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DE DOCTRINA
Antígona...
Juan P. Posada Garcés
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NUEVO DERECHO Nº 3
Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Jurídicas
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Antígona: entre el jusnaturalismo y el juspositivismo, la violencia
Juan Pablo Posada Garcés*
«No hay ningún motivo para no relacionar los textos en que
estoy pensando con todos los demás, particularmente con
los textos literarios, filosóficos y mitológicos. Se nos repite
en todos los tonos que todos los textos forman uno solo y
que todas las separaciones de género son arbitrarias; voy a
tomar esta afirmación al pie de la letra. […] En los
comportamientos humanos no hay nada, o casi nada, que no
sea aprendido; y todo aprendizaje se reduce a la imitación. Si
de pronto los hombres dejaran de imitar, todas las formas
culturales se desvanecerían. […] La venganza en cadena se
representa como el paroxismo y la perfección de la mimesis.
Reduce a los hombres a la reproducción monótona del mismo
gesto asesino. Hace de ellos unos dobles. […] Existe una
relación entre las formas rituales y la tendencia universal de
los hombres a transferir sus angustias a unas víctimas
arbitrarias. […]…Lo mismo que en los mitos, la inverosimilitud
y la verosimilitud se combinan para sugerir el informe de una
persecución perfectamente real; pero más o menos falseada
y transfigurada por habérsenos referido desde la perspectiva
de los propios perseguidores.» René Girard
‘Cuánta sangre y horror hay en el fondo de todas las «cosas
buenas»´. Friederich Nietzsche
Resumen. La obra trágica de Sófocles, Antígona,
ha sido interpretada en el derecho desde el punto de
vista ya clásico de la dicotomía entre derecho natural y
derecho positivo. Esta y otras interpretaciones, aunque
reveladoras, soslayan lo que realmente subyace al texto
trágico: la dinámica de la violencia y lo sagrado. Sin
embargo, el acto culminante de la violencia, el
linchamiento que sirve para conjurar la crisis social,
queda traslapado tras la urdimbre de dicho texto, y
vuelve a salir a la luz cuando se «lee» la crítica que del
teatro griego realiza Aristóteles en la Poética ¿Será que
jusnaturalismo y juspositivismo son realmente las dos
fases del proceso cultural mediante el cual la sociedad
conjura una crisis que amenaza con destruirla?
Palabras clave. Jusnaturalismo, juspositivismo,
violencia, lo sagrado, mimesis, peste social, chivo
expiatorio, linchamiento, sacrificio, catarsis, victimario.
*
Abstract. The tragic work of Sophocles,
Antigone, has been interpreted by «law» from the
already classic point of view of the dichotomy between
natural right and positive right. This and other
interpretations, although revealing, put sideways what
really underlies the tragic text: the dynamics of the
violence and of the sacred thing. Nevertheless, the
peak act of the violence, the lynching that serves to
conspire the social crisis, remains overlapped after the
warp of the tragic text, and comes back to the light
when the criticism that is carried out by Aristotle in the
Poetic about the Greek theatre is read. Could it be that
natural right and positive right are really the two phases
of the cultural process by means of which the society
conspires a crisis that threatens to destroy it?
Key words. Natural right, positive right, violence,
sacred thing, mimicry, social pollution, victim, lynching,
sacrifice, catharsis, murderer.
Abogado titulado Universidad de Medellín. Especialista en Lógica y Filosofía Universidad Eafit. Candidato al título de
Magíster en Estudios Humanísticos Universidad Eafit. Profesor de cátedra en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
y Jurídicas de la Institución Universitaria de Envigado.
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Abrumadora es la cantidad de
interpretaciones que admite cualquier texto,
quizás tantas como lectores o posiciones
teóricas existan. Tal vez por tal motivo, y no
exento ni de sapiencia ni de mordacidad,
Sidhartha Gautama diría que interpretar es
traer una ficción al mundo *. Pienso, sin
embargo, que las ficciones no invalidan lo
universal oculto en la trama de algunos textos,
ni mucho menos de aquellas interpretaciones
que logran sacar dicho carácter a la luz.
En el recorrido que he venido
realizando por la visión moderna y
contemporánea del mundo antiguo, he podido
cotejar la existencia de tres grandes corrientes
a partir de las cuales se ha llevado a cabo la
interpretación de la Tragedia, y éstas son: la
interpretación estructuralista, según el modelo
de Levy Strauss 1; la interpretación
foucoultiana, emitida desde la desmitificadora
y arqueológica perspectiva de la relación
saber-poder 2 , y la interpretación
psicoanalítica, de Freud. Cabe apuntar, sin
embargo, que ya desde la misma antigüedad
la tradición nos ha legado la interpretación
de la Tragedia que Aristóteles despliega en la
Poética, a medio camino entre la preceptiva
estética y la crítica de arte.
En cuanto a Antígona, la obra trágica
de Sófocles, es ya clásica la interpretación hasta el punto de convertirse en un lugar
común- según la cual el texto representa la
confrontación entre jusnaturalismo y
juspositivismo.
Mi propósito, en este breve ensayo, es
realizar una interpretación que trascienda la
dialéctica entre derecho natural y derecho
positivo, esperando, por esta vía, desmitificar
muchas de las concepciones que sobre ambos
se han difundido, y las cuales, al fin de
cuentas, no han hecho más que colocar al
derecho natural en el lugar del mito, esto es,
*
10
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2
en un más allá de la cultura y del proceso de
hominización.
1. La jurídica y ya clásica
interpretación de Antígona
A grandes rasgos, la trama de Antígona
es la siguiente: Creonte, rey de Tebas,
dejándose arrastrar por la soberbia del poder,
y en contra de la tradición popular, emite la
prohibición –bajo amenaza de muerte- de
oficiar los ritos fúnebres a Polinices, hermano
de Antígona y culpable de traición a la patria.
Esa misma noche Antígona sale de la ciudad
para cubrir el cuerpo de su hermano con algo
de polvo, a fin de que éste no quedase
expuesto a la suerte de perros errantes y de
animales carroñeros. Los guardias del rey la
sorprenden y la hacen prisionera. En su celda
se ahorca, y una cascada de muertes se
precipita en el círculo familiar del rey Creonte.
Los juristas se han valido del texto
trágico para representar la oposición entre las
leyes del derecho natural y las leyes positivas.
Según esta interpretación, las primeras se
reflejarían en la costumbre y en la providencia
divina, las cuales obligarían a rendir respeto
y tributo a los muertos; las segundas, por su
parte, en el mandato legal y expreso del rey
Creonte.
Mi teoría es la siguiente: a esta
interpretación se le escapa lo que realmente
subyace al texto: el proceso de la violencia y
lo sagrado. Por otra parte, considero que la
conciencia que pueda tomarse de dicho
proceso, de su justificación y de sus efectos,
aporta nuevas luces en la comprensión del
abstruso problema del origen del derecho
natural y de las relaciones que éste guarda
con el derecho positivo.
Paso ahora a sentar los presupuestos
teóricos de mi interpretación.
Quizás, tratándose sólo de una contingencia, lo que entendemos por mundo sea una interpretación.
En Claude Levy, Strauss. Mythológicas. Mexico D. F.: Siglo XXI Editores, 1970.
En Michel, Foucault. La verdad y las formas jurídicas. Barcelona: Editorial Gedisa, 1996.
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2. Presupuestos Teóricos:
violencia, linchamiento, mimesis y
sacrificio
A mi entender, sólo la teoría del
etnólogo y filósofo francés, René Girard, ha
dado cuenta satisfactoria del proceso de
hominización y del consecuente origen de las
instituciones humanas, incluyendo el derecho.
Otras teorías han fundado nuevos mitos, y de
este carácter participan las teorías
jusnaturalistas que pretenden encontrar el
origen del derecho en entidades trascendentes
(Dios, la razón o la voluntad).
A este último respecto, toda entidad
trascendente, ajena al devenir humano y a los
procesos históricos -más adelante veremos la
justificación que este hecho tiene-, participa
del mismo mecanismo violento que ha
permanecido oculto detrás del texto trágico.
Según Girard, entonces, si rastreamos
el mecanismo y la dinámica de la violencia
en los mitos y en los textos literarios de
linchamiento, podremos encontrar un grupo
de cuatro significaciones comunes, a saber:
1º) La comunidad está en crisis o
próxima a experimentarla, y esto trae o traerá
como consecuencias la desaparición de las
jerarquías sociales, así como el desorden, la
violencia y la muerte;
2º) se acusa a alguien, individuo o
colectividad, de cometer un crimen contra la
naturaleza y de señalar o de iniciar, de este
modo, el camino para que la violencia se
desate;
3º) se realiza el exterminio o la expulsión
violenta de ese alguien, es decir, se efectúa el
linchamiento expiatorio, y
4º) al obrar de esta manera, la
comunidad se purifica, y hace catarsis,
porque elimina la forma o el agente de la
polución nefasta.
3
4
Subraya nuestro.
Prólogo, 1ª Escena. pp 22-30.
3. Mecanismo y dinámica de la
violencia en Antígona
Es importante tener en cuenta que
Antígona constituye la continuación
cronológica y espacial de otra tragedia de
Sófocles, Edipo rey; y constituye también la
continuación lógica del mecanismo y de la
dinámica de la violencia.
Así, en Edipo presenciamos lo
inequívoco de la violencia desatada, de la
peste, del sacrificio y de la expiación.
Tebas está en crisis,
Existe una afinidad recíproca entre la peste y
el desorden social, pero esta afinidad no explica
por sí misma la confusión de los dos
fenómenos...pues, como sabes tú, la ciudad sufre
un grave temporal y no puede mantener su cabeza
encima del oleaje mortífero; sucumbe en los cálices
fértiles del campo, en los rebaños de hacedores
bueyes, y ya no dan sus frutos al parir las mujeres.
Una enemiga diosa, la peste3, nos ataca con sus
dardos de fuego y la casa cadmea se nos queda
vacía y el negro Hades lamentos y quejas atesora.4
En Edipo la peste trágica no sólo mata
a los hombres; también provoca una total
interrupción de las actividades culturales
y naturales, determina la esterilidad de las
mujeres e impide que los campos den sus
cosechas. Si la peste trágica desempeña la
función genérica de designar una serie de
males que afectan o amenazan a la
comunidad, el papel que desempeñen las
tensiones y perturbaciones interhumanas
revelará la connotación metafórica de la
palabra peste en el texto literario; de ser
principal este papel, la peste no será sólo
un asunto de salud pública (en el aspecto
meramente sanitario), será un fenómeno
también s ocial: el contagio y la
propagación de una violencia recíproca, y
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la generalización de la venganza. La
violencia, pues, se manifiesta de igual
forma que una plaga.
...pero la esfinge con sus cantos pérfidos
nos forzaba a descuidar lo oscuro para afrontar
lo urgente.7
La resolución de la crisis que Tebas
padece, pone a prueba no sólo el prestigio
sino el poder de los protagonistas, es decir, el
poder de Edipo, de Creonte y de Tiresias.
Sin embargo, el carácter individual del
agente expiatorio será asunto a consolidarse
al cabo de las acusaciones y de las insistencias
que Edipo formula contra Tiresias:
Ellos, al convertirse en dobles que se
recriminan, instauran la crisis de las jerarquías
sociales:
Yo declaro que el hombre tras el cual vas
ahora con tantas amenazas y pregones en torno a la
muerte de Layo, presente está aquí mismo; forastero
parece; se mostrará enseguida cual Tebano legítimo,
mas no podrá alegrarse de ello…Y se verá también
que es el hermano y padre de los hijos que viven
con él y que casó con la propia mujer que le parió.8
eres tú
Tiresias-: Digo que el asesino que buscas
Edipo-: Creonte, el fiel amigo de los primeros
tiempos, conspira abiertamente contra mí para
echarme y a este mago tramposo por delante me
manda, falsario y charlatán…5
Tal y como el mismo Oráculo lo ha
anticipado a Creonte, la resolución del
conflicto trágico será asunto a cristalizarse
sólo a condición de hallarse un chivo
expiatorio:
Digo ya lo que oí de boca divina. El soberano
Febo nos manda expresamente expulsar el miasma
que cría esta ciudad y no deja que crezca para hacerse
incurable.
Edipo-: ¿Cómo nos lavaremos? ¿En qué
consiste el caso?
Creonte-: Echando al criminal o bien
expiando el crimen con otro: es esa sangre la que
inunda esta tierra.6
Edipo encarna el miasma social, y es,
por tanto, en los mismos términos utilizados
por el Oráculo, una víctima apropiada.
Paso ahora a la interpretación de
Antígona.
Había ya mencionado el siguiente
hecho: en términos del mecanismo y de la
dinámica de la violencia, Antígona debe
entenderse como una continuación lógica de
Edipo Rey.
En una primera instancia pesa sobre el
criminal o los criminales la acusación del
homicidio cometido contra Layo,
Creonte, tío de Edipo, ha asumido el
poder político de Tebas. El estado de
indiferenciación y de crisis, la peste, ha dado
6
12
El cerco contra Edipo está cernido; será
él mismo quien, en cumplimiento de sus
propios edictos, y gracias a sus propias
averiguaciones, logre cerrarlo definitivamente.
La pregunta que surge es la siguiente:
¿cómo puede un sólo individuo, aun
tratándose del peor criminal, ser el
responsable de todas las calamidades que ha
traído consigo la peste?
5
NUEVO DERECHO Nº 3
De esta manera no sólo logra
individualizarse a la futura víctima
propiciatoria; también se formula contra ella
la grave acusación de transgredir un interdicto
fundamental de la sociedad: la prohibición
del incesto.
7
8
1er Episodio, 2ª Escena. pp 362 y 385-387, respectivamente.
Prólogo, 2ª Escena. pp 95-101. Subrayado nuestro.
Ibíd., p 130-131.
Ibíd., p 349-359.
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lugar al restablecimiento de la normalidad en
la vida social, y este hecho se consolida con
la muerte recíproca de los hijos de Edipo:
Eteócles y Polinices (último vestigio latente del
enfrentamiento violento de los dobles).
Antígona no es ya la tragedia que muestra el
mecanismo y la dinámica de una violencia que
conjura la crisis; al contrario, en tiempos de cierta
estabilidad social, muestra la forma en que ésta
puede desatarse de nuevo, cuando renovados e
ilegítimos actos de violencia o de venganza se
realicen.
Precisamente esto último es lo que hace
Creonte:
Antígona-: ¿Sabes de alguna desgracia
que Zeus no haya cumplido después de nacer
nosotras dos?... ¿Te has enterado ya o no sabes los
males inminentes que enemigos tramaron contra
seres queridos?... ¿No ha juzgado Creonte digno
de honores sepulcrales a uno de nuestros hermanos,
y al otro tienes en cambio deshonrado?...
Creonte-: Dejadle allí, sin duelo,
insepulto, dulce tesoro a merced de las aves que
buscan donde cebarse…El que transgreda alguna de
estas órdenes será reo de muerte, públicamente
lapidado en la ciudad.
del rey, y por esa razón –dice Antígona a su
hermana-: «…cuando me prendan nadie podrá
llamarme traidora…Mucho más te aborreceré
si callas, si no lo pregonas a todo el mundo.»
Por su carácter ilegítimo la venganza de
Creonte desencadena nuevamente la crisis:
Guardián-:…el cadáver había desaparecido,
no enterrado, no, pero con una leve capa de polvo
encima, obra como de alguien que quisiese evitar
una ofensa a los dioses…Entre nosotros hervían
sospechas infamantes, de unos a otros;…cada uno
a su turno era el culpable pero nadie lo era, todos
eludían saber algo.9
A Creonte se le impone, en
consecuencia, la necesidad de encontrar una
nueva víctima propiciatoria: «…Si no
encontráis –dice Creonte al Guardián- al que
con sus propias manos hizo esta sepultura, si
no aparece ante mis propios ojos, para
vosotros no va a bastar con sólo el Hades».
Es importante hacer énfasis en un dato
esencial: la dualidad de lo maléfico y de lo
benéfico reaparece en la materialidad de la
muerte, es decir, en el cadáver:
El carácter ilegítimo del edicto emitido
por Creonte, se deriva del hecho por el cual
éste se empecina en no reconocer la estirpe
sagrada que Polinices ostenta como
descendiente de Edipo y como último vástago
violento que aun permanece. Ha de
observarse, en este punto, que las continuas
recriminaciones que en la obra hace Creonte,
tanto a la mujer como a su condición,
guardan estrecha relación con el hecho según
el cual, ni Antígona ni su hermana Ismene,
tienen el poder suficiente para disputarle el
trono de Tebas.
...la muerte es la peor violencia que puede
sufrir un ser vivo; es por consiguiente,
extremadamente maléfica; con la muerte, penetra
la violencia contagiosa en la comunidad y los seres
vivos deben protegerse de ella. Aíslan al muerto,
hacen el vacío a su alrededor; toman todo tipo de
precauciones y sobre todo practican unos ritos
fúnebres, análogos a todos los demás ritos en cuanto
tienden a la purificación y a la expulsión de la
violencia maléfica.10
Antígona se propone transgredir el
mandato de Creonte, oficiando para ello el
ritual fúnebre a su hermano. Desde el
comienzo hasta el fin de la tragedia la voluntad
de la colectividad se opone a los mandatos
Muchas cosas hay portentosas, pero
ninguna
tan
portentosa
como
el
hombre…Recursos tiene para todo, y, sin recursos,
en nada se aventura hacia el futuro: sólo la muerte
no ha conseguido evitar, pero sí se ha agenciado
9
10
En este punto de la obra trágica, el Coro
profiere las palabras más reveladoras de la
dinámica propia de la violencia:
Subrayado nuestro.
René, Girard. La violencia y lo sagrado. Barcelona: Editorial Anagrama, 1995. p 265.
13
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formas de eludir las enfermedades inevitables…Si
cumple con los usos locales y la justicia por
divinos juramentos confirmada, a la cima llega
de la ciudadanía; si, atrevido, del crimen hace
compañía, sin ciudad queda…11
Antígona es capturada y, no obstante,
la crisis tiende a agravarse aun más. Su captura
constituye un nuevo acto de violencia y no
así un acto de sacrificio eficaz; se anuncia de
nuevo la llegada de la peste:
Tiresias (dirigiéndose al rey Creonte)- : todo
esto –presagios negados, ritos que no ofrecen
señales- lo supe por este muchacho…Pues bien, es
el caso que la ciudad está enferma de estos males
por tu voluntad, porque nuestras aras y nuestros
hogares están llenos, todos de la comida que pájaros
y perros han hallado en el desgraciado hijo de Edipo
caído en el combate. Y los dioses ya no aceptan las
súplicas que acompañan al sacrificio y los muslos
no llamean.
Tal como ocurre en Edipo el héroe de
Antígona se transforma en villano. Pero ahora
no es el protagonista quien busca al chivo
expiatorio, aun cuando resulte ser él mismo;
ahora es la colectividad quien de forma velada
busca la expiación. Así, tras escuchar las
admoniciones de Tiresias, dice a éste Creonte:
«Todos, anciano, como arqueros que buscan
el blanco buscáis con vuestras flechas a este
hombre (se señala a sí mismo)».
En la obra trágica, sin embargo, la
violencia vengadora de la comunidad se
desplaza hacia la propia Antígona y hacia la
estirpe de Creonte. Común a los textos de
linchamiento, según Girard, Antígona vela el
linchamiento real del chivo expiatorio en
manos de la comunidad, propiciando el
misterio que siempre ha rodeado a lo sagrado
oculto en este tipo de textos.
En el análisis de la Poética veremos
cómo este hecho adquiere, en la Tragedia, una
justificación desde la crítica y desde la estética
de Aristóteles.
Con todo, anclada y congregada gracias
al deseo mimético*, es en el sacrificio, en la
fiesta sacrificial, el momento en el cual la
comunidad revive el linchamiento original,
aun cuando sea la inconciencia de los
mecanismos violentos el factor que genera su
temible eficacia:
Exaltadora de nombres, la Victoria ha llegado
a Tebas rica en carros, devolviendo a la ciudad la
alegría, conviene dejar en el olvido las lides de
hasta ahora, organizar nocturnas rondas que recorran
los templos de los dioses todos; y Baco, las danzas
en cuyo honor conmueven la tierra de Tebas, que
él nos guíe…Y, en lo debido a los dioses, no hay
que cometer ni un desliz.12
4. La Poética, Aristóteles
victimario
La valoración estética que Aristóteles
realiza de la Tragedia en la Poética, adquiere
fundamento, por un lado, en el hecho según
el cual dicha tragedia debe representar el
mecanismo y la dinámica de la violencia, y
sublimar, mediante la catarsis, la violencia
intestina de los asistentes a la obra teatral; por
otro, y siendo esto lo más revelador de esta
interpretación, la obra trágica, y su
representación, deben mantener en el misterio
el carácter unánime y comunitario del
linchamiento.
En el primer evento, entonces, es
importante destacar en la obra aristotélica los
contenidos que con el mecanismo y la
dinámica de la violencia guardan relación;
estos son: la mimesis y la catarsis.
La tragedia es, según Aristóteles,
11
14
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Subrayado nuestro.
Para simplificar, el deseo mimético consiste en que siempre se desea el deseo del otro.
12
El Corifeo al final de Antígona. Subrayado nuestro.
*
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...la imitación de una acción elevada y
perfecta, de una determinada extensión, con un
lenguaje diversamente ornado en cada parte, por
medio de la acción y no de la narración, que
conduce, a través de la compasión y del temor, a la
purificación de estas pasiones.13
Diciente ya por sí misma, la cita trascrita
permite inferir no solamente el carácter
elevado del linchamiento fundador, sino,
además, que éste ha sido narrado ya y de
forma alegórica en el mito (pues, en la tragedia
«…la imitación consiste en un mito
actuado»14). Sin embargo, en términos de
Aristóteles, el linchamiento no debe
representarse directa y evidentemente en el
teatro. A ello aludiremos más adelante.
