tema 2 régimen general del derecho de la publicidad

TEMA 2
RÉGIMEN GENERAL DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD Y LAS RELACIONES PÚBLICAS.
• PRINCIPIOS GENERALES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PUBLICIDAD Y LAS
RELACIONES PÚBLICAS
• Principios básicos: sirven de pauta/orientación para los que tengan que organizar la relación
jurídica. Es para cuando se tengan dudas, saber lo que hacer.
• Legalidad: la necesidad de que toda actividad publicitaria y de relaciones públicas se ajuste a los
principios y a los criterios establecidos por la legislación vigente. En el caso concreto de la Publicidad
y Relaciones Publicases especial en cuanto a que la ley establece ciertas restricciones a la libertad de
expresión y de comunicación consagradas en la Constitución (art. 20/4: existe libertad de expresión
en el mundo de la comunicación salvo que no esté limitada por otra ley que se considere prioritaria.
Debe ser un derecho fundamental). En el terreno de la Publicidad (art.8 LGP): pueden establecerse
restricciones y limitaciones a los mensajes publicitarios por otras razones que no están considerados
como derechos fundamentales por la Constitución. Ej: los que son perjudiciales para la salud
(tabaco, alcohol...), patrimonio de las personas (loterías, quinielas,...).
• Veracidad: la Publicidad debe ser siempre cierta y verdadera. Está prohibida la falsedad y el engaño.
En consecuencia, el ideal a perseguir es que todos los anuncios sean ciertos y respondan a la idea de
verdad ( la idea de verdad es absoluta y muchas veces no es posible decir la verdad completa: no
puede ser una acta empresarial porque siempre hay un margen de subjetividad). No se dice que la
Publicidad se rija por el principio de verdad, se dice que se rige por el principio de veracidad = que el
mensaje no engañe al destinatario sin necesidad de ser un fiel reflejo de la realidad. No tiene que
tener ningún componente engañoso. El anunciante debe esforzarse en evitar que el mensaje pueda
inducir a error o engaño a los destinatarios. El lado negativo del principio de veracidad es la
publicidad engañosa.
• Autenticidad: también llamada identificación. Impone que el anuncio no pueda inducir a error o
engaño del destinatario por la apariencia externa del mensaje. En Veracidad se requiere el engaño
por lo que dice o deja de decir el mensaje. En Autenticidad el engaño se refiere a algún elemento
visual. (Ej: un anuncio que intenta pasar por reportaje sin decir que es un anuncio).
• Libre Competencia: se desprende de la propia Constitución (art. 38: estamos en una Economía de
Mercado que se rige por la libertad de empresa. Se caracteriza fundamentalmente por el principio de
libre competencia. Ya no hay monopolios en España). El mensaje publicitario no debe contener
elementos de una competencia desleal. El empresario tiene derecho a jugar sus bazas legales para
mejorar su posición en el mercado a costa de sus competidores. No puede utilizar técnicas ilícitas
para subir posiciones.
• Podemos encontrar también otros principios que son para campos más amplios pero que también
sirven para la Publicidad:
• Pro communicatione: cuando exista alguna duda de interpretación de una norma (Ej: contrato) se
tendrá en cuenta preferentemente la solución más favorable al proceso comunicativo. En principio la
libertad de expresión es un derecho como tal y hay que favorecerlo.
• A favor del consumidor: en el mundo del consumo (dentro está también el publicitario). También hay
leyes para apoyar al consumidor porque es la parte más débil y el derecho debe protegerlo. Las
relaciones de consumo intentan ser favorables al consumidor. Esto no quiere decir que siempre se
apoyará al consumidor pero sí que tiene una situación de ventaja sobre el que le propone una venta,
etc.
• A favor del adherente: ley que establece las condiciones de contratación a las que se deben someter las
personas que hacen los contratos. El contrato de adhesión es aquel en el que una de sus partes
impone todas sus condiciones a la otra. Al que propone las condiciones la ley lo llama el profesional y
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el que acepta o no es el adherente. Esa ley de contratación contiene un principio: habrá que
interpretar las condiciones del contrato y se estará a favor del más débil (adherente).
• EL MENSAJE PUBLICITARIO DESDE LA ERSPECTIVA JURÍDICA
• El mensaje, según el artículo 2 LGP (pag. 147 Legislación Básica sobre Publicidad y Relaciones
Públicas)
• Toda forma de comunicación: se resalta el carácter comunicativo: emisión de un mensaje desde
un emisor hacia un receptor. Es comunicación pública. Aquí vale toda técnica comunicativa
(instrumento a través del cual se hace la comunicación).
