Poder Judicial de la Nación ESTUPEFACIENTES.PROCEDIMIENTO.NULIDAD. PROCEDIMIENTO QUE NO CONTÓ CON LA PRESENCIA DE TESTIGOS INDEPENDIENTES AJENOS AL PERSONAL DE LA COMISARIA.VIOLACIÓN A LOS ARTS. 138 Y 139 DEL CPPN.SOBRESEIMIENTO (Dr. Schiffrin, con adhesión del Dr. Compaired) RECEPCIÓN DE NUEVA DECLARACIÓN INDAGATORIA,DECRETÁNDOSE LA NULIDAD DE LA PRACTICADA SIN LA PRESENCIA DEL DEFENSOR.(Dr. Fleicher) PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN /Plata, 17 de febrero de 2009.R.S. 2 T.67 f* 10/12 VISTA: Esta causa registrada bajo el N° 3735, caratulada: “S. L. S. S/INF. LEY 23.737”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N°1, de Lomas de Zamora. Y CONSIDERANDO: EL DOCTOR FLEICHER: I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto (…) contra la resolución (…9 por la cual se decreta el procesamiento de S. en orden al delito previsto y reprimido en el art. 5to.inc. “e” agravado por el art. 11 inc. e) de la ley 23.737. El recurso es concedido…y mantenido ….. II. La defensa se agravia de la resolución apelada por considerar que el acta … resulta nula por carecer de los requisitos exigidos por el art. 138 del C.P.P.N.., dada la ausencia de testigos ajenos a la repartición actuante, en el momento en que fuera incautada la sustancia estupefaciente. III. Luego de un minucioso estudio de las piezas que conforman este expediente, concluyo que el acta de secuestro… reúne los requisitos establecidos en los arts. 138, 139 y 140 del Código de Forma. Por otra parte, debe tenerse presente que de las constancias del expediente se desprende que el secuestro se realizó en un momento y un lugar particulares, en los que el acceso al público resulta imposible y, por ello, la ausencia de testigos ajenos a la repartición no debe resultar extraña, máxime si se tiene presente que se trata de un hallazgo sorpresivo de sustancia ilegal, que ubicó a los agentes intervinientes ante un caso de flagrancia. Ahora bien, cabe destacar que las exigencias formales establecidas para el caso en que deban documentarse actos irreproducibles y definitivos, tales como secuestros, inspecciones oculares o requisas personales, están encaminadas a tutelar la regularidad en la formulación de tales actos, en una clara posición garantista para con el o los imputados. (Conf. C.N.C.P., Sala III, reg.107, “González, Norberto A. s/recurso de casación”, del 10 de abril de 1996, reg.336, “Costa, Juan Carlos s/recurso de casación”, del 24 de octubre de 1996, Sala IV, reg. 568, “Núñez, Juan Carlos s/recurso de casación”, del 19 de abril de 1996, Sala I, c.2101, “ Duzac, Fabián A. y otros s/recurso de casación”, del 5/3/99, Sala IV, c.569, “Scaccia, Oscar Alberto s/recurso de casación”, del 20.06.97.). Lo expuesto, sin embargo, debe ser conciliado con el principio de que las nulidades procesales deben ser interpretadas restrictivamente, pues su declaración por el sólo interés del formal cumplimiento de la ley constituye un exceso ritual manifiesto incompatible con el buen servicio de justicia. Consecuencia de lo expuesto es que, aún tratándose de nulidades de carácter sustancial, quien las alega debe demostrar el efectivo perjuicio ocasionado. (Conf. C.N.C.P., Sala IV, “Nicolao, Elsa Angélica s/recurso de casación”, c.392, del 1.10.96, Sala IV, “Corrao, Raquél Margarita s/recurso de casación”, c.544, del 5.03.98, Sala II, “ Nodar, María de los Ángeles s/ recurso de casación”, c.1812, del 10.05.99., Sala III, “Suñe, José María s/recurso de casación”, c.928, del 17.03.97; “Guillén, Alejandro s/recurso de casación”, c.1011, del 2.05.97, SalaIV, “Piromalli, Rubén Pascual s/recurso de casación”, c.546, del 30.04.97). IV. Resta agregar que, considero relevante que el Poder Judicial de la Nación juez de grado prevenga al Jefe de la Comisaría … que en lo sucesivo y, para evitar posibles planteos nulificantes en circunstancias similares a las de autos, ajuste su actuación y la del personal a su cargo a las