Interpretando la Poética desde esta
perspectiva, el efecto catártico resulta de la
sublimación que la obra produce de las
pasiones de compasión y de temor inherentes
al público: temor inicial al pharmakos, al chivo
expiatorio; compasión como producto del
sacrificio violento; clara alusión al doble
carácter de la víctima propiciatoria*.
Mas la obra (para ser una buena obra
de arte, según el estagirita) debe lograr
mantener el carácter velado e inconsciente de
la violencia que el grupo ejerce sobre la
víctima; de allí que el texto trágico, igual que
el texto mítico y el religioso, esconda en su
trama el gran misterio que desde siempre ha
rodeado a lo sagrado.
La tragedia no es representación de los
hombres sino de la acción, de la vida, de la felicidad
y de la desdicha. La felicidad y la desdicha, empero,
se dan en la acción, y el fin consiste en cierta especie
de acción, no en determinado carácter…De tal
modo, los hechos y el argumento constituyen el
fin de la tragedia, y el fin es lo más importante de
todo.15
Se entiende, la tragedia no debe
representar situaciones aporéticas de carácter
subjetivo; la aporía debe ser social, y, por
tanto, es al grupo social en su conjunto a quien
corresponde solucionar los asuntos relativos
al qué es aquello que ha dado origen a la crisis
y al cómo debe ésta resolverse16.
He aquí la solución oculta: el qué y el
cómo, correspondientes a los hechos y al
argumento trágico, respectivamente, señalan
ambos en la misma dirección: señalan en
dirección al pharmakos; la víctima es el
culpable y es al mismo tiempo la solución.
De allí se desprende que el fin consista
en cierta especie de acción y sea lo más
importante de todo.
No obstante, y como la tragedia no
tiene por objeto representar la aporía
individual, tal y como lo he afirmado ya, sino
la aporía social, el tránsito de la felicidad a la
desdicha, producto del reconocimiento, será
un asunto a efectuarse en este último nivel.
En efecto,
...el reconocimiento, como el
nombre lo indica, comporta un cambio de la
ignorancia al saber, que genera el amor o el odio
de quienes están predeterminados para la felicidad
o la desdicha.17
Pero reconocimiento, ¿de qué o de
quién?: es evidente, reconocimiento de la
víctima. ¿Y quiénes están predeterminados
para la felicidad o la desdicha?: sin duda, los
victimarios; ellos podrán tornar, mediante el
dispositivo paradójico de la violencia, bien al
13
Ibíd., p 6.
Ibíd., p 7.
*
Sobre el doble carácter de la víctima, puede consultarse mi ensayo Reflexiones, publicado en Nuevo Derecho, nº 2,
diciembre de 2007. p 52-60.
15
Ibídem.
16
Para traer a colación un par de aforismos de Nietzsche: «No existen hechos, sólo interpretaciones». «No buscar el sentido
en las cosas, sino introducirlo». En Fragmentos póstumos, Bogotá: Editorial Norma, 1993.
17
Ibíd., p 12.
14
15
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estado de indiferenciación violento o bien al
estado frágil de la mimesis social.
He aquí el velo que Aristóteles cierne
sobre la obra trágica, y al fin y al cabo el velo
que hace posible el efecto catártico y de
medianía que justifica su valoración estética:
la exclusión de la acción pasional, es decir,
de la «…acción deletérea o aflictiva, como las
muertes ante los espectadores, las acciones
que causan excesivo dolor, las heridas y cosas
por el estilo.»18
Eso justifica el por qué debe ser excluido
el linchamiento expiatorio del desenlace
trágico, y el por qué éste ha de ser
reemplazado por una serie de circunstancias
desafortunadas, azarosas o fortuitas. Así, en
el terreno del arte «se ha de preferir lo
imposible verosímil a lo posible inverosímil».
Sobra decir, lo imposible verosímil está
conformado por el tipo de circunstancias
desafortunadas, azarosas o fortuitas; lo posible
inverosímil, en cambio, es el linchamiento
colectivo, la acción deletérea o aflictiva, como
las muertes ante los espectadores.
En este sentido, debe entenderse, la
posibilidad no es de tipo físico sino de
estirpe moral; la verosimilitud, en cambio,
es de raigambre física. Nadie puede
imaginar a Aristóteles haciendo parte de la
horda victimaria. No obstante, si tenemos
en cuenta la pasión del filósofo por el
término medio (glorificado en su política y
excluso en su lógica) y su exaltación de la
mimesis social, así como su pertinaz
desplazamiento del devenir, del caos, de la
diferencia y de los entredichos, entonces,
bien podríamos decirlo: el nombre de
Aristóteles debe ser añadido a la larga lista
de los filósofos victimarios.
5. Conclusión:
entre
el
jusnaturalismo
y
el
juspositivismo, la violencia
Más allá de los mitos acerca del origen
del derecho, los mitos de la trascendencia (lo
sagrado allende la cultura (Dios), la «razón»
hipostática y universalizada del Iluminismo
occidental, o la «voluntad»), interpretaciones
como esta nos permiten colegir en el derecho
un carácter humano, demasiado humano. El
derecho, natural o positivo, consuetudinario
o escrito, emerge de la cultura, de igual forma
que el arte, la técnica, el sentimiento religioso
y el erotismo.
En realidad, derecho natural y derecho
positivo se han hecho dicotómicos gracias al
dispositivo cultural de la escritura. Pero
esencialmente muestran dos formas continuas y sincrónicas- mediante las cuales
el grupo social, en su interés y ánimo de
permanecer bajo ciertas condiciones de
estabilidad, conjura los elementos paradójicos
de la violencia y de la ruptura de las jerarquías
y las diferencias sociales.
En su origen, es decir, en el origen
mismo del Hombre, el derecho surge al
unísono de la prohibición del incesto, del
homicidio y de la obligación de brindar el
debido tributo a los muertos, pues la violación
de estos interdictos fundamentales inaugura
periodos de crisis, los cuales, como hemos
visto ya, sólo son conjurables mediante la
violencia que la colectividad ejerce sobre una
víctima de recambio.
Periodos posteriores, más estables, y en
los cuales la sociedad se ha fortalecido técnica
y políticamente, dan lugar a la ritualización
de dichos interdictos mediante leyes escritas,
las cuales han de incluir interdictos menos
16
NUEVO DERECHO Nº 3
18
Ibíd., p 13. Subrayado nuestro.
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Ciencias Políticas y Jurídicas
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originarios (o si se quiere más evolucionados),
a medida que las relaciones sociales llegan a
adquirir mayores niveles de complejidad.
Girard, René. El misterio de nuestro
mundo- Conversaciones. Salamanca: Ed.
Sígueme, 1982.
La imagen «benevolente» del derecho,
y del derecho natural en particular, sólo cobra
sentido si consideramos que la violencia es
en sí misma «irracional» pero no carece de
razones; sabe incluso encontrarlas excelentes
cuando tiene ganas de desencadenarse.
________La violencia y lo sagrado.
Barcelona: Editorial Anagrama, 1995.
________Literatura, mimesis y
antropología. Barcelona: Editorial Gedisa,
1984.
Para que no continúen fundándose
nuevos mitos y nuevas apologías de los
victimarios, pienso que las investigaciones
acerca del derecho natural deben realizarse
en el campo del proceso de hominización, y
en este campo las mejores luces las aportan
la etnología y la ciencia etológica. La
etnología, por un lado, porque permite
encontrar la estructura común a los mitos, a
los relatos y a las prácticas de las culturas; la
etología, por otro, porque como dice
Nietzsche: «¡habéis ya recorrido el sendero
que va desde el gusano al hombre, pero queda
aun mucho en vosotros mucho de gusano!»19
Bibliografía
Aristóteles. Poética. Caracas: Monte
Ávila Editores, 1990.
Deleuze, Guilles. Lógica del sentido.
Barcelona: Editorial Paidós, 1989.
Huizinga, Johan. Homo-ludens.
Madrid: Editorial Alianza-Emecé, 1982.
Nietzsche, Friederich. Genealogía de la
moral. Madrid: Editorial Alianza, 1972.
___________Fragmentos póstumos.
Bogotá: Editorial Norma, 1993.
___________Así habló Zarathustra.
Barcelona: R. B. A. Editores, 1995.
Posada, Juan Pablo. Reflexiones. En:
Nuevo Derecho, nº 2, dic. 2007, p. 52-60.
Serres, Michael, El contrato natural.
Valencia: Ed. Pre-textos, 1991.
_________El nacimiento de la física en
el texto de Lucrecio. Valencia: Ed. Pre-textos
Pre-textos, 1990.
Sófocles. Antígona. Navarra: Salvat
Editores, 1969.
Foucault, Michael. La verdad y las
formas jurídicas. Barcelona: Editorial Gedisa,
1993.
_______Edipo rey. Barcelona: Editorial
Planeta, 1994.
Freud, Sigmund. Tótem y tabú. Madrid:
Editorial Alianza, 1984.
Strauss, Claude Levy. Mythológicas.
Mexico D. F.: Siglo XXI, 1970.
Friederich, Nietzsche. Así habló Zarathustra, Barcelona: Ed. R. B. A., 1995. p. 6. No descarto que futuras investigaciones
puedan realizarse incluso desde la física, quizás la única ciencia que puede emanciparse del paradigma jurídico imperante en
el campo del debate científico. Al fin y al cabo hablar de un derecho natural, de un derecho que no cuenta para nada con la
naturaleza, no deja de ser un contrasentido. Es posible incluso que, siendo la violencia un movimiento, su causa y justificación
encuentren fundamento en los flujos, cascadas y clinámenes que acontecen en el cuerpo. A este y otros respectos puede
consultarse Michael, Serres. El contrato natural. Valencia: Ed. Pre-textos, 1991. Y, del mismo autor, El nacimiento de la
física en el texto de Lucrecio. Valencia: Ed. Pre-textos, 1990.
19
17
DE DOCTRINA
Antígona...
Juan P. Posada Garcés
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Pervivencia del Pensamiento Kelseniano
Pablo Andrés Garcés Vásquez*
Resumen. Hans Kelsen se planteó un propósito:
construir una ciencia del Derecho purificando en el
objeto de estudio todos los elementos que le son
extraños, esto es, considerando su objeto como es y
no como debe ser.
Con el fin de generar una mejor comprensión
de la obra de Kelsen, resulta imperioso resaltar los
siguientes aspectos que se estiman esenciales en la
Teoría Pura del Derecho:
·
La Definición del derecho: El autor
pretende estructurar un concepto de Derecho erigido
exclusivamente en el conocimiento de su objeto. En
virtud de ello, lo define como conjunto de normas con
un efecto coactivo, significando esto último que ante
el incumplimiento de una norma jurídica se deriva una
sanción que es el efecto coactivo.
·
Origen del derecho y su relación con
otras disciplinas: el Derecho se equipara a principios
de la naturaleza, con el fin de describir el objeto del
mismo bajo la idea que algo es o no es. Las ciencias
naturales gravitan en ámbito del ser mediante la
causalidad, y la ciencia jurídica a través de la
imputación en la esfera del debe ser.
·
El instituto jurídico norma jurídica: una
norma jurídica es válida si tiene existencia, esto es,
cuando es positiva, para ello es menester que haya
sido creada por individuos u órganos que obtienen la
potestad normativa del ordenamiento jurídico.
·
La pirámide Kelseniana: El orden
jurídico debe tener una estructura jerárquica de las
normas jurídicas, esto es, debe estar dividido en varias
categorías, primero, la Constitución –bloque de
constitucionalidad-, que ostenta la dignidad de
designar los órganos que tienen como función la
creación de normas generales y fijar el procedimiento
que se debe seguir para tal fin, segundo las normas
jurídicas subordinadas a aquella de consuno con el
artículo 4 de la Constitución Política.
·
El ordenamiento o sistema jurídico: La
jerarquización piramidal de las normas otorga todo un
sistema jurídico para que las normas inferiores encuentren,
en las normas superiores, la razón de su validez.
Palabras Clave. Norma, ordenamiento jurídico,
jerarquía, validez normativa, Derecho, vigencia, Teoría
pura del Derecho, coacción, ciencia.
Abstract. Hans Kelsen thought about a
purpose: to build a science of the Right purifying in
the study object all the elements that are he strange,
this is, considering their object like it is and I don’t
eat it should be.
With the purpose of generating a better
understanding of the work of Kelsen, it is imperious to
stand out the following aspects that are considered
essentials in the Pure Theory of the Right:
·
The Definition of the right: The author
seeks to structure a concept of Right erected exclusively
in the knowledge of his object. By virtue of it, it defines
it as group of norms with a coercive effect, meaning
this last that is derived a sanction that is the coercive
effect before the nonfulfillment of an artificial norm.
·
Origin of the right and their relationship
with other disciplines: the Right is equipped at the
beginning of the nature, with the purpose of describing
the object of the same first floor the idea that something
is or it is not. The natural sciences gravitate in the being’s
environment by means of the causation, and the
artificial science through the imputation in the sphere
of the one it should be.
·
The institute juridical artificial norm: an
artificial norm is valid if he/she has existence, this is,
when it is positive, for it is it need that has been created
by individuals or organs that you/they obtain the
normative imperium of the juridical classification.
·
The pyramid Kelseniana: The juridical
order should have a hierarchical structure of the
juridical norms, this is, it should be divided in several
categories, first, the Constitution - block of
constitutionality - that shows the dignity of to designate
the organs that have as function the creation of general
norms and to fix the procedure that should be
continued for such an end, second the norms juridical
subordinates to that of consuno with the article 4 of the
Political Constitution.
*
Abogado titulado de la Universidad Cooperativa de Colombia-Sede Medellín, especialista en Responsabilidad Civil
Contractual, Extracontractual y del Estado de la Universidad Autónoma Latinoamericana, Doctorando en Derecho de la
Universidad Externado de Colombia –Segundo año-. Docente universitario –T.C.- de la Institución Universitaria de Envigado,
Catedrático de la Universidad de Medellín y de la Universidad Cooperativa de Colombia-Sede Medellín.
19
DE DOCTRINA
Pervivencia ...
Pablo A. Garcés
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·
The classification or juridical system:
The pyramidal hierarchization of the norms grants an
entire juridical system so that the inferior norms find, in
the superior norms, the reason of its validity.
contraste con el principio de imputación que
debe responder a lo que debe ser, no obstante
que no goza del carácter del ser.
Keywords. Norma, juridical classification,
hierarchy, normative validity, Right, validity, pure Theory
of the Right, coercion, science.
Frente a las ciencias sociales, Kelsen
realiza una diferencia establecer que el
Derecho ostenta el apoyo del Estado que
obra en forma coactiva ante el
incumplimiento de una norma 4 jurídica;
mientras las ciencias sociales no existe ese
efecto coercitivo, pues, en el evento que la
norma no jurídica no se haya cumplido, no
hay lugar a ninguna sanción para ello, sólo
se suscitaría un juicio de reproche, tal como
acaece con las normas morales.
1. Introducción
La Teoría Pura del Derecho1 es una
teoría de Derecho positivo. Se estima pura
por cuanto Hans Kelsen se planteó el
propósito de construir una ciencia del
Derecho purificando, en el objeto de estudio,
todos los elementos que le son extraños, esto
es, considerando su objeto como es y no
como debe ser.
Para una mejor inteligencia de la
pretensión en cuanto a elaborar una Teoría
Pura del Derecho 2 Kelsen hace dos
depuraciones: En primer lugar, la purificación
de la ciencia natural y en particular de la
sociología jurídica; en segundo lugar, la
purificación de la política, la moral, la justicia
y toda clase de ideología. Hans Kelsen
inquiere solamente conocer qué es el Derecho
mas no cómo debe ser la ciencia jurídica3.
En relación con lo natural, Kelsen
propende por distinguir el principio de
causalidad de las leyes naturales -causa–
efecto- del principio de imputación que es
resorte de los sistemas normativos, habida
cuenta que el principio de imputación se
acomete en la esfera del deber ser, mientras
que el principio de causalidad es propio del
ámbito del ser. Por ello, el principio de
causalidad se compadece con algo que
indefectiblemente tiene que hacerse, en
Para una mejor comprensión de la
antológica obra de Kelsen es necesario tomar
en cuenta cinco aspectos que estimo son
básicos en la Teoría Pura del Derecho:
1. Definición del derecho
2. Origen del derecho y su relación con
otras disciplinas.
3. El instituto jurídico norma jurídica.
4. La pirámide Kelseniana en virtud de
la cual realizo un osado planteamiento en
cuanto a la vigencia que todavía tiene el jurista
vienés.
5. El ordenamiento o sistema jurídico.
Frente al primer punto, el autor pretende
obtener un concepto de Derecho basado
únicamente en el conocimiento de su objeto,
por esto:
define al Derecho como norma –o
conjunto de normas– con un efecto coactivo,
significando esto último que ante el
incumplimiento de una norma jurídica se
deriva una sanción que es el efecto coactivo.
Asimismo, define como norma positiva,
todas las normas que constituyen al Derecho5,
Hans, Kelsen. Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1960. p 69
Luis, Villar Borda. Hans Kelsen 1881-1973, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No. 30, Bogotá D.C.:
Universidad Externado de Colombia, 2004. p 17
3
Carlos Santiago, Nino. Introducción al Estudio del Derecho, Buenos Aires: Editorial Ariel S.A., 1983. p 192.
4
Robert, Walter. Problemas Centrales de la Teoría Pura del Derecho, Traducción Luis Villar Borda, Bogotá D.C., Universidad
Externado de Colombia. P 46
5
Benigno, Mantilla Pineda. Hans Kelsen El jurista del Siglo XX, Medellín: Librería Señal Editora, 2003. p 116
1
2
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NUEVO DERECHO Nº 3
Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Jurídicas
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en el sentido de autorizar o proscribir
determinada conducta, lo que compele al
individuo a dirigirse de conformidad con lo
consagrado en la norma.
Al mismo tiempo, Kelsen no reconoce
al Derecho un carácter sempiterno y absoluto,
sino que considera que su contenido sufre
variaciones según las épocas. Si tomamos
como punto de partida que el Derecho es el
conjunto de normas jurídicas, estas normas
deben ser heterónomas puesto que son
impuestas por el Estado, aún cuando son
creadas por las mismas personas, pero
garantizándose el efecto coactivo de dichas
normas por parte del ente estado.
Del igual modo, para Hans Kelsen el
Derecho no se funda en un sentido ético sino
que estructura una ligazón entre un hecho y
una consecuencia, toda vez que el Derecho
por ser una técnica social presenta un método
que autoriza exhortar a los hombres a
comportarse de cierta manera, de lo contrario,
serán sancionados.
Otro aspecto que convoca mi atención
es que para la Teoría Pura del Derecho, Estado
y Derecho son lo mismo, un orden coactivo
de las conductas humanas.
De cara al segundo punto, como es el
origen del Derecho y su relación con otras
disciplinas, es preciso decir que el Derecho
se equipara a principios de la naturaleza con
el fin de describir el objeto del mismo bajo la
idea que algo es o no es. Justamente, surge
entonces un primer contacto con las ciencias
de la naturaleza6, dado que la naturaleza es
un sistema de elementos conectados entre sí
por el principio de causalidad, esto es, luego
del acaecimiento de un hecho antecedente –
causa– se produce un hecho consecuencial
–efecto–. Para la ciencia jurídica, el principio
de imputación es el hilo conductor entre el
hecho antecedente –condición– con un hecho
consecuencial – lo que debe ser.
Concluyendo, entonces, las ciencias
naturales gravitan en ámbito del ser mediante
la causalidad y la ciencia jurídica a través de
la imputación en la esfera del debe ser. Kelsen
traduce la imputación como la relación que
existe entre acto coactivo y sanción.
Ahora bien, Kelsen sostiene que la
Sociología estudia las relaciones existentes
entre el sistema jurídico y la vida social, en
tanto que el Derecho tiene como objeto de
estudio las normas que constituyen un orden
normativo positivo. En este tema el profesor
Monroy Cabra discrepa de Kelsen, en el
sentido que para aquel el derecho es un
fenómeno social en sí mismo, mientras que
para éste la sociología jurídica estudia el
Derecho como fenómeno social sin
interesarse por las normas jurídicas que
conforman el ordenamiento normativo,
importando para la sociología sólo los actos
que dan razón a la creación de estas normas.
Por lo tanto, Hans Kelsen en su Teoría Pura
del Derecho lucubra las normas jurídicas en
un sentido específico dejando a un lado el
estudio de los hechos como fenómeno
sociológico.
Con todo, no podemos omitir en esta
introducción el siguiente interrogante ¿cuál es
el pensamiento de Kelsen con referencia a la
relación Derecho-Justicia? En este sentido el
maestro considera a la justicia como un juicio
de valor, expuesto sobre la base de las normas
morales que resulta ajeno a la ciencia jurídica,
por cuanto no se cimenta en una base
normativa positiva. Frente a esto, es pertinente
anotar que para Kelsen es inadmisible emitir
juicios de valor sobre el Derecho y agrega que
la justicia no es más que un ideal irracional.
En relación con el tercer punto,
aducimos que para Kelsen el objeto del
Derecho es la Norma Jurídica. Como ya lo
hemos esgrimido, las normas jurídicas7 se
aplican a los individuos para permitirles –
autorización– o compeliéndolos –obligación–
21
6
Ibíd., p 54
DE DOCTRINA
Pervivencia ...
