"VIEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS DEl NINO. UN ENFOQUE

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MONICA GONZALEZ CONTR6
diante la ratificaci6n de la Convenci6n sobre los Derechos del Nifio.
De este instrumento se ha ponderado el ser el mas ratificado del mundo
por haber sido firmado por casi todos los Estados. Este panorama puede ser engafioso y es quiza esta apariencia de un gran acuerdo Io que
pone de manifiesto el grave riesgo de cantar victoria en este tema y Ia
necesidad de seguir cuestionando y explorando nuevas opciones.
Queda a(m un largo camino por recorrer en Ia discusi6n te6rica y en
la practica de los derechos de las nifias y nifios que tiene como objetivo final la posibilidad de garantizar u~a infancia feliz y segura. Esta
recopilaci6n de trabajos pretende ser una aportaci6n a este proceso iniciado hace 20 afios en el seno de Ia Asamblea General de las Naciones
Unidas.
Recepci6n: 06/05/2009
Aceptaci6n: 05/07/2009
"VIEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS
DEl NINO. UN ENFOQUE TEORICO*
Isabel Fanlo Cortes**
Resumen
Este articulo analiza algunos problemas te6ricos que se han suscitado a raiz
del proceso de "especificaci6n" de los derechos humanos en reh!l_ci6n con el sujeto menor de edad. Con ese fin, la autora toma en consideraci6n tanto los "viejos"
derechos del nifio, es decir, los primeros derechos que hist6ricamente han obtenido reconocimiento en el plan juridico, como Ia categorfa de los asf llamados "nuevos" derechos, adscritos a! nifio por Ia Convenci6n sobre los Derechos del Nino
de 1989. Los primeros se refieren a derechos de prestaci6n (como el derecho a Ia
salud o a Ia educaci6n), su contenido esta determinado por deberes "positivos" a
cargo de terceros; en cambio, los nuevos derechos se refieren a! disfrute de algunas esferas de libertad (como Ia libertad de expresi6n, de pensamiento, conciencia y religi6n y el derecho a Ia protecci6n de Ia vida privada), las cuales son generalmente entendidas como objeto de derechos "negativos". En ambos casos, el
objetivo es resaltar como Ia relaci6n entre nifios y derechos, si bien esta puede ser
problematica, es, a! mismo tiempo, uti! desde un punto de vista te6rico, en cuanto permite poner en entredicho Ia concepci6n liberal de los derechos humanos, al
menos en su versi6n mas tradicional, mostrando, a! mismo tiempo, ciertos limites
y descuidos.
Palabras Clave: derechos, nino, especificaci6n, patemalismo.
Abstract
This article analyzes some theoretical issues that arise from the process of
"specification" of human rights in relation to underage subjects. The author takes
into consideration both "old" children's rights, that is, the first rights to have obtained legal recognition, as well as "new" rights, those ascribed to the children by
the Rights of the Child Convention in 1989. The first refer to social rights (such as
the right to health or education), which content is determined by positive duties to
third parties. The second refer to the enjoyment of certain liberties (of expression,
of thought, of conscience and religion, of protection of private life), which are
usually understood as the subject of negative rights. In both cases, the purpose is
* Este texto constituye una version revisada de Ia intervenci6n presentada en el seminario
"Los derechos humanos, Ia utopia de los excluidos", 21-23 de mayo de 2007, Universidad Carlos III de Madrid.
** Facultad de Derecho, Universidad de Genova.
ISONOMfA No. 31 / Octubre 2009
22
ISABEL
FANLO CORTES
to underline how the relationship between children and rights is -even if problematic- theoretically useful insofar as it allows to question the liberal conception
of human rights, at least in its more traditional version.
Keywords: rights, child, especification, paternalism.
1. Introduccion
a Convencion sobre los Derechos del Nino, aprobada por la
Asamblea General de Naciones Unidas hace veinte anos, constituye, sin Iugar a dudas, una de las etapas mas significativa en el proceso de especificacion de los derechos humanos en relacion con el sujeto
menor de edad. En este articulo me propongo analizar algunos problemas teoricos que surgen a rafz de este proceso historico relativamente
reciente. 1
En particular, reelaborando un esquema clasificatorio muy conocido
en Ia elaboracion teorica continental, taman~ en cuenta dos categorias
de derechos fundamentales: Ia categorfa de los derechos de prestacion,
a los cuales corresponden deberes "positivos" (de hacer) a cargo deterceros y la categorfa de los derechos de proteccion, cuyo contenido esta
determinado principalmente, si bien no de forma exclusiva, por deberes "negativos" (de no hacer).
Con frecuencia, estas dos categorfas suelen relacionarse con otras
dos clases de derechos, cuyo criteria distintivo se encuentra, no tanto en el contenido, sino mas bien en las diferentes fases historicas de
Ia positivacion de los derechos humanos en el ambito constitucional
e internacional: me refiero, respectivamente, a los derechos de tercera gene rae ion (o derechos sociales) y a los derechos de primera generacion (o derechos de libertad). 2 Pues bien, aunque dicha relacion es
cierta respecto al ser humano sin calificaciones ulteriores, es decir, el
sujeto adulto, en el caso del nino, por el contrario, el proceso de especificacion de sus derechos se verifico de forma inversa. En efecto, los
l
~~·
Sobre el proceso de especificaci6n de los derechos humanos en general, vease, entre otros,
d
N. Bobbio, L 'eta dei diritti, Einaudi, Torino 1990, PP· 29 Y ss. (version castellana El tiempo e
los derechos, Sistema, Madrid 1991)
2 Segun Ia ch\sica clasificaci6n de los derechos por "generaciones" elaborada porT. H. Marshall, Citinzenship and Social Class, Cambridge University Press, Cambridge 1950 ·
I
"VIEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS DEL NINO. UN ENFOQUE TEORICO
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primeros derechos del menor que obtienen reconocimiento formal en
el plano jurfdico son derechos sociales, economicos y culturales que,
desde un punta de vista estructural, se configuran como derechos con
contenido positivo, es decir, derechos que imponen deberes de "hacer"
a cargo de las instituciones, de los progenitores y de los terceros en genera1.3 Solo en 1989, la ya citada Convencion de la ONU reconoce al
nino o, si se prefiere, al adolescente (tomando en cuenta que evidentemente se refiere a personas ya dotadas de un cierto grado de desarrollo
psicoffsico) el disfrute de algunas esferas de libertad, como la libertad
de expresion (art. 13 ), de pensamiento, conciencia y religion (art. 14),
la Iibertad de asociacion (art. 15) y el derecho a la proteccion de la vida
privada (art. 15): todas prerrogativas que tradicionalmente se consideraban exclusivas de los sujetos adultos.
Como veremos, mientras los derechos de prestacion del nino, si bien incluyen derechos especfficos4 (i.e. el derecho ala proteccion especial del
Estado formulado por el articulo 20, inciso 1 de Ia Convencion ONU
de 1989), comparten los mismos problemas teoricos que caracterizan
los correspondientes derechos del ser humano adulto (por este motivo,
Neil MacCormick pudo indicar los derechos de los ninos como un test
para las teorfas de los derechos en general), 5 los "nuevas" derechos de
libertad conferidos al nino por la Convencion citada, en cambia, son
derechos especfficos que plantean problemas especificos, que surgen
como consecuencia de la condicion particular del sujeto titular.
En ambos casos, el objetivo de mi analisis es resaltar como Ia relacion entre ninos y derechos, si bien problematica, es, al mismo tiempo,
util desde un punto de vista teorico, en cuanto permite capturar algunas aporias, lfmites y condicionamientos ideologicos que caracterizan
Ia concepcion liberal de los derechos humanos, al menos en su version
tradicional.
3
Vease, por ejemplo, las dispociones contenidas en Ia Declaraci6n de los Derechos del Nifio
aprobada porIa Asamblea de las Naciones Unidas el20 de noviembre del 1959.
4
Sobre Ia categoria de los derechos humanos especificos, vease R. Garcia Manrique, Dere~~-f:no8 humanos e injusticias cotidianas, Universidad Externado de Colombia, Bogota 2004, espee. pp. 45 -54 .
5 N. MacCormick, "Children's Rights: a Test-Case for Theories of Rights", en Archiv fiir Rechts and Sozialphilosophie, LXII, 1976, pp. 305-316 (version castell ana de N. Torbisco, "Los
derechos de los nifios: un test para las teorias de los derechos", en I. Fanlo (ed.), Derecho de los
nifios, una contribuci6n te6rica, Fontamara, Mexico 2004, pp. 61-76).
24
ISABEL FANLO CORTES
2. Concepciones minimalistas de los derechos
Para la concepcion liberal de los derechos o, repito, al menos para
la concepcion mas fiel a la tradicion, el primer problema que surge de la
relacion entre nifios y derechos humanos se refiere a la plausibilidad
de considerar al nifio, en cuanto ser ajeno a las caracterfsticas tipicas del
agente moral, como sujeto de derechos. El problema, asi formulado,
puede suscitar estupor, al menos a la luz de documentos normativos,
como la Convencion citada, que atribuyen derechos a los nifios. En
realidad, Ia cuestion en entredicho es si estos derechos (y me refiero, en
particular, a Ia categoria de los derechos de prestacion del nifio, como
el derecho a una adecuada proteccion o el derecho a Ia educacion) se
deban considerar, mas alla de Ia terminologfa empleada, como "verdaderos" derechos.
Ahora bien, segun un cierto modo de entender, no tanto el concepto
de derechos, sino su justificacion en el plan normativo, estos se configurarian como instrumentos para promover la libertad o la autonomia,
con un titular que serfa, en consecuencia, un soberano libre para ejercer
una parcela de libertad de accion, una pretension frente a otros, una potestad normativa o una inmunidad.
Este es el nucleo de las concepciones que se reconducen a Ia teorfa
de Ia yoluntad (will o choice theory), de Ia que Herbert Hart es uno de
sus maximos exponentes en la jurisprudence anglosajona contemporanea. Segun este autor, la afirmacion segun la cual un sujeto tiene un
derecho (moral o jurfdico) es cierta si este se encuentra en Ia condicion
(moral o juridica, respectivamente) de poder determinar, mediante un
acto de eleccion individual, el comportamiento de otros sujetos, interfiriendo de esta forma en su libertad. 6 Especialmente en Ia version hartiana, el elemento de Ia eleccion esta destinado ajugar un papel crucial:
en efecto, para que haya un ("verdadero") derecho, quien lo revindica
tiene que ser el mismo sujeto que controla su ejecuci6n por medio del
ejercicio de los poderes de renuncia, extincion, enforcement que tiene
el titular sobre las obligaciones ajenas.7
6 Cfr. H. L. A. Hart, "Legal Rights" ( 1973 ), ahara en id., Essays on Bentham. Stttdies in Jurisprudence and Political The01y, Clarendon Press, Oxford, 1982, pp. 91-92.
7 Es de nuevo Hart quien hace algunas precisiones importantes en relaci6n con dicha capacidad de control. Ella implica, en primer Iugar, el poder de renunciar y de extinguir el deber correspondiente, o bien, el poder dejarlo en existencia; en segundo Iugar, el poder llamado de en-
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Como lo preciso Neil MacCormick hace ya treinta afios, este modele interpretativo presenta, sin embargo, un limite que no se puede
subestimar; o sea, no logra explicar Ia intuicion moral, generalmente
compartida, con base en Ia cual "desde su nacimiento, todo nifio tiene
el derecho (moral) a ser alimentado, cuidado y, en lo posible, querido,
hasta que sea capaz de cuidarse a sf mismo". 8 Pero, si se observa con
atencion, el mismo modelo tambien excluye del estrecho recinto de los
genuine rights todas las situaciones subjetivas generalmente denominadas 'derechos', en las cuales el poder de control por parte del titular
del derecho (tambien adulto) parece algo vago, porno decir inexistente. Es el caso de los derechos, conocidos en Ia literatura como derechos
"obligatorios" 9 (mandatory rights) o derechos-deberes, 10 los cuales no
permiten ningun tipo de eleccion por parte del sujeto activo, puesto que
su contenido esta determinado por obligaciones ajenas que ni el titular
del derecho ni su representante, pueden abstenerse de exigir voluntariamente: entre estos sobresalen aquellos derechos jurfdicos que el ordenamiento considera de tal importancia que los sustrae de Ia orbita de
disponibilidad del titular (como, por ejemplo, el derecho a Ia educaci6n, Ia igualdad ante Ia ley y la igualdad de oportunidades). En terminos mas generales, y como fue admitido por el mismo Hart, Ia teorfa de
Ia voluntad tiene dificultad en dar cuenta de los derechos que suponen
una accion positiva de los poderes publicos y de los particulares para
la satisfaccion de necesidades basicas del individuo y cuya satisfacci6n
no depende de un acto discrecional del titular, 11 es decir, los derechos
forcement, es decir, el poder de exigir (o no exigir) cualquier forma de resarcimiento en caso
de incumplimiento de Ia obligaci6n correspondiente y, por ultimo, el poder de renunciar o extinguir Ia obligaci6n de resarcimiento derivada de Ia eventual violaci6n de un deber precedente
(Cfr. H. L.A. Hart, "Legal Rights", cit., pp. 196-201). Este complejo de poderes que deberian
conferir al titular del derecho el control exclusivo sabre Ia ejecuci6n del deber correspondiente,
Slffragan Ia idea general segun Ia cuallos derechos individualizan tipicamente esferas de "elecciones protegidas", de las cuales los deberes ajenos representan el "perimetro de acci6n" (ibid.,
pp. 180-181).
8 N. MacCormick, "Children's Rights", en op. cit., p. 307.
9 J. Feinberg, "The Nature and Value of Rights" enid., Rights, Justice and the Bounds ofLiberty, Princeton University Press, New Jersey 1980, pp. 157 y ss.
10 G. Peces Barba, Curso de derechosfundamentales. Teorfa general, Eudema, Madrid 1991,
pp.
y ss.
11 Es Hart qui en reconoce que Ia choice theory no puede dar cuenta adecuadamente de Ia nocion de derecho subjetivo basada sabre Ia consideraci6n de las necesidades de los seres humanos de "cierta libertad y cierta protecci6n o beneficios fundamentales", ya que resulta extraiia at
lenguaje tecnico-juridico normalmente utilizado por abogados, jueces, etc., perteneciendo. m<\s
26
ISABEL F ANLO CORTES
que precisamente resultarfa mas plausible adscribir a los nifios pequefios.
El mismo limite se puede encontrar en otras propuestas "minimalistas", expuestas recientemente en el ambito filosofico-politico, que
reivindican como una justificacion "prudente e historica" de los derechos humanos el criteria de la tutela de la capacidad de actuar (agency,
variadamente calificada como free, basic, human) como alternativa al
confuso y controvertido criteria de la salvaguardia de la dignidad y/o
del valor intrfnseco de todo ser humano. Esta es, por ejemplo, la posicion expresada por Michael Ignatieff, quien, en polemica con la expansion anomica de los derechos humanos, defiende la oportunidad de reconducir el catalogo de estos derechos al originario espacio normativo
de la libertad negativa. 12 En esta optica, los derechos humanos se configurarfan como una caja de herramientas a disposicion de actores individuates que, en cuanto dotados de la capacidad de actuar, tienen que
ser libres de usarlos, cuando lo consideren oportuno, para protegerse
de las injusticias. 13
Ahora bien, a pesar de que el concepto (politico) de derechos defendido por Ignatieff no se puede sobreponer con aquel (esencialmente
jurfdico) de la teorfa de los derechos hartiana, y a pesar de que son diferentes los objetivos teoricos perseguidos por los dos autores, ambos
convergen en considerar los derechos humanos como vehfculos para
la afirmacion de determinados valores (sea la capacidad de actuar, sea la
libertad de ejercitar elecciones discrecionales) que se pueden reconducir, en ultima instancia, a la autonomia individual. Ademas, en ambos
casos, el esfuerzo por recuperar una nocion minima de derechos que
sea fiel a la elaborada, en el plano doctrinal y normativo, por la tradicion jurfdica liberal, produce el efecto de deslegitimar las especificaciones y/o integraciones que el catalogo de los derechos humanos, si
bien en caotica evolucion, ha conocido en las ultimas decadas, convir-
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27
tiendose en un instrumento de reivindicacion no solo de la libertad y de
propiedad, sino tambien de expectativas sociales que hoy encuentran
una amplia acogida en el derecho positivo, especialmente constitucional. En fin, dichas concepciones minimalistas reenvfan a un modelo de
sujeto titular (racional, capaz de escoger y operar con destreza y, entonces, bajo este perfil) "adultocentrico", con diversos puntas de contacto
con el sujeto expresado por el "individualismo posesivo" acogido por
los codigos liberates del siglo x1x. 14
Por cierto, fue el mismo Hart, en su conocido ensayo de 1955, quien
advirtio sobre la extension indiscriminada de la expresion "tener un derecho" a nifios (y animales) que, aunque sancionada por ellenguaje ordinaria, se revela no solo innecesaria, sino tambien inapropiada bajo
un perfil tecnico. 15 Hacienda referenda al mas emblematico de los derechos de prestacion del nifio, es decir, el derecho a obtener un trato
adecuado, Hart demuestra como la misma situacion moral por Ia cual
se hace uso de la nocion de right, pueda ser descrita sencilla, y adecuadamente, afirmando "que tenemos el deber de,no maltratarlos". 16
Sin embargo, es necesario subrayar que en la optica hartiana hablar de
'deberes' noes lo mismo que hablar de 'derechos'. En efecto, Hart, no
solo polemizo con los (supuestos) resultados reduccionistas de las tesis de la correlacion logica entre derechos y deberes, 17 sino que puede
decirse que todo su interes por Ia cuestion nace precisamente de Ia intencion de salvar a! lenguaje de los derechos de Ia acusacion de redundancia, formulada originalmente por Jeremy Bentham. 18 De esta forma,
si el proposito de Hart es sobre todo el de demostrar, en contravfa con
la postura benthamiana, que el ser beneficiario de un deber ajeno no
es una condicion, ni necesaria ni suficiente, para los fines de la subsis-
14 C. B. Macpherson, The Political Theory of Possessive Individualism: from Hobbes to
Locke, Oxford University Press, Oxford 1967.