prescripciones del Código Procesal Penal de la Nación. En tal sentido, deberán efectuarse las diligencias necesarias para que las personas que actúen como testigos de los procedimientos no pertenezcan al servicio penitenciario, como ser el personal administrativo o judicial-ajeno al servicio- o visitantes de otros internos que se encuentren en el lugar. V. Por otra parte, se observa en autos que el imputado S. no contó con asistencia letrada en el acto de prestar declaración indagatoria. Ahora bien, teniendo en consideración lo resuelto por esta Sala en causa n° 3314 caratulada “Gramajo, Oscar Rafael s/ Inf. Ley 23.737", del 02/02/2006 (1), considero que, en aquellos casos en los cuales la declaración indagatoria es llevada adelante sin la presencia del defensor técnico, corresponde adoptar la solución allí propuesta. En tal sentido, cabe destacar que la garantía de defensa en juicio requiere que el proceso penal se desarrolle en paridad de condiciones con quien ejerce la acción pública. En consecuencia, resulta necesario que el imputado sea asistido por un defensor en el acto de prestar declaración indagatoria, para que, de este modo, se haga efectiva la garantía mencionada. Por lo expuesto, corresponde declarar la nulidad de la declaración indagatoria prestada por S., dejar sin efecto el procesamiento dictado en su perjuicio y ordenar al a quo se le reciba nueva declaración indagatoria, en los términos que resultan de la presente resolución. Así lo voto. EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO: I.- Disiento con el voto del distinguido colega preopinante, pues a mi entender, el procedimiento que dio origen a las presentes actuaciones resulta nulo, y por lo tanto, corresponde dictar el sobreseimiento del imputado. A fin de explicar las razones en que fundo mi criterio, efectuaré una breve reseña del modo en que se desarrolló dicho procedimiento, que, conforme surge del acta …se llevó a cabo el día… en la Comisaría…. En esa oportunidad, el personal de dicha dependencia policial se encontraba revisando los alimentos que los familiares de las personas detenidas les habían llevado al visitarlas, y hallaron, dentro de una mochila que había llevado uno de los visitantes, luego identificado como S., un envoltorio de color celeste que contenía “…una sustancia de color verde, similar a la picadura de marihuana…” II.-Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el mencionado procedimiento no contó con la presencia de testigos independientes, ajenos al personal de la comisaría, en violación a las disposiciones de los arts. 138 y 139 C.P.P.N. (v. entre muchos otros, mis votos in re “Noguera, diego Sebastián s/inf. ley 23.737”, que contó con la adhesión del Dr. Reboredo, expte. N° 14.848, de 15 de abril de 1994; “H., S. A. s/inf. ley 23.737”, de 23 de diciembre de 1993; “C. J. A.”, expte. N° 12.531, de 31 de diciembre de 1991; “A. F.”, expte. N° 14.139, de 1° de diciembre de 1993; “L., C.”, expte. N° 15.531, de 22 de agosto de 1994). Cabe agregar que el carácter preordenado con que se realizan las inspecciones de los efectos llevados por las visitas a los establecimientos policiales donde se hallan detenidas personas, constituye una circunstancia que revela que nada impide organizar el sistema que, al efectuarse los mencionados registros, se cuente con la asistencia de testigos ajenos a esos establecimientos. En virtud de lo expuesto, voto por que se revoque la decisión apelada, dictándose el sobreseimiento de S.. Así lo voto. Poder Judicial de la Nación EL DOCTOR COMPAIRED DIJO: Después de analizar las particularidades del caso bajo examen debo expresar mi coincidencia con la solución propuesta por el doctor Schiffrin en el voto que antecede. En tal sentido, cabe destacar que dadas las circunstancias de modo , tiempo y lugar en que se produjeron los acontecimientos relatados en el acta… el personal policial actuante podría haber adoptado las medidas necesarias para garantizar las formalidades del procedimiento y convocar a testigos ajenos a la repartición policial en donde se llevó a cabo, por lo cual entiendo que, en el caso , no resulta razonable convalidar el incumplimiento de las exigencias que establece la ley procesal vigente (ver, en análogo sentido, mi voto en el precedente de esta Sala II, “P., J. s/encubrimiento”, expte. 