Pablo A. Garcés
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para la realización de algo; por esto, es
procedente decir que la norma jurídica como
orden es válida o no válida, y no es dable
acusarla de verdadera o falsa.
Para Kelsen una norma jurídica es válida
si tiene existencia, esto es, cuando es positiva,
para ello es menester que haya sido creada
por individuos u órganos que obtienen la
potestad normativa del ordenamiento jurídico.
Asimismo, se establece en la Teoría Pura del
Derecho que si una norma jurídica no
prescribe expresamente la prohibición de un
acto, se puede colegir entonces que tal obrar
está jurídicamente permitido. En el mismo
sentido, es insoslayable que la norma jurídica
establezca la conducta que es constitutiva de
la condición de una sanción y determine ésta,
pues, si la norma señala un modelo de
comportamiento –conducta– pero nada dice
acerca de la sanción, en el caso de
vulneración normativa, esta norma será
irrelevante para el Derecho dando lugar a que
no se le reconozca como norma jurídica. De
suyo, Kelsen habla de normas primarias, es
decir las que llevan la orden de coacción y
las secundarias que dictan las directrices de
la conducta que sortea la sanción.
Hay otro tema que consideramos de
importancia capital en el ordenamiento
jurídico colombiano, lo que Kelsen llama la
jerarquía de normas8. Se crea una estructura
en la que descansan diversas clases de
normas jurídicas; dicha jerarquía obedece al
grado de supremacía que una norma tiene
sobre la otra. La jerarquización piramidal de
las normas otorga todo un sistema jurídico
para que las normas inferiores encuentren
en las normas superiores la razón de su
validez. Con referencia a esta temática, Hans
Kelsen se encuentra más vivo que nunca
como quiera que en todos los ordenamientos
jurídicos del mundo existe de alguna manera
una jerarquización de normas, lo que da paso
al estudio sistemático de las fuentes formales
del derecho.
22
NUEVO DERECHO Nº 3
Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Jurídicas
7
8
Kelsen plantea una jerarquía de normas
jurídicas dividida en tres niveles a saber: En
la cúspide –el más alto nivel– se halla la norma
fundamental –un supuesto del cual depende
la validez de las demás normas jurídicas–; un
segundo nivel donde se encuentran las
normas generales –las leyes–; y finalmente,
en el nivel más bajo encontramos las normas
particulares –las sentencias–.
También argumenta Kelsen que en el
seno de un orden jurídico, la estructura
jerárquica de las normas debe estar dividida
en varias categorías: primero, la Constitución,
que ostenta la dignidad de designar los
órganos que tienen como función la creación
de normas generales y fijar el procedimiento
que se debe seguir para tal fin. Pues bien, la
Constitución posee la aptitud de dictar o
prescribir leyes y de igual manera la
prerrogativa de prohibir ciertas leyes, en
cambio, no es posible que la ley obtenga la
derogación de la Constitución –máxime que
para modificar o derogar la Constitución
deben cumplirse unos requisitos especiales–
.Inmediatamente de la Constitución se
presentan las normas generales que son
aquellas que establecen los órganos, el
procedimiento y el contenido de las normas
individuales que son decretadas por las
autoridades jurisdiccionales y administrativas.
Estas normas generales son contempladas
como fuente de normas individuales.
Finalmente, en el tercer nivel
encontramos las normas particulares, en
virtud de las que Hans Kelsen arguye que la
norma general solamente adquiere sentido real
y verídico luego de haber sido individualizada.
A modo de corolario en cuanto a la
jerarquización de las normas jurídicas, cabe
preguntarse: ¿dónde está ubicado el derecho
internacional para Kelsen? En este sentido el
jurista vienés sitúa al derecho internacional
entre la jerarquía de las normas como un
orden jurídico hegemónico a los órdenes del
Luís, Borda Villar. Op.Cit., p. 89
Ibíd., p 175.
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Estado, lo que permite constituir unido a ellos
una comunidad jurídica universal.
De consuno, con todo lo que antecede,
conceptos como el de norma fundamental,
norma jurídica, el derecho como ciencia, ser
y deber ser9, la imputación, el derecho como
orden coactivo, la purificación de la teoría
kelseniana, la jerarquía de las normas, el
ordenamiento jurídico, entre otros, serán
objeto de controversia de la mano del
pensamiento del profesor Monroy Cabra,
arrojando como consecuencia una postura
propia y reflexiva del articulista.
En estas glosas se pretende exponer
algunas de las temáticas más relevantes de
la teoría pura del derecho, en relación con
la postura que frente a los mismos tópicos
tiene uno de los juristas colombianos más
importantes como es el Doctor Marco
Gerardo Monroy Cabra. En un extremo se
encuentra, entonces, uno de los más grandes
e importantes juristas de todos los tiempos
–no cabe duda que el más prestigioso del
Siglo XX– cuya obra ha generado álgidas
polémicas, pero sin dejar de reconocérsele
sus significativos aportes a la ciencia y la
filosofía del derecho por parte de este insigne
maestro vienés y; en la otra margen, se halla
un gran doctrinante colombiano y mejor
magistrado de la Corte Constitucional de
Colombia, quien ha escrito varias obras
jurídicas, entre ellas Introducción al Derecho
la que ya tiene más de trece ediciones
aumentadas y corregidas.
2. Teoría pura del Derecho
La Teoría pura del Derecho no sólo es
un proyecto teórico, sino que además es el
título de una obra celebérrima y superlativa
del austriaco Hans Kelsen, filósofo del
derecho responsable de crear el sustento más
significativo para el progreso y evolución del
aludido texto. El pensamiento que subyace a
la Teoría Pura del Derecho, es la escisión del
Derecho y la moral, a efecto de establecer así
una concepción del derecho eminentemente
científica. La Teoría Pura del Derecho y el
positivismo 10 jurídico –iuspositivismo–
coinciden, precisamente, por la pretensión de
este último, cual es suprimir del análisis
científico todo tipo de noción extraña a la
creación jurídica engendrada en virtud de
procedimientos formalmente establecidos –
V.Gr. la ley–, sin tomar en consideración al
derecho natural ni a la moral. El propósito
positivista que ostenta la Teoría Pura del
Derecho obedece –a nuestro juicio– a dos
razones: En primer lugar, la cientificación en
lo atinente a la lucubración del derecho y en
segundo lugar, la secularización y
democratización del derecho; estos dos
argumentos se erigen en la implementación
del derecho y excluye asuntos como la moral*,
el bien y el mal del ámbito jurídico.
La faena que emprende Hans Kelsen
es la de elaborar una teoría purificada de toda
clase de ideología política, y de todo
componente de la ciencia de la naturaleza.
Es reflexivo de tener un objeto gobernado por
leyes que le son propias. También, pretende
demostrar que sólo existe el derecho positivo
pensado y proyectado como un conjunto de
normas jurídicas sistematizadas y
coordinadas e indubitablemente ajeno a
cualquier actitud axiológica**, procurando
suministrar a la teoría del derecho la
objetividad y estrictez que son caracteres
propios de todas las ciencias.
9
Benigno, Mantilla Pineda. Op. Cit, p. 87
Diego, López Medina. Teoría Impura del Derecho. Bogotá: Legis , 2005. p 375.
*
Las leyes naturales son juicios enunciativos cuya finalidad radica en señalar las relaciones invariables que existen en la
naturaleza. Ellas se refieren siempre al carácter necesario de ciertos hechos, a la comprobación empírica de una regularidad
efectuada generalmente por inducción. Las leyes naturales expresan relaciones constantes entre los fenómenos de la naturaleza.
Marco Gerardo, Monroy Cabra. Introducción al derecho. Bogotá: Temis, 2003.107.
**
La moral considera los actos humanos en relación con el sujeto mismo que los cumple, determinando entre los actos
posibles cuál es la conducta debida. Ibíd.,120.
10
23
DE DOCTRINA
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Pablo A. Garcés
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3. El derecho como sistema de
normas jurídicas.
Con el fin de precisar el objeto de la
ciencia jurídica, Hans Kelsen toma como
punto de partida dos perspectivas** en que
esta instruye y distingue al derecho:
A. En primer lugar, partiendo de un
enfoque estático, como un sistema instaurado,
como un orden social, esto es, como una
ordenación de normas que rigen las conductas
de los seres humanos.
B. En segundo lugar, a partir de una
visión dinámica, haciendo alusión a los
heterogéneos actos por los que se instituye y
aplica el derecho y que toma en cuenta
principalmente la conducta prescrita por las
normas jurídicas.
De consuno con lo que antecede, para
Kelsen el derecho es un sistema de normas
jurídicas coordinadas entre sí, es decir, un
orden normativo que forma un todo coherente.
En lo que concierne al objeto del
derecho, Monroy Cabra consigna que no
existe uniformidad doctrinal al respecto.
Para sustentar esta posición estudia la tesis
positivista, la tesis iusnaturalista, la tesis
sociológica del derecho, la tesis marxista,
el concepto de Ronald Dworkin, el
concepto de Alf Ross y por supuesto la
teoría pura del derecho11.
Para Monroy Cabra, Kelsen se orientó
a indagar las condiciones previas a todo
estudio del fenómeno jurídico, y la ciencia
jurídica debe analizarse sin tomar en cuenta
aspectos inherentes a la moral ni a la
sociología; asevera además que para Kelsen
«el derecho está compuesto de normas que
han de darse a conocer como enunciados que
conectan a un hecho determinado una
consecuencia también determinada».
Considera Monroy Cabra que es utópico para
el derecho prescindir de componentes
metafísicos como quiera que no es dable
analizar en forma pura el derecho, piensa que
es imperioso que el derecho se ponga en
contacto con la realidad social. Surge entonces
la pregunta: ¿Para Hans Kelsen el derecho es
un fenómeno social? A juicio de Monroy
Cabra el derecho sí es un fenómeno social y
por consiguiente esgrime que no puede
hallarse confinado de la realidad social y
justamente por ello debe nutrirse de otras
ciencias complementarias o auxiliares con el
fin de obtener la creación de normas jurídicas
que se compadezcan con el contexto nacional.
El problema que acaba de plantearse se
encuentra en relación directa con la pureza
del derecho que era vital para la ciencia
jurídica de Kelsen, por lo que esta no podía
verse imbuida sino por normas jurídicas
creadas por el hombre por medio de un
procedimiento formal y sistemático, que
deriva su existencia del poder soberano del
Estado y que otorgan a aquellas como
instrumento esencial la coercibilidad; de otro
lado nos topamos con un derecho impuro que
supone el necesario auxilio de otras
disciplinas que se encuentran yuxtapuestas a
la ciencia jurídica y que coadyuvan al fallador
–tercero supraordenado– para proferir
sentencias ajustadas a la realidad social pero
*
24
NUEVO DERECHO Nº 3
Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Jurídicas
Los significados del derecho corresponden a tres aspectos básicos: un aspecto normativo (el derecho como ordenamiento
y su respectiva ciencia); un aspecto fáctico (el derecho como hecho, o en su efectividad social e histórica), y un aspecto
axiológico (el derecho como valor de justicia). En los últimos decenios, la teoría tridimensional del derecho ha demostrado
que dondequiera que haya un fenómeno jurídico hay necesariamente un hecho subyacente (hecho económico, geográfico,
demográfico, de carácter técnico, etc.); un valor que confiere determinada significación a ese hecho; y una regla o norma que
representa la relación o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor. Los tres elementos o
factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta. Ibíd., 68.
**
La vida del derecho resulta de la integración dinámica y dialéctica de los tres elementos que lo integran. Miguel, Reale.
Introducción al derecho, Madrid: Pirámide, 1977. p 69
11
Marco Gerardo, Monroy Cabra. Op. Cit., p. 28.
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que nada tienen que ver con la idea que
inicialmente se planteó Kelsen.
Siguiendo adelante con el discurrir que
nos convoca, resulta pertinente acercarnos a
la distinción que hacía Kelsen de cara a la
ciencia de la naturaleza y de la sociedad*:
A. En cuanto a la ciencia de la
naturaleza, nos cimentamos en una relación
de causa-efecto prescindiendo de la voluntad
humana, esto es, se toma en cuenta un
sistema de elementos aunados entre sí por el
principio de causalidad.
B. En lo concerniente a la sociedad, la
vemos como un orden en el cual se reglan los
comportamientos humanos y se estipulan
relaciones entre determinados sucesos. Esta
clase de normas son concebidas y aplicadas
por actos de los hombres.
Lo que precede permite que se origine
la siguiente pregunta: ¿La naturaleza y la
sociedad ostentan el mismo orden o
responden a un orden distinto cada una?
Tanto para Marco Gerardo Monroy
Cabra como para Hans Kelsen la naturaleza
y la sociedad tienen un orden diverso, habida
cuenta que el tipo de principios que fundan
la relación entre un hecho y su consecuencia
son heterogéneos como a continuación se
explica:
En la esfera de la naturaleza el principio
de causalidad comporta que a una misma
causa continúa inexcusablemente una misma
consecuencia. En este caso es ostensible
entonces la constatación del efecto o
desenlace.
En el ámbito social debemos centrarnos
en el principio de imputación el cual es
menester
aplicarlo a las relaciones jurídicas.
*
En este evento se articulan por una parte la
conducta ordenada por la norma jurídica, y
por otra la sanción que corresponde al Estado
aplicar cuando se incurre en un acto contrario
al anunciado por la norma. En el marco de
este contexto la derivación se atribuye.
A manera de corolario frente a este
tópico para ambos juristas: Luego de la
ejecución de un acto ilícito, de suyo debe
aplicarse la sanción al sujeto activo por haber
conculcado una norma jurídica, lo que
permite que el orden jurídico se sustente en
un deber ser. Lo mismo no puede predicarse
con relación a los hechos naturales toda vez
que son propios del ser y no del deber ser12.
La diferencia entre Kelsen y Monroy Cabra
en lo que atañe con este asunto se remite a la
sanción -consecuencia de un obrar por
contrario a la norma jurídica-, por cuanto para
el primero luego de la vulneración de una
norma jurídica surge siempre la misma
sanción, esto es, la que se estableció aquella
sin tomar en cuenta otras circunstancias;
mientras que para el segundo haber violentado
una norma jurídica debe generar una sanción
pero no siempre será la misma para todas las
personas y eventualmente podrá no existir
sanción en atención a las circunstancias que
hayan rodeado tal incumplimiento normativo.
4. El derecho natural el concepto de
justicia.
De consuno con el formalismo que es
factor inspirador y baluarte de la Teoría Pura
del Derecho, a la ciencia jurídica no le es
dable esgrimir que el orden jurídico es justo*
o injusto, como tampoco se puede permitir
un señalamiento en cuanto a lo justa o injusta
que es una norma jurídica. La razón para lo
que se antepone estriba en que el contenido
del concepto justicia* es subjetivo para esta
La diferencia entre la regla de derecho y la ley de la naturaleza parece consistir en que la primera se refiere a seres humanos
y a su conducta, mientras que la segunda se refiere a las cosas y a sus reacciones. La conducta humana puede, sin embargo,
ser materia de las leyes naturales, en la medida en que tal conducta pertenece también a la naturaleza. Ibíd., 84.
12
Ibídem.
*
Así mismo, hay que notar que la injusticia se puede presentar cuando una norma jurídica se opone al orden moral o al derecho
natural o a principios básicos que garantizan el respeto a los derechos fundamentales de la persona humana. Ibíd., 52.
25
DE DOCTRINA
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Pablo A. Garcés
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corriente de pensamiento y, por consiguiente
se trastoca dependiendo del ámbito y del
tiempo. Procurar una definición absoluta de
Justicia ** es una utopía ya que la razón
humana solamente tiene la capacidad de
discernir valores con un alcance relativo.
Acogiendo una posición iusnaturalista
el concepto de justicia* se debe elaborar en
tres aspectos como son:
A. La justicia debe guardar una estrecha
relación intersubjetiva, es decir que se habla
de justicia cuando estamos en
correspondencia con las demás personas.
B. El deber es otra particularidad del
concepto de justicia, puesto que ésta
únicamente existe en la medida que se genera
la posibilidad del cumplimiento de aquel y
que de no realizarse daría lugar a un juicio de
reproche.
C. El último elemento es la igualdad lo
cual no debe entenderse en forma aritmética
sino en un sentido analógico.
A final de cuentas el profesor Monroy
Cabra sin embargo que cita diversos
tratadistas que expresan ideas de justicia,
termina por señalar que si bien la finalidad
del derecho es la justicia, la definición de ésta
no es del resorte del derecho *** y que
adicionalmente no es posible emitir un
concepto eminentemente objetivo.
De cara a este tema tan complejo,
compartimos ampliamente la postura de Hans
Kelsen, al rechazar en forma categórica las
definiciones normativas del derecho ****,
acusando la incapacidad de la ciencia jurídica
para definir justicia así como lo que es bueno;
lo anterior encuentra sentido en el
agnosticismo radical de Kelsen.
Otro instituto jurídico que llama mi
atención es aquel que le otorga validez al
sistema normativo implementado por Kelsen
en la Teoría Pura13 del Derecho como es la
norma fundamental.
5. La norma fundamental.
Para Kelsen la norma fundamental
comprende unos caracteres que no es posible
soslayar como son:
Lo primero que hay qué indicar es que
–para el jurista del siglo XX– la norma
fundamental* es una norma supuesta. Esto nos
lleva a pensar en una hipótesis, es decir una
*
26
NUEVO DERECHO Nº 3
Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Jurídicas
La justicia distributiva, en cambio, trata de decidir un ámbito de problemas en la esfera comunitaria en un sentido
específico. La justicia distributiva se enmarca en el intento de resolver aquellos problemas: ¨ligados a la distribución de
recursos, oportunidades, provechos y ventajas, roles y cargas, responsabilidades, impuestos y gravámenes en general, del
patrimonio común y de lo que incumbe a la empresa común, que no le sirve al bien común a menos que, y hasta que, sean
conferidos a los individuos singulares. Vicente Jaime, Ramírez. Versiones Contemporáneas del Derecho Natural, Medellín:
Librería Señal Editora, 2001. 112.
**
Definido el bien común Finnis afrontó el asunto de la justicia que ya había sido indicado en la octava exigencia de la
razonabilidad práctica, esto es, lo delineó en una amplia versión semántica, ya que ¨un conjunto de exigencias de razonabilidad
práctica se funda en el hecho que la persona humana debe tratar de realizar los bienes humanos no sólo en sí misma y por
su interés, sino también en común, en comunidad¨. Finnis considera la justicia en relación directa con la posibilidad del deber
de realización no sólo personal sino de los demás y la coincidencia comunitaria de este florecimiento. Ibíd., p 110.
***
Por justicia se entiende, en otro sentido, el objeto final del derecho. Aquí, la palabra «justicia» expresa la idea de que todo
querer jurídico, sin excepción, se halla supeditado a un pensamiento unitario fundamental. A éste hay que atenerse para
juzgar el derecho que surge, como producto histórico. Él es el que nos da la pauta para reconocer o rechazar la razón
fundamental de un querer dado. Marco Gerardo, Monroy Cabra. Op. Cit., p. 48.
*
En mi sentir la definición del derecho es como puede ser como la del amor, es mejor no definirlos porque se le limitaría su
ámbito de validez contrariando su propia naturaleza como es la irradiación de ambos en el mundo fenoménico del hombre.
13
Diego Eduardo, López Medina. Op. Cit., p. 380.
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norma que se supone con el fin de obtener
una gradación de consecuencias jurídicas. La
norma fundamental es una norma hipotética.
Lo segundo es señalar que la norma
fundamental no es una norma de derecho
positivo, como quiera que su validez no surge
de una norma superior. La norma
fundamental no es una norma puesta.
De ahí nace un interrogante: ¿La norma
fundamental será una norma aparente?
Esta pregunta genera al menos para este
ensayo dos respuestas encontradas: Estimo que
para el maestro Hans Kelsen la norma fundante
no es una norma aparente puesto que ella es la
hipótesis ineluctable de toda la disertación
positivista del derecho; además, juzgo que la
norma fundamental es la base, cimiento o
componente que le otorga la potestad a la
ciencia jurídica para considerar al derecho
como un sistema de normas válidas.
Sin embargo, para el maestro Monroy
Cabra, la norma fundamental de Kelsen
suscita febriles críticas a su idealismo
trascendental y al positivismo como
postulados filosóficos de su magna obra, pues,
en virtud de su notoria desconexión con la
realidad, edifica un positivismo a ultranza
basado en una norma hipotética –
contrasentido–. Para el profesor Moroy la
norma fundamental obedece a un ejercicio de
la voluntad soberana del Estado que se lleva
a cabo por medio del órgano competente para
que exista realmente, esto es, para que
adquiera validez. La Constitución Política de
Colombia es una norma fundamental –norma
de normas– lo cual reza en su artículo cuarto.
Otros cuestionamientos saltan a la vista:
¿Es posible vulnerar la norma fundamental –
hipotética– de Kelsen? y en caso afirmativo
¿Cuál será la sanción en este caso, puesto que
*
el juez sólo puede sancionar de conformidad
con lo estatuido por la norma jurídica?
«La sustitución de la norma fundamental
_básica_ puede ser provocada por el puro
hecho de la fuerza en el evento que aquella
quiera ser modificada no por las vías legítimas
del Estado sino subversivamente reemplazada.
Según Hans Kelsen la variabilidad de las
relaciones de poder causa una mutabilidad
en el orden jurídico».
Frente a las preguntas precedentes,
consideramos que no es posible toda vez que
para Kelsen la norma fundamental –básica–
equivale al poder, es decir la fuerza extrínseca
del Derecho y que asimismo es su bastión.