• Realizada por una persona física/jurídica ; pública/privada: persona física es todo ser humano.
Para actividades que requieren mucha actividad, el derecho reconoce a ciertas organizaciones la
condición de persona. El Derecho les da personalidad jurídica. Ej: sociedad mercantil. Pero
también hay otras fórmulas como las cooperativas. El capital ya no es de una sola persona sino
que es de toda la sociedad. El administrador de la sociedad cuando firma un documento lo hace
en nombre de la sociedad (sociedad anónima laboral: sociedad formada por socios capitalistas,
que ponen el dinero, y los socios laborales que son los que trabajan. Estos últimos forman parte
de la sociedad y aportan dinero como si fuese capital. El derecho se divide en público (derecho
propio de las instituciones de Estado). Todos los ministerios forman una sola persona jurídica.
La administración del Estado, para cubrir ciertos sectores, crea personas jurídicas (ej:
RENFE). A nivel autonómico sucede lo mismo (ej: en la Comunidad Valenciana el gobierno
valenciano y todas sus Consellerías conjuntamente es una sola persona jurídica. También crea
personas jurídicas para diferentes sectores. Luego sucede lo mismo en provincias, ciudades, etc.
Todo este conjunto que pertenece al Estado en sentido amplio son personas de carácter público.
El resto de los ciudadanos son personas de carácter privado.
• El mensaje recae siempre sobre una actividad comercial, artesanal o profesional. Estos sectores
son los que se anuncian pero no son los únicos.
• Con el fin de promover. El mensaje intenta promover a favor de
• La técnica promocional puede ser de forma directa o indirecta salvo que esa técnica indirecta
está prohibida (ej: anuncios indirectos del tabaco).
• El objeto de la contratación pueden ser bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones (tiene que recaer sobre actividad comercial, industrial, artesanal o profesional).
• Quedan excluidos las instituciones (anuncios de tráfico, contra la quema de bosques, etc. No está
creados para tratamiento comercial), ideológicos (ideología política, religiosa..), sin ánimo de
lucro (utilizan los medios de comunicación para sus campañas. Su finalidad es recaudar fondos
pero no se fomenta la compra de ningún producto), electorales, redaccionales y de relaciones
públicas (se nos comunican valores, imagen...)están excluidas del art. 2 de la LGP
• Art. 9 LGP: los anteriores quedan incluidos a efectos de contratación. En definitiva, la LGP
hace distinción entre mensaje comercial y no comercial a efectos de contenido: si es ilícito o no.
Hay que valorar si es engañoso. Subliminal...
• Art. 3 Ley de Televisión sin fronteras (pag. 103): también son publicidad los mensajes emitidos
para promover determinadas actitudes o comportamientos.
Conclusión: hay que entender que desde el punto de vista jurídico es mensaje publicitario cualquier
anuncio que tenga fin comercial o no comercial.
La laguna legal para los mensajes no comerciales queda cubierta por el artículo 3 de la LGP y el art. 20
de la Constitución.
Tipología de los mensajes (desde punto de vista jurídico):
La publicidad es un tipo de mensaje que tiene un elemento persuasivo importante. En principio parece
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que tenga un elemento objetivo y otro subjetivo (muy importante en la publicidad). El anuncio no se
agota en la subjetividad, también tiene un elemento informativo (basa su persuasión en un elemento
objetivo).
Tipología:
• Objetivos: el elemento de valoraci9ón es objetivo. Tiene veracidad.
• Subjetivos: se valora teniendo en cuenta otros elementos. Es más difícil demostrar si es verdadero o
falso, leal o desleal, etc.
• Mixtos: mezcla de las dos anteriores.
• RERQUISITOS Y ELEMENTOS DEL MENSAJE PUBLICITARIO.
• Requisitos según Santaella:
• Naturaleza comunicativa: consiste en trasladar al destinatario una idea a través de un medio de
comunicación adecuado al fin pretendido. La comunicación publicitaria participad de la
naturaleza comunicativa.
• Carácter persuasivo: el mensaje publicitario no se reduce a informar de una manera
desinteresada y objetiva al destinatario, sino que trata de persuadirle para que adopte una
actitud coherente con la propuesta que se le hace (que compre un producto, contrate un servicio
o adopte una actitud que tenga interés social general).
• Con arreglo a una técnica propia: desde la composición al contenido de los productos es
diferente a la que presentan otros mensajes en televisión, radio...