15 H. L.A. Hart, "Are there any Natural Rights?", en Philosophical Review, 64, 1955, pp.
175-191 (version castellana de G. Carrio, '\;,Hay derechos naturales?", en H. L.A. Hart, Derebien, "a una forma peculiar de crftica moral del derecho": H. Hart. ''Legal Rights'', cit., P~· 186,
cho y moral: contribuciones a su ami/isis, Depalma, Buenos Aires, 1962, pp. 65-91 ).
192-193. Precisamente por ese motivo, Ia version hartiana de Ia choice theory, por explfc1ta ad16 Ibid., vers. cast. pp. 74-75.
17 Esta actitud polemica es, a! parecer, un aspecto comun tanto de Ia version dimimica de Ia
mision de su autor, no pretende ofrecer una teorfa general del vocabulario de los derechos (ibid.,
p. 193)
-+-~~~~Ji1lu~~tnt•ory (hartiana) como, y lo veremos dentro de poco, de Ia version dinamica de !a interest
12M. Ignatieff, "Human Rights as Idolatry", en A. Gutman (ed.), Human Rights as Polites
theory: vease, a este proposito, las consideraciones sobre Ia teoria hohfeldiana (basada sobre Ia
and Idolatry, Princeton University Press, Princeton 2001, pp. 53-98.
tesis de Ia correlatividad entre derechos y deberes) en Ia nota 42.
18 Un amllisis detallado sobre este aspecto es formulado por B. Celano, "I diritti nellajuris13 Ibid., p. 57. Una critica a Ia posicion de Michael Ignatieff y a concepciones amHogas, se
encuentra en T. Mazzarese, "Minimalismo dei diritti: pragmatismo antiretorico o liberalismo inprudence anglosassone contemporanea. Da Hart a Raz", en P. Comanducci yR. Guastini, Analidividualista?", en Ragion Pratica, 26, 2006, pp. 179-208.
si e diritto 200 I. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino 2002. pp. 22-27.
28
ISABEL FANLO CORTES
tencia de un derecho, entonces de su choice theory deriva, tambien, Ia
consideracion segun Ia cual el candidato al titulo de sujeto de derechos
puede ser solo el "adulto capaz de eleccion".
2.1. Algunos correctivos: el argumento de la "representaci6n" y el
argumento de la "potencialidad"
En realidad, no siempre la adhesion a presupuestos voluntaristas
han conducido a conclusiones tan drasticas como aquellas prospectadas, al menos originalmente, por Hart. En particular quienes, en tiempos mas recientes, han profundizado Ia cuesti6n especffica del nifto
como rightholder, han tentado de mitigar su exclusion del mundo de
los derechos, principalmente por media del recurso a dos estrategias
argumentativas que Ilamare, respectivamente, el argumento de Ia "representacion" y el argumento de Ia "potencialidad".
En relacion con Ia "representacion", el mecanismo que opera en el
campo juridico, en virtud del cual los derechos adscritos a sujetos Iegalmente incapaces se pueden hacer valer por parte de un sujeto capaz
que actue en nombre y por cuenta del representado, sugiere que tambien en el campo moral pueda verificarse algo analogo. 19 Dicha estrategia, sin embargo, no ofrece una gran ayuda en el caso que nos interesa; en particular, no explica los llamados derechos obligatorios, cuyo
ejercicio, como ya seftalamos, no forma parte de Ia orbita discrecional
de los titulares ni de sus representantes. Ademas, la plausibilidad de
exportar al campo moral el esquema juridico de Ia representacion no
se revela, a los ojos de un coherente defensor de la teoria de la voluntad tan pacifica. 20 Efectivamente, los autores que se sirven de dicha estrategia para resolver el problema de los llamados hard cases -o bien,
de los sujetos caracterizados por un estatus moral ambiguo- tienden a
19 Se trata de una posibilidad ventilada por el mismo Hart, que con una derogaci6n parcial de
sus posiciones precedentes, deja en tender que en el caso de los nifios y de otros sujetos incapaces, los poderes de renuncia y enforcement Iigados a Ia posesi6n de un derecho pueden ser eJercitados, tambien, por sujetos diferentes a! titular, sin que ello perjudique Ia vuo.wlJLluo•u
siderar tales derechos "as belonging throughout to them [se entiende a los titulares] and not to
their reppresentatives": cfr. H. L.A. Hart, "Legal Rights", cit., p. 184.
20 Cfr. C. Wellman, Real Rights, Oxford University Press, Oxford, 1995, pp. 114-115, donde
critica a Feinberg porno haber distinguido entre dos formas de representaci6n: 1a representation
of agency y Ia representation of interests.
"VIEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS DEL NINO. UN ENFOQUE TEORICO
29
referir el hecho, considerado como determinante, segun el cual tales
sujetos son portadores de determinados intereses (como, por ejemplo,
ei tener una propia vida emocional, gozar de un cierto grado de autonomia, tener Ia capacidad de experimentar Ia condicion del bienestar
y del sufrimiento) que merecen tutela moral ,Y pueden ser representados por adultos racionales y autoconcientes. Este es el caso de Ia teorfa
"mixta" elaborada por Joel Feinberg, quien a partir de una definicion
general de derecho subjetivo en terminos de "pretension justificada"
(valid claim), Ilega a reconocer Ia titularidad de algunos derechos morales incluso a sujetos, como los animales, absolutamente incapaces
de poder formular una pretension. 21 Sin embargo, este enfoque se basa
en un presupuesto implicito (y dificilmente demostrable) segun el cual
Ja capacidad de un sujeto de tener intereses constituye una condicion
no solo necesaria, sino tambien suficiente, pam tener derechos: presupuesto que, ademas de tener que verselas con la ley de Hume (y, entonces, con la imposibilidad de derivar conclusiones normativas, como los
derechos, de la mera premisa factual segun Ia cual algunos sujetos son
capaces de tener intereses), 22 es, de todas formas, inaceptable desde un
punta de vista de una teoria de la voluntad, preocupada por defender
una clase de agentes morales mucho mas estrecha que aquella de los
menores titulares de intereses dignos de proteccion.
Menos problem:itico parece entonces el recurso al argumento de Ia
"potencialidad" que permite, si bien parcialmente (y, como veremos,
21 Cfr. J. Feinberg, "Duties, Rights and Claims", en American Philosophical Quarter~v. 1966,
pp. 137-144; id., Social Philosophy, Englewood Cliffts, Prentice-Hall, 1973, pp. 24, 67 ss.; e id.,
"The rights of Animals and Unborn Generation", ahora en id., Rights, Justice and The Bounds
ofLiberty, pp. 159 ss.
22 En efecto, una cosa es afirmar Ia existencia, sobre el plano empirico, de determinadas necesidades o intereses fundamentales, y otra es afitmar Ia exigencia de que dichas necesidades o
intereses deban ser satisfechos: entre las dos cuestiones, viendolo bien, no existen implicaciones
de canicter l6gico (sobre este aspecto vease J. De Lucas y M. J. Afion, "Necesidades, razones,
derechos", enDoxa, 7, 1990, pp. 55-83). Se trata, ademas, .del mismo problema que afrontan los
te6ricos de Ia teoria del interes: estos, en el contexte de concepciones dinamicas, tratan de resolverlo, como veremos, haciendo referencia a un criterio normative independiente de Ia mera exi,gencia de Ia satisfacci6n de los derechos y relative, por ejemplo, a Ia importancia moral que tales intereses o necesidades revisten para el sujeto en cuesti6n. Asi, por ejemplo, en Ia version de
·~~~-<a.Jwe:r.:s< theory defendida por MacCormick, una justificaci6n plausible para Ia atribuci6n del
derecho al tratamiento T a los miembros de Ia clase C, presupone que se recurra a una necesidad
o interes y, por ultimo, que se evalue si dicha satisfacci6n o protecci6n tiene una importancia tan
vital que convierte en equivocado (wrong) Ia negaci6n o Ia sustracci6n de T frente a los miembros deC, prescindiendo de las ventajas que podrian derivar: cfr. N. MacCormick, "Children's
Rights", cit., p. 3 I 1.
30
ISABEL FANLO CORTES
no de manera definitiva), Ia inclusion de los ninos en el circulo de los
titulares de derechos, sin "incomodar" el punto de vista de los intereses.
Dicho argumento se basa en Ia consideracion segun Ia cual los ninos,
aunque no cuentan, en acto, con las capacidades tfpicas del modelo paradigmatico del sujeto de derechos, a diferencia de los no humanos, u
otros sujetos humanos igualmente irracionales, estan en grado, sin embargo, de desarrollarlas. Elllamado ala potencialidad como criteria inclusivo y, al mismo tiempo, comparativo de estatus morales, constituye
un argumento mas bien recurrente en Ia literatura.
Por ejemplo, John Rawls, en el panigrafo 77 de su Theory ofJustice,
cuando establece a cuales sujetos les deben ser aplicados los derechos
y los procedimientos que se derivan de los principios de justicia, hace
referenda a las llamadas personas morales; es decir, a "seres racionales
que tienen fines propios" (expresion de un plan racional de vida) y "dotados [ ... ]de un sentido de justicia" (entendido como el deseo de actuar
con base en principios de justicia). 23 Sin embargo, con una referencia
expresa a los ninos, Rawls precisa como Ia posesion de dichos "requisitos mfnimos de Ia personalidad moral" no se verifica en su efectiva
totalidad, sino que se refiere a Ia capacidad potencial del sujeto para
desarrollar dichas caracterfsticas. 24
La estrategia usada por Rawls no es nueva: en efecto, Ia idea de un
nino como ser en devenir, dotado de potencial agency, en fin, futuro
adulto -ademas de caracterizar el paradigma interpretativo de Ia mi-
"VIEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS DEL NINO. UN ENFOQUE TEORICO
31
norfa de edad aun hoy dominante en el campo de las ciencias sociales
y sicologicas- representa, si observamos bien, un legado tfpico de Ia
tradicion del iusnaturalismo contractualista. Por ejemplo, en la optica
antiabsolutista de Locke, todos los hombres (adultos y ninos) son igualmente libres y potencialmente racionales desde el nacimiento, pero solo
con Ia adquisicion de Ia plena madurez y de Ia racionalidad (considerada como una prerrogativa exclusiva de Ia edad adulta), podnin ejercer su libertad y prestar el propio consenso para el ejercicio del poder
politico. Por cierto, esto justifica Ia tendencia a Ia exclusion de los ninos del pacto social (a! igual que de Ia posicion originaria rawlsiana) 25
y del goce de los derechos polfticos.
De esta forma, si Ia representacion del nino en terminos de potencial agent constituye una herencia del exordio de la tradicion liberal,
parece mas original el tentativo impulsado por algunos exponentes de
la will theory que busca conjugar dichas representaciones del nino con
una concepcion igualmente "potencial" o "evolucionista" de sus derechos. Asf, bajo el presupuesto, de naturaleza conceptual, segun el cual
los derechos presentan una estructura compleja (o bien, no se ago tan
2
;
En el modelo de justicia rawlsiano, el papel de decisores en Ia posicion originaria es reconocido solo a los adultos: en efecto, a pesar de que Ia estrategia del velo de Ia ignorancia sea proyectada con el preciso objetivo de que los contrayentes no sean conscientes de su propia condicion de partida (por Ia cual, a cada uno le conviene ponerse en los pantalones de "todos"), en el
caso de los nifios, estos son representados por sus ')efes de familia" que, en cambio de ponerse
en Ia verdadera y propia condicion de nifios, a! parecer atienden sus intereses como si se trata23 Cfr. J. Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1973, p. 504.
se de una persona diferente. Creo que tenga razon M.C. Pievatolo, La giustizia deg/i invisibili.
24
Ibid., p. 505. Referirse a Ia potencialidad como criterio inclusivo y, a! mismo tiempo, comL 'identificazione del soggetto morale, a ripartire da Kant, Carocci. Roma. 1999, pp. 188-189.
parativo de estatus morales, suscita algunas perplejidades. En efecto, en sus no pocas aplicacuando afirma que el caso de los niilos representa una anomalia del ambito de Ia posicil1n oriciones, este maquilla algunas asunciones de caracter metafisico tipicas del especismo. Asi, por
ginaria rawlsiana. En efecto, en via general, los contrayentes en Ia posicion originaria, cuando
ejemplo, en la definicion rawlsiana de Ia personalidad moral en terminos de capacidad o poson autorizados u obligados a decidir por otro imposibilitado a curar sus propios intereses, Jo hacen, no representando intereses de 'otros', sino, por el contrario, representando 'a si mismos' en
tencialidad dejusticia, el derecho a ser tratados segunlajusticia se revela como algo, en cierto
modo, ligado a Ia "naturaleza" de los seres que Ia poseen o pueden poseerla: en otra palabras, Ia
'otros'. Siendo rigurosos, de este esquema no deberian sustraerse los miembros de la comunidad
justicia se reserva a los seres humanos porque estos, mas o menos, han demostrado que Ia pofamiliar, concebida por Rawls como instituciones 'sociales' (comunidad no 'natural', sino 'conseen y consideran su ausencia eventual como un defecto o una privacion. En realidad. Rawls se
vencional ') y, en consecuencia, regulada internamente por el acostumbrado paradigma de Ia
limita a afirmar que Ia capacidad de justicia ins ita en Ia naturaleza human a es solo una condicion
que caracteriza el disefio rawlsiano. Mas que de un simple fenomeno de inercia teosuficiente para ser tratados con justicia, pero nose pronuncia sobre su can\cter de condicion nesegun Ia autora, pareciera que se trata de "una astucia de Ia raz6n rawlsiana" que, analilas consecuencias "incomodas" derivadas de Ia atribucion directa al nifio del papel de decesaria: en efecto, "seria imprudente negar justicia (a un ser humano) sobre Ia base de su ausenen Ia posicion originaria ("un nifio podria encontrarse, por ejemplo, en desacuerdo con
cia" (cfr. J. Rawls, idem.). Sin embargo, excluyendo los animales, implicitamente Ia considera
como una condicion necesaria para ser objeto o sujeto de justicia, exponiendose, de esta
.~-!~ .•••••J<u<~t<LLit:.'bienes primarios' que Rawls asume como instrumentales para cualquier tipo de "vida
a una facil y no despreciable objecion (que Rawls reconoce: cfr. J. Rawls, ibid., p. 507). En efecbuena"[... ] o bien, podrfa negarse a articular su propia concepcion eventual del bien en una persto, si es legftimo limitar los principios de justicia al circulo de aquellos que gozan de una deterpectiva pluralista, como en cambio hacen los decisores en Ia posicion originaria": ibid., p. 189),
prefiere que estos sean representados por sus progenitores. Sobre estos aspectos de Ia teoria de
minada propiedad natural, se podria afirmar que tambien es legftimo discriminar, dentro de este
Rawls, vease tambien K. H. Federle, "On the Road of Reconceiving Rights to Children: a Postcontexto, a los sujetos morales con base en otras propiedades 'naturales'; por ejemplo, con base
en el genero, en Ia pigmentacion de Ia pie!, Ia herencia genetica, etcetera.
feminist Analisys of the Capacity Principle", en Depaul Law Review, 42, 1993, pp. 983 y ss.
