Año 03 • Número 6 • Marzo 2013 • Boletín: Tierra y Derechos Presentación Este boletín es una iniciativa del Cepes que reúne y reflexiona sobre temas de actualidad que tienen un impacto en el derecho a la tierra rural, y otros recursos indisolublemente vinculados a ella como el agua o los bosques. Es una publicación trimestral que en este número ofrece una reflexión sobre el problema de la extranjerización de la tierra en el Perú, y la confiscación de tierras para la ejecución de megaproyectos de riego. Incluye un listado de normas legales recientes sobre la temática rural. LICENCIA CREATIVE COMMONS Algunos derechos reservados Usted es libre de copiar, distribuir y comunicar públicamente esta obra bajo las condiciones siguientes: - Debe reconocer los créditos de la obra - Debe ser usada solo para propósitos no comerciales - No se puede alterar, transformar o generar una obra derivada a partir de esta obra Perú: el problema de la extranjerización de la tierra1 la costa peruana contaría con A ctualmente, 863 mil hectáreas de tierras de cultivo. De 2 esta superficie, cerca del 10% tendría algún grado de participación de inversionistas extranjeros. El dato debería preocuparnos porque el Perú ha suscrito una serie de acuerdos económicos internacionales que contemplan beneficios y garantías exclusivas para extranjeros. En el Perú nadie ha puesto en tela de juicio la compra de tierras rurales por parte de extranjeros, debido a que se ha venido considerando su participación como marginal en comparación a grupos económicos nacionales como Gloria, Oviedo o Romero. Otros países de la región sí consideran a la extranjerización de sus tierras como un problema, por razones geopolíticas o porque amenaza su seguridad alimentaria y la subsistencia de millones de pequeños productores. La extranjerización de la tierra en Sudamérica Un reciente estudio auspiciado por la FAO indica que en Argentina 6 millones 722 mil hectáreas estarían bajo el control de inversionistas extranjeros. En Brasil, los datos arrojan 4 millones 348 mil hectáreas extranjerizadas, y en el caso de Bolivia, inversionistas extranjeros, principalmente brasileros y argentinos, poseerían más de un millón de hectáreas de las mejores tierras agrícolas y ganaderas.3 Formalmente, los tres países cuentan con herramientas jurídicas para enfrentar los fenómenos de extranjerización de la tierra que vienen ocurriendo en sus territorios. La vigente Constitución de Bolivia prohíbe a los extranjeros adquirir tierras del Estado. En Brasil Empresa Procedencia 10% de las tierras de cultivo de la costa en manos extranjeras la adquisición de tierras rurales por parte de extranjeros está sujeta a la fiscalización del Estado y, en el mejor de los casos, no puede superar la cuarta parte (1/4) del territorio de los municipios. El gobierno argentino, por su lado, ha introducido recientemente una serie de restricciones a la extranjerización de la tierra (Ley Nº 26.737), como el límite de quince por ciento (15%) a toda titularidad de tierras rurales por parte de extranjeros.4 Sin embargo, las posibilidades de que algunas de estas medidas reviertan su situación son reducidas, tomando en cuenta que son irretroactivas5 y que la extranjerización de la tierra en estos tres países es un fenómeno sumamente extendido.6 La situación del Perú El Perú ni por asomo tiene la cantidad de tierras de cultivo de Argentina, Brasil o Bolivia. El año 2011, por cada peruano existía apenas 0,15 de una hectárea cultivable, muy por debajo de los promedios de Argentina (0,96), Brasil (0,40) y Bolivia (0,40).7 Sin embargo, la escasez de tierras en nuestro país no ha impedido la llegada de inversionistas Ubicación Rubro Hectáreas Maple Energy EE.UU Piura Biocombustibles 13,500 Danper Trujillo Dinamarca y Perú Lambayeque/La Libertad Agroexportación 7,074 Mirabilis (Ex Parfen) Uruguay Lambayeque Desconocido 4,000 Odebrecht Brasil Lambayeque Infraestructura 11,530 Grupo Manuelita Colombia La Libertad/Ica Agroexportación y Azúcar Camposol8 Perú, China, Alemania Piura/La Libertad Agroexportación Azucarera Andahuasi9 Panamá y Perú Lima Azúcar 7,200 Agro Pucalá10 EE.UU y Perú Lambayeque Azúcar 6,500 Total 9,604 