Así pues, de acuerdo con la primera parte del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, los gerentes serán designados por el nominador (jefe de la entidad territorial respectiva), la Junta Directiva puede proponer tal reelección al jefe de la entidad territorial quien determinará en última instancia si acepta la propuesta de reelección conforme a lo establecido en el artículo 7 del Decreto 357 de 2008 o si se solicita que se conforme terna previo concurso de méritos para que de ella se designe al nuevo gerente. Ahora bien, como ya se anotó, son dos las posibilidades de que un gerente pueda ser reelegido, la primera que obtenga una evaluación satisfactoria del servicio, la Junta Directiva de la ESE lo proponga al nominador y éste acepte tal propuesta y la segunda que apruebe el concurso de méritos e igualmente la Junta Directiva de la ESE lo incluya en la terna presentada al nominador. Esto implica, para hacer entonces referencia directa a la primera hipótesis señalada precedentemente, esto es, a la reelección de gerentes cuando se cumpla con los indicadores de evaluación y específicamente para dar respuesta a su pregunta de si: "¿Al amparo del párrafo 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, los gerentes de las Empresas Sociales del Estado que fueron nombrados mediante concurso de méritos pueden ser reelegidos?", que, tal como se anota en el párrafo 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado podrán ser propuestos por las respectivas Juntas Directivas para su reelección ante el nominador, acorde con lo señalado en el artículo 7 del Decreto 357 de 2008, vigente para el caso que nos ocupa. Ahora bien, para poder estar dentro de la hipótesis referida, es imprescindible que el gerente haya sido previamente evaluado por la respectiva junta directiva, y esa Junta sólo puede adelantar la evaluación dentro de las fechas señaladas, esto es, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de los informes de gestión, es decir 15 días, contados, a partir del 1° de marzo, o bien a partir del 1° de agosto de cada año, al tenor de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del Decreto 357 de 2008. Para la evaluación del plan de gestión la Junta Directiva deberá respetar los requisitos mínimos de quórum para deliberar y decidir. La naturaleza del acto administrativo en que debe constar los resultados de la evaluación, se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 357 de 2008, la evaluación del plan de gestión del Director o Gerente se realizará atendiendo la metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. Durante el proceso de evaluación, el Director o Gerente sustentará los resultados ante la Junta Directiva. Los resultados de la evaluación se harán constar en un Acuerdo, debidamente motivado, el cual se notificará al Director o Gerente quien podrá interponer el recurso de reposición ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación (art. 8°). Una vez en firme el Acuerdo que contiene los resultados de la evaluación, la Junta Directiva deberá enviar copia del mismo a la Dirección Departamental de Salud o del Distrito Capital según el caso (art. 8). Así mismo, se observa que el artículo 12 del Decreto 1876 de 1994, precisa que los actos actos de la Junta Directiva de las ESE se denominarán Acuerdos, se numerarán sucesivamente con indicación del día, mes y año en que se expidan y serán suscritos por el presidente y secretario de la misma. De los Acuerdos se deberá llevar un archivo consecutivo. Queda, pues, claro que la naturaleza del acto administrativo que contenga los resultados de la evaluación del Gerente de la ESE corresponde a un Acuerdo el cual debe cumplir con los requisitos jurídicos previstos en la ley, tales como estar debidamente motivado, numerado y fechado, ser suscrito por el Presidente y Secretario de la Junta Directiva, y ser notificado al Director o Gerente quien podrá interponer el recurso de reposición ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. Una vez en firme, se enviará copia del mismo a la Dirección Departamental de Salud o del Distrito Capital según sea el caso. Tratándose de la segunda de las hipótesis señaladas, la posibilidad de que un gerente de una ESE, vuelva a ocupar el cargo en el cual se desempeña no es automática, ni el inciso 2° del artículo 28 citado implica que habiendo presentado un primer concurso de méritos para el cargo que ocupa actualmente no pueda volver a presentarse al concurso adelantado para suplir la vacante que se generará una vez se termine el período para el cual fue nombrado. Finalmente, en cuanto al número de veces que puede ser reelecto el Gerente cabe precisar que en concepto de la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública: "... teniendo en cuenta que antes de la publicación de la Ley 1122 de 2007, la prórroga de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado estaba permitida sin establecer el número de veces y de acuerdo a lo consagrado en la citada ley dicho empleado podrá ser reelegido por una sola vez para el periodo siguiente, por tal razón en criterio de esta Dirección se considera que el Gerente cuyo periodo estaba en curso en el momento de entrada en vigencia de la ley, podrá ser reelegido por una vez más". De esta manera, como el periodo del gerente (del 1° de abril de 2004 al 31 de marzo de 2008) estaba en curso al momento de entrar en vigencia la Ley 1122 de 2007, esto es, a 9 de enero de 2007, dicho Gerente podía ser reelegido por una vez más al terminar su periodo, esto es, del 1° de abril de 2008 hasta el 31 de marzo de 2012, no pudiendo aspirar a una nueva reelección a partir del 1° de abril de 2012 ni en fecha alguna posterior. El anterior concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, SANDRA ESTHER MONROY BARRIOS Encargada De Las Funciones De La Oficina Juridica