• Difundido a través de medios publicitarios mediante una contraprestación económica: medios de
comunicación tradicionales (televisión, radio) o medios específicamente publicitarios (vallas de
publicidad exterior, etc.). por la inserción de la publicidad se paga un precio porque es una
actividad productiva.
• Diferenciados de otros tipos de mensajes: bien por características creativas, por la forma de
emitirlo o publicarlo... Esta diferenciado, lo cual no quiere decir que estén claramente
diferenciados (publicidad encubierta) pero es lo que se debe hacer.
• Requisitos según Baró:
♦ Interesado: no necesariamente que el anunciante tenga un interés económico, también
puede ser un interés ideológico, político, religioso, etc. Siempre hay un interés, no hay
ninguna excepción.
♦ Incitador: es igual a persuasivo. Trata de incitar al destinatario para que actúe según los
intereses del anunciante.
♦ Público: el anuncio tiene un destinatario público y colectivo. No se lanza a una persona
en particular, pero se puede lanzar también individualmente. Si llaman a muchas
personas y les cuentan lo mismo si que se considera publicidad pero si va sólo para ti no
lo es.
♦ Elementos básicos según Carrasco:
◊ Proceso comunicativo: proceso que se desprende del carácter estrictamente
comunicativo.
◊ Carácter suasorio: es lo mismo que persuasivo. Trata de convencer al
destinatario para que participe de la misma opinión del emisor.
◊ Destinatario colectivo o indeterminado: todo mensaje publicitario puede estar
predeterminado para cierto sector de la población pero lo puede ver cualquiera.
Conclusión: (teniendo en cuenta las anteriores opiniones y la LGP). Elementos
esenciales del mensaje publicitario:
◊ Naturaleza comunicativa pública: la comunicación siempre debe ser pública para
que el mensaje sea publicitario. Mediante medios masivos o medios privados
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utilizados con el fin de comunicación pública (teléfono, correo, etc.). implica un
destinatario universal.
◊ Carácter incitador o suasorio:
◊ Universalidad potencial del emisor o anunciante: cualquier persona puede ser
anunciante.
◊ Su objeto puede ser tanto la contratación de bienes y servicios, como la promoción
de ideas: igual de anuncio es ofertar productos que ofertar ideas.
◊ Realizado con arreglo a unas técnicas o medios específicos: forma de hacer los
anuncios y que la gente los reconozca con facilidad. En ocasiones no son la
técnicas por lo que reconocemos los anuncios, también se reconocen por su
ubicación en los soportes.
2.4. LAS FUENTES DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD Y LAS RELACIONES
PÚBLICAS.
Las fuentes del derecho son los distintos tipos de normas que rigen en un lugar en un
momento determinado de la sociedad.
Tipos de normas:
◊ Directas: las que son vinculantes/obligatorias (son las que hay que tener en
cuenta):
◊ Ley (es la hegemónica)
◊ Costumbre (es supletoria de la ley). Práctica que se viene repitiendo a lo largo
del tiempo y tiene acepción social. Se suele dar en sociedades rurales con poca
tecnología.
◊ Principios Generales del Derecho: son principios, ideas generales que sirven
para orientar a los operadores jurídicos en la resolución de negocios, contratos...
♦ Indirectas: no son vinculantes. Son un factor informativo que se pueden tener en cuenta
o no.
♦ jurisprudencia: doctrina que se desprende de las sentencias de los tribunales de justicia
en casos anteriores similares al presente.
♦ Doctrina de los autores: las ideas que manifiestan los expertos en la materia y que
también se aportan a los juicios como un elemento más que pueda influir en los juicios.
La Ley:
Características:
◊ Tiene carácter escrito y está publicado en un periódico oficial (BOE).
◊ Tiene carácter de aplicación general.
◊ Tiene carácter vinculante, es obligatorio su cumplimiento.
◊ Las leyes son dictadas por autoridades públicas que están autorizadas para
hacerlo.
Hay multitud de normas diferentes. Estas son las más importantes:
♦ Constitución:
La base de todas las leyes es la Constitución porque regula las cuestiones básicas que
rigen la convivencia de los ciudadanos de un país. En ella se establecen los derechos
fundamentales de los ciudadanos (se incluye también la libertad de expresión para que
haya libertad de comunicación. Hay varios artículos sobre la actividad comunicativa,
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incluida la Publicidad)
♦ Tratados internacionales:
Son las normas que se adoptan para dos o más Estados.