En este orden de ideas por medio del derecho
se cumple la función primordial del poder
soberano del Estado –considerado como el
orden jurídico que se apoya en una norma
jurídica presupuesta– como es lograr la
convivencia social. De esta manera
reconocemos al derecho como un
instrumento de regulación de la coacción, esto
es, el constreñimiento legítimo –fuerza–
como tenor de las normas jurídicas, lo cual
forja el vínculo entre derecho y poder.
6. El derecho como orden coactivo.
Precisar el derecho como un orden
coactivo nos figura que una de las misiones
más relevantes de la ciencia jurídica sea la de
regular la utilización de la fuerza –legítima–
en las relaciones interpersonales.
Subsiguientemente, entonces, para
Kelsen el derecho ha de consagrar las
circunstancias y la forma como debe
emplearse la fuerza*, habida cuenta que ésta
sólo puede ser ejecutada por las personas que
ostentan la potestad legítima para tal efecto.
La Teoría Pura del Derecho propende por la
(…) en lo esencial se trata de entender por «derecho positivo» un sistema de regulación que amenaza con la coerción
organizada, determinado por seres humanos para seres humanos, regularmente eficaz (efectivo). Un tal sistema será considerado
como sistema de normas basado en una norma fundamental. Luis, Villar Borda. Op. Cit., p.17.
27
DE DOCTRINA
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obtención del cometido cardinal del derecho
como es el de constituir un privilegio o estanco
de la fuerza en favor de las distintas
comunidades jurídicas.
Monroy Cabra, por su parte, coincide
en este eje temático con el ilustre maestro
vienés, como quiera que en el evento que un
sujeto de derecho obre en contravía de los
lineamientos jurídicos desconociendo lo
establecido por la norma, se debe producir
una actuación forzada; dicho compelimiento
será la sanción que impondrá el Estado
mediante un funcionario competente para tal
menester –órgano jurisdiccional–.
De conformidad con lo que acaba de
exponerse, el arquetipo o lo paradigmático es
el obrar voluntario de las personas frente al
derecho, sin que en manera alguna se presente
la renuencia por parte de ellas; pero, cuando
acaece una situación embarazosa o cuando
alguna de las partes –en un contrato por
ejemplo– no presta su aquiescencia para el
cumplimiento del negocio jurídico o en el caso
que las personas no cumplan la norma jurídica
y por ello quede insatisfecho un interés
jurídicamente protegido, indefectiblemente se
tendrá que concurrir ante el juzgador –Estado:
funcionario competente– para que por medio
de la fuerza –coercibilidad– obligue a cumplir
forzadamente lo estatuido en la norma jurídica.
7. Precisiones en cuanto a la Pureza
de la Teoría.
El propósito de la Teoría Pura del
Derecho –T.P.D. – estriba en ser una teoría
inmaculada de toda clase de ideología política
y de todo componente de las ciencias de la
naturaleza, toda vez que la T.P.D. ostenta una
finalidad objetiva como es elevarse a la
categoría de una verdadera ciencia. Por ello,
al tenor de la anterior premisa –la teoría del
derecho como ciencia– es procedente obtener
una comprobación de la ciencia jurídica en
las sentencias de los jueces, pues, todos
deben interpretar las normas jurídicas de igual
manera –sin salirse del tenor literal las más
de las veces–.
Asimismo, la Teoría Pura del Derecho
es una teoría del Derecho Positivo que
propende responder a las preguntas ¿qué es
el derecho y cómo se forma el mismo?,
dejando a un lado los interrogantes ¿cómo
debería ser el derecho y cómo habría de
formarse? La T.P.D. es una teoría del derecho
que procura constituir una ciencia que
comprenda como único objeto el derecho y
desconozca todo lo que no responda
rigurosamente a su definición.
En cuanto a esta postura Kelseniana, el
profesor Monroy Cabra, señala que el derecho
muy por el contrario, cada vez debe esta más
en contacto con otros saberes, disciplinas y
contextos –el derecho es un fenómeno social–
, razón por la cual todo día que pasa el
derecho dista más de ser considerado como
ciencia. Toda ciencia ha de permitir una
demostración la cual consiste en una sucesión
de razonamientos que pretende probar la
verdad de un conocimiento a partir de las
relaciones que guarda con otros, cuya validez
ha sido obtenida tomando como punto
cardinal premisas con igual validez; la verdad
de una comprobación se prueba por las
consecuencias que causa.
En la actualidad la propia ciencia ha
permitido demostrar la falsedad de premisas
científicas, la cuales en épocas pretéritas
tenían consideración de verdad V.Gr. El sol
gira alrededor de la tierra, el átomo no tiene
divisibilidad, la tierra es plana, etc.
Indubitablemente, las verdades científicas que
*
28
NUEVO DERECHO Nº 3
Cuando las partes no están de acuerdo existe un conflicto y, por ende, es indispensable la actuación forzada del derecho.
El órgano de actuación del derecho es el Estado, ya que en el derecho moderno no se acepta la defensa privada. El medio de
actuación forzada del derecho es el proceso como instrumento para tutelar los intereses de particulares garantizar el goce de
sus derecho. Marco Gerardo, Monroy Cabra. Op. Cit., p.104.
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hoy nos gobiernan pueden ser mañana
rectificadas, lo que evidencia aún más la mejor
comprensión que la ciencia tiene del universo.
No obstante, el derecho –considera
Monroy Cabra– no se basa en demostraciones
sino en interpretaciones y en argumentaciones
las que no pueden fundarse en pruebas
irrebatibles o irrefutables. Entre tanto, cuando
una comprobación científica se rige por
lógicos bivalentes –lo que se asevera sólo
puede ser falso o verdadero–, la
argumentación a contrario sensu deriva su
existencia de una necesidad social. Por
consiguiente la demostración científica nos
dirige a conclusiones patentes mientras que
una argumentación –del derecho– nos
conduce a verdades posibles. Así logramos
una mejor inteligencia en lo concerniente con
la razón por la que una argumentación puede
ser o no ser compartida*.
8. El ordenamiento jurídico
colombiano de cara al desarrollo
piramidal de Hans Kelsen.
La jerarquía de normas jurídicas
estructura creada por Kelsen no es un cuerpo
acumulado de normas, sino que dicha
categorización piramidal deriva su existencia
a lo heterogéneos rangos de unas y otras,
puesto que no todas tienen la misma
importancia sin embargo que se encuentran
unidas por un vínculo de fundamentación.
En cuanto a la pirámide de Kelsen, me
permito presentar al lector la siguiente
disquisición:
9. La T.P.D. de Hans kelsen en el
derecho positivo de Colombia
9.1. Nivel Fundamental.
NIVEL FUNDAMENTAL
NIVEL LEGAL
NIVEL
SUB-
La constitución política –bloque de
constitucionalidad–: En ellos se da la
comprobación del derecho positivo,
erigiéndose en la teoría contractualista del
tratadista Juan Jacobo Rousseau; lo anterior
con el objeto de concebir un ente denominado
Estado, al cual incumbirá supervisar,
inspeccionar y vigilar la conducta de todos
los asociados a efecto de lograr el orden
público, la paz social y por ende la seguridad
jurídica.
De igual manera, la norma fundamental
del Estado es aquella que fija los límites y
define las relaciones armoniosas entre las
ramas del poder del público -Rama Ejecutiva,
Legislativa y Jurisdiccional-. La norma
fundamental es de alguna manera la
concretización del un acto constituyente, lo
cual genera dos conceptos dada su
*
En sentido riguroso, las demostraciones no son propias de disciplinas humanas como las ciencias sociales, el derecho, la
sociología, la filosofía, la teología, la crítica y otros saberes afines. Si en derecho, por ejemplo, fuese posible una demostración
rigurosa, no habría lugar para tantos fallos injustos y erróneos, que muchas veces son impugnados ante las cortes para que
éstas determinen la interpretación jurídica legal y justa de acuerdo con lo establecido en la constitución y los códigos. No
habría en las cárceles tantos inocentes debido a investigaciones defectuosas y acientíficas; tampoco habría en las calles tantos
delincuentes gozando de la libertad por el simple hecho de que algún juez o fiscal no logró demostrar su culpabilidad, gracias
a la astucia del abogado de la defensa y la laxitud e incapacidad del mismo juez. Álvaro, Díaz. La Argumentación Escrita.
Medellín: Editorial Universidad de Antioquia, 2002. p 8.
29
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fundamentación: De un lado lo que tiene que
ver con todo lo político y del otro todo el
universo jurídico que regulará el devenir del
Estado y de sus asociados.
Consideramos de vital importancia
desglosar, grosso modo, las fracciones en que
se halla establecida la Constitución:
1.
El Preámbulo: Está conformado
por los principios que imperan y conducen al
Estado, pues, en este se acopia y aglutina toda
una serie de declaraciones y proclamaciones
filosóficas de los valores e ideales que clama
el pueblo, reuniendo de forma sucinta los
postulados doctrinarios así como los
principios inalienables de las personas, lo que
desarrolla en todo su cuerpo normativo.
Unos de sus caracteres más relevantes
son los siguientes a saber:
El pueblo es el creador de la
Constitución, toda vez que es quien ostenta
el poder constituyente originario constituyente primario-, que adquiere su
cristalización con la aprobación directa de la
Constitución por medio de los mecanismos
de participación ciudadana -asamblea
nacional constituyente-.
El constituyente se plantea como
objetivo la consecución de una restauración
de la institucionalidad del Estado como fin
supremo; para tal fin resulta imperiosa la
realización de una significativa producción de
principios que justifiquen ulteriormente la
normatividad constitucional.
2.
Normas dogmáticas: Son
aquellas a las que atañen directamente a
establecer la forma de Estado que se adoptará
como también todo lo relacionado con los
deberes, los principios constitucionales
fundamentales y las garantías constitucionales.
30
NUEVO DERECHO Nº 3
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Ciencias Políticas y Jurídicas
Público, las corporaciones mediante las que
se representa a los asociados, funcionamiento
de dichos entes, salvaguardia de la
constitución y las modalidades para su
reforma por medio de los mecanismos de
participación ciudadana.
9.2 Nivel Legal.
9.2.1. Las Leyes: precepto general,
abstracto, autárquico y coercible cuyos
principales caracteres son mandar, prohibir,
permitir y castigar. Este tipo de normas
jurídicas según Kelsen se encuentran en la
cúspide de la pirámide y deben ser observadas
strictu sensu; Monroy Cabra estima que todas
las personas se hallan constreñidas a cumplir
la norma jurídica de igual manera pero
permitiendo en algunos casos que el tercero
supraordenado –Juez– sea quien establezca
los criterios de interpretación de dicha norma
contextualizándola y aprehendiendo otras
disciplinas que permitan proferir fallos
ajustados a la realidad social.
9.2.2. Las Leyes Orgánicas: Son
aquellas leyes que se expiden por parte de la
Rama Legislativa del Poder Público a fin de
brindar organización y ordenación al poder
público, para dar desarrollo a los derechos
constitucionales. Esta clase de leyes se utilizan
como referente normativo para otras leyes.
9.2.3. Las Leyes Generales: Se dictan
por parte del Congreso de la República de
consuno con su potestad constitucional y
tienen por objeto regir y reglamentar una rama
del derecho específicamente.
9.2.4. Los Códigos: Consisten en una
ordenación sistemática de normas jurídicas
referidas a un ámbito jurídico en particular,
agrupando leyes que en razón del área del
derecho de que tratan o rigen han de estar
aunadas.
3.
Normas orgánicas: Son aquellas
que establecen todo lo referente a la
organización del Estado, Ramas del Poder
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9.2.5 Los Tratados Internacionales: Son
instrumentos jurídicos que poseen un
reconocimiento entre Estados y que conjuran
situaciones complejas –cuando son ratificados
por el Estado– entre estos o entre sus
gobernados. En relación con los Tratados
Internacionales se han suscitado diversas
controversias en cuanto a su primacía o la
supremacía de la Constitución, de cara a este
interrogante es menester expresar que frente
a los derechos humanos el artículo 93 de la
Carta Política de Colombia señala que los
Tratados Internacionales predominarán
cuando se trate de este tipo de asuntos –bloque
de constitucionalidad–, dejando un espectro
de preponderancia de la Constitución para las
demás temáticas jurídicas.
9.2.6. Los Decretos-Ley: Son normas
jurídicas creadas por la Rama Ejecutiva del
poder público desplegando su facultad
constitucional para reglamentar temas o
materias instituidas en el marco normativo de
la Ley; lo que precede puede ser realizado en
virtud de un estado de excepción o en forma
permanente en lo atinente con tópicos
particulares que sean de su resorte.
9.2.7. Los Fallos jurisdiccionales:
Obedecen a la concretización de la voluntad
legislativa mediante la decisión de un juzgador
que tiene como obligación principal aplicar
la Ley. Las sentencias emanan entonces de los
órganos jurisdiccionales pero compeliéndose
siempre a la preceptuado en la Ley y
siguiendo las formas propias de cada juicio.
En Colombia asevera Monroy Cabra la
jurisprudencia de la Corte Constitucional –
en particular– entratándose de Sentencias
Unificadoras SU tienen fuerza de ley, lo que
nos llevaría a variar el planteamiento de la
pirámide que osadamente presento.
9.2.8. Los Laudos Arbitrales: Consisten
en emanaciones concretas que dictan órganos
supranacionales en algunos casos y en otros
entes que son escogidos por las partes –
derecho comercial y de los negocios– a fin
de conjurar desavenencias o conculcaciones
de normas jurídicas de derecho positivo.
9.3 Nivel sub-legal.
9.3.1.
Las
Ordenanzas
departamentales: Son actos administrativos
emanados
por
las
Asambleas
Departamentales, cuya aplicación se
circunscribe al ente territorial departamento,
regulando su presupuesto, haciendo control
político al gobernador y en general previendo
las demás actividades del departamento.
9.3.2. Los Acuerdos municipales:
También son actos administrativos prescritos
por los Concejos Municipales –
Ayuntamiento–, su aplicación está contenida
al ente descentralizado territorialmente como
es el municipio, regulando su presupuesto,
haciendo control político a los alcaldes y en
general precaviendo las demás actividades del
municipio.
9.3.3. Reglamentos: Son actos
administrativos que tienen consecuencias
generales dictados por el órgano
representativo de la rama ejecutiva de
cualquiera de sus entes territoriales a nivel
nacional, seccional o local en ejercicio de la
competencia que le es propia y con el fin de
procurar el desarrollo las directrices señaladas
en la ley. Lo anterior es forzoso que se realice
sin trastocar el propósito del legislador.
9.3.4 Reglamentos con autonomía: De
igual manera son actos administrativos que
generan efectos generales y pueden ser
proferidos por todas las ramas del poder
público, cuya objeto es regular las factores
que tengan un vacíos en la ley.
9.3.5. Resoluciones: Son actos
Administrativos con efectos particulares,
dictados por un órgano competente de la
Rama Ejecutiva del poder público a efecto de
realizar Designaciones, nombramientos, etc.
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9.3.6. Las Convenciones y los
Contratos: Consistente en acuerdo inte-partes,
quienes deben tener capacidad de ejercicio
cumpliendo todos los elementos de existencia
y validez, los componentes esenttialia negotti,
naturalia negotti y accedentalia negotti
además de las solemnidades consagradas por
Ley, esto es, ad substantiam actus. Todo ello
permite crear y elaborar directrices y reglas,
o modificar o endilgar entre las partes
contratantes un vínculo legal –artículo 1602
Código Civil el acuerdo entre las partes es ley
para las mismas– pero siempre de consuno
con el ordenamiento jurídico.
Conclusión
El ámbito –incomensurable– de
investigación jurídica de Hans Kelsen está
constituido por su Teoría Pura del Derecho,
la Dogmática Jurídica, la Filosofía del
Derecho, la Historia del Derecho y, la historia
de las ideas políticas.
La Teoría Pura del Derecho ostenta por
objeto el derecho –en forma exclusiva–. Esta
teoría intenta establecer qué es el derecho y
cómo se forma, sin inquirir cómo debe ser el
mismo. Para Kelsen el derecho no debe
introducirse en temáticas propias de la moral,
ni de orden psicológico o biológico, so pena
de poner en peligro la ciencia jurídica. Por
ello, los estudiosos de la T.P.D. sólo deben
observar y analizar el derecho puesto –
derecho positivo–, esto es, lucubrando el
derecho tal y como éste se presente,
dimitiendo de la inquietud por la génesis,
causa y finalidad de la ciencia jurídica.
32
NUEVO DERECHO Nº 3
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Ciencias Políticas y Jurídicas
Con la Teoría Pura del Derecho se
pretende renovar la Ciencia Jurídica de la
mano de la evolución del carácter lógico del
derecho, otorgándole sistematización,
verificación y depuración al Derecho. En este
último aspecto Monroy Cabra considera
exagerada esta depuración –concepto que
14
comparto–, dado que la ciencia jurídica debe
compadecerse con la realidad de cada Estado,
pues, el derecho no puede obedecer
únicamente a conceptos lógicos-formales sino
que debe tener correspondencia con las
necesidades del pueblo y particularmente en
Colombia que es un Estado Social de Derecho.
A nuestro juicio, la Teoría Pura del
Derecho relegó de la Ciencia Jurídica todas
las ciencias y disciplinas, lo que ocasionó que
esta teoría haya sido considerada como una
de las más significativas para nuestro
ordenamiento jurídico. Sin embargo, para
Monroy Cabra, en nuestro contexto es
imperioso que el derecho se encuentre
imbuido por otras disciplinas que
complementen y auxilien a los falladores
nacionales.
En nuestro sentir, la Teoría Pura del
Derecho no se preocupa por saber si el
derecho es justo14 o no; en este entendido, la
T.P.D. es una teoría substancialmente realista
como quiera que guarda silencio en relación
con emitir juicios de valor sobre la Ciencia
Jurídica, toda vez que tiene como propósito
ser una ciencia y circunscribirse a entender
la naturaleza y la estructura del Derecho.
Con ocasión de la T.P.D. se faculta a la
Ciencia Jurídica avizorar la realidad
pretermitiendo todo tipo de juicio subjetivo o
que comprometa intereses. De esta manera,
se estima que el Derecho opere sin
obstrucciones en lo concerniente al
aseguramiento de un orden social.
Con todo, Hans Kelsen tiene como
punto de partida la distinción ontológica entre
Sein y Sollen, otorgándole toda la importancia
a este último –sollen– habida cuenta que el
método de conocimiento que adopta para la
Ciencia Jurídica es derivación de que dicha
ciencia conoce las normas, lo cual pertenece
al ámbito del Sollen. Por lo que antecede es
pertinente aducir que dicha Ciencia del
Hans, Kelsen. Ensayos Sobre Jurisprudencia y Teología. México: Distribuciones Fontamara, 2004. p 111.
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Derecho tiene un objetivo ostensible cual es
que se asegure un cierto tipo de operatividad
por medio de la aplicación del Derecho. Para
Monroy Cabra la aplicación del Derecho no
sólo debe erigirse en la norma jurídica sino
que es menester acudir a juicios axiológicos
–hecho, norma y valor– a efecto de conjurar
situaciones acaecidas en una sociedad que es
de los hombres y para los hombres.
Colegimos que para Hans Kelsen aún
cuando considera a la ciencia –
jerárquicamente hablando- un saber de orden
superior, ésta no tiene la potestad para precisar
el contenido de las normas jurídicas, dado
que ni desde el punto de vista normativo ni
valorativo le es dable a la ciencia procurar un
conocimiento seguro, ni mucho menos un
saber garante de la verdad.
Para Kelsen la Ciencia del Derecho se
erige en ficciones epistemológicas –la norma
fundamental o Grundnorm–. Por esto, los
conceptos presupuestos y fundados por la
Ciencia del Derecho -como norma jurídica
por ejemplo- no irradian en manera alguna
una realidad natural, sino que sólo son reflejo
del derecho objetivo que la Ciencia del
Derecho puede imaginar únicamente como
concedido de existencia autónoma por medio
de la ficción constitutiva de la norma
fundamental –Grundnorm–.
Tomando como punto de partida al
Derecho como regulador de sí mismo
–autodeterminación-, para Kelsen ello es
prenda de garantía para que exista la libertad15
e igualdad entre todos los asociados,
justificándose de esta manera la validez del
ordenamiento jurídico. En este tema salta a la
vista la vigencia del ilustre jurista en nuestro
Estado Social de Derecho colombiano, puesto
que el Derecho actualmente –en mi sentir–
nos sigue vinculando salvo la
autodeterminación, por lo cual el maestro
Monroy Cabra estable que el derecho es un
fenómeno social y por lo tanto no puede auto
concebirse ni auto determinarse.
Resulta inevitable para Kelsen que el
Derecho sea un elemento de orden; por tal
razón si la Ciencia del Derecho pretende
servir a dicha función de orden sin sustituir
o reemplazar al legislador estatuido por el
propio ordenamiento jurídico, y sin
provocar tal suplantación por el operador
jurídico, será menester avistar el Derecho
en el marco de la perspectiva de las reglas
del juego jurídico estipuladas por el propio
ordenamiento, y no bajo la óptica de los
propósitos que en cada instante pueden
impeler a los heterogéneos componentes.
Consideramos que las directrices
epistemológicas de Kelsen no manifiestan una
tesis ontológica, pues las estimo de orden
político. Para Hans Kelsen el Derecho
moderno solamente cumplirá su función de
orden formalmente imparcial en el evento que
sus actores lo vean y lo apliquen de la forma
prescrita en las normas jurídicas.
15
16
Para Kelsen el derecho positivo es el
único instrumento por medio del cual es
posible desarrollar legítimamente la reyerta
por la justicia. La Ciencia Jurídica no pretende
entonces argüir –o juzgar- como justo al
derecho positivo, lo que sí se propone el
Iusnaturalismo; lo que intenta la Ciencia del
Derecho es en un escenario provisto de reglas
alcanzar ortodoxamente –con legitimidad–16
la evolución de la desavenencia por la justicia.