25,000 84,408 Fuente: Superintendencia del Mercado de Valores, PEOT, FAO y páginas web empresariales. Elaboración propia. extranjeros, principalmente en la costa donde se concentran las tierras de mejor calidad y la inversión pública en mega proyectos agrícolas como Chavimochic, Olmos, Chinecas, Etc. Como se mencionó al inicio de este artículo, cerca del 10% de las tierras de cultivo de la costa (84,408 hectáreas) tendrían algún grado de participación de inversionistas extranjeros (ver cuadro en página anterior), ya sea de forma independiente o como accionista mayoritario o minoritario de capitales peruanos. Con el ascenso en la demanda global de alimentos y madera, sumado a las políticas que promocionan la producción de biocombustibles y proyectos de conservación y compensación del carbono, es lógico que en los próximos años se incremente la participación de inversionistas extranjeros en la adquisición de tierras. El papel de los acuerdos económicos internacionales.Perú, por ahora, no tiene argumentos geopolíticos o de seguridad alimentaria para cuestionar la adquisición de tierras rurales por parte de extranjeros. Por el momento, más urgente que dichos argumentos es poner atención a la renuncia del Estado a asegurar la función social de la propiedad rural11 cuando se trata de extranjeros, por obra de una serie de cláusulas incluidas en los capítulos de inversiones de los Tratados de Libre Comercio (TLC) y los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI) (ver cuadro a la derecha). Todos estos beneficios son preocupantes, en especial los que disuaden al Estado de adoptar medidas que afecten los intereses de inversionistas extranjeros y los que abren el camino para que estos últimos gocen de beneficios reservados a grupos en condición de vulnerabilidad, como las comunidades campesinas y nativas. Según los TLC y TBI, el Gobierno se compromete a no afectar las “expectativas de ganancia” de los inversionistas extranjeros. De lo contrario, sería demandado por “expropiación indirecta”, ante tribunales o árbitros internacionales donde seguramente perdería.13 Tan perversa como la “expropiación indirecta” es la amplitud de algunos conceptos, especialmente los asociados a ¿Qué es inversión y quién es inversionista? Su flexibilidad es tal que las tierras de las comunidades campesinas y nativas podrían ser calificadas de inversión, y los integrantes de estos pueblos considerarse inversionistas. Con esto, las transnacionales tienen el argumento perfecto para calificar a campesinos y nativos de inversionistas nacionales que no deben gozar de un mejor trato que ellas. Peor aún, podrían demandar al Estado por discriminarlas y reclamar las facilidades y derechos exclusivos que tienen esas poblaciones respecto al uso de recursos.14 Todas estas razones nos motivan a estar alertas con la extranjerización de nuestras tierras, porque a diferencia de la adquisición de predios rurales por capitales peruanos, Principales derechos a los inversionistas otorgados en los TLC y TBI Derechos otorgados Amplía definición de Inversiones Principales Características • Incluye inversiones realizadas, y hasta no realizadas (empresas, deuda pública, concesiones y contratos similares, así como derechos de propiedad intelectual). • Limita diversos instrumentos de políticas públicas: reformas fiscales y herramientas financieras ante crisis. Trato Nacional • Trato igual a los extranjeros que a los nacionales. • Limita la política de promoción a inversionistas y proveedores nacionales que “discrimine” a inversionistas extranjeros. Nación más Favorecida • Todo mejor trato que se dé a un tercer país deberá otorgarse también al socio TLC. • Limita el desarrollo de políticas a favor a alianzas estratégicas regionales o prioritarias con algunos países, que refuercen por ejemplo procesos de integración regional. Ejemplo UNASUR. Trato Justo y Equitativo • Obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles o contencioso administrativos. • Inversionistas pueden alegar que aplicación de medidas son discriminatorias, cuando se le exige el cumplimiento a un inversionista extranjero, más que a los nacionales. Requisitos de Desempeño • Se