32
ISABEL F ANLO CORTES
en singulares pretensiones, o libertades, o poderes, o inmunidades, sino
que se configuran como sistemas o agregados de posiciones hohfeldianas, diversamente combinadas dependiendo los casos ),26 la concepcion
"evolucionista" esta caracterizada por Ia tesis segun Ia cual los nifios,
gradualmente y a Ia par con el proceso de crecimiento psicofisico, adquieren, poco a poco, los diferentes elementos normativos de los que
se compone el derecho, hasta "hacer propio", con el paso de los afios,
el contenido completo del derecho en cuestion. 27
En realidad, se trata de una tesis muy simple, que refleja la idea de
sentido comun, segun la cual un nifio puede gozar progresivamente de
ambitos mas amplios de autonomia (entendida como el derecho a no
estar sujeto a Ia voluntad ajena) en Ia medida en que desarrolle determinadas capacidades de autodeterminacion. El problema es que aqui se
esta hablando de otra cosa: se esta hacienda referencia a una clase especifica de derechos (los derechos de prestacion) para analizar la posibilidad de que el correctivo de la potencialidad permita tener en cuenta,
incluso, los derechos referidos a los nifios mas pequefios. Si se examinan criticamente los dos ejemplos utilizados por Carl Wellman, es decir, por el mas significative portavoz de Ia concepcion "evolucionista",
se debe excluir dicha posibilidad.
Los ejemplos en cuestion se refieren al derecho a la libertad de movimiento (asi como esta formulado en el art. 13 de Ia Declaraci6n Universal de los Derechos del Hombre de 1948)28 y al derecho a una especial proteccion previsto en Ia declaracion de la ONU de los derechos
del nino de 1959. En relacion con el primero, Wellman, despues de haber identificado el nucleo definitorio en una libertad bilateral (de rnaverse dentro un cierto espacio, o bien, de abstenerse de dicho movimiento ), indica algunas condiciones, a las cuales corresponden sendos
tipos de capacidades (motoras, tanto fisicas como raciocinantes), que
"VTEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS DEL NINO. UN ENFOQUE TEORICO
33
tienen que ser satisfechas para que tenga sentido (meaningful) Ia adscripci6n de dicha esfera de libertad a un sujeto. 29 De Ia aplicaci6n del
modelo interpretative "evolucionista" se desprende que el nifio, en Ia
medida en que desarrolle dichas capacidades, adquiere ambitos, cada
vez mas complejos, de esferas de libertad de movimiento, hasta cuando
adquiere el total contenido del derecho en cuesti6n.30
Y hasta aquf no hay problemas. Pero el escenario al parecer se complica en relaci6n con el segundo derecho examinado por Wellman, es
decir, el derecho del nifio a una proteccion especial. En este caso, aclara el autor, nos encontramos ante un derecho cuyo elemento definitorio
consiste en una pretension protegida por un perimetro de deberes, entre los cuales sobresale el deber de los progenitores (o de los terceros
en general) de dar al nifio las medidas de proteccion id6neas para permitirle un proceso de crecimiento adecuado. Ademas, la misma pretension implica para el titular, y segun los mejores dictamenes de Ia choice
theory (especialmente, como ya vimos, en Ia version hartiana),3l un
poder, tanto de renuncia y/o de extincion, como de enforcement sobre
los deberes correlatives.
En este punto es necesario preguntarse lo siguiente: (',bajo que condiciones un nino puede "genuinamente" ejercer el propio poder de renuncia y extincion frente a las obligaciones ajenas? Obviamente no
sera suficiente un simple acto linglifstico con el cual el nino manifieste
la propia voluntad de renunciar al contenido de un derecho. 32 Mas bien,
sera necesario que dicho acto lingliistico se apoye en un cierto bagaje
de competencias racionales idoneas para que la renuncia del nino sea
justificada y responsable, etc. Asf, hasta cuando el nino no haya adquirido ese preciso bagaje de capacidades, no podra ser considerado titular
del derecho a una especial proteccion.
A este punto del discurso, algo no encaja: Ia aplicacion del esquema "evolucionista" no considera el hecho segun el cual la exigencia
de una proteccion especial es inversamente proporcional al desarrollo
26 En el ambito de Ia estmctura compuesta por cada derecho (o "macro-derecho"), siempre se
podria identificar un 'nucleo definitorio' (defining core), constituido por una determinada posicion hohfeldiana (o "microderecho") a! rededor de Ia cual rotan los elementos hohfeldianos ulte29
riores (associated elements). Ctr. C. Wellman, An Approach to Rights. Studies in the Philosophy
Se trata, en particular, de Ia capacidad de llevar a cabo movimientos intencionales en el
of Law and Morals, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 1997.
espacio dentro del cual esta pem1itido el movimiento, de Ia capacidad de escoger, frente a una
n Cfr. C. Wellman, "The Growth of Children's Rights", en Archivfiir Reclus undSozialph~·~~,.,de,te,nninada gam a de opciones, si efectuar dichos movimientos o abstenerse de llevarlos a cabo
losophie, 1984, espec. pp. 451-453 (version castellana de S. Alvarez), "El crecimiento de los
Y~ en fin, de Ia capacidad de controlar y dominar los propios movimientos por medio de restricderechos de los nifios", en I. Fanlo (ed.), Derecho de los nifios, cit., pp. 39-59; id., Real Rights,
ctones de caracter moral.
3
Cl't ., p. 125 .
Cfr. C. Wellman, "The Growth of Children's Rights", en op. cit ... p. 445.
31
2s Segun los terminos del art. 13, inciso I, de !a Declaraci6n citada: "todo individuo tiene el
Cfr. H. L. A Hart, "Legal Right", pp. 184 y ss.
32
derecho a !a libertad de movimiento y de residencia dentro de los Jimites de cada Estado".
Cfr. C. Wellman, "The Growth of Children's Rights", en op. cit., p. 447.
°
34
ISABEL FANLO CORTES
de las capacidades racionales por parte del nino (en palabras pobres, a
Ia capacidad del nino de velar por sf mismo), y lleva a resultados contraintuitivos en tanto que, asf las cosas, solo un adolescente en buenas condiciones psicoffsicas podrfa gozar el derecho correspondiente y,
ademas, solo por un breve perfodo de tiempo, considerando que, como
observa el mismo Wellman, dicho derecho-pretension esta destinado a
disolverse con Ia llegada de Ia edad adulta. 33
La razon de tal incongruencia es evidente: el modelo interpretative de los derechos de los ninos propuesto por Wellman no es otra cosa
que un desarrollo coherente y especifico de Ia (version hartiana de Ia)
choice theory. Como tal, sf tiene Ia capacidad de explicar Ia estructura de un cierto tipo de derechos (en este caso la libertad de movimiento, cuyo defining core consiste en una libertad), pero no es igualmente
adecuado para ofrecer una explicacion plausible de un derecho, como
aquel de la especial proteccion, que por un lado envfa a una nocion de
derecho estrictamente vinculada a aquella de las necesidades humanas
fundamentales y, por el otro, no atribuye a su titular ningun poder sensato de renuncia (extincion, enforcement) frente a los deberes ajenos.
2.2. Los derechos de los nifios como un test para las teorias de los
derechos
"VIEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS DEL NINO. UN ENFOQUE TEORICO
35
Ahora bien, sin duda la alternativa de Ia teorfa del interes juega con
ventaja respecto a su tradicional adversaria, en cuanto proporciona una
mayor capacidad explicativa, no solo porque consigue dar cuenta de
Ia posibilidad de que los ninos tengan derechbs, sino tambien porque
togra captar aquellas situaciones normativas que no se pueden reconducir expresamente al esquema voluntarista. Sin embargo, tambien el
modelo justificatorio de los derechos basado en los intereses o, si se
prefiere, en las necesidades basicas de los individuos, 34 suscita algunas
inquietudes no despreciables, entre las cuales me parece importante sefialar una de elias.
Si, como ya decfa, uno de los propositos principales de Ia teorfa de
la voluntad, al menos en su version hartiana, era salvar al vocabulario
de los derechos de la acusacion de redundancia respecto al vocabulario de los deberes, el abandono de esta teorfa condenarfa a Ia trivialidad el
vocabulario de los derechos. Utilizando el argumento de MacCormick:
(,que diferencia hay entre afirmar que los ninos tienen derecho a Ia nutricion y al cuidado y decir que los progenitores (o alguien en su Iugar)
tienen Ia obligacion de cuidarlos? Segun MacCormick -con un enfoque analogo al de Raz, Marmor, 35 Waldron-, 36 Ia diferencia se centra
en el tipo de razones y justificaciones que ambas afirmaciones presuponen o, en otros terminos, en el tipo de aserciones que inteligiblemente pueden ser adoptadas como justificaciones de la primera afirmacion
y no de Ia segunda. Por ejemplo, un defensor de Ia modesta propuesta
de Jonathan Swift, 37 podria argumentar a favor del deber de nutrir a los
ninos, afirmando que de este modo crecerfan sanos y fornidos, convirtiendose en deliciosos manjares para satisfacer las exigencias alimentarias de Ia nacion. En cambia, obviamente, el mismo argumento serfa
inaceptable como justificacion del derecho del nino a ser nutrido. Bajo
este enfoque, el derecho a Ia nutricion, al cuidado y a Ia educacion del
nino, yen general "los derechos", mas bien derivan de Ia apelacion a
En consecuencia, frente a tales consideraciones, se puede confirmar
lo ya senalado por MacCormick, es decir, que no existe alternativa: o
renunciamos a adscribir a los ninos el derecho al cuidado y a Ia nutricion (y, asi, tambien el derecho a una proteccion especial), o estamos
obligados a abandonar Ia teoria de Ia voluntad, incluso en su version
revisada y corregida.
Eligiendo sin muchos reparos esta ultima opcion, el modelo alternative adoptado por MacCormick, junto con otros autores, es el de Ia teo34
ria del interes (interest o benefit theory).
Sobre el concepto de necesidades basicas como fundamento te6rico de los derechos humanos
vease M. J. Afion Roig, Necesidades y derechos. Un ensayo defundamentaci6n, Centro de
A partir de dicha teorfa, recordemoslo aquf brevemente, los derechos
Estudios Constitucionales, Madrid 1994; L. Doyal, I. Gough, A Themy of Human Needs, Macson instrumentos para proteger y promover el bienestar individual
··~~~·~.::.:~::.:::-,.London, 1992, (version castellana, Teoria de las necesidades humanas, Icaria, Barcelodiante Ia imposicion de deberes sobre otros sujetos.
na,
35
Cfr. A. Marmor, "The Limits of Rights", en Law and Philosophy, 1997, p. 3.
Cfr. J. Waldron, The Right to Private Property, Clarendon Press, Oxford, 1988, pp. 79-87.
37
J. Swift, "A Modesta! Proposal", en C. Van Dauren (ed.), The Portable Swift, Pinguin Books, Middlesex, 1976.
36
33
Ibid, p. 451.
36
ISABEL FANLO CORTES
una necesidad, o un interes del sujeto titular considerado de tal impor~
tancia que hace moralmente obligatoria su satisfaccion en todo caso
y, en particular, mediante Ia imposicion de deberes correspondientes a
otros sujetos. 38
Precisamente la referencia a los derechos morales del nifio constitu~
ye, para los partidarios de la teoria del interes, un estimulo convenien~
te para lograr girar la conocida maxima ubi remedium ibi ius y para ar~
gumentar a favor de la tesis opuesta, es decir, a favor de la prioridad
axiologica de los derechos sobre los deberes. No es plausible afirmar
-como insinua la will o choice theory- que un derecho subsista solo
cuando exista un poder que pueda ser activado por parte del titular; por
el contrario, es frente a un derecho (es decir, segun las instancias de Ia
interest theory, un bien o un interes particularmente revelante para el
sujeto titular) que se debe establecer el deber que lo satisfaga, asi como
las formas (y, en consecuencia, tambien los poderes) por medio de las
cuales exigir el cumplimiento (ubi ius, ibi remedium) 39 . Segun Joseph
Raz, en esto consistiria el caracter dinamico de los derechos-razones,
es decir, su capacidad de "crear" (en el senti do de justificar) siempre
nuevos deberes. 40
Particularmente, en relacion con el problema de los derechos de
prestacion, la teorfa del interes, sobre todo en su version "dinamica",
deja abierta la posibilidad de que haya derechos a los cuales no corres~
ponden deberes perfectos, o bien, derechos respecto a los cuales no se
especifica, ni quien es el destinatario de la obligacion correspondiente
ni cmiles son las modalidades y las circunstancias para el cumplimien~
to de dicha obligacion. 41 Bajo este perfil, la concepcion de los derechos
38 Segun Ia ya clasica formula de Joseph Raz, "X tiene un derecho si, y solo si, [... ] un aspecto del bienestar de X (su interes) es una razon suficiente, a paridad de condiciones, para concluir que algun otro esta sujeto a un deber": J. Raz, The Morality of Freedom, Clarendon Press,
Oxford, 1986, p. 166.
39 En efecto, seg(ln MacCormick, el caso de los nifios mostraria como Ia proteccion del in teres del nifio, por ejemplo a ser nutrido y acudido, genera, en Ia persona de los adultos, tanto los
deberes correspondientes, como los poderes necesarios para exigir su cumplimiento.
40 J. Raz, The Morality of Freedom, cit., espec. p. 166.
41 Es el caso de los llamados derechos imperfectos de Ia tradicion iusnaturalista del siglo
xvm: derechos que solo por medio del proceso de institucipnalizacion se vuelven perfectos,o~,
bien, sancionables y exigibles y que, en honor de Ia misma tradicion, a menudo se identifican
con los derechos de contenido positivo (a los cuales corresponden deberes de hacer), en contraposicion a los derechos con contenido negativo (a los cuales corresponden deberes de no hacer)
que se configurarian, en cambio, como derechos perfectos. La concepcion dinamica pone en entredicho Ia contraposicion entre derechos perfectos y derechos imperfectos o, mejor dicho, con·
"VIEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS DEL NINO. UN ENFOQUE TEORICO
37
como "razones" (las asf llamadas concepciones dinamicas) -en pole~
mica abierta con las llamadas concepciones estaticas de los derechos,
expresadas por las teorfas formales o estructurales (la teorfa hohfeldiana, ala cabeza) y con sus resultados supuestamente restrictivos-42 po~
nen en entredicho la contraposici6n tradicional entre derechos perfec~
tos y derechos imperfectos (generalmente identificada con la dicotomia
derechos negativos/derechos positivos) que, a menudo, se emplea con
el objetivo de sostener la heterogeneidad y, sobre todo, la prioridad de
los derechos negativos (perfectos) sobre los derechos positivos (imper~
fectos) y que se encuentra en Ia base de Ia desconfianza de Ia teorfajurfdica liberal frente a los derechos sociales.43
testa las implicaciones conectadas, a menudo, a dicha contraposicion, arnpliamente apoyada en
el tema de los derechos fundamentales, segun Ia cual Ia principal asimetria entre los derechos de
libertad y los derechos sociales consistiria precisamente en el hecho que, mientras Io primeros,
caracterizandose como derechos negativos, son derechos que el Estado puede limitarse a garantizar sin intervenir, los derechos economico-sociales, en cuanto derechos positivos, no pueden
ser satisfechos sino por medio de Ia intervencion activa por parte de las instituciones.
42 En particular, Ia concepcion din arnica critica Ia tesis (conceptual) de Ia correlacion entre
derechos y deberes recurriendo, a menudo, a argumentos de caracter normativo, imputando a Ia
tesis (y, en general, a Ia teoria hohfeldiana) Ia responsabilidad de reducir los derechos a meros
epifenomenos de los deberes. En realidad, no, es cierto que, partiendo del axioma hohfeldiano
sobre Ia correlatividad entre derechos y deberes, se deriven las conclusiones reductivas que sus
criticos le imputan: en realidad, Hohfeld se limita a instituir una relacion de equivalencia logica entre aserciones en terminos de derechos y aserciones en terminos de deberes, pero no afirma
que estos ultimos se reduzcan a los primeros. Vease W. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning (1923), version castellana editada por G. Carrio,
Conceptos juridicos fundamentales, Centro Editor de America Latina, Buenos Aires, 1968.
43
En etecto, bajo un analisis mas profunda, los argumentos normalmente empleados en el
campo de .los derechos fundamentales para sostener Ia heterogeneidad y, sobre todo, Ia prioridad
de los derechos de libertad (tanto patrimoniales, como personales) sobre los derechos sociales,
no son muy convincentes (sobre el tema ver tambien V. Abramovich, C. Courtis, Los derechos
sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2004). Piensese, por ejemplo, en el argumento basado en los "costos", o bien, el argumento segun el cuallos derechos de libertad a diterencia de los derechos sociales, solo imponen deberes de no interferencia en cabeza de l~s poderes
publicos y, en consecuencia, serian derechos a costo cero (en terminos de recursos publicos).