2947, fallado el 6 de julio de 2006)(2). Así lo voto. Por ello y por mayoría, el Tribunal RESUELVE: I.-Revocar la decisión apelada, dictándose el sobreseimiento de Leonardo Sebastián Silvestre. II.-Regístrese, notifíquese y devuélvase.Firmado JuecesSala II Dres. Gregorio Fleicher Julio Leopoldo Héctor Schiffrin-Carlos Román Compaired. Ante mí.Dra. Ana Russo.Secretaria NOTAS:(1) publicado en el rubro FALLOS DESTACADOS-carpeta temática PENAL (FD.147)-del sitio www.pjn.gov.ar.Cliquear:1)Fueros Federales;2)Justicia Federal La Plata y Fallos destacados-carpeta temática: (2) se transcribe a continuación: //Plata, 6 de julio de 2006. VISTO: este expediente, registrado bajo el número 2947, caratulado: “P., J. s/ ENCUBRIMIENTO”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional n* 1 de lomas de Zamora. Y CONSIDERANDO: El doctor Schiffrin dijo: I. Llegan estas actuaciones a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto …a favor de J. P., contra la decision…que ordena su procesamiento en orden al delito tipificado en el art. 277, inc. “c” del C.P.. II. La defensa se agravia de la decisión pues a su parecer no se encontraría probado el elemento subjetivo que requiere la conciencia de que el objeto que recibe proviene de un hecho ilícito, no siendo suficiente la sospecha o la duda de su origen. Por lo demás, indicó que su asistido “actuó de buena fe, en la creencia de que, efectivamente, quien le vendiera el rodado era su legítimo propietario. Y si, como dice V.S., no tomó recaudos suficientes, ello ocurrió justamente, por comportarse con total confianza de que, la compra venta que estaba ralizando, era legítima”. III. adelanto que habré de adoptar una solución liberatoria pues no se han observado las garantías mínimas y necesarias que determinen que el procedimiento del secuestro del rodado y detención del imputado se ha llevado observando la legislación vigente. Pero previo a dar los fundamentos que me llevan a sostener tal criterio, conviene realizar una breve síntesis de las principales circunstancias de la causa que tuvo inicio en… cuando personal policial perteneciente de la comisaría…, en circunstancias en que se hallaban recorriendo el lugar en prevención de delitos y faltas contravencionales, observaron un automóvil …,con varios ocupantes en su interior, en las calles… “Que es por ello” que los funcionarios de policía solicitaron información, vía radial, a la Departamental…que informó que sobre dicho vehículo pesaba pedido de secuestro por la Comisaría …de Capital Federal. Por dicho motivo, el personal policial hizo descender a los ocupantes quienes fueron identificados como S. D. A. y su concubina Y. I. P., quienes se encontraban junto a sus hijos. Debe destacarse que el procedimiento descripto fue realizado sin la asistencia de ningún testigo hábil…. Si bien en ese momento el principal sospechado era A., en su deposición policial indicó que su suegro, P., había comprado el automóvil referido y que su tenencia se debía a que algunas veces lo usaba, pero aclaró que no sabía a que poseía pedido de secuestro…. IV. La Fiscalía de Instrucción n* 24 de Capital Federal… instruyó respecto de la denuncia de hurto de automotor, del que resultó víctima E. Ch., quién según las fotocopias de la cédula verde automotor … el titular del rodado en cuestión. No obstante ello, la secretaría de dicha Fiscalía, …indicó a las autoridades prevencionales que dieran intervención al Juzgado de Lomas de Zamora, motivo por el cual la instrucción se delegó a la Unidad Funcional de instrucción n* 7, de