Con Hans Kelsen, cuando aludimos al
positivismo, estamos haciendo relación a la
idea de perfección en lo atinente a las
relaciones jurídicas. Cuando se habla de
Teoría Pura del Derecho, se está haciendo
referencia a la obtención de la Pureza del
Derecho, lo cual para los positivistas consiste
en vislumbrar como único al Derecho. Pero,
para logar tal fin es imperioso –para la T.P.D.–
José Luís, Colomer Martín-Calero. La Teoría de la Justicia de Immanuel Kant, Madrid: Prisma Industria Gráfica. p 281.
Carlos, Bernal Pulido. El Derecho de los Derechos, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005.
33
DE DOCTRINA
Pervivencia ...
Pablo A. Garcés
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evitar todo contacto con la religión, la
espiritualidad, lo metafísico y la moral. En este
sentido comparto lo aducido por el profesor
Monroy Cabra en el sentido que en este punto
en particular como quiera que los seres
humanos no solamente son normas jurídicas,
también son la suma de creencias,
sentimientos, costumbres, culturas, etc., esto
es, hay que tomar en cuenta la existencia del
ser humano –retrotrayéndonos en el tiempo
a los principios de nuestra vida– propiamente
dicha y contextualizarla en nuestra verdadera
realidad, con ocasión de ello debemos un
respeto inconmensurable a la naturaleza, la
cual es preexistente y única. De conformidad
con lo anteriormente expuesto no es atinado
pensar que el Positivismo sea un camino que
nos lleve al yerro científico sino que por el
contrario, estimo pertinente que el Positivismo
tome al Iusnaturalismo como instrumento de
formación a fin de obtener una Ciencia del
Derecho más ajustada a las realidades
sociales de los pueblos erigiéndose en
principios –no son sólo creaciones técnicas–
que en veces son connaturales a los seres
humanos y en veces producto del desarrollo
de los Estados.
No obstante que el proyecto de Hans
Kelsen ha sido objeto de fuertes y persistentes
arremetidas, la vehemencia motivadora del
propósito kelseniano de la mano de su
inspiración política-progresista, han marcado
todas las fases por las que ha pasado la teoría
del derecho, destacándose como uno de los
proyectos más significativos para la progreso
del derecho, direccionamiento los fines del
Estado para la renovación del análisis social
como objeto de regulación normativa.
Finalmente, consideramos que
podríamos gastarnos toda la vida intentando
lucubrar a profundidad el pensamiento del
gran tratadista Hans Kelsen, pero lo que
definitivamente me permito aseverar es que
el conocimiento aportado por este ilustre
jurista es superlativo, es soberbio y que en
muchas instituciones jurídicas y en muchos
principios de nuestro derecho positivo está
más vivo que nunca hoy día.
BIBLIOGRAFÍA
Bernal Pulido, Carlos. El Derecho de los
Derechos, Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2005.
Colomer Martín Calero, José Luis. La
Teoría de la Justicia de Immanuel Kant,
Madrid: Prisma Industria Gráfica S.A., 1995.
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___________Ensayos
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Distribuciones Fontamara, 2004.
López Medina, Diego Eduardo. Teoría
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Mantilla Pineda, Benigno. Hans Kelsen
El jurista del Siglo XX, Medellín: Señal Editora,
2003.
Monroy Cabra, Marco Gerardo.
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Nino, Carlos Santiago. Introducción al
Estudio del Derecho, Buenos Aires: Ariel,
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Medellín, Librería Señal Editora, 2001.
Reale Miguel. Introducción al derecho,
Madrid: Pirámide, S.A., 1977.
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NUEVO DERECHO Nº 3
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Ciencias Políticas y Jurídicas
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Villar Borda, Luis, Hans Kelsen 18811973, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del
Derecho No. 30, Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2004.
Walter, Robert. Problemas Centrales de
la Teoría Pura del Derecho, Traducción Luis
Villar Borda, Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, 2004.
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La costumbre en el Derecho y el Derecho en la costumbre
Paula Winkler*
Resumen. El artículo 17 del Código Civil
argentino establece: «Los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos
o en situaciones no regladas legalmente».
El comportamiento humano, que constituye la
base del uso largo y constante de la costumbre como
fuente del derecho, puede ser considerado objeto
semiótico y al mismo tiempo funcionar como semiosis
sustituyente de la semiosis jurídico normativa.
La temporalidad, vinculada a la semiótica
jurídica, nos puede conectar con el comportamiento
humano, que si bien no construye enunciados
condicionales, puede condicionar la semiosis jurídica
debido a su relación con lo convivencial.
La semiótica puede ayudar a comprender, así,
cuándo la significación social vigente – a través del
comportamiento humano – puede demostrar que una
situación «no se encuentra reglada legalmente» aunque
tal situación aparezca, paradojalmente, como prevista
en la norma jurídica.
Abstract . The article 17 of the Argentinean
Civil Code settle down: «The uses and customs cannot
create rights but when the laws refer to them or in
situations not ruled legally.»
The human behaviour that constitutes the base
of the long and constant use of the habit like source of
the right, can be considered I object semiotic and at
the same time to work as semiotic sustituyente of the
normative juridical semiotic.
The impermanence, linked to the artificial
semiotic, it can connect us with the human behaviour
that although it doesn’t build enunciated conditional,
it can condition the artificial semiotic due to their
relationship with the convivencial.
The semiotic can help to understand, this
way, when the effective social significance - through
the human behaviour - it can demonstrate that a
situation «it is not ruled legally» although such a
situation appears, paradojalmente, as foreseen in
the artificial norm.
*
Palabras clave. semiótica indicial y jurídica –
comportamiento humano – anomia – costumbre
Keywords. Legal facts & semiotics indicial
studies – social anomia – legal costum
1. Glosario
Indicio: si se parte de que un signo o
representamen es algo que está para algo y
para alguien, que el signo implica una
operación previa o concomitante cultural de
trasformación de algo, y que ese algo es
sustituido por el signo indicial, que le permite
al interpretante remitir a lo sustituido, en
principio, podemos establecer dos aspectos
posibles de éste: el designativo y el «reactivo
o de conexión dinámica»1. Para este trabajo,
se tiene en cuenta esta última posibilidad,
como también lo que podría denominarse
«síntoma (jurídico)», en sentido de este signo
que aparece en forma concomitante con la
percepción de un objeto o comportamiento,
a sabiendas de la coexistencia de otro signo,
caso de las llamadas «anomias»: se percibe,
vgr., que los automóviles cruzan conducidos
a gran velocidad las avenidas con una luz roja,
a sabiendas de que existe el signo jurídico –
ley de tránsito- que lo prohíbe. ¿Desde qué
lugar se ubica el interpretante para hablar de
«anomia»?, algunos contestarán desde el signo
normativo de la ley de tránsito, otros, desde
el comportamiento indicial que aparece como
sustituyendo el signo jurídico.
Ficción: relato, que generalmente
opera como presunción; se da por sentado
y con éste se funda todo el sistema jurídico,
o parte de él. A veces, tales ficciones operan
como paralogismos o falacias –fórmulas de
Abogada, Doctora en Derecho y ciencias sociales, Magíster en ciencias de la comunicación, Presidenta de la Sala «E» del
Tribunal Fiscal de la Nación de Buenos Aires (Argentina).
1
Juan, Magariños de Morentín. Hacia una semiótica indicial, La Coruña: Edicios Do Castro. p 36 ss.
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DE DOCTRINA
La costumbre ...
Paula Winkler
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autoengaño-: «la ley se presume conocida
por todos»; «el Estado actúa conforme la
ley», etcétera.
Intersubjetividad: relaciones que
vinculan a los sujetos en una sociedad, vistas
desde una perspectiva interna, lo que para la
suscrita no resulta incompatible con las
versiones sistémicas, antropológicas o
sociológicas. En tal sentido, no se considera –
como Laclau- que haya que afirmar que lo
social no existe sino como una noción ficcional
de fantasma, sino que – al poder observarse
con relativa objetividad funciones que
desempeñan tales grupos en las teorías
sistémicas que los estudian-, ello no debe
llevarnos a pensar que en tales funciones se
encuentre excluida la intersubjetividad-como
de realización total imposible, por antagónica-.
La percepción de tal imposibilidad es, por de
pronto, lo que puede aportar una mirada
dinámica a las instituciones jurídicas.
Lenguaje: en este texto «lenguaje» y
«semiosis», se usan indistintamente, sin
perjuicio de advertir que, para la que escribe,
«significación» no es considerada como el
producto, es decir como el «significado», sino
como la acción permanente y dinámica de
atribuir determinado sentido a un objeto, un
texto, o a un comportamiento.
Provisoriamente, tómese la palabra como
«conjunto de signos vigentes en una
determinada sociedad y con una determinada
forma de relacionarse».
38
NUEVO DERECHO Nº 3
Otro/otro: «otro», imagen contrayoica
o la que está fuera del yo, próximos, los demás;
«Otro», significante social que permite
radicalizar la experiencia de la «verdad» como
una mera apertura, dinámica y constante.
(Adviértase que Lacan toma distintas variantes
de aproximación: real/imaginario/simbólico,
los que se pueden jugar con cada concepto, y
que si bien no existe coincidencia entre la
primeridad, segundidad y terceridad
peirceanas, sí hay analogía; a partir ya del
Seminario 7 se observan vinculaciones entre
el psicoanalista y Charles S. Peirce).
Paradoja: operación cognitiva que
permite afirmar, pese a las reglas de la lógica
tradicional, que A es igual a A y no es igual a
A al mismo tiempo.
Paralaje: la visión de «paralaje»
constituye la base del pensamiento de Žižek,
quien con sustento en Heidegger, consideró
la posibilidad de centrarse en los opuestos o
las dos caras antagónicas de un mismo
fenómeno como operación cognitiva. Ejemplo:
la ley 25.965, de tránsito y seguridad vial, es
la semiosis normativa que se extrae de tal ley
con más los comportamientos de los
transeúntes y conductores que la transgreden.
Semiosis: ver «lenguaje».
Sustitución: es la operación más activa
de la acción de significar, mediante la que se
reemplaza un lenguaje o semiosis por otro.
La sustitución puede operar, a mi juicio, en
los distintos niveles peirceanos de forma,
existencia y valor. Por consiguiente, una
semiosis indicial (existencia) puede sustituir
una semiosis jurídico normativa(forma/valor),
aunque corresponde investigar si tal
sustitución para operar dentro del sistema no
tiene que, previamente, ser receptada por la
legislación o actualizarse en la jurisprudencia.
2. El Derecho
Definir «Derecho» lleva implícitas dos
cuestiones: la primera, buscar un consenso
semántico mínimo que tiene que ver con la
confianza propia de todo discurso entre el
hablante y el oyente - pistis –; la otra,
determinar una zona –cuanto menos
provisoria- del objeto semiótico, a partir del
cual estatuir las vinculaciones posibles entre
una disciplina y la otra.
El Derecho constituye un sistema
normativo con reglas de autovalidación que
regula conductas, al estimular unas y desalentar
otras. Pese a que se ocupa de las cosas, de los
hechos y de las personas, su fundamento se
pretende autorreferente: la norma; entendida
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ésta como una enunciación general, por lo tanto
desde un sujeto abstracto y atemporal, que, sin
embargo, produce efectos en el mundo real y
que se funda siempre en otra norma, aunque
destacada doctrina considere que el sistema
jurídico se funda en el reconocimiento de una
convención política, pues tal reconocimiento
opera desde el sistema jurídico mismo
mediante la presunción de un como-si. Es que
el sistema jurídico –como un Otro simbólico,
desprovisto en apariencia de todo ropaje
expresivo que lo vincule a lo real e imaginario
social - con sustento en juicios analíticos,
dotados de una coherencia lógica propia-,
excluye (en principio) toda aproximación al
conocimiento vulgar, intenta erigirse en
paradigma, y reifica lo ontológico, como si se
tratara de una construcción atemporal y única.
Las filosofías jurídicas, desde el
jusnaturalismo hasta el positivismo, el
realismo jurídico, o las más modernas teorías
estructuralistas y sistémicas, las escuelas
semántico analíticas, o las históricas, histórico
evolutivas, o dogmático racionales, todas –a
mi juicio- no han hecho más que contribuir a
afirmar una ratio legis a partir del sistema
jurídico mismo y de sus significantes.
efectos legales en un plano autodefinido de
igualdad: el de la ley para todos. Busca, por
eso, en el signo lingüístico la univocidad de
su eficacia.
Sin embargo, si esa eficacia fuera tal,
no habría necesidad de una actualización
jurisdiccional de la norma y su
atemporalidad se constituiría en lógica pura
¿Es esto así, o acaso no es también el lenguaje
jurídico un lenguaje que nos habita y nos
trasciende a través del interpretante social,
o - al decir de Heidegger, la casa de nuestro
ser -, un conjunto de signos con el que
ontológicamente damos vida al otro y nos
damos vida a nosotros? ¿Por qué el lenguaje
jurídico iba a estar exento, además, de las
trampas de toda estratagema argumentativa?
¿O acaso en la jurisdicción no se argumenta
cuando se dice estar aplicando la ley?
El Derecho se presenta, así, con su
propia moral interna: lo real (hechos, sujetos
y objetos) pasa a ficcionarse desde el
imaginario de la legislación en un Otro
simbólico, es decir en un lenguaje. La
ficcionalización normativa, así, captura lo
real, pero olvida – por ello mismo - que toda
definición normativa de lo humano – sean las
conductas, sean los objetos – es probable «en
el contexto impenetrable de lo inhumano, de
algo que permanece opaco y resiste la
inclusión en cualquier reconstitución
narrativa de lo que cuenta como humano»2.
La realidad, como mundo posible de la
significación jurídica, es precaria y caótica,
por eso lo real social siempre fuerza al Otro;
el malestar en la cultura «le pide demasiado
al sujeto», decía Lacan 3, y como el sujeto de
la enunciación jurídica se pretende atemporal,
tanto más los reclamos que tendrá la sociedad,
pues no se puede hablar de realismo del
Derecho, si éste se priva de leer la significación
humana como un opuesto que,
paradojalmente, le revela sus faltas o su
exceso. La búsqueda de la verdad
(lacanianamente considerada como aquel
resultado de lo que se buceó en los opuestos
con la paralaje) no se contenta con la verdad
objetiva legal ni tampoco con la material
probada: busca otro anclaje. Es que toda
sociedad «manifiesta la relación entre el
crimen y la ley a través de castigos, para cuya
realización, sea cuales fueren sus modos,
existe un asentimiento subjetivo»4.
El Derecho huye de lo dual, con
pretensión de completitud y de regulada
intersubjetividad, ya que debe asegurar los
Entendido
metonímica
y
psicoanalíticamente el Derecho, que no sabe
de ese asentimiento sino que apenas lo
Slavoj , Žižek. Violencia en acto. Buenos Aires: Paidós, 2005.
Jacques, Lacan. Seminario 7, Paris: Seuil, 1973. p. 47.
4
Jacques Lacan. Clase 7 Introducción teórica a las funciones del psicoanálisis en criminología, cap. «Del movimiento de la
verdad en las ciencias del hombre»; tb.: clase 11 del 14.6.92, del Seminario XIX, entre otros de sus textos, 1950.
2
3
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DE DOCTRINA
La costumbre ...
Paula Winkler
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presume, es «la ley», un derivado del nombredel padre- considerado como función.
Aquella, a que Laurent refirió como
conversión conceptual cuando abordó este
tema, a raíz del synthome en la última clase
del seminario de J. A. Miller 5. Desde la
concepción de las teorías subjetivas, el
Derecho es una vinculación ficcional que
sustenta la intersubjetividad social como
realización posible (¿y dinámica?) y evita el
drama de Antígona: los padecimientos de los
hermanos que debieron luchar en Tebas por
la maldición paterna y el abordaje de una
solución equidistante y definitiva.
conlleva toda Cosa imposible, como cualquier
objeto empírico, es decir observado desde lo
fenoménico. Recién después aparecerá lo
epistémico. Algo así como «dime qué leyes
tienes y te diré quién eres –socialmente-». La
tríada de lo real, lo imaginario y lo simbólico
lacaniano representa y se proyecta en lo real
mismo. Es así que, en mi opinión, las normas
jurídicas - lo que se espera de esas normas y
lo que esas normas significan para el Otro
social- constituyen un fenómeno que sólo
puede ser develado mediante el abordaje de
los opuestos que propone el pensamiento del
filósofo eslavo Žižek
El Derecho, como función, pretende
arbitrar lo social. Sin embargo, «las leyes no
son más que lo que nosotros hacemos de ellas,
y no tienen otra existencia que la que
queremos darles» –decían los griegos -6. He
ahí el problema epistemológico de las
semióticas jurídicas, que no deberían
desentenderse del otro ni del Otro.
Las leyes tratan de las conductas
humanas, de los objetos que les conciernen a
las personas y de estas últimas. Si nos
centramos en el Real/real lacaniano, no hay
conducta que esté prohibida, pues aun cuando
se piense la prohibición desde lo deóntico,
siempre se puede cometer el hecho, aunque
la ley lo considere un delito. «Posibilidad» no
es sinónimo de «prohibición», y el hecho o la
conducta humana apenas si son sustratos de
una enunciación (legal).
3. Intersubjetividad, sociedad y
Derecho.
Si se considera, conforme los filósofos
de la sospecha, que hablar de autonomía en
el ser humano es hablar de pulsión de muerte,
que no es algo manipulado por las
circunstancias externas a las personas sino
impulsos, no funcionales a la libido o
voluntad, y recordamos el drama de Antígona
con los hermanos de Tebas, malditos por el
padre, parece que el Derecho no es más que
una función de arbitraje para que los seres
humanos no nos matemos entre nosotros. Esta
es mi opinión hoy, después de haber
transitado las teorías dogmático - racionales
en todas sus variantes.
Vistas así las cosas, el Derecho para las
Ciencias Sociales reviste para mí un interés
desde la doublure (el doblez, la paradoja) que
40
NUEVO DERECHO Nº 3
Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Jurídicas
5
6
Así las cosas, hablar desde lo universal
(«la sociedad») para dar por supuestas ciertas
presunciones (la norma sustenta su validez en
otra norma y a su vez ésta, en el
reconocimiento de una convención política
que nadie explicita: ¿la convención de las
mayorías, la de la estadística, la de la que el
propio sistema jurídico legitima?), hablar de
esta manera jurídica constituye una audacia
retórica que no condice con lo que cada
sujeto, en su mundo semiótico posible, siente
a la hora de su verdad.
Una experiencia jurídica es, ante todo,
una experiencia de lo humano –aquello que
se pretendió normar en nombre de la justicia-.
Lo humano no es para mí lo universal, sino
ese reclamo inconcluso, ese comportamiento
Eric, Laurent. Piezas Sueltas, clase del 24.11.04, Buenos Aires, 2004.
Jacqueline, De Romilly. La ley en la Grecia clásica, Buenos Aires: Biblos, 2004. p 103 ss.
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no alcanzado por la norma jurídica, ese sujeto
del borde semiótico que no alcanza a ser
contemplado como sujeto de aplicación legal.
La norma jurídica es, en mi visión lacaniana,
lo que ésta contempla y lo que no alcanza a
contemplar al mismo tiempo. He ahí la
riqueza de lo temporal en la semiótica jurídica.
4. Tiempo y tiempo jurídico. Anomia
social
¿Qué es el tiempo? «Si nadie me lo
pregunta, lo sé» –decía San Agustín. Digo:
movimiento. Un eterno presente, muy lejano
a la categoría kantiana, aquello que hoy puede
percibir el interpretante, que puede percibir
el otro sin entramparse ¿innecesariamente? en
el Otro, que puede percibir el lector, o puedo
percibir yo.
El tiempo en el Derecho está vinculado
a uno de los ámbitos de aplicación de la ley.
Alude a la sucesión de las leyes, a la
irretroactividad no permitida: si un ciudadano
obló un tributo conforme la ley vigente al
momento del pago, no puede luego, con la
nueva ley, exigírsele suplementariamente
ningún monto adicional. En materia penal,
está prohibida la ley ex post facto. Es decir,
no se puede juzgar a las personas por una ley
posterior al hecho.
Sin embargo, en el juicio de Nüremberg
–con fundamento en razones de ética- se
condenó a los criminales nazis. ¿Cuál es el
límite del tiempo presente en el Derecho?
¿Hasta qué punto la interpretación jurídica no
es sinónima del après coup lacaniano?
La semiótica se vincula con el tiempo.
El interpretante social no es un abstracto, es
ese conjunto de personas que reclama por
justicia en una esquina. Por lo tanto, «la
justicia» hoy será el conjunto de
pronunciamientos jurisdiccionales que
sientan doctrina más la falta que denuncian
esas personas en tal esquina.
El cruce de la norma jurídica con el
tiempo nos pone de cara frente al sujeto de la
enunciación jurídica, pero también con el
sujeto no enunciado aún. La norma jurídica
es, filosóficamente hablando, su expresión
concreta y sus efectos (no sólo los jurídicos):
lo que dice, pero también su exceso, o una
falta, por sus yerros retóricos.
La ley 26179, de redondeo, sustituye,
vgr., el art. 9º bis de la ley 22.802 –texto
introducido por la ley 25.954- por el
siguiente: «En todos aquellos casos en los que
surgieran del monto total a pagar diferencias
menores a CINCO (5) centavos y fuera
imposible la devolución del vuelto
correspondiente, la diferencia será siempre
a favor del consumidor». Esta norma se
encuentra vigente a la época en que elaboro
este trabajo. Invito, por tal circunstancia, a
cada consumidor a exigir su cumplimiento.