Dicho argumento, como ha sido ampliamente documentado, carece de fundamento, entre otras
razones, porque no toma en cuenta el hecho banal seg(ln el cual todos los derechos, incluidos
tambien los de libertad considerados como puramente negativos (como, por ejemplo, el derecho
de los detenidos a no ser maltratados por sus guardianes) necesita, de todas fonnas, en el caso
~·de V!~J.a~ion, Ia activacion de Ia maquina de Ia ')usticia", con todos sus costos. Sobre este punto,
es iluminador el texto de. S. Holmes, C. R. Sunstein, The Costs of Rights. Why Liberty Depends
on Taxes, Norton, New Yorkl999. Por cierto, se revel a irrealla idea segun Ia cual hay derechos,
como los llamados derechos liberales, que puedan jactarse de un contenido totalmente negativo.
En realidad, como ya eran conscientes los progenitores del contractualismo moderno, Ia libertad
Y Ia propiedad no son bienes que se dan en Ia naturaleza, sino que requieren, al igual que Ia salud
38
lSABEL
F ANLO CORTES
En efecto, como sefiala MacCormick, sensatamente se puede afirmar qu~ todo nifio tiene el derecho (moral) a ser educado, a pesar de
no tener Claro, por ejemplo, quien sea, o quien deba ser, el titular de Ia
obligaci6n correspondiente y las modalidades mediante las cuales dicha obligaci6n sera cumplida. Sin embargo, el aspecto que en ocasiones se tiende a ignorar es que Ia misma afirmaci6n, cuando se refiere a
derechos juridicos (por ejemplo, a un derecho constitucional a Ia educaci6n), esta destinada a perder mucha fuerza argumentativa. Esto, debido a la diversa y mucho mas estrecha relaci6n que los derechos jurfdicos tienen, respecto a los derechos morales, con los mecanismos
de garantia. En efecto, los derechos juridicos, para lograr conquistar
"dientes capaces de morder" y salir del campo de las meras razones argumentativas, necesitan garantias, tanto primarias, como secundarias.
En consecuencia, un derecho juridico respecto del cual no se haya prevista -por media de normas, se entiende- el deber, o los deberes, correlativos, y medias de tutela en el caso de violaci6n de tales deberes,
es un derecho que, si bien proclamado en un documento constitucional,
sirve muy poco. 44
A menudo, pareciera que los defensores de Ia concepcion dinamica
subestiman Ia distinci6n entre el plano moral y el plano juridico, tal vez
debido al papel dominante que elias atribuyen a los nexos justificativos -o bien, a los argumentos sustanciales de los cuales se hace depender la existencia de los derechos- que deja en la sombra los problemas
relativos a su efectividad. Ademas, la misma tendencia, inscribible en
el, aun mas general, "imperialismo de la moral", 45 tan influyente en las
teorias anglosajonas rights based,46 dificulta la posibilidad de admitir
"VIEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS DEL NINO. UN ENFOQUE TEORICO
39
que una cosa es hablar de la prioridad de los derechos sabre los deberes
desde un punta de vista axiol6gico, y otra cosa es afirmar que entre los
derechos y los deberes hay una relaci6n de conexi on (o, en terminos
hohfeldianos, de equivalencia) 16gico-conceptual. Tal como lo sefiala
Matthew Kramer, Ia prioridad justificativa de los derechos en el plano
dinamico/normativo (el "fuego de la justificaci6n") no se identifica, ni
implica su prioridad 16gica, sino, por el contrario, resulta compatible
con la correlaci6n reciproca en el plano estatico/conceptual. 47
3. Los "nuevos" derechos de libertad del niiio
Dejando a un !ado estas consideraciones de caracter mas general, sin
Iugar a dudas, como ha sugerido Liborio Hierro, el test de los derechos
de los nifios ha marcado un cambio significativo en la reflexi6n te6rica sobre los derechos en general, 48 estimulando el redimensionamiento
del papel subjetivo de la voluntad -del poder o de la capacidad del titular como elemento justificatorio tipico de los derechos humanos-, permitiendo concentrar la atenci6n en el aspecto "objetivo" (por lo menos
en relaci6n con los fines del sistema normativo ), es decir, respecto a Ia
satisfacci6n de un interes, o de una necesidad, considerados de tal importancia que no se dejan a Ia discrecionalidad del titular. 49
47
M. Kramer, "Rights Without Trimmings", en M. Kramer, N. E. Simmonds, H. Steiner, A
Debate Over Rights, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 60. Bajo este perfil, y en una direccion
ya delineada por Herbert Hart, Ia concepcion dinamica (que comparten no solo los partidarios de
Ia interest theory. sino tambien los partidarios de Ia ya minoritaria will the01:vl tiende, en cambio, a dar las mismas respuestas tanto a los problemas de definicion conceptual, como a los problemas etico-normativos que involucran ellenguaje de los derechos. Ese enfoque vi cia el debate
y Ia asistencia, que el Estado y sus instituciones se movilicen, si bien de maneras diterentes, para
con un esencialismo malentendido; en virtud del cual, consideraciones !egad as a precisas opciogarantizarlos, al menos, evitando interfurencias ajenas indebidas.
nes de canicter etico-normativo (como Ia idea segun Ia cuallos derechos pueden ser atribuidos a
44 Con esto, no pretendo afirmar que Ia prevision de tecnicas de garantia tam bien sean una
sujetos con Ia capacidad para actuar, es decir, a agentes morales capaces de hacer valer las procondici6n de Ia "juridicidad" de los derechos. Sobre Ia relaci6n entre derechos y garantias se ha
pias posiciones subjetivas favorables ), son presentadas como constataciones sobre Ia "verdadedesarrollado un vivo debate en Italia, inaugurado con Ia conferencia deL. Ferrajoli, "Diritti fon·
ra" naturaleza de los derechos o el ''verdadero" concepto de derecho subjetivo. Para el tema que
damentali", en Teoria Politica, 2, 1998, pp. 3-33. Las contribilciones mas significativas a dicho
aquf interesa, y a! menos si nos referimos al esquema analitico hohfeldiano y a Ia tesis de Ia codebate estan recopiladas en E. Vitale (ed.), Luigi Ferrajoli. Diritti fondamentali. Un dibattito
rrelaci6n 16gica entre derechos y deberes, no hay motivos (de naturaleza conceptual) para negar
teorico, Laterza, Sari, 2001.
que tambien los nifios pequefios son titulares de derechos (derechos-pretensi6n) correlativos a
45 Cfr. M. Barberis, "Neocostituzionalismo, democrazia e imperialismo della morale", en
los deberes que corresponden a los adultos.
Ragion pratica, 14, 200, 147-162; A. Amendola, "11 problema della giustificazione dei diritt""i1!'---~48 L. L. Hierro, "EI nino y los derechos humanos", en I. Fanlo (ed.), Derecho de los niFios,
umani e ''I' imperialismo della morale'', en E. Diciotti, V. Velluzzi (eds. ), Ordinamento giuridico,
cit., espec. pp. 195-197.
49
sovranita, diritti, Giappichelli, Torino, 2003, pp. 107-128.
Con esto nose quiere afirmar que Ia voluntad, o Ia capacidad de elegir, siempre sean ele41' Me refiero a las teorias de los derechos morales basadas en Ia idea ya clasica formula·
mentos irrelevantes, sino unicamente que no son los unicos elementos relevantes al hablar de
da por Ronald Dworkin de Ia primacia de los derechos como "triunfos" (triumphs): cfr. R.
derechos: en este sentido cfr. L. L. Hierro, "(,Derechos humanos o necesidades humanas? ProDworkin, Taking Rights Seriously, 2" ed., Duckworth, London, 1978.
blema de un concepto", en Sistema, 46, 1982, p. 53.
40
ISABEL FANLO CORTES
Tambien, aunque de una forma tal vez menos vistosa, Ia discusi6n
sabre los llamados nuevas derechos del nino ha dado su contribuci6n,
llamando a! escenario algunas cuestiones hasta ahora descuidadas por
Ia teorfa liberal. En particular, el reconocimiento al nifio (si bien, como
veremos, de forma cauta) de algunos derechos de libertad (religiosa,
de conciencia, de opinion) en la Convenci6n de 1989 ha contribuido
a reconsiderar el viejo problema del paternalismo y de las medidas de
tutela a favor del nino desde un punta de vista inedito: es decir, aquel
de los lfmites y de Ia justificaci6n de tales medidas. La principal cuesti6n normativa suscitada por los nuevas derechos de los nifios puede
ser formulada de Ia siguiente manera: z,hasta que punto el adulto (entendido, sea como individuo, sea como instituci6n) pueden interferir
legftimamente sobre las elecciones ejercidas por los menores de edad,
sustituyendo con su propia voluntad Ia de ellos, especialmente si tal interferencia responde, en Ia 6ptica del adulto, a Ia necesidad de evitarles
un dafio?
Se trata, como decfa, de una cuesti6n generalmente descuidada. En
efecto, Ia tradici6n liberal se revela notoriamente reacia a admitir limitaciones de Ia libertad del individuo (incluidas aquellas provenientes de
normas, o conductas, de tipo paternalista) que no resulten justificadas
por el principia del dafio a terceros. 50 Sin embargo, dichas resistencias se
refieren exclusivamente al caso de los adultos. Ya Locke, considerado
como uno de los mas importantes exponentes del antipaternalismo liberal, critico todo tipo de asimilacion entre el poder politico y el poder paterno (y, entonces, puede inferirse, entre paternalismo polftico
so Esto no significa, ni mucho menos, que los ordenamientos juridicos liberates no admitan
normas paternalistas dirigidas a sujetos adultos; por el contrario, como han precisado varios autares, Ia existencia de ciertas medidas normativas finalizadas a prohibir Ia realizaci6n de conductas que no dafien directamente a terceras personas, pero que si podrian dafiar a las personas
que las !levan a cabo es, basta cierto punto, inevitable en un Estado de derecho. En efecto, este
modelo de Estado, tambien en su version liberal chisica, no adopta una postura totalmente neutral o indiferente frente a las elecciones y decisiones de sus ciudadanos (Para un amilisis detail ado sobre este aspecto y referencias bibliograticas vease M.A. Ramiro Aviles, "A vueltas con el
paternalismo juridico", en Derechos y libertades, 15, II, 2006, pp. 211-256, esp. pp. 212-216).
El aspecto que quiero resaltar es mas bien que, desde una 6ptica liberal, estas medidas normati·
vas patemalistas dirigidas a personas adultas no pueden basarse en Ia mera presunci6n de Ia in·
capacidad de los sujetos de protegerse de si mismos (como pasa con los nif\os), sino que necesltan una serie de justificaciones ulteriores. Entre Ia extensa literatura a disposici6n sobre el tema,
un estudio exhaustivo de los problemas, no s6lo conceptuales, sino tam bien de justificaci6n que
plantea el paternalismo juridico en el liberalismo politico, se encuentra en Ia obra de M. Ale·
many, El paternalism a jurfdico, lustel, Madrid 2006.
"VIEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS DEL NINO. UN ENFOQUE TEORICO
41
y paternalismo en ambito familiar). 51 Por su parte Kant, precis6 que si
"tratar a los subditos como ninos [... ] se convierte en el mayor despotismo imaginable", la consideraci6n de los menores de edad como sujetos "incapaces de distinguir lo que es verdaderamente beneficioso o
perjudicial" parece, en cambio, algo que pertenece al orden natural de
las cosas. 52 Y, sobre todo, mas alla de las relaciones politicas, esta referenda exclvsiva al adulto se encuentra en el clasico argumento de Ia
"distancia paternalista" formulado por John Stuart Mill, 53 con base en
el cual, si bien cada uno debe ser considerado como el mejor juez de
sus propios intereses, lo mismo no se puede predicar, y asf lo sefiala expresamente el autor, de los menores de edad. 54
En relacion con dicha categorfa de sujetos, el paternalismo liberal no
suena, entonces, como un oxfmoron. Efectivamente, respecto al nifio
-percibido, como ya senale, en terminos de agente solo "potencial",
sujeto legalmente incapaz y, de hecho, incompetente ("basico" o "de
fondo" dirfa Garzon Valdes55) para decidir racionalmente sobre su propia vida- no se plantea el problema de salvaguardar espacios de libertad o de autonomfa. En Ia 6ptica del modelo liberal tradicional (o milliano), los nifios tienen que ser "protegidos de sf mismos", 56 ayudados
51
Cfr. J. Locke, Two Treatises of Government (1689), ed. P. Las1ett, Cambridge University
Press, Cambridge 1960, y en una 6tica similar cfr. tam bien J. J. Rousseau, Du contrat sociale au
principes du droit politique (1762), ed an6nima, Gamier, Paris 1923, libro I, cap. II. Ademas,
tanto Locke como Rousseau, en polemica con el patriarcalismo clasico, afirmaban que el poder
paterno, por mas que pudiese jactar un origen natural (asi como Ia sujeci6n de los hijos a los padres), fuese, de todas formas, temporal (para profundizar sobre el punto envio a C. Pateman. The
Sexual Contract, Stantford University Press, Stantfors 1988, espec. caps. II y IV.
52
I. Kant, Teoria y practica, 1793, trad. de J.M. Palacios, M. F. Perez Lopez yR. Rodriguez
Aramayo, Tecnos, Madrid 1986.
53
Para una reformulacion en terminos mas sofisticados del argumento milliano, tam bien conocido como el argumento de Ia "distancia patemalista", cfr. R. Sartorius, "Grounds for Involuntary Civil Commitment: A Utilitarian Perspective", enid. (ed.), Paternalism, University of
Minnesota Press, Minneapolis 1983, pp. 95-102. En sentido critico cfr. D. Lyons, Ethics and the
Rule ofLaw, Cambridge University Press, Cambridge, 1984, p. 174.
54
Ni de los incapaces en general, ni de Ia sociedad "en Ia cual, incluso Ia raza puede ser considerada menor de edad": cfr. J. S. Mill, On Liberty (1859), version castellana Sabre Ia libertad,
ed. P. DeAzcarate, Alianza Editorial, Madrid 1970. Para un analisis del modelo paternalista milliano respecto a los nifios, cfr. D. A. Habibi, Liberty, "Paternalism and the Status of Children",
en7d,John Stuart Mill and the Ethic of Human Growth, Kluwer, Dordrecht 2001, pp. 158-181.
55
Cfr. E. Garzon Valdes, "i,Es eticamente justificable el paternalismo juridico?", en Doxa, 5,
1988, pp. 155-174 y, mas reciente, id., "I limiti del diritto a sbagliare: multiculturalismo, paternalismo e tolleranza", en Razi!Jn Pratica, 24, 2004, pp. 81-98, espec. 89-90.
56
J. S. Mill, op. cit., p. 112.
42
ISABEL
FANLO CORTES
para superar su propia condicion de dependencia desigual: 57 en consecuencia, las intervenciones paternalistas frente a ellos, sf estan dirigidas a hacer efectivos sus intereses y/o evitar danos que los ninos par
sf mismos no podrian evitar, se deberfan considerar como objetos de
deberes positivos 58 o, de todas formas, como conductas que no exigen
ninguna justificacion ulterior, al contrario de cuanto ocurrirfa si se tratase de sujetos adultos.
Ademas, dicho modelo ha tenido una notable influencia en Ia configuracion del estatus jurfdico del menor de edad en el ambito de los ordenamientos liberales, en los cuales, por mucho tiempo, Ia categorfa
dogmatica de Ia incapacidad de actuar (que realmente nacio para satisfacer exigencias de naturaleza patrimonial) ha constituido Ia exclusiva
clave de lectura de Ia condicion juridica de quienes todavfa no han alcanzado Ia mayorfa de edad legal.
Pues bien, tamar en serio los derechos de libertad del nino impone
una relectura del influyente modelo milliano, construido sabre Ia idea
segun Ia cualla adquisicion de Ia mayorfa de edad marca un momenta
de ruptura en Ia historia personal del individuo: de una fase de construecion de un sujeto autonomo a Ia cual el nino, en cuanto tal, no participa
activamente, se pasarfa, sin solucion de continuidad, a una sucesiva, en
Ia cual el mayor de edad, mas que ciudadano, se convierte, tam bien, en el
"unico artifice y responsable de su propio plan de vida". 59
Y en esta direccion se mueven, por cierto, las mas recientes doctrinas sabre los derechos de los ninos que, aunque con significativas diferencias, prestan atencion al problema de la justificacion de las medidas
de tutela que comportan una limitacion de la libertad y de la autonomfa del menor, 60 bien, hacienda referencia a argumentos tfpicamente
utilizados en el ambito deontologico para justificar las conductas paternalistas frente a los adultos (como aquel del consenso hipotetico, de
57 Vease en este sentido: O'Neill, "Children's Rights and Children's Lives", en P. Alston, S.
Parker, y J. Seymour (eds.), Children, Rights and Law, Clarendon Press, Oxford 1992, pp. 2441 (version castellana deL. L. Hierro, "Los derechos de los nifios y las vidas de los nifios", en I.