prohíbe la exigencia de condiciones especiales para el desempeño de las inversiones internacionales. • Limita la aplicación de medidas que exijan que inversionistas extranjeros se comprometan a transferencia tecnológica, contratar un porcentaje de mano de obra local, nivel mínimo de contenido nacional, etc. Demanda Inversionista-Estado. Mecanismo de Arbitraje • Demandas internacionales contra los Estados, por incumplimiento de derechos de los inversionistas. • Crea mecanismo de justicia “ad hoc”, no necesita pasar por justicia nacional. Resguarda derechos de los inversionistas, no tiene relación con principios constitucionales sustentados en DDHH. Derecho de “Expropiación Indirecta” • El inversionista puede demandar al Estado por una medida (local, regional, nacional) que considera afecta su “expectativa de ganancia”. Aunque no se haya realizado la inversión existe la posibilidad de una demanda. Fuente y elaboración: redGE.12 nuestras posibilidades de controlar el fenómeno son bastante limitadas. Recordemos que la tierra es un recurso especial, no solo es escasa en nuestro país sino que es un medio de vida para millones de pequeños productores, campesinos y nativos, muchos de los cuales son pobres y son sujetos de la inseguridad alimentaria. Notas 1 La extranjerización de la tierra alude a la adquisición de considerables extensiones de tierras rurales por parte de capitales extranjeros, sean transnacionales o empresas independientes. En este artículo, por razones de acceso a la información, se recogen solo las adquisiciones de tierras rurales mayores a 2000 ha. 2 Esta cifra considera las aproximadamente 779 mil ha de riego que figuran en el Censo Nacional Agropecuario de 1994, y las 84 mil hectáreas que se habrían ganado producto de las obras de irrigación de Olmos y Chavimochic. 3 En FAO (2012). Dinámicas del mercado de la tierra en América Latina y el Caribe: concentración y extranjerización. 4 Un límite específico de mil hectáreas abarca la zona denominada «núcleo», que integran los departamentos y partidos de Córdoba, Santa Fe, Buenos Aires, Pergamino, Arrecifes y Carmen de Areco, considerada la de mayor aptitud agrícola de Argentina. 5 La irretroactividad significa que una norma no tiene efectos hacia atrás en el tiempo. Sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación. 6 Por esa razón, es más probable que Argentina, Brasil y Bolivia hayan decidido reforzar el control de la extranjerización de su territorio de manera preventiva, teniendo a la vista el informe de la FAO que indica que forman parte del grupo de siete países que concentran más de la mitad de la tierra con potencial para la producción agrícola mundial. 7 Según los perfiles de país de FAOSTAT. 8 El socio mayoritario de Camposol es la familia peruana Dyer que tiene una participación del 33.2% en el número de acciones. Pero hace pocas semanas la empresa Golden Target PacificLtd, controlada por el grupo económico chino Ng, habría adquirido el 11.3% de las acciones de la empresa, y junto al Deutsche Bank AG (Alemania) que ya manejaba el 14.58% de las acciones se convierten en los dos principales socios minoritarios de Camposol. 9 Según la Superintendencia del Mercado de Valores, además del Grupo Wong (Perú) que tiene un importante paquete de acciones de Andahuasi a través de su empresa Río Pativilca S.A, figuran como accionistas minoritarios las siguientes empresas domiciliadas en Panamá: Ducktown Holdings S.A con el 17% de acciones; Inversiones Dagomar S.A. con 16%; y Zabuck International INC con el 13% de acciones. 10 Según la Superintendencia del Mercado de Valores, el accionista mayoritario de Pucalá es la empresa estadounidense Cromwell Assets S.A. con una participación del 51% en las acciones de la azucarera. 11 La función social permite limitar y regular la propiedad, con la finalidad de que los titulares tengan, además de derechos, responsabilidades con la sociedad. 12 Información completa en “Nuevo marco de regulación para inversiones”. Alerta Urgente Nº 14. Noviembre de 2012. 13 La figura de la expropiación indirecta forma parte de los TLC y fue incluida para sancionar a los gobiernos que adopten medidas que, desde el punto de vista del inversionista extranjero, afecten su expectativa de ganancia. 