Hace una semana, la suscrita concurrió a
algunas sucursales bancarias: aún no estaba
exhibida la instrucción respectiva, ni se
habían adaptado los programas electrónicos
de pago para aceptar los que redondearan,
según la manda legal.
El diccionario de la Real Academia
Española –XXII edición- considera que
«anomia» es ausencia de ley, un conjunto de
situaciones que derivan de la carencia de
normas sociales o de su degradación. En la
segunda acepción, considera que se trata de
un «trastorno del lenguaje que impide llamar
a las cosas por su nombre».
Cuando se producen los trastornos
lingüísticos que la Retórica conoce, cuando
el otro no encuentra en el Otro un nombre
que le permita enunciarse, allí se producen
las «crisis» sociales, y las jurídicas.
Pero ¿se trata de una crisis?, ¿desde qué
lugar hablar de «anomias»? Si se imposibilita
la operación cognitiva que permite que una
semiosis indicial sustituya una normativa, es
decir que un incumplimiento actitudinal de
la norma reemplace la enunciación jurídica,
41
DE DOCTRINA
La costumbre ...
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se hablará ciertamente de crisis, luego de
«anomia».
es probable que hable de «crisis» y de
«anomia» –conducta contra legem-.
No es esa mi opinión, en tanto no me
considero apegada al significante; adviértase
que me refería antes a la significación como
una acción o un proceso dinámico -visión
triádica peirceana e incluso lacaniana, que
hago explícita al lector por una razón de
honestidad intelectual-. Es que el interpretante
no es un elemento sintético, para mí no unifica
contrarios (he ahí su riqueza).
Si el investigador, con una visión de
paralaje, trata de centrarse en el territorio de
lo jurídico, pero simultáneamente en la
conducta humana contra legem, tal vez no
hable de «anomia», sino de una norma jurídica
que está siendo condicionada socialmente,
aunque la semiosis indicial –por su
naturaleza- no puede emitir, por sí, ningún
enunciado condicional: su lenguaje es
puntual y concreto. Si el investigador, en
cambio, se ubica sólo en el territorio de lo
social, es probable que afirme que la norma
vigente es arbitraria, injusta, ineficaz o que
ha sido abrogada.
El objeto aparece, así, como siempre
el mismo en todas las relaciones, pero se
constituye como distinto cada vez que un
interpretante cae sobre él. Por principio, se
supone que se habla siempre de lo mismo,
surge entonces la serie indefinida de los
interpretantes 1, 2,…, y, así, la serie resulta
indefinida porque no se puede calcular su
cierre. Es decir, en el primer interpretante ya
está en potencia la imposibilidad de cerrar la
serie, el objeto queda como lo que fuere que
es, segundo: entre el representamen y el objeto
no hay enganche, ningún representamen
engancha un objeto y viceversa, por la noción
misma del interpretante.
Una norma jurídica se trasforma de este
modo en un continuum sígnico, aun cuando
fue derogada, pues (antes) la norma derogada
tuvo que ser interpretada por la derogante.
Lo cual nos lleva a pensar que la norma
jurídica está ineludiblemente vinculada al
tiempo, es incluso su derogación la que le
otorga validez.
5. La «anomia» como semiosis
indicial y sustituyente
La «anomia», conforme la definición del
acápite anterior, puede constituir un indicio,
un síntoma. Si el investigador se ubica en el
territorio de lo jurídico y observa un
comportamiento humano contrario a la ley,
Magariños de Morentín 7 , cuando
ejemplifica el signo indicial, se cuida bien de
distinguir entre lo que aparece a la observación
como objeto semiótico indicial de lo que lo
hace como semiosis sustituyente indicial.
Valga como «productoras de la significación
de otra u otras entidades por la eficacia de su
propia calidad indicial: es decir que, con
independencia de la intención de su
productor, cumplen efectivamente, por las
valoraciones sociales vigentes, una función de
sustitución o de integración, por lo que se los
percibe con eficacia representativa». He ahí
la cuestión, directamente relacionada con el
sujeto que enuncia y con el rol de la historia.
Tres vecinos de la ciudad podríamos
estar en desacuerdo con una revaluación
inmobiliaria, reunirnos en una plaza pública
con pancartas y gritar. Esto no es suficiente
para que sustituyamos la ley tributaria. ¿Pero
es una cuestión de número estadístico? ¿Y si
nos reuniéramos cien, o dos mil, o cien mil?
He ahí la cuestión de los aspectos –siempre
contextuales- perceptibles del indicio; en el
Derecho –como la percepción es más lenta
que la social y está ineludiblemente vinculada
al poder político vigente- se necesitará alguna
actualización de la norma, conforme los
42
NUEVO DERECHO Nº 3
7
Juan, Magariños de Morentín. Op. Cit. en nota 1, p. 53.
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paradigmas sustituidos socialmente, sea a
través de la jurisdicción, sea de la legislación*.
podemos comenzar a observar el objeto
semiótico desde la «doblez» de sus opuestos.
Tal vez la sustitución sea la parte más
activa de las operaciones semióticas, lo que
le dé revitalizado sentido al proceso de la
significación.
6. La costumbre como fuente del
Derecho
La conducta, el comportamiento
humano constituyen, en mi opinión, el
reservorio semiótico más interesante para el
Derecho. Magariños de Morentín alude a una
exclusión o sustitución de valores o conceptos
de los significados «que sólo existen después
de haber sido producidos por alguna Semiosis
Sustituyente». Dice que, de alguna manera,
con esto se alude «peligrosamente a lo óntico,
a lo pre-significativo»8. Es que para mí si algo
define al Derecho es la suspensión de la
cadena significante que devela, en tal
momento suspensivo, la opacidad o dualidad
del signo jurídico.
La historia necesitó de la Segunda
Guerra mundial y sus consecuencias para el
Juicio de Nüremberg. Tal vez, en la Alemania
de entonces, fue necesario que se produjera
esa ruptura de la cadena significante para que
el Derecho contemplara los ilícitos de lesa
humanidad y, con el asombro, la Cosa y el
real/Real demandaran un nuevo nombre.
Esperemos que, con esa y otras tantas
experiencias contemporáneas, no necesitemos
derogar ningún tratado, sino sólo mejorarlo.
La sustitución no siempre puede operar con
un enunciado que se expande o se duplica. A
veces, es necesaria la ruptura o una síntesis,
y pasados los años, aparece la superación.
Sin embargo, es la historia la que define
los bordes, y somos los investigadores los que
La semiótica indicial, referida al
comportamiento humano, es estudiada en el
Derecho con el nombre de «costumbre». En
efecto, el artículo 17 del Código Civil
argentino establece: «Los usos y costumbres
no pueden crear derechos sino cuando las
leyes se refieran a ellos o en situaciones no
regladas legalmente».
En materia comercial se ha estipulado
que la costumbre, entendida como el uso
largo y constante de una práctica, puede
servir de regla para determinar el significado
de las palabras, los artilugios técnicos del
comercio o para interpretar los actos y
convenciones mercantiles. Algo análogo
acaece en el ámbito del comercio exterior. Sin
embargo, para el Derecho, tal costumbre debe
acreditarse con pruebas referidas a esos usos
o prácticas sociales, aunque hay quienes -con
fundamento en Gény- han dicho que el juez
«debe considerarse autorizado para aplicar el
derecho de la costumbre, aunque su existencia
no haya sido probada, siempre que él
personalmente tenga conocimiento de ella o
que su existencia la haya reconocido en otras
sentencias»9 .
El comportamiento humano, que
constituye la base del uso largo y constante
de la costumbre como fuente del derecho,
puede ser considerado objeto semiótico, pero
al mismo tiempo funcionar como semiosis
sustituyente de la semiosis jurídico normativa.
*
Debe tenerse precaución con las presuntas superaciones jurisprudenciales. La pregunta indefectible es: ¿legislación o
precedente? El amo universitario, de los notables, al que refería Lacan, o el proveniente del conocimiento vulgar de la
legislación. Ninguna respuesta, a mi juicio, es completa: las democracias del siglo XXI tienen grandes problemas en la
representación política por la falta de creencia de las personas en sus políticos, y la validez consuetudinaria del precedente
tiene el mismo inconveniente práctico que el del conocimiento especializado: pertenece a unos pocos que ejercitan el arte
jurídico, pero se encuentra a veces alejado del paradigma del sentido común, tal cual se anuncia en los adagios romanos, en
los principios generales del derecho y en el refranero popular.
8
Juan, Magariños de Morentín. Op. Cit., en nota 1, p. 33.
9
Jorge Joaquín, Llambías. Tratado de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires: Lexis-Nexis, 1999. p 231.
43
DE DOCTRINA
La costumbre ...
Paula Winkler
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La cuestión es determinar cuándo el
comportamiento sustituye a la ley o integra
su significado o la abroga lisa y llanamente,
pues el sentido común indicaría que no se
trata de un número estadístico ni de que haya
que ofrecer prueba pericial para alegarla con
algún efecto favorable en el proceso. He ahí
la vinculación de la semiosis jurídica con la
social. Obsérvese que he titulado este trabajo
valiéndome de la figura retórica del quiasmo:
«la costumbre en el Derecho y el Derecho en
la costumbre». Lo que de alguna manera
predispone mi enunciación textual: el
Derecho es un sistema, pero también, un
fenómeno social, por tanto, pasible de
trasformarse en objeto semiótico.
Consciente de la polémica que pueda
ocasionar, me aventuro a afirmar –
provisoriamente- que debe de haber alguna
ritualización de la conducta humana que
corporice para la percepción de tal conducta
como costumbre y como indicio, y para que
pase a resignificar la cadena jurídica.
(a)
Si la costumbre se pretende con
competencia sustituyente para alguien en un
momento social dado de una semiosis
jurídica, debe ser susceptible, por de pronto,
de erigirse en representamen, es decir de
relacionarse con el objeto –norma. Tal
competencia se encuentra atribuida, aunque
en forma genérica, por el art. 17 del Código
civil argentino.
44
NUEVO DERECHO Nº 3
Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Jurídicas
(b) Si la costumbre tiene capacidad
sustitutiva, debe de poder hacerlo para algún
interpretante. ¿Cuál interpretante? Aquí se
produce (aparentemente) una colisión entre
el pensamiento peirceano, que excluye todo
aspecto psicológico interno del mismo para
centrarse en el sistemático, y el temprano
lacaniano. (Para la que escribe la tal colisión,
aparente, queda soslayada por la dinámica
histórica y el papel que desempeña el Otro
simbólico, cuestión que también observa el
Lacan más cercano a la sociología y al
pensamiento de Peirce.)
(c)
Si la costumbre tiene, pues, la
competencia de sustituir la semiosis jurídica
es porque debe poseer eficacia para reconstruir y simbolizar lo que hasta el
momento en que se produjo el hecho venía
dado por el imaginario normativo. Vgr., una
protesta que exprese sus puntos de reclamos
concretos, pero que sea perceptible por el
interpretante y tenga alguna permanencia en
el tiempo.
(d) Si la costumbre posibilita la
sustitución de un lenguaje normativo escrito
por uno indicial –sustitución que podrá ser
sintética, no siempre superadora-, deberá
poseer una corporeidad que la haga no sólo
perceptible, sino también comunicable. Para
hablar de «comunicabilidad» debería existir
un grado de intercambio mínimo entre el
interpretante de la semiosis jurídica sustituida
y el de la semiosis indicial sustituyente, es
decir debería haber un mínimo de acuerdo
entre ambas formaciones discursivas, al decir
de Foucault, pues sólo un mundo semiótico
compartido que se va haciendo y que no debe
confundirse con un mundo semiótico unívoco
o hegemónico, puede llevar al reconocimiento
de una sustitución tal.
Si tales condiciones son dadas, es
probable que la costumbre sea considerada
como fuente del derecho, no sólo abrogatoria,
aun en los sistemas jurídicos continentales que
no otorgan, como el common law anglosajón,
un valor normativo al precedente.
7. El Derecho en la costumbre. La
costumbre ¿síntesis o superación?
La costumbre –comportamiento
humano, acto existencial – si se cumplen los
aspectos mencionados en el acápite 6, podrá
asumir el carácter de nueva enunciación de
la norma jurídica. Como la que escribe sugiere
abordar el signo jurídico desde su dualidad y
con la visión de los opuestos de la paralaje,
es preferible en esta instancia del trabajo no
hablar aún de superaciones, tal vez ni siquiera
de síntesis. Consciente de que es difícil –desde
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la lógica tradicional- hablar de una
observación o razonamiento «al mismo
tiempo», lo que ha dado en llamarse «mancha
ciega», no obstante pretendo que en una fase
del razonamiento se pueda volver a la
opacidad inicial de la norma en una suerte de
circularidad permanente. Después de todo,
no sé si de tal circularidad no se trate la cultura
como objeto pequeño-a, es decir como forma
constante de traslación de lo fenoménico y
epistémico al campo de lo que se simboliza
nuevamente, aunque con ello no estoy
descartando lo novedoso ni la superación.
Recuérdese que en el mito griego,
Gorgona Medusa fue vista como la hermana
mortal, pero también como las otras: Stheno
y Euriale; de ese modo, Perseo evitó quedar
petrificado ante el monstruo, es decir por la
imagen reflejada en todas las variantes de
Medusa en su escudo. Es que la paradoja está
en toda observación que pretenda distinguir
algún fenómeno u objeto, como unidad de lo
que no-es. Al decir de Luhman, no es posible
salir de la situación paradójica desde el mismo
sistema en que se presenta, por ejemplo,
mediante operaciones lógico-deductivas. De
ahí, la riqueza de la costumbre como semiosis
indicial.
8. Conclusión
Para expresarlo en los términos de Lévi
Strauss, el mito de Antígona se sitúa como la
sincronía opuesta a la diacronía. No es una
heroína ahorcada que evoca el suicidio, sino
al decir de Lacan, «la relación del héroe con
el límite», pero un límite que es dual y que no
está exento de cierta opacidad de todo signo.
El psicoanálisis puede ayudar a que las
personas encuentren sus instancias frente a
las pretendidas objetivaciones sociales, pero
también nos puede colocar en el territorio
intermedio que ofrece el pensamiento de la
paralaje y comprender, así, la aporía de tales
objetivaciones como el fundamento mismo de
la cultura, que no alcanza a integrarse al medio
natural, pues el ser humano es antagónico
hasta con el medio ambiente. Es ésa su
pulsión.
Las estructuras sociales, como el
Derecho, son simbólicas y se debaten entre
sus opuestos constantemente. No se trata de
afirmar un superyó colectivo, de hegemonizar
lenguajes, de bucear en los intersticios errados
del ser humano para curarlo de nada, sino de
poder desacralizar la ley para volverla al
origen mismo del tiempo, fuera de toda
ficcionalización argumentativa que le evite un
abordaje metalingüístico.
La semiótica y la temporalidad pueden
coadyuvar a que el comportamiento humano,
si bien no construye enunciados
condicionales, por su naturaleza, condicione
el Derecho y lo ubique –desde lo
convivencial- en la posibilidad ontológica de
trasformación que poseen todos los discursos
sociales.
Pese a que el Código Civil argentino
establezca que los usos y la costumbre sólo
son fuente del derecho en «situaciones no
regladas legalmente», tales prácticas, usos o
comportamientos sociales
pueden
indicialmente sustituir tal normativa jurídica.
Desde el lugar paradojal de los opuestos,
mientras tal semiosis indicial contemporiza
con el Derecho, es posible afirmar
semióticamente que este es un sistema
reglado, pero también, sus incumplimientos
y lo que la norma no alcanza a prever.
Bibliografía general:
Lacan, Jacques. Clase 7, 20.5.1950
(especialmente: ley, crimen y superyó).
_____________Clase 12, 21.6.1972
(especialmente: díadas y Peirce). Versión
digital disponible en: http://two.fsphost.com/
mardulce/faunapsi.html
45
DE DOCTRINA
La costumbre ...
Paula Winkler
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_____________Seminario 7. Texto
consultado: el establecido por Jacques – Alain
Miller. Buenos Aires: Paidós, 2005
(especialmente Cap. II: Placer y realidad).
Llambías, Jorge Joaquín. Tratado de
Derecho civil. Parte General. Buenos Aires:
Lexis – Nexis, 1999 (especialmente: fuentes
del derecho – costumbre).
Magariños de Morentín, Juan. A,
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base en ciencias sociales, La Plata: IICS, Univ.
de La Plata, 1991.
________________Seminario 7, Paris:
Seuil, pág. 47, 1973.
Laurent, Eric, Piezas Sueltas, clase del
24.11.04, Buenos Aires, 2004.
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Romilly, Jacqueline, La ley en la Grecia
clásica, Buenos Aires: Biblos, 2004.
_______________ Los fundamentos
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Vaihinger, Hans, «Die Philosophie des
Als-Ob. System der theoretischen, praktischen
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Grund idealistischen Positivismus, Leipzig:
Felix Meiner Verlag, 1922.
_________________Hacia una semiótica
indicial. La Coruña: Edicios Do Castro, 2003.
Žižek, Slavoj, Violencia en acto, Buenos
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Malherbe, Hugo, Curso de Filosofía del
Derecho, Montevideo: Ed. Nuevajurídica,
1998.
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Magistrados. Buenos Aires: año 7, n° 64,
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New Cork: Oxford University Press
Código Civil argentino vigente, 1992.
Diccionario de la Lengua Española, Real
Academia Española, XXII edición: Buenos
Aires: Espasa Calpe, 2001
46
Lacan, Jacques, Clase 7 Introducción
teórica a las funciones del psicoanálisis en
criminología, cap. «Del movimiento de la
verdad en las ciencias del hombre»; tb.: clase
11 del 14.6.92, del Seminario XIX, y otros
textos, 1950.
NUEVO DERECHO Nº 3
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DE DOCTRINA
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Ciencias Políticas y Jurídicas
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Límites de los derechos fundamentales
Juan Fernando Muñoz Hernández*
Ana Carolina Vanegas Velásquez**
Resumen. Diversos estudios se han realizado
en torno al concepto de los derechos fundamentales,
sin embargo, pocas de esas investigaciones se han
detenido en determinar los límites de esos derechos, y
se habla de límites por cuanto el derecho, si bien
procura libertades, a su vez, también procura
obligaciones y responsabilidades, esto es, tener el
derecho no da lugar a actuaciones contrarias al mismo
derecho, más sí permite que las libertades se desarrollen
en torno a las mismas normas. Desde esa perspectiva,
se evidencia en esta investigación los límites de los
derechos fundamentales, a partir de unos análisis
bibliográficos,
legales,
documentales
y
jurisprudenciales, en torno a interpretaciones
iusfilosóficas, hermenéuticos e históricos de dicha
temática.
Palabras claves. Derechos constitucionales,
Derechos fundamentales, Derechos humanos,
Limitaciones, Prohibiciones.
Abstract. Diverse studies have been made
around the concept of the fundamental rights,
nevertheless, few of those investigations have stopped
in determining the limits of those rights, and speech of
limits inasmuch as the right, although tries liberties, as
well, also tries obligations and responsibilities, that is
to say, to have the right do not give rise to opposite
performances straight the same one, more yes allows
that the liberties are developed around the same norms.
From that perspective, one demonstrates in this
investigation the limits of the fundamental rights, from
bibliographical, legal, documentary and
jurisprudencial an analysis, around iusphilosophical
interpretations, hermeneutics and historical of this
thematic.
Key words. Right Constitutional, Rights
fundamental, Human rights, Limitations, Prohibitions.
*
1. Introducción
Cuando se habla de derechos
fundamentales, a pesar de ser éste un tema
arduamente debatido en instancias jurídicas,
académicas y doctrinales, debido a la
magnitud temática de este asunto, resulta
difícil agotarlo. Sin embargo, la temática que
aquí se aborda no se centra en
generalizaciones sobre los derechos
fundamentales, sino en los límites y
limitantes que determinan los alcances de
estos derechos.
El acercamiento que se procura
realizar a la noción de los derechos
fundamentales se enmarca dentro del
discurso jurídico-constitucional de la
limitación de estos derechos, entendidos
como atributos de la persona y susceptible
de todo tipo de apreciaciones,
consideraciones y limitaciones.
De igual modo, la noción de derechos
fundamentales que se emplea en esta
investigación corresponde a un uso de éstos
desde una perspectiva netamente jurídica, no
queriendo con ello reducir los alcances de este
estudio, sino por el contrario, acentuar la
problemática jurídica que aquí se analiza.
Ésta es una investigación que envuelve
un análisis cualitativo y, por ende, axiológico
de los límites de los derechos fundamentales
Abogado, egresado de la Facultad de Derecho, ciencias políticas y jurídicas de la Institución Universitaria de Envigado. DE 49
INVESTIGACIÓN
Abogada, egresada de la Facultad de Derecho, ciencias políticas y jurídicas de la Institución Universitaria de Envigado.
DE INVESTIGACIÓN
**
Limites ...
Juan F. Muñoz
Ana C. Vanegas
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en Colombia, estudio éste que corresponde a
una mirada legal y objetiva de dicha temática.
2. El problema de los límites a los
derechos fundamentales
El concepto de límite dentro del entorno
positivo del derecho, es una categoría jurídica
cuya definición alcanza a los derechos
fundamentales constitucionales; la fijación de
límites de los derechos fundamentales no es
una tarea fácil en un país en donde el
mecanismo de la tutela está a disposición de
42 millones de colombianos, es decir, así
como hay 42 millones de colombianos que
tienen derecho a demandar el reconocimiento
de los derechos fundamentales contenidos en
la Constitución Política de 1991 (art. 11 a 41),
de igual forma hay 42 millones de
colombianos cuya limitación a sus derechos
fundamentales hay que encontrarle soporte
jurídico y legal.