Fanlo (ed.), Derecho de los niiios, cit., pp. 77-106).
5H Cfr. E. Garzon Valdes, "Desde Ia 'Modesta propuesta' de J. Swift hasta las 'Casas de engorde'. Algunas consideraciones acerca los derechos de los nifios", en Doxa, n.15-16, vol. Il;
pp. 731-744.
59 J. Feinberg, The Moral Limits of Criminal Law, vol. 3, Oxford University Press, Oxford
1986, p. 34.
60 Para un reciente amilisis crftico de estas doctrinas, vease M. Gonzalez Contro, Derechos
humanos de los niiios: una propuesta defundamentaci6n, UNAM, Mexico, 2008.
i.
I
"VIEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS DEL NINO. UN ENFOQUE TEORICO
43
la autonomfa individual y de la irracionalidad),61 bien, basandose, bajo
una optica consecuencialista, en Ia conveniencia de evitar un dana, o
satisfacer un interes, a favor del nino destinatario de Ia intervencion pa. 62 ( Y d estma
. do, en ocastones,
.
terna l1sta
a prevalecer sabre el interes del
adolescente a gozar de algunos espacios de Iibertad). 63
Baja otro perfil, tamar en serio los nuevas derechos del menor tambien implica desconfiar del entusiasmo manifestado frente al alcance innovador de dichos derechos, recibidos por algunos como el feliz
advenimiento de un nueva forma de "tutelar" que, en una perspectiva de superacion gradual del viejo modelo asistencial, ve al menor, ya
no como "un mero destinatario de tratamientos dispuestos a su favor,"
sino como un sujeto que ya es un "ciudadano".64
La configuracion juridica que los nuevas derechos de los ninos asumen en Ia Convencion de Ia ONU de 1989 bastarfa para redimensionar
el entusiasmo. Me limito a senalar dos aspectos que me parecen, para
este proposito, significativos. En primer Iugar, el dato, algo paradojico,
segun el cual, en los terminos del articulo 14 de Ia Convencion citada
el papel de "gufa" en el ejercicio de los derechos de libertad (religio~
sa, de conciencia, de opinion) adscritos a los menores se atribuye a los
progenitores, o bien, precisamente a los sujetos que presumiblemente
son, tambien, los principales destinatarios (second parties) de los derechos en cuestion. En segundo Iugar, piensese en el tan celebrado
derecho del nino a ser escuchado, capaz, segun Ia mayorfa, de restituir
61
Vease en este sentido M. Freeman, The Moral Status of Children. Essays on the Rights of
the Child, Kluwer Law Intemational and M. Nijhotf, Dordrecht, 1997; .J. Eekelaar, "The Importance of Thinking that Children have Rights", en International Journal of Lmv and the Family,
I, 1992.
62
Cfr. T. Campbell, "The Rights of the Minor: as Person, as Child, as Juvenile. as Future
Adult", en P. Alston, S. Parker y .J. Seymour (eds.), Children, Rights and the Law, cit., pp. 1-23
(version castellana de M. Narvaez, Los derechos delmenor en tanto que persona, nifio,joven y
futuro adulto, en I. Fanlo (ed.), Derecho de los niiios, cit., pp. 107-141).
63
Bajo este perfil, como he tratado de demostrar en otra ocasion, las doctrinas sobre los derechos de los nifios son interpretables como doctrinas, tanto de los fines, como de los limites a
Ia interfurencia de los adultos en Ia vida de los nifios: cfr. I. Fanlo Cortes, Bambini e diritti. Una
relazione problematica, Giappichelli, Torino, 2008.
64
Cfr. en este sentido, entre otros, A. C. Moro, II bambino e un cittadino. Conquiste di li"~"~l!JJrtiLeitinerariformativi: Ia convenzione deii'ONU e Ia sua attuazione, Mursia, Milano, 1991;
E. Ochafta, M. A. Espinosa, "El menor como sujeto de derechos", en M. T. Martin Lopez (ed.),
La protecci6n de los menores. Derechos y recursos para su atenci6n, Civitas Ediciones, Madrid
2001. De las ideologias diversamente conectadas a Ia imagen del 'nifio ciudadano' me ocupe en
I. Fanlo Cortes, "I diritti politici delminore. Alcune considerazioni sull'idea del 'bambino cittadino", en Materiali per una storia della cultura giuridica, XXIX, 1999, pp. 169 y ss.
44
ISABEL
FANLO CORTES
voz a aquellos que, como sugiere Ia etimologfa del vocablo infantes,
par mucho tiempo fueron considerados incapaces de expresarse. Dicho derecho, en Ia formulacion que recibio en el art. I 2 de Ia misma
Convencion, esta compuesto por un derecho negativo (el derecho del
nifio a formarse una propia opinion) y par un derecho positivo (a lograr
que las propias opiniones reciban, par parte de aquellos a los cuales se
dirigen, el justa peso en proporcion con su edad y madurez). Sin embargo, segun Ia interpretacion mas difundida, 65 las normas expresadas
por la disposicion citada no hacen referenda a las genuinas opiniones
del nifio, sino solo a las opiniones que son consideradas como sensatas
segun unjuicio de madurez par parte del adulto: solo a estas se les deberfa dar Jibertad de expresion, al tiempo que Ia "edad" y Ia "madurez"
son los parametros de identificacion del nifio a! cual se le reconoce el
derecho a ser escuchado.
Estas consideraciones no deben generar estupor: solo muestran
como, en el proceso de especificacion de los derechos de libertad a favor los nifios, dichos derechos, a! hacer referencia a sujetos en edad
evolutiva, se convirtieron en alga diferente respecto a los correspondientes derechos del hombre considerado de forma abstracta (o, mejar, del hombre asumido como "metro-patron"). El caracter de especificidad de los derechos de libertad del nifio, respecto a! paradigma
tradicional de los derechos humanos, se puede identificar precisamente en Ia aun mas incisiva red de limites que caracteriza su ejercicio y,
en consecuencia, su contenido. 66 Se trata, en Ia mayorfa de los casos,
de lfmites previstos por normas de competencia que atribuyen poderes
a terceros: par ejemplo al juez, a quien corresponde, con base en el derecho interno e internacional, Ia decision de establecer cual es el mejor
interes para el menor, no obstante las eventuales elecciones y opiniones
expresadas par este ultimo. Pero tambien estas normas de competencia
son dirigidas a los progenitores, a quienes, por ejemplo, y como ya vimas, la Convencion de la ONU de 1989 reconoce el poder de gufa (a
6; AI menos entre los jueces italianos, como se indica en los estudios conducidos por A.
Dell' Antonio, La partecipazione del minore alla sua tutela. Un di!·itto misconoseiuto,. Giuffre,
Milano 2001 y V. Pocar, P. Ronfani,l/ giudice e i diritti dei minoti, Laterza, Roma-J3an ~004'.·'6o En efecto, en relaci6n con los derechos de libertad, no creo que tenga mucho senttdo dtstinguir entre limites de ejercicio y limites de contenido. Como set~ala A. Pace (Problemat~ca delle libertafondamentali, Cedam, Padua, 1992, p. 147) "el contemdo de los derechos de hbertad
se realiza en el agere licere, es decir, en el ejercicio de una determinada libertad Y de las facultades en ella previstas".
"VIEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS DEL NINO. UN ENFOQUE TEORICO
45
funny kind of right, como sugiere Harry Brighouse)67 en el ejercicio de
los derechos de libertad de los hijos.
Es evidente que Ia especificidad de los derechos de libertad del nifio
se justifica en Ia necesidad de equilibrar Ia exigencia de tutelar algunas manifestaciones de autodeterminacion del menor, con Ia exigencia de evitar que dichas manifestaciones lesionen, o comprometan, su
desarrollo psicoffsico. En otras palabras, tambien los nuevas derechos
del nifio deben contar con Ia intervencion de los adultos: sobre el plano conceptual, esto impide concebir el deber correlativo a tales derechos en un sentido meramente negativo. Par cierto, dicha especificaci6n tambien se revela inevitable si, en Iugar de Ia imagen del nifio
como agente solo potencial (herencia de Ia tradicion liberal), se prefiere la concepcion del nifio como actor social competente, actualmente
de moda en Ia "nueva" sociologia de Ia infancia. 68
En efecto, usando Ia conocida metafora kantiana, los derechos humanos liberales marcan Ia salida del individuo de Ia minorfa de edad
(o, al menos, en esta optica fueron elaborados), es decir, son derechos
adultos, como, par cierto, lo son los derechos discrecionales defendidos par Ia teorfa hartiana. En relacion con los sujetos que aun se encuentran en el estadio de Ia minorfa de edad (que en el caso de los nifios es literal), el lenguaje de los derechos, a pesar de su pretension de
neutralidad, no traiciona sus propias raices historicas, es decir, aquellas
de un lenguaje "inventado" par Ia tradicion liberal para un sujeto-patr6n, definido por la acostumbrada secuencia hombre-adulto-racional
(var6n, occidental, heterosexual, etc.), pero que, si se aplica a Ia variable-nino, debe ser reformulado, actualizado, rediscutido.
67
H. Brighouse, "What Rights (if any) do Children Have?", en D. Archard, C. M. Macleod
(eds.), The Moral and Political Status of Children, Oxford University Press, Oxford 2002, pp.
31-52, p. 50.
68
Me refiero a los ultimos desarrollos de la reflexi6n sociol6gica sobre Ia infancia que, animada por la convicci6n de que el nifio mediante su quehacer cotidiano es capaz de incidir sabre Ia propia realidad social, basa el amllisis en una conceptualizaci6n del nifio en tenninos de
"actor social": en este sentido L. Alanen, "Rethinking Childhood", en Acta Socio/ogica, vol.
~,_1988, pp. 53-67; J. Qvortrup, Childhood in Europe: A New Field of Social Research, en
L. Chisholm, P. Buchner, H. Kruger, M. du Bois-Reymond (ed.), Growing Up in Europe: Contempormy Horizons in Childhood and Youth Studies, deGruyter, Berlin 1995 y 0. Boggi, "La
sociologia alia scoperta dell'infanzia: un problema di ridefinizione teorica", en G. Maggioni y
C. Baraldi, Cittadinanza dei bambini e costruzione sociale del/'infanzia, Quattroventi, Urbina
1997, pp. 65-86.
46
ISABEL F ANLO CORTES
Baja este perfil, el caso de los nuevas derechos del nino confirmarfa Ia tesis del origen hist6rico\y particularista de los derechos: una tesis que, por cierto, no esta,~er se, en contraste con Ia ~~etensi6n d.e
derechos humanos e, incluso, puede favorecer la superac10n de las disidencias te6ricas y politicas que surgen, a menudo, a rafz de dicha pretension.
Por ultimo como los "viejos" derechos de prestaci6n, tambien los
'
, .
.
nuevas derechos del menor reflejan la relaci6n problemat1ca entre mfios y derechos humanos; pero, de nuevo, e~ la p~obl~~aticidad de dicha relaci6n reside, precisamente, su mayor mteres teonco.
Recepci6n: 06/05/2009
,,,,,
Aceptaci6n: 05/06/2009
EL DERECHO AL JUEGO COMO TESTCASE DE LOS DERECHOS DEL NINO Y
ADOLESCENTE*
Monica Gonzalez Contra**
Resumen
El articulo aborda el tema de la dificultad te6rica para justificar los derechos de
nifias y nifios y pretende, a partir del derecho al juego, proponer una forma de fundamentar e interpretar estos derechos. El derecho al juego se plantea como testcase de los derechos de los nifios al ser argumentada su justificaci6n y alcances a
partir de Ia teoria del intenSs fundado en las necesidades basi cas para sostener que
nifias, nifios y adolescentes son titulares de derechos y que estos deben ser interpretados de acuerdo a los intereses que se busca proteger. En este sentido, el derecho al juego se configura como una posicion juridica de libertad en la que el titular actua aut6nomamente en la toma de decisiones.
Palabras Clave: nifio, nifia y adolescente, juego, autonomia, derechos subjetivos.
Abstract
This article deals with the theoretical difficulty of justifying children's rights
and seeks to propose a way of grounding and interpreting them based on the right
to play. The author presents this right as a test case and gives reasons to support
its justification and scope from the point of view of the interest theory, which is
founded on basic needs, and she claims that children and adolescents are entitled
* El titulo del articulo pretertde hacet referencia a dos importantes trabajos en los que se
utilizan los derechos del nifio como prueba: el primero cronol6gicamente hablando es de Neil
MacCormick (1976), "Childrens' Rights: A Test-Case for Theories of Rights" y el segundo, publicado posteriormente, es el texto de Liborio Hierro (1994), La intimidad de los nifios: Un test
para el derecho a Ia intimidad. Con el termino prueba pretendo aludir a lo que en el derecho anglosaj6n se conoce como «test case» y que Hierro define como «aquel caso cuya decision constituye un nuevo argumento que se configura como precedente para decidir nuevos casos similares; en los que se plantee Ia misma cuesti6njuridica». Otros textos en los que los derechos de los
niiios en general 0 algun derecho en especifico han sido utilizados como «test-case» son: Jean
Esther Floud (1976), A Right to Education: A Test-Case for a Theory ofChildrens' Rights; A. I.
Melden~(l977), Los derechos y las personas (utiliza el caso de los nifios como ejemplo para hablar del origen de los derechos); y Tom D. Campbell (1995), The Rights of the Minor: as Person, as Child, as Juvenile, as Future Adult (se refiere a los derechos de los nifios como delatores
lfalsi.fiers] de las teorias de los derechos).
** Instituto de Investigaciones Juridicas (UNAM).
ISONOMfA No. 31 / Octubre 2009
MONICA GONZALEZ CONTR6
48
to rights, which must be interpreted according to the interests they se~k to protect.
In this sense, the right to play is configured as a legal position of liberty where the
right holder acts autonomously in decision making.
Keywords: children, adolescent, play, autonomy, rights.
I. Introducci6n
1tema de los derechos del ni:fio y adolescente ha sido objeto de
diversas elaboraciones teoricas en los ultimos aftos, sin embargo, y a pesar de que desde una perspectiva de fundamentacion todavfa
existen posturas que ponen en duda la aceptabilidad de atribuir titularf'dad de derechos durante Ia minorfa de edad -en especial los defensores
de las tesis voluntaristas-, parece posible hablar de cierto nivel de consense en cuanto a su reconocimiento positive. Muestra de ello es Ia firma de Ia Convencion sobre los Derechos del Nifto y las reformas legislativas derivadas de esta en una buena cantidad de los Estados Partes
que efectivamente reconocen como titulares de derechos a las personas
menores de edad. Sobra decir que aun queda mucho camino por recorrer en diversos aspectos, muchos dirfan que principalmente practices,
pero me atrevo a sostener que tambien y sobre todo teoricos. A simple
vista parecerfa -y asf lo sostienen diversos autores- que el problema-de
los derechos del nifto ha quedado resuelto con su positivizacion y que
el reto consiste en hacerlos efectivos. En mi opinion existe una cuestion previa que debe ser definida y resuelta como requisite para que los
derechos cumplan con un doble objetivo: proteger al nifto o nifta y al
mismo tiempo permitirle el ejercicio y desarrollo de su auto nom fa.
La tarea de fundamentacion teo rica de los derechos del nifto y ado,
lescente es imprescindible por varias razones, entre e11as, Ia d e mas
peso es quiza el hecho de que se ha entendido tradicionalmente que
Ia minorfa de edad es un impedimenta para participar en los procesos
E
..
I
EL DERECHO AL JUEGO COMO
TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL. ..