14 Sobre este punto, revisar el artículo de José de Echave: http://www.redge.org.pe/sites/default/files/ el_capitulo_inversiones_TLC.pdf Megaproyectos de riego sobre áreas confiscadas las décadas del 80' y 90' se D urante promulgaron leyes con el objeto de transferir a diversos organismos del Estado cientos de miles de hectáreas de tierras eriazas para la ejecución de grandes proyectos de irrigación. En la práctica estas normas confiscaron terrenos que eran propiedad de personas y comunidades campesinas. Décadas después, algunos de los afectados, han obtenido o vienen demandando sentencias judiciales que ordenan al Estado dejar sin efecto la confiscación o, en caso contrario, indemnizarlos. Solo entre los proyectos Jequetepeque-Zaña (PEJEZA), Olmos y Majes están en juego más de 200 mil hectáreas. Las tierras eriazas son todas aquellas no explotadas por falta o exceso de agua. Jurídicamente, los dueños de tierras eriazas gozan de los mismos derechos y garantías que cualquier propietario de inmuebles en el Perú. Bajo esa premisa, si el Estado desea acceder a terrenos eriazos privados debe seguir el camino de la expropiación, mediante ley y previo pago de la indemnización que incluya compensación por el eventual perjuicio (Art. 70 de la Constitución). Sin embargo, los hechos demuestran que en el Perú se utilizaron leyes de presupuesto del Estado y de saneamiento de inmuebles para encubrir la apropiación de terrenos eriazos privados (ver cuadro), sin necesidad de recurrir a la figura de la expropiación.1 Los disfraces legales de la confiscación.A finales de 1983 se promulgó la ley Nº 23740 que adjudicó al proyecto de irrigación Majes (AUTODEMA) aproximadamente 471 mil hectáreas eriazas y autorizó su inscripción en los registros públicos de Arequipa. Con un propósito similar, en diciembre de 1989 se promulgó el decreto legislativo Nº 556 que transfirió al dominio de los proyectos especiales del Instituto Nacional de Desarrollo (INADE) ubicados en la zona de costa, todas las tierras eriazas comprendidas en su ámbito y autorizó su inscripción en los registros públicos.2 Tanto la ley Nº 23740 como el decreto legislativo Nº 556 son leyes de presupuesto que adjudicaron o transfirieron las tierras eriazas partiendo de la premisa de que todos los eriazos le pertenecen al Estado.3 Ese supuesto carece de respaldo constitucional y además ha sido rebatido por personas naturales y jurídicas que han acreditado su derecho de propiedad sobre miles de hectáreas eriazas, que el Estado pretende inscribir a su nombre sin haberlas expropiado previamente. Demandas judiciales por la confiscación de eriazos.En febrero de 2009 se presentó una demanda judicial contra el Gobierno Regional de Arequipa y la AUTODEMA por intentar inscribir 49 mil 735 hectáreas eriazas de propiedad de la finca privada “Pájaro Bobo”, como parte de las 471 mil hectáreas que le adjudicó la ley Nº 23740. Tras cuatro años de juicios, en instancia final, el Tribunal Constitucional (TC) ha ordenado a los Registros Públicos de Arequipa dejar sin efecto y abstenerse de cualquier inscripción a favor del proyecto Majes de las 49 mil 735 hectáreas, porque se sustenta en normas confiscatorias que violan la Constitución del Perú.4 En el caso de la judicialización del decreto legislativo Nº 556 éste podría tener efectos mayores a lo ocurrido con Majes. Recordemos que el INADE, a favor de quien se transfirieron los eriazos, conducía hasta diez proyectos especiales en la costa: Irrigación Tumbes, Chira-Piura, Olmos-Tinajones (PEOT), Jequetepeque-Zaña (PEJEZA), Chavimochic, Chinecas, Tambo-Ccaracocha, Majes, Pasto Grande y Tacna. Por ahora se tiene noticias de demandas presentadas a raíz de la aplicación directa o indirecta del decreto Nº 556 contra el PEJEZA y el PEOT. En el caso del PEJEZA, el Tribunal Constitucional (TC) ya declaró fundada una demanda por la confiscación del fundo privado “La Otra Banda” de poco más de 2,500 hectáreas.5 Mientras que aun estaría en curso la demanda judicial presentada por la Comunidad Campesina de San Pedro de Lloc por la confiscación de otras 52 mil