Otro problema radica en identificar a
aquellas autoridades que tienen competencia
para dictar normas jurídicas válidas para
limitar los alcances de los derechos
fundamentales; vale en este sentido tener en
cuenta los procedimientos que son
jurídicamente válidos para establecer dichas
limitaciones.
Ante este cúmulo de dificultades que
ofrece el asunto en cuestión queda, por tanto,
determinar los límites de los derechos
fundamentales constitucionales, de acuerdo
a la realidad jurídica y jurisprudencial
colombiana en la actualidad, cuyo suporte no
sólo se encuentra en la Carta Política de 1991,
sino también en la doctrina y la costumbre.
Es necesario, por tanto, establecer en
qué normas jurídicas pueden ser previstos los
límites y las limitaciones de los derechos
fundamentales e identificar a las autoridades
competentes para establecer dichas
limitaciones; conviene además identificar las
50
NUEVO DERECHO Nº 3
Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Jurídicas
reglas de formación que se deben seguir para
proferirlas, así como los contenidos posibles
o esperados de esas normas en términos de
afinidad o correspondencia con los contenidos
de otras normas en las que aquéllas se
fundamentan.
A todo esto, no solamente conviene una
discusión jurídica, sino también una discusión
de carácter iusfilosófica, por cuanto el tema
mismo de los límites indica de antemano un
trabajo exegético que da lugar a
interpretaciones
que
rayan
con
planteamientos de diversos doctrinantes de
las teorías constitucionales.
3. Límites de los derechos
fundamentales
3.1. Límites de la Constitución
Nacional a los derechos fundamentales
Si el primer factor determinante del
carácter fundamental de los derechos es el ser
derechos constitucionales, resulta
comprensible que la fuente jurídica de las
limitaciones de los derechos fundamentales
sea la propia Constitución. Esto significa, que
si se habla de limitaciones de los derechos
fundamentales, éstas deben ser por lo menos
limitaciones constitucionales.
La afirmación de que los derechos
fundamentales sólo pueden ser limitados con
fundamento en la Constitución, pone de
presente la razón determinante por la cual en
el orden jurídico no pueden existir derechos
absolutos, aunque se trate de derechos
fundamentales, base del Estado constitucional
y esencia de la democracia: «porque ellos
forman parte o se definen o son lo que están
llamados a ser, como elementos de un balance
difícil pero necesario entre derechos, bienes,
valores y principios reconocidos todos corno
componentes del orden jurídico fundamental
de la comunidad»1
Magdalena, Correa Henao. La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2003. 38.
1
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Pero al mismo tiempo reitera la eficacia
jurídica de los derechos, su prevalencia como
normas constitucionales sobre todo del
ordenamiento jurídico. Porque sería un
contrasentido con el mayor valor de los
derechos fundamentales, que sus potenciales
restricciones pudieran tener como justificación
bienes o intereses infraconstitucionales, esto
es, no reconocidos (o no reconocibles) en la
Constitución y que por consiguiente se
admitiera su establecimiento, inserto en otras
fuentes del derecho.
Ahora bien, para entender cuál es el
sentido que se debe dar al postulado de que
la Constitución sea la fuente jurídica por
excelencia de los límites y de las restricciones
de los derechos fundamentales, es necesario
determinar en primer término, cuál es la
participación que cumplen las diferentes
normas constitucionales en la definición de
dichas limitaciones y en segundo establecer
las consecuencias que la aplicación de dichas
normas suponen en la construcción del
discurso.
El profesor Naranjo de la Cruz postula
tres proposiciones complementarias que
permiten distinguir la participación de la
Constitución y de sus normas en la limitación
de los derechos: el principio de la unidad
constitucional, la norma que declara el
derecho como derecho constitucional
fundamental y las otras normas
constitucionales.
2
3.2. Límites del
Internacional a los
fundamentales
Derecho
derechos
El artículo 93 de nuestra Carta Política
de 1991 establece en primer término que:
«los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los estados de excepción
prevalecen en el orden interno». Y el
segundo enunciado prescribe: «Los derechos
y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia»3
La Declaración Universal de Derechos
Humanos, artículos 29, numerales 2 y 3, y
30, no dejan duda sobre la intención última
de Naciones Unidas y por consiguiente de
los Estados firmantes, de salvaguardar los
derechos humanos. La Convención
Americana sobre Derechos Humanos, de
manera expresa señala en su artículo 29 que
ninguna disposición de dicha convención
puede ser interpretada en el sentido de
permitir la supresión del goce o la limitación
de los derechos y libertades reconocidos en
ella o en las leyes de los Estados parte, más
allá de lo previsto en sus disposiciones, o la
exclusión de derechos y garantías inherentes
al ser humano o derivados de la forma
democrática representativa de gobierno.
La misma conclusión se obtiene tras la
lectura del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, en cuanto a la garantía de la reserva
de ley que se prevé para la regulación de los
derechos, a más de las previsiones específicas
sobre restricciones, en las que se establecen
condiciones para su validación material, como
el ser medidas necesarias, proporcionadas y
con fines legítimos como la preservación de
la moral, el orden público, la seguridad
nacional, el bienestar económico del país.
Las normas internacionales de derechos
fundamentales que ingresan en el
ordenamiento constitucional, no sirven
entonces para la inclusión de nuevas
limitaciones de derechos, sino para afianzar
su razón expansiva, sus mecanismos de
protección, su eficacia como valor de las
culturas de los Estados que las adoptan, valor
indisponible para todos, en el que se
Rafael,, Naranjo de la Cruz. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, Madrid: Centro
51
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000.
DE INVESTIGACIÓN
3
Constitución Política de Colombia de 1991. Art. 93.
DE INVESTIGACIÓN
2
Limites ...
Juan F. Muñoz
Ana C. Vanegas
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fundamenta el Estado democrático y el todo
del orden jurídico.
Es así como Bobbio 4 , citado por
Magdalena Correa Henao, sostiene que el
derecho internacional de los derechos
humanos, en particular la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, viene
a resolver el problema del fundamento de los
derechos humanos, que si bien como
fundamento histórico y, por tanto, no
absoluto, se convierte en el único fundamento
que puede ser probado factualmente.
En el caso colombiano, hay que
distinguir dos situaciones distintas: de un lado,
todos los tratados de derecho internacional
de los derechos humanos ratificados son
criterio para la interpretación de los derechos
consagrados en la Constitución. Por esto es
que la Corte Constitucional colombiana
señalaba que el artículo 93, norma que por
cierto traza el único criterio interpretativo con
rango constitucional expreso, hace parte del
conjunto de disposiciones constitucionales
por cuya virtud se afianza la razón que explica
la Carta de 1991 tendiente a proteger los
derechos fundamentales.
Pero de otro lado, se encuentran los
tratados y convenios ratificados por Colombia
en los que se reconocen derechos humanos y
que prohíben su limitación en los estados de
excepción. Estas normas de derecho
internacional, ha dicho reiteradamente la
Corte Constitucional, éstas que reúnen los dos
requisitos mencionados, sí forman parte del
bloque de constitucionalidad y en ese orden,
son parámetros de validez de las normas
jurídicas que regulan tales derechos.
Esta condición privilegiada en el sistema
de fuentes que adquieren estas normas de
derecho internacional, esta forma como se
concilia «el principio de la supremacía de la
52
NUEVO DERECHO Nº 3
4
5
Constitución (art. 4) con el reconocimiento
de la prelación en el orden interno de los
tratados en referencia (art. 93)»5, se explica
no para los efectos de admitir la imposición
de nuevas restricciones a los derechos
fundamentales, sino todo lo contrario: como
una garantía adicional que desde el orden
internacional prohíbe aun en los estados de
excepción (donde la «razón de Estado»
tradicionalmente ha tendido a prevalecer
sobre las «razones de los derechos»), la
limitación de algunos de ellos. Por esto es que
se impone al juez constitucional retirar del
orden jurídico toda norma legal que infrinja
lo previsto en tales normas del bloque de
constitucionalidad strictu sensu.
De modo que a pesar de que la propia
norma suprema disponga la apertura por fuera
de la Constitución del régimen jurídico
propiamente dicho de una parte de los
derechos fundamentales reconocidos tácita o
expresamente, una interpretación rigurosa de
esta prescripción impide concluir por ello la
legitimación de limitaciones extra
constitucional.
3.3. Límites del legislador a los
derechos fundamentales
Hasta el momento ninguno de los
criterios expuestos ha afinado por completo
el discurso constitucional de la limitación de
los derechos fundamentales. Sólo se confirma
una y otra vez la posición privilegiada del
legislador en esta materia, que a su vez ratifica
tanto uno de los presupuestos de base del
estudio como la elección de los problemas
jurídicos centrales. Sin embargo, la relación
entre democracia y derechos fundamentales
no es por ello más nítida (en términos de
garantizar la correcta limitación de los
derechos), ni por lo mismo se ha dado
respuesta a los interrogantes escogidos. Es
decir que no está claro aún cuál es el papel
Norberto, Bobbio. Cit. por: Magdalena, Correa Henao. Op. Cit. p. 55.
Corte constitucional. Sentencia C-225 de 1995 y SU-256 de 1999.
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que corresponde a la norma legal frente a la
de la Constitución en la configuración de los
derechos, en la definición de sus contenidos
y en la imposición de sus restricciones.
A este propósito se deben estudiar
entonces las posturas e interpretaciones
adoptadas por la doctrina y la jurisprudencia
en cuanto a las normas de la Lex superior
que refieren de manera directa a tal
habilitación y que temáticamente se
subdividen en: la garantía de la reserva de
ley y el tipo de ley exigida.
3.4. Límites de la ley a los derechos
fundamentales
La claridad de la garantía de la reserva
de ley para la delimitación y limitación de los
derechos fundamentales, ha suscitado
dificultades cuando se introduce en su
entendimiento lo previsto en otras
disposiciones de la Carta que hacen referencia
a competencias conexas de los legisladores.
La complejidad que de ello se desprende, se
plantea en todo caso como un problema intra
legem, esto es, entre leyes orgánicas o
estatutarias y leyes ordinarias.
Según lo anterior, «el criterio para la
solución de los posibles conflictos en la
interpretación conjunta de tales normas, pues
como leyes —en sentido material y formal—
en todas se encuentra realizado. Habrán de
ser entonces la diferencia entre la función que
cumple el legislador del Estado cuando dicta
leyes orgánicas o estatutarias de cuando lo
hace respecto de leyes ordinarias, el papel
atribuido por el constituyente a unas ciertas
mayorías parlamentarias y en España la
distinción de competencias entre las Cortes
Generales y los parlamentos autonómicos, los
criterios determinantes».
Hay que anotar igualmente que los
argumentos jurídicos que se esgrimen para
reconocer la excepcionalidad de las leyes
orgánica o estatutaria en cuanto al desarrollo
o a la regulación de derechos fundamentales,
a saber, que en ella se disponga sobre los
elementos esenciales del derecho y sobre sus
límites, resulta de especial utilidad para la
composición del discurso jurídico de las
limitaciones a los derechos fundamentales.
3.5. Límites de la jurisprudencia a
los derechos fundamentales
Contrario a lo que in abstracto habría
podido suponerse, la «democracia de las
mayorías cualificadas» no posee en sí misma
una valoración especial en el contexto de la
Constitución colombiana, al menos en lo que
hace referencia a los derechos fundamentales.
Su función es limitada a tal punto, que incluso
ante ella puede anteponerse la decisión de las
mayorías simples.
La justificación de orden político y
práctico que para tal conclusión se aduce,
parece razonable: la idea de movilidad que
supone el pluralismo político, se vería
eliminada ante la rigidez derivada de la
votación de las leyes orgánicas.
Aunque el concepto de contenido o
núcleo esencial de los derechos no se distinga
con claridad, lo cierto es que tanto el Tribunal
como la Corte han sido unánimes en
reconocer que la función de dicho concepto
en el constitucionalismo colombiano es la de
garantizar un ámbito intangible de los
derechos. En concordancia con lo anterior,
«la doctrina de la «esencialidad» sentada por
la jurisprudencia de ambos tribunales sobre
las leyes orgánica y estatutaria, sólo puede ser
interpretada excluyendo del ámbito de
regulación los «elementos esenciales» del
derecho en cuanto tales, de lo cual resulta que
su particularidad respecto de las leyes
ordinarias se predicará tan sólo en tanto ser
aquellas las únicas normas legales que pueden
disponer de límites y limitaciones a los
derechos»
53
DE INVESTIGACIÓN
DE INVESTIGACIÓN
Limites ...
Juan F. Muñoz
Ana C. Vanegas
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Esta deducción se refuerza si es
conectada de nuevo con el argumento político
de la imposibilidad de petrificar el
ordenamiento a través de leyes orgánicas o
estatutarias. En efecto, si la regulación de los
derechos que se espera de dichas leyes no
puede aludir al contenido esencial de los
derechos pero tampoco a aquellos otros
muchos aspectos relativos a su ejercicio
(como sería el caso de las políticas,
procedimientos e instituciones dispuestos
para su realización), viene a resultar que la
normación en ellas contenida sólo se puede
identificar jurídica y políticamente con la
función de «limitar» los derechos.
Únicamente, así «es dable entender que
se haya dispuesto en el orden constitucional
esta garantía especial de regulación, esta
potestad excepcional y cuasi constituyente del
legislador que decide a través de mayorías
cualificadas, respecto de legislador que lo hace
a través de mayorías simples»
3.6. Límites del juez constitucional
a los derechos fundamentales
El artículo 241 de la Constitución
Política de Colombia establece las diferentes
disposiciones que regulan las funciones que
debe cumplir la Corte Constitucional; en los
once numerales que conforman dicho
artículo se puede observar claramente una
constante, y es que el pronunciamiento de
esta magistratura sólo se da a partir de una
iniciativa externa, casi siempre emanada de
la voluntad del pueblo y del legislador, lo
que da lugar a pensar que los límites y
limitantes del juez constitucional encuentran
su primera barrera en las facultades que el
pueblo les asigne.
Caso contrario ocurre, por ejemplo, con
el legislador, quien puede actuar exoficio,
instrumento éste que le da una infinidad de
opciones de actuación, siempre y cuando no
sean contrarias a la misma Constitución.
Función básica es del legislador, por tanto,
dar respuestas a las problemáticas sociales,
función ésta que no corresponde a la
jurisdicción constitucional, pues ésta sólo se
limita a confrontar la ley con la Constitución,
no pudiendo proponer alternativas distintas a
las que sí propone el legislador.
Otro gran limitante es la Constitución
misma, pues el juez constitucional debe
encontrar en este conjunto normativo todos
los elementos para fundamentar su decisión.
De igual manera, los elementos con los cuales
debe interpretar también están condicionados,
pues la Corte debe atenerse a un mínimo de
principios, empezando por el de Unidad
Constitucional, por lo que todas sus
decisiones deban confrontarse con los
preceptos de la Carta Política6.
También debe haber una gran
concordancia entre los principios, los valores
y las disposiciones constitucionales, debe
actuar de tal manera que no se desvirtúe la
lógica funcional de la Constitución. Tampoco
puede el juez constitucional eludir el principio
de conservación de la norma, por lo que una
de las funciones es buscar la interpretación
de la ley conforme a la Constitución, de ahí
que las decisiones que se tomen sean
razonables en cuanto no se separen de la
realidad política y social.
No obstante, la interpretación de ese
único artículo constitucional que trata la
materia, el .152, a), como era de esperarse,
no se ha efectuado de manera aislada sino
que, por el contrario, se ha practicado en
concordancia con la competencia general de
legislación que posee el legislador según el
artículo 150, numerales 1 y 2 de la
Constitución Política de 1991.
La Corte ha seguido una línea
jurisprudencial estructurada a partir de cuatro
ideas sustanciales: en primer lugar, ha
concebido que «(...) las leyes estatutarias sobre
54
6
NUEVO DERECHO Nº 3
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, art. 46.
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Ciencias Políticas y Jurídicas
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derechos fundamentales tienen por objeto
desarrollarlos y complementarlos. De este
modo se introduce por vía hermenéutica
como criterio de definición del tipo de
regulación de la ley estatutaria, la función de
«desarrollo» de los derechos fundamentales»7.
regula los derechos fundamentales, ha de
versar sobre los aspectos que determinen la
«afectación» de los derechos humanos de
carácter fundamental, entendida como
afectación del «núcleo esencial» del derecho,
como ámbito personalísimo o intangible.
En segundo y tercer lugar, se aducen
razones de índole técnica y política. Así la
regulación de los derechos fundamentales
por medio de ley estatutaria no puede ser
exhaustiva y su ámbito es restringido, en
razón de la materia cuya importancia tiende
a trascender en muchos sectores del
ordenamiento jurídico. Por esto en sentencia
C-313 de 1994 decía la Corte: «Si se prohijara
la tesis extrema de que la totalidad de las
implicaciones o facetas propias de los
derechos constitucionales fundamentales
deben ser objeto de regulación por medio
de ley estatutaria, se llegaría a la situación
absurda de configurar un ordenamiento
integrado en su mayor parte por esta clase
de leyes que, al expandir en forma
inconveniente su ámbito, petrificarían una
enorme proporción de la normatividad, y de
paso vaciarían a la ley ordinaria de su
contenido, dejándole un escaso margen de
operatividad, a punto tal que lo excepcional
devendría en lo corriente y a la inversa. Se
impone, entonces, en cuanto toca con los
derechos fundamentales, una interpretación
restrictiva de la reserva de ley estatutaria».
En estos términos, el supremo juez de
lo constitucional en Colombia ha alterado del
todo la doctrina del contenido esencial, en
cuanto antes que constituir el contenido
mínimo irreductible del derecho o su barrera
infranqueable como límite de límites frente al
poder normativo del legislador, viene a ser
tenido como «el espacio en el que puede y
paradójicamente debe operar la ley.
Así mismo, en sentencia C-T45 de 1994
la Corte señaló que una interpretación
extensiva «convertiría la excepción —las leyes
estatutarias basadas en mayorías cualificadas
y procedimientos más rígidos— en regla, en
detrimento del principio de mayoría simple
que es el consagrado por la Constitución».
Finalmente, como cuarto criterio y
también de modo semejante a lo observado
en la doctrina de la «esencialidad» de la
jurisprudencia, la definición de ese ámbito
restringido reservado a la ley estatutaria que
7
Corte Constitucional. Sentencia C-381 de 1995.
Conclusiones
En el ordenamiento jurídico
colombiano la interpretación de la habilitación
otorgada
al
legislador
presta
comparativamente menor complejidad. Y esto
es así toda vez que sólo un órgano posee
potestad legislativa —el Congreso de la
República— y no existe en la Constitución esa
dualidad de normas que aludan a la regulación
de los derechos fundamentales.
Las limitaciones de los derechos
fundamentales, como limitaciones jurídicas,
sólo puede ser determinada a través del
sistema de fuentes, en donde se encontrarán
las reglas y normas jurídicas en general que
determinan ese modus y ese contenido con
los que la limitación del derecho fundamental
se hace derecho.
Uno de los factores de mayor peso en
la nueva Carta Política, es precisamente la
constitucionalización de los derechos
fundamentales, pues ha jugado un papel
relevante en el proceso de transformación del
Estado de derecho en Estado constitucional.
Esto hace que los derechos fundamentales
sean considerados como un factor
prioritario, envolvente y recurrente para la
Constitución de 1991.
55
DE INVESTIGACIÓN
DE INVESTIGACIÓN
Limites ...
Juan F. Muñoz
Ana C. Vanegas
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Con el objeto de establecer el
fundamento de la limitación propia de los
derechos que forman parte de un orden
constitucional, la doctrina se ha planteado el
propósito de identificar dónde se hallan los
«límites» de los derechos fundamentales;
dicho propósito se logra desde las llamadas
teorías interna y externa.
Corte Constitucional. Sentencia C-381
de 1995.
Desde un punto de vista particular, la
tarea de justificar que una ley restrictiva
constituye un límite legítimo al derecho
fundamental resulta del todo semejante a la
labor de justificar que esa misma ley constituye
una interpretación plausible del concepto que
opera como límite interno o criterio
delimitador del derecho. Todo depende, en
suma, de la justificación de la ley restrictiva a
la luz del bien constitucional que le sirve de
cobertura: si existe tal justificación, tanto da
decir que se trata de un límite legítimo o de
una actuación ‘fronteriza’ pero no limitadora;
y, a la inversa, si no existe, también es
indiferente decir que la ley es inconstitucional
porque limitó lo que no podía limitar, o porque
delimitó mal lo que en principio sí podía
configurar.
Naranjo de la Cruz, Rafael. Los límites
de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares. Madrid: Centro
de Estudios políticos y constitucionales.
Corte Constitucional. Sentencia C-225
de 1995 y SU-256 de 1999.
Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia, art. 46.
La afirmación de que los derechos
fundamentales sólo pueden ser limitados con
fundamento en la Constitución, pone de
presente la razón determinante por la cual en
el orden jurídico no pueden existir derechos
absolutos, aunque se trate de derechos
fundamentales, base del Estado constitucional
y esencia de la democracia.
Bibliografía
Correa Henao, Magdalena. La
limitación de los derechos fundamentales.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
Instituto de estudios constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita, 2003.
1991.
Constitución Política de Colombia de
56
NUEVO DERECHO Nº 3
Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Jurídicas
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Temeridad del sujeto y velocidad legislativa*
César Augusto Sánchez Taborda**
«El psicoanálisis no es más que una técnica que desentraña
en el individuo los partos de nuestra sociedad». Lacan
Resumen. El presente texto bosqueja algunas
ideas respecto de una investigación que interroga por
el homicidio cometido por niños, en el contexto
latinoamericano. En esa vía, la idea central es cotejar
los efectos de la proposición acelerada de leyes en
Colombia, teniendo presente -o desconocimiento- las
formas como psíquicamente se estructura el individuo.