• Bilaterales: dos partes (ej: España y Francia)
• Multilaterales: intervienen más de dos Estados. Pueden ser de
carácter mundial o universal, formado por tres países, sólo países
europeos,...
◊ En el plano europeo:
♦ Unión Europea: es el más importante en este nivel porque
no es un organismo especializado, es un macroestado que
se ocupa de muchas cosas. La legislación europea se
compone de:
◊ Tratados funcionales: es como la Constitución de
un país.
◊ Derecho derivado: sacan leyes europeas que
pueden ser:
⋅ Reglamentos: similar a las leyes de un
país. También se publica en el periódico
de la Unión Europea.
⋅ Directivas: es más complejo. La U.E. está
formada por quince países y es necesario
flexibilizar la norma para que se adapte a
las peculiaridades de cada país.
♦ Consejo de Europa: es un organismo interestatal
(miembros con Estados). Es un organismo especializado
en la protección de los derechos humanos y en la
promoción de la democracia.
♦ leyes orgánicas:
son más importantes que las ordinarias porque se ocupan
de las cuestiones más relevantes. Fundamentalmente nos
referimos a dos cuestiones:
− se ocupan de regular las instituciones básicas del
Estado (desde la forma del Estado:
República/Monarquía) y órganos propios del Estado
(como se organiza el Parlamento..).
− la regulación y desarrollo de los derechos
fundamentales recogidos en la Constitución (la
Constitución sólo las nombra pero no las regula). Una ley
orgánica necesita la mayoría absoluta. Para una ley
ordinaria basta con la mayoría simple. La ley orgánica se
ocupa de unas materias determinadas y lo otro pasa a
leyes ordinarias.
♦ leyes ordinarias:
son el resto de las leyes que se hacen. No hay un solo
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Parlamento, hay 18 (uno por cada comunidad autónoma
y el Parlamento Central). Pueden proceder de cualquiera
de estos Parlamentos.
Si una comunidad autónoma saca una ley ordinaria ésta
sólo se rige en dicha comunidad.
Hay dos excepciones de leyes (las hace el Gobierno):
◊ Decreto ley: es una norma que aprueba el
Gobierno por razones de urgencia. Tiene vigencia
por un mes. Si se quiere que rija más de un mes
tiene que convalidarlo el Parlamento.
◊ Decreto legislativo: (tiene dos supuestos)
• Texto articulado: se produce
cuando una materia se considera
que es tan compleja que el
Parlamento no tiene medios para
regularla adecuadamente. El texto
que hace el Gobierno está
articulado por las bases del
Parlamento.
• Texto refundido: los artículos de
una ley son remodelados por
necesidad. Cuando ya está muy
cambiado el Parlamento le dice al
Gobierno que lo vuelva a refundir
con la condición de no cambiar las
leyes, no puede poner nuevas
condiciones.
• Reglamento:
Las leyes no profundizan en las
materias. El Gobierno está
autorizado por la ley para
profundizar en las materias
mediante reglamentos.
Son normas inferiores a la ley que
viene del poder ejecutivo.
Desarrollan las bases establecidas
en las leyes.
Las personas que pueden realizar
reglamentos son: el Gobierno,
ministros y cargos directivos de
cada Ministerio. Los reglamentos
tienen un orden jerárquico que va
en función del orden jerárquico
del cargo que ha realizado el
reglamento.
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Hay distintos tipos de
reglamentos:
♦ Real Decreto (es Real si s
formulada por la
Administración Central).
Es la más importante. Si el
decreto es formulado por
una administración
autonómica se llama
Decreto.
♦ Orden ministerial
(realizada por el ministro
de un ministerio) y Orden
de Consellería (CC.AA.)
♦ Resoluciones, circulares,
etc.: ej: la Dirección
General de Tráfico.
♦ Ordenanzas de las
administraciones locales:
Las hacen los
ayuntamientos de cada
ciudad. Cada uno tiene
unos criterios y cada
población tiene unas
ordenanzas.
Criterios de aplicación
(para ayudarnos a aplicar
la normativa aplicable).
◊ Temporal: la ley
posterior prevalece
sobre la anterior.
◊ Jerárquico: la
norma superior
prevalece sobre la
inferior.
◊ De especialidad: la
ley que esté más
especializada sobre
el asunto a juzgar
prevalecerá sobre
la que no es tan
especializada
aunque también
hable de ese
asunto.
La ley siempre predomina
sobre el decreto.
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