hectáreas eriazas. Según diarios locales, en primera y segunda instancia, la Corte Superior de Justicia de La Libertad le ha dado la razón a la comunidad demandante y ha ordenado dejar sin efecto la inscripción a favor del PEJEZA de los terrenos comunales.6 Restaría el pronunciamiento del TC, que debería de mantener la línea de resolución del caso “Pájaro Bobo” y “La Otra banda”, por tratarse de supuestos idénticos. Respecto al PEOT, en agosto de 1999, un representante de la Comunidad Campesina de Santo Domingo de Olmos lo demandó judicialmente por haber inscrito 111 mil 656 hectáreas eriazas de su propiedad. El caso llegó a manos del TC que se abstuvo de resolver la demanda alegando carecer de información fidedigna sobre los linderos y colindantes del territorio comunal. Recientemente, en septiembre de 2010, el tema de la confiscación de tierras de la comunidad de Olmos ha vuelto a ser judicializado y esta vez el TC ha ordenado que el juzgado de Chiclayo resuelva el fondo del pedido.7 Donde existe el mismo hecho, existe el mismo derecho.Es un principio general del derecho asociado a la igualdad que advierte sobre la necesidad de que las autoridades del Estado, incluyendo las judiciales, resuelvan de la misma manera los pedidos presentados por personas u organizaciones con similares características o problemas. Traemos a colación este principio porque las demandas de las comunidades campesinas de San Pedro de Lloc y Santo Domingo Principales normas confiscatorias Norma Título Año Ley Nº 23740 (Art. 174) Ley de presupuesto del sector público para el año1984 1983 Decreto Legislativo Nº 556 (Art. 410) Ley de presupuesto del sector público para el año 1990 1989 Ley Nº 25303 (Art. 218) Ley de presupuesto del sector público para el año 1991 1991 Ley Nº 26512 Ley que declara de necesidad y utilidad pública el saneamiento legal de los inmuebles de propiedad de los sectores Educación y Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción 1995 Ley Nº 27172 Ley que da fuerza de ley al decreto supremo Nº 017-99-AG sobre el proyecto especial Olmos 1999 de Olmos deberían ser resueltas por el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional, en los mismos términos que las demandas de los propietarios de los fundos “Pájaro Bobo” y “La Otra banda”. El hecho de que alguna comunidad demande la devolución de sus tierras eriazas amparada en documentos de siglos anteriores, como el caso de de Santo Domingo de Olmos que cuenta con contratos de compraventa otorgados por la Corona española, no es motivo para que se rechace su pedido, pues hay que tener presente que la vigente Ley Nº 24657, Ley de Deslinde y Titulación de Comunidades Campesinas, otorga validez a estos documentos para sanear la propiedad comunal. Han transcurrido décadas desde la época de la confiscación.La mayoría de las normas que confiscaron tierras a personas y comunidades campesinas para transferirlas a proyectos de riego datan de las décadas del 80” y 90”. Los procuradores (abogados) del Estado han insistido una y otra vez que el paso del tiempo deslegitima cualquier demanda judicial de los afectados. Sobre el particular, conviene tener presente la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que, para el caso de confiscación, establece que el paso del tiempo no es una razón para rechazar las demandas judiciales, porque se trata de un acto que afecta de forma continuada el derecho de propiedad.8 ¿Cómo quedan los terceros que adquirieron terrenos eriazos confiscados? Este es un tema polémico, por una parte cabe argumentar que los terceros que adquieren del Estado terrenos confiscados obran de buena fe y que por ende no merecen perder lo adquirido. Pero también es cierto que, en el plano estrictamente juríMegraproyectos de riego que enfrentan dico, se presume que todas demandas por confiscación las personas conocen lo que dice la ley, y en ese sentido, no pueden arguPEOT - Lambayeque mentar que desconocían - Área total: 111 656 ha el origen confiscatorio de - Área en litigio: 111 656 ha su compra. - % del total: 100% En el caso de la demanda judicial por la confiscación del fundo “La Otra Banda”, el Tribunal PEJEZA - Lambayeque, Constitucional