49
caciones -implfcitas o explicitas- a esta situacion van en dos sentidos,
pudiendose presentar separada o conjuntamente: Ia primera es que los
padres representaran de forma adecuada los intereses de los hijos, pues
desde una posicion original como Ia que propene John Rawls los menores no participan en el convenio sobre los principios de justicia, pero
su proteccion queda garantizada en virtud de que los ciudadanos tienen
interes en que las futuras generaciones dispongan de un sistema de libertades semejante al que eligen para ellos mismos. 1 La otra forma de
abordar el tema de Ia proteccion a los pequeftos desde una postura contractualista consiste en utilizar el procedimiento de consentimiento hipotetico2 que organiza el conjunto de derechos con base en lo que, de
tener las condiciones de racionalidad e informacion completa, se asuroe que un nifio seleccionarfa. Ambos procedimientos son de dudoso
valor metodologico, pues no incorporan Ia racionalidad propia del nifto
o adolescente que, segun los estudios de Ia psicologia evolutiva, es distinta a Ia del adulto. Esto constituye una buena tnuestra de Ia razon por
Ia cual los derechos de los nifios siguen siendo problern:iticos desde el
punto de vista de su fundamentacion. Resulta entonces que parece necesaria una labor de argumentacion teorica de los· derechos del nifto en
general y de cada uno de los derechos en particular, que parta de las
estructuras de pensarniento propias de cada etapa y dote de un aparato critico que permita una adecuada interpretacion del contenido de los
derechos subjetivos a partir de los bienes que se pretenden garantizar
mediante el reconocimiento de los mismos. Creo que un buen ejemplo
de Ia forma en que esta labor puede abordarse es el anal isis del derecho
al juego por ser caracterfstico de Ia infancia, ser indispensable para el
Aunque Rawls no dice expresamente que el punto de vista de los menores de edad no esta
representado en Ia decision sobre los principios de justicia, parece que, a! hablar de ciudadanos,
esta haciendo referenda a cierta 16gica o forma de razonar que se presupone presente en todos
los adultos --mayores de edad.
2
Uno de los autores que propone el consentimiento hipotetico para dotar de contenido a los
derechos es Freeman, quien sefiala que la pregunta crucial para determinar los intereses de los
nifios es "1,de que tipo de accion o conducta deseariamos como nifios ser protegidos, bajo el sude toma de decision publicos y, por ende, en Ia definicion de los derepuesto de que queremos madurar a una adultez racional y autonoma y ser capaces de decidir
chos. Esto ocurre a nivel facti co, puesto que los no-ciudadanos menobajo nuestro propio sistema de fines como seres libres y racionales?". Las restricciones aceptares de edad no pueden votar ni ejercer los derechos de participaciot·v;~~b~les.s~rianlas derivadas del consentimiento orientado hacia el futuro, que consiste en suponer
lo que se hubiera deseado en el caso de una deliberacion ideal, es decir, de una decision con Ia
pero lo mismo ocurre en el plano teorico, pues en las te6rfas contracinformacion de los hechos relevantes, con claridad de pensamiento y libre de influencias distortualistas dificilmente es factible encontrar el punto de vista de los nisionadoras. Cfr. Freeman, Michael D.A., "Taking Children's Rights More Seriously", en Philip
Alston, Parker Stephen Y Seymour John (eds.), Children, Rights and the Law, Oxford, Claren-os en el dt'sefio de las instituciones sociales. Generalmente las explidon Press, 1995, pp. 52-71
n
1
50
MONICA GONZALEZ CONTR6
desarrollo y por el riesgo que una mala interpretacion del mismo puede tener como consecuencia. Para ello parece necesario abordar varios
puntas conflictivos, en especial en lo que se refiere a lo que se entiende
y debe entenderse por derecho subjetivo, dado que de Ia definicion de
este aspecto dependeni Ia posibilidad de adjudicar a los nifios su titularidad. Son dos las perspectivas te6ricas desde las que se ha abordado
esta tarea, y de alguna u otra forma los derechos de los nifios han aparecido en ambos planteamientos: me refiero en primer termino a Ia polemica entre las teorias voluntaristas y del interes sobre el origen de los
derechos, y en segundo Iugar a Ia teoria de Hohfeld sobre las relaciones
juridicas. Utilizando el derecho al juego se intentani argumentar sobre
Ia importancia de tener una adecuada fundamentacion teorica de los
derechos de los nifios que permita justificar por que pueden ser titulares de derechos y como deben ser entendidos esos derechos de acuerdo
con los bienes que se pretende tutelar.
II. Los derechos como intereses
El primer punto a determinar en relacion con la posibilidad de reconocer a los nifios como titulares de derechos subjetivos, es decir, la justificaci6n por Ia emil es posible sostener esta titularidad, se remonta a
una discusion chisica sobre Ia explicaci6n del origen de los mismos, a
partir de lo que se ha conocido como el debate entre Ia teoria voluntarista y Ia teorfa del beneficiario o del interes. 3 Fue precisamente un texto motivado por esta discusion, escrito por Neil MacCormick, publicado en 1976 y titulado precisamente "Children's Rights: A Test-Case for
Theories ofRight"4 el que suscit6 una nueva controversia sobre el tema
de los derechos de los nifios, centrando la polemica en torno a este eje.
3 Se habla aqui de Ia teoria voluntarista y de Ia teoria del interes, aunque en realidad se de·
beria hablar de teorias voluntaristas y teorias no voluntaristas, pues ambas posturas te6ricas han
sido objeto de diversas elaboraciones y replanteamientos; entre los mas destacados defensores
de Ia tesis voluntarista podemos mencionar a Hart y a Wellman mientras que algunos represen·
tantes de visiones no voluntaristas serian Gerber, MacCormick, Nino y Finnis. Sin embargo,
para los efectos del tema de los derechos de los nifios parece valido simplificar su definici6!L
distinguirlas mediante lo que cada una entiende como el elemento esencial de un derecho sub·
jetivo.
4
MacCom1ik, Neil, "Children's Rights: a Test-Case for Theories of Right", en Archiv fiir
Rechts and Sozialphilosophie, LXII, pp. 305-316. Afios mas tarde se publico en: MacCormick
Neil, Right and Social Democracy, Oxford, Oxford University Press, 1982.
EL DERECHO AL JUEGO
COMO TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL ...
51
El objetivo del autor no era, sin embargo, argumentar a favor de los derechos de los nifios, sino por el contrario, partir de que los nifios tienen
derechos, pero al mismo tiempo no tienen discrecionalidad en el ejercicio de los mismos -premisas que se encontraban implicitas en el texto, pero que nunca analiza- para desechar Ia teorfa voluntarista de los
derechos.
La teorfa voluntarista, de manera muy general, sostiene que tener
un derecho es tener un ambito jurfdicamente protegido en el que el titular puede actuar como pequefio soberano y decidir entre exigirlo o
renunciar a su cumplimiento, en otras palabras, se trata de un poder
de disposicion sobre el sujeto obligado por el derecho. En este sentido, Ia voluntad del titular sera Ia que determine si quien tiene el deber correspondiente debera o no cumplirlo y precisamente el aparato
jurfdico otorgara las facilidades para que este pueda hacerlo efectivo si asf lo decide. Evidentemente, como bien dice MacCormick, Ia
teorfa de la voluntad es incapaz de explicar los derechos de los nifios,
pues es precisamente uno de sus rasgos caracterfsticos el que Ia voluntad del titular no interviene en el ejercicio, sino que son de cumplimiento obligatorio. Por su parte, Ia teorfa del interes plantea que los derechos subjetivos son herramientas para promover el bienestar individual
mediante Ia imposicion de obligaciones correlativas, de tal forma que
basta con que alguien sea capaz de tener intereses para ser titular de derechos. Asf, un derecho es un interes juridicamente protegido, por lo que
es suficiente con que este pueda ser identificado como un bien para una
clase de~yrminada y tutelado mediante el aparato jurfdico para que los
miembros de ese grupo sean considerados titulares del derecho correspondiente. En consecuencia, los nifios son titulares de derechos en
virtud de que tienen intereses que pueden ser garantizados mediante normas jurfdicas.
En resumen, el razonamiento de MacCormick se funda en la incapacidad de Ia teorfa de Ia voluntad para sostener los derechos de los nifios como argumento para defender Ia teorfa del interes. El autor utiliza
precisamente el caso de los derechos de los nifios como test case para
descalificar la teorfa voluntarista como justificacion de los derechos
subjetivos e inclinarse por la teorfa del intenSs. Pero parece ser que,
ademas de los derechos de los nifios, hay otros argumentos que reafirman Ia aceptacion de la teorfa del interes como una mejor explicacion
de los derechos subjetivos. Las teorfas voluntaristas excluyen cualquier
52
I''
MONICA GONZALEZ CONTR6
tipo de derechos que no conlleven una facultad para desistir de su ejercicio, como son el derecho a Ia igualdad o a un juicio imp'arcial o derechos relacionados con conquistas de ciertos grupos; por ejemplo, los
derechos laborales, los cuales tambien son irrenunciables. La indisponibilidad en estos casos se explica porque tiene que ver con ciertos
mfnimos, es decir, necesidades basicas que son Ia condicion de posibilidad misma de Ia existencia humana.
A partir de estos razonamientos, parece valido sostener que Ia teoria
del interes constituye una mejor explicacion de Io que en el lenguaje
comun -y tambien en el lenguaje jurfdico- se entiende como derecho
subjetivo, pues permite garantizar los bienes valiosos para los seres humanos en general y para los miembros de clases especfficas, como los
nifios. Sin embargo, desde mi punto de vista, Ia adhesion a Ia teorfa
del interes no supone aceptar incondicionalmente las premisas implfcitas, en especial Ia que se refiere a que los nifios no tienen -o deben
tener- discrecionalidad en el ejercicio de los derechos pues, como intentare mostrar tam bien mediante el derecho a! juego, es necesario matizar esta afirmacion y reconocer los ambitos en el que el nifio puede
decidir aunque, como explicare mas adelante, el tema de las libertades
en el caso de los nifios es problematico por diversas razones.
Pues bien, si aceptamos que los derechos son intereses jurfdicamente protegidos, se requiere, en primer Iugar, determinar 'que es lo que se
pretende preservar en el caso concreto, es decir, el interes que debe ser
resguardado; en el derecho a! juego el bien jurfdico tutelado se relaciona con Ia necesidad generica de autonomfa, aunque tambien se desprende de Ia necesidad de salud fisica. 5 El juego es un factor indispen5 La clasificacion de las necesidades basicas en salud fisica y autonomia y sus correspondientes necesidades intennedias en los niiios ha sido desarrollada ampliamente por Esperanza
Ochaita y Ma. Angeles Espinosa. (Cfr. Hacia una teoria de las necesidades infantiles y adolescentes: Necesidades y derechos en el marco de Ia Convenci6n de las Naciones Unidas sabre
derechos del nino, Madrid, McGraw-Hill-UNICEF, 2004). Las autoras parten de Ia distinci6n
de Len Doyal y Ian Gough, (cfr. Teorfa de las necesidades humanas, Barcelona, Icaria!FUHEM,
1994) aplicandolo a las necesidades de cada una de las etapas de Ia infancia. De acuerdo con
esta teoria, Ia taxonomia de necesidades del niiio seria Ia siguiente; derivadas de Ia necesidad de
salud fisica: alimentacion adecuada, vivienda adecuada, vestido e higiene adecuados, atenci6n
sanitaria, sueiio y descanso, espacio exterior adecuado, ejercicio tlsico. y proteccion de riesgos
t1sicos; mientras que las necesidades relacionadas con Ia autonomia son: participacion activa y
norm as estables, vinculacion afectiva primaria, interaccion con adultos, interaccion con iguales.
educacion formal, educacion no formal, juego y tiempo de ocio y proteccion de riesgos psicoiOgicos; las necesidades sexuales se identifican con ambos rubros.
EL DERECHO AL JUEGO
COMO TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL. ..
53
sable para el desarrollo, pues desempefia un papel en Ia satisfaccion de
varios requerimientos en cada perfodo de la nifiez: Durante Ia primera
infancia (1 mes ados afios) el juego es esencial para el desarrollo motor y cognitivo, pues permite al pequefio explorar e interactuar con su
entorno; ademas, hacia los dieciocho meses de edad, el nifio comienza
a desplegar la capacidad para el juego simbolico mediante el cual representa roles y ensaya conductas (incluidas las conductas y roles atribuidos socialmente al sexo al que pertenece), lo que hara posible mas
adelante Ia comprension de los estados mentales. 6 En Ia etapa preescolar (dos a seis afios) el juego es indispensable para el aprendizaje, favorece la interaccion con iguales -otra de las necesidades basicas-, el
ejercicio ffsico y el desarrollo moral; mediante esta actividad el nifio
tambien resuelve conflictos, manifiesta sus temores, sentimientos y deseas representando y explorando Ia realidad ffsica y social. En el siguiente periodo, conocido como escolar (que comprende desde los 6
aflos hasta Ia pubertad) el juego simbolico deja paso al juego de reglas,
que ademas de satisfacer las necesidades de ejercicio ffsico y convivencia con otros nifios es fundamental para el desarrollo moral, pues
se caracteriza por el hecho de que cada participante debe respetar las
normas que determinan quien gana y quien pierde. Durante esta etapa
el individuo evoluciona de Ia concepcion de las normas como heteronomas e inmutables a las reglas como expresion de Ia voluntad comun.
Finalmente, a lo largo de Ia pubertad y adolescencia el juego, entendido como espacio de convivencia con el grupo de Ia misma edad, es
muy importante para Ia formacion de Ia identidad y el despliegue de Ia
creatividad, de forma que favorece la integracion gradual y segura en
Ia sociedad adulta.
Resulta entonces que el derecho al juego debe tener como objetivo
Ia tutela de estos intereses por medio de Ia creacion de una esfera en la
cual sea posible satisfacer los requerimientos de cada una de las eta6
La teoria de Ia mente pennite al ser humano relacionarse con los demas, comprender los
estados mentales propios y su atribucion a otros: "Sentir, pensar, desear, creer, suponer, dudar,
tratar, saber, recordar, olvidar y otros muchos, son terminos que designan estados o actividades
.. mentales que el nifio empieza a conocer desde muy pronto, posiblemente antes de que conozca
las palabras, y que no solo reconoce en el mismo sino que atribuye a los demas. Sin esa comprensi6n de los estados mentales seria imposible entender Ia actividad propia, Ia de los demas.
Ytratar de coordinar am bas. Todo eso fom1a parte de Ia 'teoria de Ia mente' que el nifio empieza a elaborar pronto". Delval, Juan, El desarrollo humano, 4a ed., Madri,d, Siglo XXI, 1999, pp.
357-358.
II
54
MONICA GONZALEZ CONTR6
pas del desarrollo, pues de lo contrario carecerfa de sentido su recono.
cimiento. Asf, es posible concluir -a partir de Ia teorfa del interes- que
efectivamente el juego es un derecho, puesto que constituye un bien
para toda Ia clase infancia y por tanto serfa moralmente reprobable impedir su acceso. Siguiendo la definicion de derecho subjetivo de Carlos
S. Nino, podrfa formularse de Ia siguiente manera: "Se adscribe a alguien el derecho moral a acceder a! juego, cuando el individuo en cuestion pertenece a Ia clase infancia y se presupone que el juego implica
normalmente para cada miembro de Ia clase infancia un bien de tal im.
portancia que debe facilitarse su acceso al juego yes moralmente err6neo impedir tal acceso" .1
III. El derecho al juego como posicion juridica de libertad
'
'
"'
Una vez definido el tipo de bienes que se busca garantizar, se requiere especificar Ia forma en que esto debe hacerse, esto es, el como
protegen'i el derecho de acuerdo con el interes que se pretende aseg
rar. Aunque ciertamente Ia teorfa de las posiciones jurfdicas plantead
por Wesley Hohfeld 8 no esta exenta de crfticas, parece resultar de sum
utilidad como herramienta para el am'ilisis de los derechos de los nifios
y en particular del derecho a! juego, debido a que de Ia posicion que
se entienda como nucleo de este dependera Ia manera en que se instru
mentara Ia obligacion correlativa.
Hohfeld propone que cuando se habla de un derecho subjetivo
esta haciendo referencia a cualquiera de las siguientes relaciones jur'
dicas: derecho-pretension, libertad, potestad o inmunidad a las cuale
corresponden respectivamente una obligacion, no-derecho, sujecion
incompetencia. Lo relevante de cada una de estas es que representa
una posicion jurfdica (que podrfa llamarse de "derecho" en termin
genericos) frente a Ia cual hay una situacion de deber, es decir, una exi
gencia de actuar o no actuar de determinada manera del sujeto obliga
do. Es verdad, como han sefialado diversos autores, que Ia mayorfa
los derechos involucran varias relaciones jurfdicas, pero lo relevan
7 Cfr. Nino, Carlos Santiago, Etica y derechos humanos: Un ensayo de fimdamentaci6n. Ba
celona, Ariel, 1989, p. 40.
8 Hohfeld, Wesley, "Some fundamental legal conceptions as applied to judicial reasoning
Yale Law Journal, num. 23, 1913.
EL DERECHO AL JUEGO
COMO TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL...
55
en este caso es encontrar cuat o cuales de estas constituyen el nucleo
del derecho que se intenta proteger. En este orden de ideas, se precisa determinar a que tipo de posicion jurfdica se esta hacienda referencia cuando se habla del derecho al juego, pues de ello dependera Ia
conducta que debe observar el sujeto que se encuentra en Ia situacion
de deber correlativa y quien o quienes seran estos sujetos obligados.