dicha localidad,…con intervención del Juzgado ded Garantías de Lomas de Zamora…. Entre el Juzgado de Garantías de Lomas de Zamora,… y el Juzgado Nacional de Instrucción n* 18… que entendía en el hurto de automotor, se suscitó una Poder Judicial de la Nación contienda negativa de competencia que fue resuelta por la C.S.J.N. a favor de la Justicia Federal de Lomas de Zamora …. En lo que hace al procedimiento seguido ante el magistrado federal, resulta de interés señalar que el señor Fiscal requirió instrucción vinculando principalmente a J. P., quien en su declaración indagatoria – sin la asistencxia de su defensor – manifestó, en lo sustancial, desconocer el orígen ilícito del rodado …. V. ahora bien, como lo adelanté, en el procedimiento referido no se han respetado las garantías consagradas en la legislación vigente al no haber efectivamente asistido al menos un testigo ajeno a las fuerzas de seguridad. (art. 138 del C.P.P.N.). Como lo he manifestado reiteradamente, las actas labradas por la autoridad preventora tienen un valor probatorio sólo relativo, toda vez que, como lo he expresado en varias oportunidades, “...su contenido debe ser corroborado por los intervinientes en el acto ante el juez de la causa. Hasta tanto esta circunstancia se produce, el acta no es más que un mero relato, confeccionada por el personal policial y que refleja lo que según ellos habría sucedido en el momento en que un acontecimiento se produce” (v. Mis votos, entre otras, en las causas “Castro, Horacio y otros s/inf. Arts. 210 y 282 C.P., expte.n*1009,de 2/11/99 y “Latour, Juan Luis s/inf. Ley 23.737”,expte.n* 1044, de 25/4/00). En el subjudice, no han asistido al procedimiento testigos que puedan corroborar que los preventores hayan actuado regularmente observando las garantías mínimas y necesarias,y, en consecuencia, siendo un vicio no subsanable, deberá declararse la nulidad del acta…, y dictarse el sobreseimiento de J. P.. Por lo expuesto, propongo revocar la resolución apelada, declarar la nulidad del acta…y consecuentemente, dictar el sobreseimiento de J.P.. El doctor Compaired dijo: Coincido con la solución propuesta por el doctor Schiffrin en el voto que antecede, toda vez que el acta…. no contó ni siquiera con la presencia de un testigo de actuación independiente y no constan en dicho instrumento los motivos que imposibilitaron cumplir con los requisitos formales previstos por el código de rito. En tal sentido debe destacarse que dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los acontecimientos relatados en el acta, el personal policial actuante podría haber adoptado las medidas necesarias para garantizar las formalidades del procedimiento (conf. arts. 138, 139 y 140, del C.P.P.N.). En efecto, los efectivos interceptaron el automóvil bajo sospecha después de que se les comunicó por vía radial que dicho vehículo registraba un pedido de secuestro de la Comisaría… de Capital Federal de la Policía Federal Argentina, y después de ello hicieron descender a sus ocupantes -una pareja joven y sus dos hijos menores de edad- y se trasladaron hasta la dependencia policial a los fines de labrar el acta respectiva. Vale decir que los uniformados contaron con las facilidades y el tiempo suficientes para requerir la presencia de testigos, por lo cual no resulta razonable convalidar el aludido incumplimiento de las exigencias que establece la ley procesal vigente. Por lo expuesto, corresponde declarar la nulidad del acta… y de todo lo actuado en consecuencia, y dictar el sobreseimiento de J.P.. Así lo voto. Por ello, e tribunal RESUELVE: DECLARAR la nulidad del acta…, y de todo lo actuado en consecuencia,y dictar el sobreseimiento de J.P.,declarando que la formación de este proceso no afecta su buen nombre y honor. Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen.Firmado jueces Sala II, dres. Leopoldo Héctor Schiffrin.Carlos Román Compaired. Ante mi: Dra. Ana Miriam Russo.Secretaria.