se inclinó a La Libertad y Cajamarca favor de la buena fe de los - Área total: 66 000 ha 1 terceros y, sobre esa base, - Área en litigio: 54 500 ha ordenó al Estado que ante - % del total: 82.57% la imposibilidad de devolver las tierras a los dueños Majes - Arequipa originales, los compense monetariamente. - Área total: 471 000 ha - Área en litigio: 49 735 ha En suma, cuando creía- % del total: 10.5% mos que el despojo como paradigma de violación Total área en litigio: 215 891 ha de los derechos sobre la tierra había cedido su lugar 1 Esta cifra corresponde a la suma de las hectáreas incorporadas a la agricultura y de riego mejorado en la I y II etapa del proyecto. a procedimientos instiFuente: Poder Judicial, Tribunal Constitucional, páginas web PEOT, PEJEZA. AUtucionalizados y formalTODEMA. Elaboracion: CEPES mente establecidos por la Constitución del Perú para determinar el acceso a la tierra, nos damos esas sentencias protejan por igual los derecon la sorpresa que fueron precisamente un chos de personas (naturales y jurídicas) y de conjunto de instituciones formales, como las comunidades campesinas. normas de presupuesto o de saneamiento, ¿Cuántas otras personas y comunidades las que sirvieron y todavía hoy son invocadas perdieron sus tierras eriazas por normas para justificar formas contemporáneas de confiscatorias de la década del 80” y 90”?, desposesión. ¿a cuánto asciende el área total confiscada?, Felizmente, algunas instancias judiciales ¿cuánta de la tierra confiscada fue transferihan tomado nota del problema y vienen resda a terceros?, ¿cómo se resolverán futuras tituyendo los derechos de algunos afectados, demandas por confiscación de tierras? Solo sea a través de la anulación de registros el Estado tiene las respuestas pero podemos efectuados por el Estado o de mandatos de avizorar que su entusiasta política de ampliaindemnización. Solo hay que aguardar que ción de la frontera agrícola corre serios riesgos. Notas Normas del periodo Enero - Marzo 2013 • 3 de enero: Presidencia del Consejo de Ministros. D.S. 001-2013-PCM. Declaran el año 2013 como «Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria». • 25 de enero: Ministerio de Agricultura. D.S. 001-2013-AG. Se establece el alcance de la rectoría de la Política Nacional Agraria en materia de saneamiento físico legal y formalización de la propiedad agraria. • 26 de enero: Ministerio de Agricultura. Por D.S. 002-2013-AG Se aprueba el Reglamento del Fondo de Promoción del Riego en la Sierra – MI RIEGO y se crea grupo de trabajo. • 28 de marzo: Ministerio de Economía y Finanzas. D.S. 059-2013-EF. Aprueban el reglamento del procedimiento de regularización de la deuda tributaria de las cooperativas agrarias. 1 El proceso de saneamiento permite la identificación física de un predio determinando su forma, dimensiones, colindancias y ubicación geográfica, con el objeto de perfeccionar el derecho de propiedad, para su posterior inscripción en los Registros Públicos. 2 El INADE fue posteriormente adscrito al Ministerio de Agricultura. 3 Este supuesto no es nuevo, a lo largo del siglo XX una serie de normas como las leyes Nº 11061 y 14197 reivindicaron la propiedad estatal sobre las tierras eriazas. 4 Ver sentencia del Tribunal Constitucional Nº 13422012-PA/TC. 5 Ver sentencias del Tribunal Constitucional Nº ° 05614-2007-PA/TC y 03569-2010-PA/TC. 6 Diario Últimas Noticias Pacasmayo, notas del 21 de diciembre de 2009 y 17 de agosto de 2010. 7 Para mayor información revisar las sentencias Nº 127-2000-AA/TC y 02545-2011-PA/TC. 8 Ver sobre este punto las sentencias Nº 05614-2007PA/TC, 00864-2009-PA/TC y 02330-2011-PA/TC. Este Boletín ha sido elaborado por el Programa de Acceso a Recursos Naturales del Centro Peruano de Estudios Sociales – CEPES. Diagramación: José Rodríguez. Encabezado: foto SEPIA. Los artículos y comentarios del Boletín Tierra y Derechos pueden ser reproducidos citando la fuente. CEPES • Av. Salaverry 818 – Lima 11 • Teléfono: (01) 4336610 • Fax: (01) 4331744 • E-mail: observatoriotierras@cepes.org.pe • Página web: http://www.observatoriotierras.info http://www.facebook.com/ObservatorioTierras https://twitter.com/observatierras