La posicion esta determinada por los intereses que se pretenden tutelar
mediante el derecho, pues debe ser idonea para garantizarlos.
Si entendemos que una parte importante del derecho a! juego como
necesidad relacionada directamente con Ia autonomfa consiste en una
posicionjurfdica de libertad (privilegio o permiso), lo que equivale a Ia
ausencia de un deber de actuar o no actuar de una determinada manera, Ia posicion correlativa serfa una obligacion de abstencion que supone una exigencia de no intervencion. En este caso, los sujetos obligados que se situan en Ia posicion de deber serian sobre todo los adultos
cercanos al nifio, en especial los padres o cuidadores por las razones
que expondre mas adelante. Esta relacion juridica implica asi dejarle
tiempo libre para que lo emplee como el o ella quiera y juegue a lo que
prefiera, sin que se le imponga ninguna actividad en concreto. Como
se ha dicho ya, este espacio de libertad es fundamental para Ia interacci6n con iguales y el desarrollo moral, pues en el los nifios pueden relacionarse en terminos de equidad y van asumiendo el caracter de las
normas en Ia medida en que se implican en eljuego de reglas. Eljuego
tambien desempefia un papel importante en el aprendizaje, pues alienta
Ia curiosidad, fomenta Ia imaginacion, permite explorar y experimentar en el entorno y ensayar nuevas situaciones, pero sobre todo el juego
tiene mucho que ver con lo que, desde las categorias propias de .Ia infancia, podrfamos identificar como el bienestar del nifio como tal, independientemente de su proyeccion como futuro adulto. En este sentido, eljuego es un buen ejemplo de Ia forma en que debe entenderse el
respeto a la dignidad del nifio, pues se trata de un derecho que protege
un interes presente que no tiene ningun fin ulterior, a diferencia de una
buena parte de las actividades durante este periodo que tienen como
objeto su trasformacion en ciudadanos valiosos. No en vano es un luarcomun en el discurso sobre los derechos del nifio Ia utilizacion de
frases que aluden a circunstancias futuras: "son Ia esperanza de Ia hutnanidad", "en sus manos esta el futuro de nuestra sociedad", "prepararlos para el dia de manana" etc. Una interpretacion distinta del dere-
56
M6NTCA GONZALEZ CONTR6
cho al juego impedirfa el acceso a ciertos bienes indispensables para el
desarrollo y Ia realizacion del ser humano durante los primeros afios de
su vida, sin dejar de !ado que tendrfa tambien repercusiones negativas
en Ia vida adulta. Esto, que pudiera parecer obvio, no Io es para muchos
padres en el cumplimiento de los deberes relacionados con Ia crianza,
pues tienden a comprender el derecho al juego como un derecho-pretension del nino a estar entretenido, con una correlativa obligacion de
dotarle de actividades que lo mantengan ocupado, lo cual es opuesto a
lo que debe entenderse como el nucleo de este derecho.
Sin embargo, es evidente que, pese a tener como nucleo una tibertad, el derecho al juego involucra otras posiciones juridicas frente a las
cuales hay obligaciones, como podrian ser una pretension de tener material para jugar, frente a Ia cual hay una obligacion de proporcionarle
ciertos juguetes (que no entorpezcan el derecho al juego) o de contar
con un espacio adecuado para las actividades ludicas, que conllevarfan
una obligacion de facilitar este medio. Este ultimo, por cierto, es tambien un derecho cada vez mas vulnerado para los ninos que viven en
las grandes ciudades que diffcilmente cuentari con espacios abiertos en
donde ejercer libremente su derecho al juego.
IV. El problema de las Iibertades durante Ia infancia
Una vez definido el derecho al juego como una libertad derivada de
intereses relacionados con necesidades basicas del desarrollo, es conveniente detenerse un poco para analizar el tema de los permisos en el
caso de los nifios, por ser una de las posiciones jurfdicas mas confl.ictivas y ciertamente de diffcil aceptaci6n. Esta situacion parece estar relacionada con las caracterfsticas del ser humano durante los primeros
anos de su vida, lo que tiene como consecuencia una dificultad en el
tratamiento de las libertades, principalmente por dos razones:
En primer Iugar, parece facil conceder que, al hablar de las conductas permitidas, los casos de Iagunas normativas en los sistemas jurfdi·
cos, esto es, los comportamientos no regulados expresamente, son ac-
EL DERECHO AL JUEGO COMO
TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL ...
57
jeto de regulacion expresa. 9 El caso de los ninos es distinto, pues en
general no se asume que gocen de este espacio de libertad respecto de
las conductas que no se encuentran contempladas por una norma. Liborio Hierro trata este problema, 10 y hace notar que un argumento utilizado en contra de Ia idea de permiso debil es que se considera absurdo
suponer que en el caso de los ninos todo lo que no esta prohibido les
esta permitido y por esta razon se defiende en cierta forma la existencia de una norma general prohibitiva -todo lo no permitido esta prohibido- para los menores de edad. Hierro, en contra de esta postura, se
inclina bacia una vision en Ia que los agentes de socializacion van introduciendo paulatinamente reglas de conducta, de acuerdo con Ia capacidad de comprension moral de cada etapa de Ia infancia. Creo que
efectivamente parece absurdo dar validez a esta idea de norma general
prohibitiva dado que, ademas de ser intuitivamente contraria ala dignidad humana, uno de los presupuestos basi cos es que las conductas prohibidas deben ser posibles, y aplicando dicha regia, llegarfamos a tener
que sostener que -utilizando el ejemplo de Hierro- un bebe recien nacido tiene prohibido fumar o que un nino de tres afios tiene prohibido
conducir. Parece mejor considerar, y asf se ha hecho al legislar para Ia
infancia, que toda una serie de situaciones que se juzgan inadecuadas
para los ninos (entre las cuales podemos incluir desde fumar, beber y
conducir, hasta casarse, trabajar o transitar libremente) no entrarian en
Ia categoria de una norma general prohibitiva, sino que serian consecuencias derivadas de otras pretensiones como Ia de ser cuidado y alimentado o protegido de riesgos ffsicos y psicologicos.
El segundo tema -fntimamente relacionado con el primero- a! que
nos enfrentamos tratandose de las Iibertades en el caso de los nifios, es
que estas deben ser entendidas considerando el ambito de Ia familia y
la autoridad paterna. Es decir, se acepta que gran parte de Ia regulacion
en la conducta de los nifios dentro de los sistemas juridicos se encuentra dele gada o reservada -por llamarlo de alguna man era- a Ia jurisdicci6n de los padres. Tenemos que admitir entonces que en cierta medi9
Los permisos fuertes son efectivamente los que eshin regulados Y protegidos por una normajuridica, es decir, aquellas conductas que el sujeto puede elegir realizar o no que se encuenciones permitidas o libres. En otras palabras, serfan perrnisos debile~-~t~-an'-c-ontempladas expresamente en unadisposici6n. Ejemplo de este tipo de permisos serian las
para diferenciar el estatus deontico de estos con aquellos que son ob·
hbertades consagradas constitucionalmente: expresi6n, tninsito, profesi6n, culto, etcetera.
1
Cfr. Hierro, Liborio L., "Conceptos juridicos fundamentales (I): De las modalidades de6nticas a los conceptos de derecho y deber", en Revista Jurfdica, num. 3, Universidad Aut6noma
de Madrid, 2000, p. 155.
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58
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MONICA GONZALEZ CONTR6
EL DERECHO AL JUEGO COMO TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL ...
59
da las libertades se encuentran mas limitadas en el caso de los ninos en
ra que cuando pueda decidir de forma autonoma tenga salvaguardada
atencion a su desarrollo y a Ia falta de autonomfa. Por esta raz6n, si el
su integridad ffsica y mental y su patrimonio.
juego se entiende como una posicion de libertad, los obligados serian
El derecho a jugar pone de manifiesto asimismo que Ia violacion a
en primer Iugar los padres o cuidadores del nino, puesto que en genelos derechos del nifio no esta indisolublemente vinculada con condicioral se les adjudica la facultad para organizar las actividades de sus hines economicas diffciles. Se ha asimilado que el trabajo infantil consjos, como consecuencia precisamente de que no se presume la existentituye una amenaza para este satisfactor del nifio y ciertamente lo es
cia de una norma general permisiva como en el caso de los mayores de
si no le deja tiempo para jugar, aunque no es este el unico factor que
edad. En este senti do, la relacion jurfdica de permiso tiene una definies obstaculo para la realizacion de esta necesidad. Los nifios de pafses
cion especial, pues en el caso de los adultos se entiende que se trata de
o sociedades con entornos altamente competitivos muchas veces ven
un deber de no interferencia tanto del Estado como de todos los demas,
vulnerada esta libertad en Ia medida en que los padres o instituciones
y se presume completamente abusiva e ilegftima cualquier practica en
pretenden saturarlos con actividades formativas o educativas con el fin
contrario. Tratandose de un menor de edad esta situacion es distinta,
de "prepararlos para el futuro". El juego es distinto de las actividades
por lo menos en cuanto a Ia percepcion social se refiere, pues entra en
que tienen algun proposito especffico o que se encuentran dirigidas por
colision con alga que se entiende como derecho de los padres -derivalos adultos; asi como se diferencia tambien del deporte, debido a que
do de Ia patria potestad- que es Ia prerrogativa de cuidar y tutelar a sus
este tiene como caracterfstica definitoria la competitividad.ll Las achijos, combinado con una libertad a darles el tipo de educacion de su
titudes contrarias al derecho a! juego entendido como libertad, serfan
eleccion. Esta vision deriva en parte de una postura historica tradiciotambien consideradas desde el punta de vista de la psicologia evolutiva
nal segun Ia cuallos hijos (y Ia mujer hasta hace no mucho tiempo) fory la perspectiva de necesidades como practicas de maltrato.
mahan parte de Ia esfera de inmunidad del varon-adulto-propietario, lo
Estas actitudes -muy recurrentes en ciertos contextos- se disfrazan
cual desacreditaba cualquier injerencia estatal en este ambito. Esta pode interes de la persona menor de edad, pero son opuestas a la satisfacsicion es evidentemente contraria a la dignidad del nifio y a su consici6n de necesidades basicas, sacrifican su autonomfa presente en "bederacion como individuo, aunque su capacidad de autonomfa aun no se
neficia" de su autonomfa futura y transgreden Ia dignidad del titular. Es
encuentre totalmente desarrollada. El nifto tiene intereses propios y su
por ello que este derecho es ademas un buen ejemplo del espacio que
bienestar no puede quedar exclusivamente al arbitrio paterna; es justadebe dejarse a la discreci6n del nifio, pues dentro de este ambito promente por ello que se le considera titular de derechos y que estos deben
tegido puede tomar decisiones autonomas relacionadas con sus comtener una proteccion especffica en Ia que muchas veces se justifique Ia
pafieros de juego, las actividades a realizar o las normas que regiran.
intervenci6n paternalista del Estado, llegando hasta Ia posibilidad de
Por esta razon, las intervenciones paternalistas -ya sea de los padres o
separacion de sus padres cuando este en peligro su integridad ffsica o
del Estado- no se justifican en tanto no exista riesgo para el nino, aunemocional.
que parece que no siempre es facil interpretar este derecho como una
Sin embargo, tampoco es posible ignorar que Ia regulacion de las lilibertad ni justificar el respeto a este espacio libre de injerencias debibertades durante la infancia obedece a Ia necesidad de proteccion para
do a ciertas concepciones sobre Ia ninez y la familia ampliamente exfacilitar el desarrollo y en especial el despliegue de Ia autonomfa y, por
tendidas. Es por ello que es importante abundar en la discusion sobre
tanto, de las libertades futuras. En otras palabras se sacrifican libertade. s presentes -libertades que se reconocen a los adultos, de las cuales
11
···"f----'~'E~ntre el horario larguisimo, los deberes y Ia televisi6n, al niiio de hoy, y esto me parese excluye a los peq uenos- para preservar Iibertades futuras. A sf, par
ce espeluznante, se le ha privado del juego. Es verdad que hoy practican mas deporte, pero hay
ejemplo, el nino tiene limitada su libertad de trabajar o celebrar contrauna gran diferencia entre el deporte y eljuego: Ia competitividad, otra de las palabras claves de
tos sobre sus bienes, para garantizarle un adecuado desarrollo de manenuestra cultura'' Cfr..sampedro, .lose Luis, "El di<ilogo intergeneracional en Ia cultura actual",
en Verdugo, Miguel Angel y Soler-Sala, Victor (eds.), La Convenci6n de los Derechos del Nino.
Hacia el siglo J.XJ, Universidad de Salamanca, 1996, p. 141.
60
MONICA GONZALEZ CONTR6
los derechos subjetivos durante Ia infancia, tomando siempre como re~
ferencia los conocimientos aportados por las disciplinas especializadas
y escuchando Ia opinion de cada nifio, pues solo asf podni lograrse una
adecuada caracterizacion de Ia capacidad para ir ejerciendo cada uno
de sus derechos.
V. El derecho al juego en el derecho positivo
I!''
El derecho a! juego se encuentra reconocido en Ia mayorfa de los or~
denamientos dirigidos especialmente a los niftos, lo que demuestra que
efectivamente es considerado como una de las necesidades basicas o
intereses que deben ser garantizados durante Ia minoria de edad. Sin
embargo, como creo que ha quedado de manifiesto a lo largo del texto,
el problema no reside esencialmente en el reconocimiento de este dere~
cho -que ciertamente no es nuevo-, sino en Ia forma de interpretarlo de
acuerdo con los intereses y las posiciones jurfdicas.
El derecho al juego tiene una larga tradicion entre los derechos del
nino en el ambito internacional, pues ya en Ia Declaracion Universal de
los Derechos del Nifio de Naciones Unidas de 1959 el principia VII establece que: "El nifio debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deberan estar orientados a los fines perseguidos por Ia
educacion; Ia sociedad y las autoridades publicas se esforzaran por pro~
mover el goce de ese derecho". Tal como se puede apreciar, el reconocimiento del derecho al juego enunciado en este instrumento poco tiene
que ver con Ia actividad ludica entendida como libertad y, en consecuencia, diffcilmente podria entenderse como derivado del interes relacionado con las necesidades de cada etapa de Ia infancia. El juego debe
distiriguirse claramente de Ia educacion, pues esta, en primer Iugar es
obligatoria, es decir, forzosamente tiene que ser cumplida tanto en forma como en contenidos y en este sentido podria entenderse como un
derecho-pretension con una obligacion de hacer correlativa. 12 La edu12
EL DERECHO AL JUEGO
COMO TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL ...
61
caci6n deriva de un conjunto de necesidades distintas a las del juego y
es tambien un factor indispensable para el desarrollo, pero de una forma diversa. Asf, entender cada derecho de acuerdo con Ia posicion jurfdica que le corresponde es fundamental para lograr tutelar el interes de
Ia clase titular del derecho.
La Convencion sabre los Derechos del Nifio de Naciones Unidas
(aprobada por Ia Asamblea General en 1989 y ratificada por Mexico )13
representa una nueva vision en cuanto a lo que se entiende por el derecho al juego, no en vano su elaboracion tomo diez afios de discusion
para llegar a un acuerdo sobre Ia redaccion del documento final. En
este ordenamiento ya no se entiende que debaser orientado a determinados objetivos, aunque se limita a mencionarlo en el articulo 31 sin
especificar tampoco que tipo de posiciones supone para las partes ;elacionadas con los nifios, es decir, los padres o cuidadores y el Estado.
Articulo 31.
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nifio al descanso y el esparci~i~nto, .at juego y a las actividades recreativas propias de su edad y
a parttctpar hbremente en Ia vida cultural yen las artes.
En el ambito interno, durante los ultimos aftos se han promovido una
serie de reformas legales encaminadas a dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de Ia Convencion sobre los Derechos del Nifio. En
este contexto es que se aprobo una reforma al articulo 4 constitucionaJI4
en Ia que, entre otras importantes modificaciones, se reconoce expresamente lo que se identifica como el "derecho al sano esparcimiento"
-aunque Ia Convencion distingue claramente entre juego y esparcimiento- como una necesidad para el desarrollo integral, y se establece
un deber generico de ascendientes, padres y tutores en Ia preservacion
de esos derechos, asf como una obligacion del Estado como proveedor
de lo necesario para el ejercicio pleno de los derechos del nifio:
El derecho a Ia educaci6n es un ejemplo de lo que Feinberg identifica como derechos-obli13
gatorios (mandat01y-rights) en los que no existe facultad de elecci6n, .el. deber coincide con '·'-':F-,--~=::.<=?nvenci6n sobre los Derechos del Nifio fue aprobada porIa Asamblea General deNacontenido del derecho y solo se reconoce una forma de ejercitar el derecho: si tengo un derecho
. Un~das el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Mexico el 21 de septiembre de 1990;
obligatorio a hacer X tengo un derecho a hacer X pero no tengo un derecho a no hacer X. A difeentro en VIgor para nuestro pais el21 de octubre de 1990 y fue publicada en el Diario Oficial de
Ia Federaci6n el 25 de enero de I 991.
rencia de Ia otra clase de derechos, estos son oportunidades garantizadas de asegurar bienes que
14
se pagan mediante sacrificio de libertad. Cfr. Feinberg, Joel, Rights, Justice and the Bounds of
La septima refonna al articulo 4° constitucional fue publicada en el Diario Oficial de Ia FeLiberty, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1980.
· deraci6n del 7 de abril de 2000.
62
EL DERECHO AL JUEGO
MONICA GONZALEZ CONTR6
Articulo. 4o. [ ... ]
Los nifios y las nifias tienen derecho a Ia satisfacci6n de sus necesidades
de alimentaci6n, salud, educaci6n y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos
derechos. El Estado proveeni lo necesario para propiciar el respeto a Ia
dignidad de Ia nifiez y el ejercicio pleno de sus derechos.
El Estado otorgani facilidades a los particulares para que coadyuven al
cumplimiento de los derechos de la nifiez.
63
tividad organizada con objetivos claros y que en cierta forma se acerca
mas al deporte que al juego. Esto sucede en el caso de las leyes sabre
derechos del nifio del Distrito Federal y del estado de Michoacan (que
reproduce exactamente las disposiciones de la primera). Esta situaci6n
tiene como consecuencia que el derecho en cuesti6n se vea mas restringido a nivellocal que federal y un retroceso respecto de Ia distinci6n
de Ia Convenci6n entre juego y esparcimiento, Io que podrfa incluso
Uevar a cuestionar si efectivamente es posible hablar del derecho al
juego en estas disposiciones:
Por su parte, la Ley para la Protecci6n de los Derechos de Nifias, Nifios y Adolescentes 15 que tal como sefiala en su articulo 1 "se fundamenta en el parrafo sexto del articulo 4o. de Ia Constituci6n Politica de
los Estados Unidos Mexicanos" y "tiene por objeto garantizar a nifias,
nifios y adolescentes la tutela y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constituci6n" regula de forma explfcita el derecho al juego en los artfculos 33 a 35, entendiendolo como un factor
primordial de su desarrollo derivado de las necesidades del nifio y adolescente:16
I
COMO TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL. ..
Ley de los Derechos de las Nifias y Nifios en el Distrito Federal: 17
Articulo 5. De manera enunciativa, mas no limitativa, conforme a Ia
presente Ley de las Nifias y Nifios en el Distrito Federal tienen los siguientes derechos: D) A Ia educaci6n, recreaci6n, informacion y participacion:
Articulo 41. En materia de deporte y recreacion, Ia Administracion
Publica, a traves de las dependencias competentes propiciani:
III. La elaboraci6n de programas deportivos, actividades ffsicas y recreativ~s, para nifias y nifios preferentemente de escasos recursos, para
ser aphcados en espacios publicos y privados, poniendo dichos programas a disposicion de instituciones gubernamentales y privadas.
IV. Las actividades de recreacion en las Delegaciones gestionadas por
grupos vecinales o asociaciones con Ia colaboracion de las nifias y nifios;
V. El deporte y las actividades de tiempo libre, tanto en el medio escolar como a traves de Ia acci6n comunitaria; y
VI. El desarrollo de las asociaciones infantiles y juveniles para Ia recreaci6n.
Ley de los Derechos de las Nifias y Nifios del Estado de Michoacan
de Ocampo\8
Articulo 5. De manera enunciativa, mas no limitativa, conforme a Ia
presente Ley de las Nifias y Nifios en Michoacan tienen los siguientes
derechos:
D) Ala educacion, recreacion, informacion y participacion:
Articulo 33. Nifias, nifios y adolescentes tienen derecho al descanso y al
juego, los cuales senin respetados como factores primordiales de su desarrollo y crecimiento; asi como a disfrutar de las manifestaciones y actividades culturales y artisticas de su comunidad.
Articulo 34. Por ninguna raz6n ni circunstancia, se les podni imponer
regimenes de vida, estudio, trabajo o reglas de disciplina que impliquen
la renuncia o el menoscabo de estos derechos.
Articulo 35. Para garantizar Ia protecci6n de los derechos reconocidos
en esta Ley, se reitera la prohibici6n constitucional de contratar )aboralmente a menores de 14 afios bajo cualquier circunstancia.
En la esfera local tam bien hay ejemplos de la incorporaci6n del juego como uno de los derechos del nifio; sin embargo, en algunas normas
se desprende una confusion con la recreaci6n, entendida esta como ac15
Publicada en el Diario Oficial de Ia Federaci6n el 29 de mayo del2000.
A diferencia de Ia Convenci6n sobre los Derechos del Nifio de Naciones Unidas y Ia Constituci6n mexicana, Ia Ley para Ia Protecci6n de los Derechos de Niflas, Nii'ios y Adolescentes
distingue entre nifiez y adolescencia como etapas dit~enciadas definiendo en el articulo 2 que:
"Para los efectos de esta ley, son nifias y nifios las personas de hasta 12 afios incompletos, y
lescentes los que tienen entre 12 afios cumplidos y 18 afios incumplidos".
16
17
La Ley de los Derechos de las Nifias y Nifios en el Distrito Federal fue publicada el 31 de
enero de 2000.
18
La Ley de los Derechos de las Nifias y Nifios del Estado de Michoacan de Ocampo fue pubhcada el 5 de febrero de 2002.
•
MONICA GONZALEZ CONTR6
64
Articulo 39. En materia de deporte y recreaci6n, Ia administraci6n publica estatal y municipal, a traves de las dependencias competentes propicianin:
III La elaboraci6n de programas deportivos, actividades fisicas, recreativas para ninos y ninas, preferentemente de escasos recursos, para
ser aplicados en espacios publicos y privados, poniendo dichos programas a disposici6n de instituciones gubernamentales y privadas;
IV. Las actividades de recreaci6n gestionadas, por grupos vecinales o
asociaciones con Ia colaboraci6n de nifios y nifias;
V. El deporte y las actividades de tiempo libre, tanto en el medio escolar, como a traves de Ia acci6n comunitaria; y,
VI. El desarrollo de las asociaciones infantiles y juveniles para recreaci6n.
En el estado de Guerrero la Ley para la Proteccion de los Menores
se limita a repetir el contenido de las normas relativas al juego de Ia
ley federal disminuyendo incluso su proteccion, pues mientras en el ar:ticulo 34 la legislacion federal prohibe tajantemente Ia imposicion de
situaciones que menoscaben el derecho (regimenes de vida, estudio,
trabajo o reglas de disciplina), la ley local se limita a sefialar que "se
procurani" no imponer dichas condiciones:
''
'I
'I
Ley para la Protecci6n y Desarrollo de los Menores en el Estado de
Guerrero: 19
Articulo 6. Son derechos fundamentales de los menores:
X. Derecho al descanso y al juego;
Articulo 74. Los menores de edad tienen derecho al descanso y al juego, los cuales senin respetados como factores primordiales de su desarrollo y crecimiento; asf como a! disfrute de las manifestaciones y actividades culturales y artisticas de su entorno familiar, escolar Y social.
Articulo 75. Se procuran1 no imponer regimenes de vida, estudio, trabajo 0 reglas de disciplina que impliquen Ia renuncia o el menoscabo de
estos derechos.
Es claro que el reconocimiento constitucional del derecho al j
-interpretado como parte del derecho al esparci~ient?- ,r~vela Ia
portancia que se le atribuye dentro del ordenam~ento JUridlco me
19
La Ley para Ia Protecci6n y Desarrollo de los Menores en el Estado de Guerrero fue
cada ell5 enero 2002.
EL oERECHO AL mE GO COMO
TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL ...
65
no, y pone de manifiesto Ia vinculacion entre esta necesidad y los derechos del nifio y adolescente. Por otra parte, tal como se pude apreciar,
Ia Iegislacion federal, en especial Ia ley que deriva del miiculo 4° constitucional es mucho mas especifica y parece tener una idea mas fundamentada en Ia nocion de necesidades basicas y en Ia interpretacion
del juego como una libertad que Ia que se desprende del articulo 31
de Ia Convencion, lo que se demuestra en Ia proscripci6n de imponer
regimenes de vida, estudio, trabajo o reglas de disciplina contrarias a
estos derechos. Es importante tambien Ia distincion respecto del descanso y el disfrute de las actividades culturales y artfsticas, dado que,
como ya se ha dicho, estas se encuentran orientadas hacia un fin especffico, mientras que el juego consiste basicamente en un espacio libre
de intervenciones en el cual el nifio puede tomar sus propias decisiones
. y elegir. Esto no obsta para que sea considerado un factor primordial
para el desarrollo y el crecimiento como dice la ley, Ia diferencia radica
en que consiste sustancialmente en un ejercicio de autonomia y el objeto noes predeterminado.
Pese a derivar de un mandata constitucional y estar detallado en una
ley, el derecho al juego continua siendo problematico des de la perspectiva teorica que se ha expuesto a lo largo de este texto. Muestra de ello
son las divergentes interpretaciones que respecto de este derecho se
dan en las legislaciones locales, muchas veces alejandose de lo que deberia ser entendido como tal. De esta manera, ademas de Ia dificultad
para la aplicacion practica de los articulos 33, 34 y 35 de Ia Ley para Ia
Proteccion de los Derechos de Nifias, Nifios y Adolescentes, no queda
claro que el derecho al juego sea entendido como libertad en el sentido hohfeldiano en el nivel federal y mucho menos en el ambito local,
en el que frecuentemente se le confunde con las actividades recreativas o deportivas. En especial Ia legislacion -de todos los ambitos- es
omisa respecto de Ia obligacion de no-interferencia de los padres -y
otros adultos- en el tiempo de juego de sus hijos. Esta falta de definicion puede deberse en buena medida a la di:ficultad para interpretar las
libertades como espacios protegidos de intromisiones en el caso de los
nifios, debido a su pertenencia a Ia familia y a Ia forma en que tradicio~~lifttJneJn:te se ha asumido que Ia patria potestad con !leva un poder de los
.padres para educar a sus hijos autonomamente, lo que se entiende en
muchas ocasiones como Ia facultad para organizar Ia vida de los menores de edad como mejor les parezca. El confticto radica tambien en Ia
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EL DERECHO AL JUEGO
MONICA GONZALEZ
COMO TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL ...
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Ia importancia de una adecuada fundamentacion teorica del tratamiento
jurfdico dur~nte 1~ infancia en distintos aspectos. Primero, en Io que se
refiere a la trtulandad de derechos y, en este sentido, el reconocimiento
de que involucran cada una de las acepciones comunes de derecho subjetivo planteadas por Hohfeld -pretension, libertad, inmunidad y patestad-, pero tambien en la determinacion de lo que debe ser el contenido
de esos derechos, es decir, los bienes juridicos que se intenta proteger.
De Ia identificaci6n de los intereses que dan origen a cada derecho subjetivo dependera tanto la posicion jurfdica que se Ies atribuya, como Ia
creacion de mecanismos para su efectiva proteccion y aplicacion, incluyendo a quien o quienes se reconoce como obligados en Ia relacion.
Pero hay una razon mas -a la que ya se habfa hecho mendon- que
confirma la trascendencia de esta tarea: la incapacidad -factica y jurfdica- de los ninos para participar en el disefio de sus propios derechos. En efecto, los nifios no intervienen en el discurso democratico
'
tanto porque se les considera incapaces para asumir esa responsabilidad como porque su percepcion de la realidad, informacion y aptitud
para prever todas las consecuencias de sus aetas es restringida. Sin embargo, es falso que carezcan de cualquier interes y facultad presente
para participar en la discusion sabre los asuntos que les atafien directamente, pues aun con las limitaciones propias de cada etapa de Ia nifiez
son competentes para opinar y en-algunos casas para elegir lo que desean. EI juego es uno de esos casas, pues en este espacio el nifio debe
gozar de tanta autonomfa como sea posible. Pero incluso en los asuntos que parecerian escapan mas a su comprension e intereses actuales,
los nifios y sabre todo los adolescentes deben tener derecho a expreVI. Conclusiones
sar su opinion, con Ia obligacion correspondiente de ser ofdos y considerados
seriamente, maxime cuando son agentes totalmente ajenos
El derecho al juego puede funcionar como un test case para los
a
su
grupo
quienes se encargan de definir sus derechos. Esto reafirma
rechos de los nifios, puesto que pone de manifiesto, entre otras c
la necesidad de una solida justificacion teorica y la exigencia de hacer
de este un dialogo abierto, en el que se escuche a los ninos y se someta
20 Me refiero al problema de Ia definicion del trabajo in fan til, es decir, lo que debe ente:nder:l
constantemente a revision la interpretacion de sus derechos, dado que
se como tal, cmintas horas deben ser, que tipo de labores, etc. El fen6meno del trabajo
no tienen la posibilidad de alterar Ia situacion mediante la eleccion de
tiene un fuerte componente cultural, pues en algunos grupos sociales se considera -ademas
una forma de contribuir econ6micamente al sostenimiento de Ia familia- como una manera
representantes. Si la atribucion de incapacidad jurfdica para ejercer los
preparar a los nifios para el futuro y para Ia adquisici6n de valorescomoiaresponsabil
~·-tlt~re·eh<)5 de participacion esta justificada o no, es materia de una discuautonomia y Ia tenacidad, asi como un eficaz medio para protegerlos en contra de los
si6n distinta.
el ocio que conduce a Ia delincuencia. Cfr. Salazar, Maria Cristina, "Explotaci6n ~>rrmn•n•r'
educaci6n del nino en America Latina" en Miguel Angel Verdugo y Victor Soler-Sala (eds.),
Falta aun mucho camino por recorrer en el campo de los derechos
Convencion de los Derechos del Nino. Hacia el siglo XXI, Espana, Universidad de Salam1tnClljl;
del nino y adolescente. Para ello es necesaria una transformacion de Ia
ambigtiedad de lo que se entiende, por ejemplo, como "regfmenes
vida, estudio, trabajo o reglas de disciplina", pues evidentemente en
· >au~;:s,ll
casas extremos no habrfa confusion, pero Ia imposicion de activ ..
como las que se mencionaron anteriormente -clases especiales,
dades deportivas, juegos didacticos, etc.- tendrian mayor comp'"'"'r1n.lidll
en interpretarse como incluidos dentro de esta proscripcion. Asi ,"'"'"-'~
de manifiesto en las !eyes de los estados. En el caso del trabajo in+'""•:t'!l
tampoco parece dificil comprender las causas por las cuales este es
obstaculo para el respeto del derecho al juego, aunque ciertamente
se trata de un tema sencillo tanto desde el punto de vista factico
conceptual. 20
Finalmente, las diversas disposiciones que se ocupan de Ia
son omisas tambien en lo que se refiere a las obligaciones del .__,.,•au1.ril!
respecto del derecho aljuego y esto es, por una parte, el deber de no
tervencion (que resulta mas sencillo que en el caso de los padres),
tambien algunos deberes derivados de otras posiciones distintas a
que se encuentra en el nucleo del derecho. En concreto me refiero a
gunos derechos-pretension frente a los cuales hay un deber c
vo de tener condiciones para poder ejercitar el derecho a! juego, q
van desde espacios exteriores adecuados, sabre todo en las
ciudades, condiciones de seguridad que hagan posible para el nifio
zar de cierta autonomfa en el derecho a! juego y, en resumen, el
no que permita a los nifios ser ninos y jugar tranquilamente. sin
que preocuparse por otras casas.
unlnflPM1il
1996, p.l80.
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MONICA GONZALEZ
cultura, sabre todo jurfdica, puesto que supone la superaci6n de viejos
paradigmas ligados a nociones como autonomfa, capacidad, madurez o
familia. Mucho se ha avanzado mediante la firma de la Convenci6n so.
bre los Derechos del Nifio y sus respectivas incidencias en las legislaciones locales, aunque es claro que no podemos dejar de lado Ia labor
de fundamentaci6n e instrumentaci6n. Es deseable tambien refiexionar
sobre lo que los derechos de los nifios pueden aportar a los derechos de
los adultos, pues a pesar de aparecer fntimamente ligado a la etapa ·
fantil, el juego es tambien es una necesidad de los mayores que es en
muy pocas ocasiones atendida:
"Que nos quede muy claro, que el derecho al juego esta fntimamente
ligado con el derecho a la alegrfa y con el derecho que tenemos todos
los seres humanos sin distinci6n de edad, posicion ni conocimientos de
estar vivos, plenos y felices". 21
I3L DERECHO AL ruEGO COMO TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL...
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