Palabras clave. Sujeto, Delito, Ley, Temeridad,
Velocidad.
Abstract. This paper outlines some ideas
regarding an investigation that interrogates for the
murder committed by children, in the Latin American
context. In that way, the idea is to compare the effects
of accelerated proposition of law in Colombia, bearing
in mind-or ignorance-forms as the individual is
structured psychically.
Speed.
Keywords: I hold, Crime, Law, Recklessness,
Introito
En la investigación El niño homicida: un
estudio psicoanalítico, la mirada a los
antecedentes legislativos da cuenta de una
sociedad que «avanza» con una celeridad
superior a las legislaciones que le conciernen.
Esto conduce, pensamos, a equívocos de parte
del legislador, a confusiones del colectivo
social y a escapes temerarios del sujeto agente
del delito, que en última instancia destituyen
toda responsabilidad subjetiva y social. Nos
proponemos describir parcialmente algunos
asuntos propios de la historia de estas leyes
dedicadas al tema de la infancia, en
*
contrapunto directo con noticias traídas desde
el psicoanálisis respecto del acto criminal y
la deriva subjetiva de la asunción o no de las
consecuencias que ello comporta.
1.
Hacia la perfilación de los
presupuestos de la investigación.
Nuestro momento actual se haya
cubierto por las lógicas y el entusiasmo de la
ciencia, y es indudable que dicho entusiasmo
se encuentra acompañado de una celeridad
subjetiva y social incalculable: ¡Todo debe ser
científicamente comprobado y rápido!, y aún
en los espacios donde podría darse una
discusión pertinente sobre el particular, las
academias, las puertas están ya bastante
cerradas. Es por esta vía como notamos que
el positivismo ha pasado de ser un método
de indagación, a una ideología dominante que
acompaña los procesos de pesquisa de nuestra
sociedad. Con este precedente, hemos optado
por tomar de la mano vías distintas a las
derivadas de los cánones de la modernidad,
de los cuales suelen servirse disciplinas como
el derecho y la criminología para el
juzgamiento del crimen, dado que
establecemos que su modo omicomprensivo
no da márgenes para pensar el fenómeno eje
de esta investigación: el homicidio. Ahora,
ya en Criminología Lacan nos advierte como
para especificar lo concerniente al crimen, es
siempre preferible valerse de la falta que de
cualquier noción de exceso, tan
preponderante en los análisis de nuestros días.
Artículo publicado en la revista electrónica Praxis freudiana de Buenos Aires, 2008.
Psicólogo. Magíster en ciencias sociales y humanas: psicoanálisis, cultura y vínculo social. Universidad de Antioquia.
Docente de tiempo completo Institución Universitaria de Envigado. csanchez0203@gmail.com
**
57
DE INVESTIGACIÓN
DE INVESTIGACIÓN
Temeridad ...
CesarSánchez
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Respecto de los niños, hemos partido
de reconocer como «el comportamiento
individual del hombre lleva la impronta de
cierto número de relaciones psíquicas típicas
en las cuales se expresa una determinada
estructura social: cuando menos, la
constelación que dentro de esta estructura
social domina de modo más especial los
primeros años de la infancia» 1 . Esta
consideración insinúa pensar al hombre,
desde las lógicas de la estructura y no así desde
las lógicas del desarrollo, lógicas siniestras en
ocasiones cuando ante la angustia de sujetos,
infantes o mentores de éstos, merodean
cualquier intervención con la promoción de
una esperanza que el tiempo muestra no
resultaba prudente establecer. También
aparece la indicación de a qué tipo de
relaciones se refiere el psicoanálisis, llegando
a establecer que no son otras que las
potenciadas por el lenguaje. Es decir, volver
a pensar los efectos del lenguaje, pensar que
él es un magma instituyente, y cavilar de
quienes pretenden reducirlo a un engrama.
Un sencillo planteamiento, banal pero
efectivo, nos saca de ese escollo: ¡las palabras
tienen efecto!; tanto, que logran disgustarnos,
alegrarnos, movilizar fantasías y afectos, o
generar serenidad, negaciones e invocaciones
del otro. No hablamos en balde, dice Freud,
y ello nos pone sobre la coordenada más
importante de aquello que conecta esta
investigación con el derecho: la lógica del
significante, pues de forma amplia sostenemos
la idea de que el significante representa la ley,
no la ley social tal como la ha logrado
establecer el derecho moderno, a partir de un
largo debate axiológico en el cual se juegan
posturas objetivas y subjetivas, apoyadas en
la cualidad y la jerarquía de los valores; sino
de la ley como ese texto escrito donde, a la
manera de una caja tipográfica que trabaja a
espaldas del sujeto, se traman «mandatos» que
con un empuje particular denominado
Pulsión, logran en cada individuo romper sus
certezas, sus anclajes morales, sus códigos
58
NUEVO DERECHO Nº 3
sociales y legales y, en contrapartida, y a pesar
del malestar generado, hacer que éste se de a
la tarea de buscar satisfacciones extrañas, que
pueden derivar en homicidios.
Este es el nuevo perfil para el hombre
que nos marca el psicoanálisis, sin duda ya
no hablamos de manera privilegiada del
hombre como animal bípedo e implume tal
como lo proponía la Academia platónica - a
lo cual Diógenes responde pelando un pollo
y lanzándolo al centro del ágora-; ni hablamos
necesariamente del zoom politicón de
Aristóteles. Tampoco nos apoyamos en los
exámenes metafísicos que en el corazón de
la modernidad perfilaron la comprensión de
un sujeto trascendental, del cual el derecho
toma varias premisas.
En suma, si acaso tenemos en el
trasfondo la ciencia y algunos presupuestos
filosóficos y sus postulados, es justo para
asumirlos como un Otro con el cual es
preciso consentir un diálogo que interrogue
«el lugar» del niño en la contemporaneidad,
en medio del fenómeno cuestionado: el acto
homicida. Si alguna vía filosófica tomamos,
porque sin duda somos deudores de alguna,
es preferible seguir el de la «ontología
histórica de nuestro presente», camino que
permite cuestionar el qué nos pasa, qué
debemos hacer y que nos es dado esperar de
esta cruda realidad.
2. De la inimputabilidad a la culpa
y a la responsabilidad.
La disminución o aumento de edad
respecto de la imputabilidad del delito, en este
caso, la responsabilidad que pueda o no
otorgársele a un niño cuando comete una
acción reprobada por las costumbres, es uno
de los asuntos de mayor polémica entre el
ámbito jurídico y los legos en general. De
allí se desprende el que pueda desestimarse,
gravemente, el fenómeno de compensación
Jacques Lacan. Más Allá del principio de Realidad. Escritos I. Madrid: Siglo XXI editores, decimonovena edición, 1997,
p. 82.
1
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anímica2 propio de algunos sectores, que osan
cobrar en los deudores, niños o adultos,
venganzas que se expresan, por fuera de la
legislación, en todas las formas de crueldad
conocidas. En tal sentido, si bien es cierto que
el psicoanálisis no admite la adición de
inimputabilidad, también es cierto que no
piensa que la pena deshumaniza radicalmente
al criminal. A este nivel, hemos encontrado
dificultades para dialogar con otras
disciplinas, especialmente con el derecho,
que se apoya en concepciones del hombre
donde no cuenta la cara sincrónica de su
estructura, sino los avatares y elementos
diacrónicos propios de una creencia ciega en
un desarrollo psíquico.
atender el sentimiento inconsciente de culpa,
con la cual la teoría busca dar explicación de
muchos delitos en la actualidad. En este punto
de tensión, es menester tener presente algunas
coordenadas etimológicas que nos liberen de
los impases que algunas definiciones aportan.
La en mirada la génesis de la expresión
Spondeo, «salir garante de alguno -o de sí
mismo- en relación a algo y frente a alguien»,
se encuentra abatida por la transvaloración
realizada al genuino concepto jurídico de
«tener deudas» (Schulden), que con el devenir
del tiempo se transformó en «culpa» (Schuld)
en el sentido moral3.
Esta dificultad, extendida por algunas
corrientes del derecho hacia el determinismo
social, deja fuera toda capacidad de elección
al sujeto, entre lo correcto e incorrecto, por
cerca de 18 años de vida. Es un hecho que
con frecuencia se resume en una expresión
ya canónica entre nuestros legisladores: ¡que
más se podía esperar!. Ante ésta situación,
el psicoanálisis continua por la vía ética
arrojada por su método, en el sentido de
procurar un encuentro del sujeto con su
deseo, es decir, con esa cara que en mucho
contiene los modos prestantes, heroicos,
temerarios del sujeto.
Veamos, la relación clara de este
spondeo-compromiso, se encuentra en el
derecho romano arcaico. El hombre libre
podía constituirse en rehén ante sus
acreedores como forma de garantizar una
deuda o reparar una ofensa; algo similar a lo
ocurrido en el mundo griego donde sólo al
noble –con capacidad para tasar al otro desde
si mismo contando con las dimensiones del
miedo, respeto y confianza- le estaba
permitido hacer promesas. El esclavo no
disponía de ese bien –la libertad- para entregar
su cuerpo en prenda a otro, y por lo mismo,
no podía ser sponsor, es decir, no podía
responder por él ni por otro, no era
considerado «responsable».
El derecho habla, siempre, de
responsabilidad penal en relación con las
consecuencias del delito, conducente esta en
la obligación de sufrir, o no, las acciones
tributarias de una pena. Es por esta vía que
dice ¡imputable o inimputable!, de acuerdo a
causas que se determinan desde la
personalidad, las circunstancia atenuantes o
la maduración biológica del individuo, que
lo hace, de alguna manera, imputable o
inimputable. El psicoanálisis, por su parte,
considera imposible establecer una
responsabilidad subjetiva sin culpa, sin
El derecho ha desarrollado con más
especificidad, otras figuras más allá de la de
esclavo
que
favorecen
la
desresponsabilización
subjetiva.
Paradójicamente se indica «todo sujeto es
responsable de sus actos», sin que ello
interrogue la noción de sujeto más allá de los
avatares de la consciencia; también se apoya
en la noción de autonomía, con la cual se
expande algo del sujeto trascendental
kantiano, consciencia y autonomía que han
perfilado el sujeto «joya» del derecho. El
sujeto joya es aquel que es dueño y señor de
Fiedrich Nietzsche.. La Genealogía de la Moral. Madrid: Alianza Editorial, 2002. Este es uno de los fines manifiestos
59
de la pena en una sociedad resentida, que se encuentra a poyado en la tesis de que el sufrimiento del otro genera placer.
DE INVESTIGACIÓN
3
Ibíd., p 82
DE INVESTIGACIÓN
2
Temeridad ...
CesarSánchez
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sus actos. Es un sujeto que es presentado como
autofundado. Aquí radica uno de los
problemas relacionados con la investigación
del niño homicida pues, abolida en el zenit
de la modernidad la esclavitud, van aparecer
algunas entidades que no tienen la posibilidad
de responder. Son conocidas por nosotros: el
niño, el loco, el embargado por la emoción
violenta, entre otros, que no disponen de sus
cuerpos para responder y en muchos casos
no pueden obligarse, siquiera, a dar
testimonio de sus actos, son inimputables de
culpa y por lo mismo no son responsables.
3.
Tutela, asistencia y protección.
Intentaré mostrar como la justicia
tutelar es un modelo imperante hoy en
Colombia, que por diversas vías favorece la
emergencia de actos temerarios del sujeto,
especialmente en el campo de la delincuencia
infantil y juvenil, así como la perpetuación
de modelos jurídicos utópicos que anhelantes
de herramientas «científicas», invierten en sus
prácticas las finalidades teóricas de la doctrina
forjando hábitos de racismo en nuestras
sociedades.
Razones y motivaciones de sus actos
son dos elementos interrogados sobre el niño
en cada reflexión. Y justo allí, tejidos por un
delgado hilo, encontramos dos problemas que
orientan la disertación: la pobreza estructural
del país -que logra confundir las mentes más
lúcidas a la hora del juzgamiento- y la política
criminal que deja de lado en su actuar los
acuerdos internacionales en materia de
tratamiento a la infancia y adolescencia, así
como la revisión profunda de sus postulados
a la luz de los hechos.
60
Por un lado, es un dato que en nuestra
nación se espolea y trafica con recurrencia
con ese «objeto» niño que la lógica tutelar le
entrega a las ciencias y disciplinas surgidas
en el siglo XIX, y es un hecho que las lógicas
del mercado actual favorecen la promoción
de infinitas formas de exclusión. Minas de
carbón en condiciones deplorables, heladas
jornadas de floricultura pagadas a precio de
huevo, los basureros -además de la
participación en grupos armados y en
delincuencia común-, se han convertido en
lugares habituales para el trabajo de niños.
De otro lado, la política criminal, entra en
confusiones cuando debe ocuparse de delitos
tipificados en el código penal mismo
dispuesto para adultos responsables, pero
que, para el caso, han sido cometidos por
niños con capacidad de comprender y aún
de manipular los imaginarios de su acción:
terrorismo, tráfico de armas y de
estupefacientes, homicidio. Es aquí donde
comienza una tensión respecto de la
comprensión científica y las valoraciones
morales, que deriva en un limbo normativo
respecto de la justicia y los procedimientos
que se deben aplicar en cada caso.
Como quiera que se aprecie el juicio,
lo cierto es que a los niños, víctimas o
victimarios, ángeles o demonios, les
corresponde una legislación que los trata con
una compasión y un paternalismo vetusto que
en nada favorece la consulta por la
subjetividad en juego.
Ahora, no es del todo general que el
problema sociológico sea el que embarga al
legislador, pues la pobreza cuenta ya sólo
ocasionalmente para la determinación de la
responsabilidad; sino uno de mayor
connotación y alcance: la pesquisa amplia y
argumentada por las causas del delito. Pues
es a través de este impasse legislativo -que
pone las causas en asuntos siempre exteriores,
producto también de la velocidad misma de
las leyes- por donde ingresan «modelos»
teóricos con presunciones de verdad que
prometen un andamiaje «científico», una
psicología o una criminología generalmente,
que eviten al juez la «patologización» del acto
y en su lugar le permitan juzgar sobre
elementos ciertos de la personalidad
individual.
NUEVO DERECHO Nº 3
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Ciencias Políticas y Jurídicas
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Hoy en Colombia, aunque la CIN4, la
nueva Carta política de Colombia de 1991 y
la nueva ley de infancia y adolescencia
(decreto 1098 de 2006), comienzan a abolir
radicalmente la doctrina de «situación
irregular» (donde el niño es tomado por la
tutela del estado, para que sea el juez, desde
su percepción, quien dicte en cada caso lo
conveniente, por cuanto tutelar indica «menor
que», «incapaz de»); todo un legado
decimonónico, vestido con ropas para la
ocasión, arremete de nuevo en contravía de
los procedimientos de la cultura y las medidas
proteccionistas promulgadas por estas nuevas
leyes y convenciones. Desatendiendo, de
paso, la premisa histórica de que fue por la
vía de la infancia que se ‘engañó’ a los adultos
-con la ayuda de la ciencia- para lograr perfilar
una sociedad normalizada y productiva.
Si bien en las nuevas teorías del
derecho, se camina hacia la protección y
garantías individuales del sujeto, apoyados en
el principio de «interés superior del niño», no
sucede igual en las costumbres. Nuestra
investigación da cuenta de que cuando se
invocan las causas y se perfilan análisis de
carácter estadístico se pierde la particularidad,
pues la vía del personalismo desconoce la
escritura, el texto inconsciente que regenta al
individuo, y los análisis estructurales,
demandando estadísticas, desembocan rasgos
claros de exclusión, hechos ya no sólo ligeros
sino temerarios.
4. Ausencia de palabra: celeridad y
temeridad.
Todo el recorrido normativo, de
distintas maneras, muestra la aversión que se
tiene en el momento actual por dos las formas
propias del lenguaje y las funciones de la
palabra. Lo primero que destaca, y nosotros
lo advertimos en el discurso jurídico, es la
falta de historicidad de sus presupuestos5. El
complejo tutelar denunciado, es un dato
destacado. En segundo orden, la fascinación
que alcanza el fenómeno del homicidio en
algunos espíritus, siempre que del mismo, sus
cifras resulten excepcionales y la pesquisa por
sus causas marginal. En tercer lugar, los modos
particulares de las entidades encargadas del
niño, que buscan siempre su adaptación, la
búsqueda de patterns de la conducta y la
pesquisa por cómo mejorar las relaciones
humanas, con el presupuesto implícito de que
ello depende exclusivamente del ambiente.
Por lo menos en éstas tres imágenes se
enmarcan las miradas que se le hacen al niño
homicida en Colombia: escándalo, caso para
la tutela y objeto de la protección, sobre los
cuales se filtra el sesgo de un determinismo
social y un desarrollismo que alucina.
Frente a lo anterior, es precisa la cita de
Lacan cuando dice: «nada podría extraviar más
al psicoanalista que querer guiarse por un
pretendido contacto experimentado de la
realidad del sujeto. Este camelo de la
4
Convención Internacional de los Derechos del niño. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General
de las Naciones Unidas (ONU) en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de
1990, de conformidad con el artículo 49
*
Interés superior del niño» Para definir tan complejo principio, emanado de todas las convenciones mundiales respecto de
la infancia y la adolescencia, la Corte Constitucional ha perfilado las siguientes líneas: «(…) se trata de un principio de
naturaleza constitucional que reconoce en los menores una caracterización jurídica especifica fundada en sus derechos
prevalentes y en darles un trato equivalente a esa prelación, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los defienda
ante los abusos y se les garantice en desarrollo norma y sano por los aspectos físico, psicológico, intelectual y moral, no
menos que la correcta evolución de sus personalidad (Sentencias T-408 del 14 de septiembre de 1995 y T-514 del 21 de
septiembre de 1998. Sentencia C1064 de 2000).
5
Jacques, Lacan. Función y campo de la palabra y el lenguaje en psicoanálisis. Madrid: Escritos I. Siglo XXI, pp 240-244
61
Este asunto es lo que Lacan convoca como el denominado Factor C, de ciertas sociedades, con el cual se invocan características
DE INVESTIGACIÓN
particulares de un grupo social, en el cual es prevalente el antihistoricismo de sus procesos.
DE INVESTIGACIÓN
Temeridad ...
CesarSánchez
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psicología
intuicionista,
incluso
fenomenológica, ha tomado en el uso
contemporáneo una extensión bien
sintomática del enrarecimiento de la palabra
en el contexto social presente»6. Si seguimos
analizando esta idea, más allá de la realidad,
encontraremos que la palabra siempre remite
a Otro escenario desconocido por el sujeto y
daremos cuenta de que ella, la palabra,
incluso en el máximo de su desgaste conserva
el valor de tesera, de contraseña.
Creo que la indicación amplia, desde
Freud hasta Lacan, es evitar convertir en
apólogo un simple relato del sujeto; en
prosopopeya una interjección o en una
declaración compleja un simple lapsus del
paciente. Pues por esa deriva se cae en uno
de los extremos de la experiencias del
psicoanálisis, que Lacan ha denominado «de
palabra vacía» y con el cual nombra «aquella
situación en la cual el sujeto se dirige a alguien
(que aunque se le parezca hasta la confusión)
que nunca se unirá a él en la asunción de su
deseo». De este modo, el otro extremo,
corresponde a aquel donde quien escucha se
compromete con la historia, con la casuística,
con el proceso general de la cura, el mismo
que ha denominado de palabra plena.
Tener esto presente es toda una
reorientación posible a los marcos normativos
que o bien no dan la palabra o bien la dan y
la quitan a través de sus representantes. Es
indicar que de la verdad del sujeto no se puede
saber por tercera mano, no es y que en el
estado de cosas actual, no es por la vía del
tutor, del juez de menores o de los
representantes del estado, que podríamos
lograr un asentimiento subjetivo en el niño
homicida, ni del sujeto en general. Ahora, si
la ley es efectivamente garantista, ha de
procurar un marco de lectura diverso para
entender el sujeto y no valerse, simplemente
62
NUEVO DERECHO Nº 3
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de los llamados métodos científicos para el
reconocimiento de la personalidad, pues una
pesquisa más juiciosa de lo que ambas
nociones implican –ciencia y personalidad
respectivamente- no da por resultado más que
un mito y una superficie que poco dice de los
procesos psíquicos más íntimos del hombre.
La pregunta obligada es qué es pues el
sujeto del que venimos hablando. Dos
noticias simples emergen. uno, que el sujeto
va mucho más allá de lo que el individuo
experimenta subjetivamente; dos, que en el
orden del sujeto lo que se juega está
expresado en la parábola donde se le pregunta
a Cristo ¿quién eres tú?, a lo cual responde
«ni más ni menos que eso que os vengo
diciendo»7 . En ese punto se encuentra cifrada
la ausencia de sujeto en la contemporaneidad,
y en el marco de las leyes es explicito, el niño
no habla porque un tutor o un funcionario lo
representa y en los casos extremos él puede
decidir no hablar de su acto.
Finalmente, tengo la idea de que los
niños, ante este cuerpo tutelar actual, son
emplazados moralmente para que hagan ante
el funcionario de turno una estereografía
(proyección en un plano) de la realidad social,
y no para que interroguen una enigmática
relación de la pulsión con su objeto, con su
plus de gozar. En otras palabras con la
repetición insistente de actos contra sí mismo
y contra el semejante, que los rehabilitadotes
y reeducadores, así como muchos
legisladores, no quieren escuchar. De esta
suerte de apólogos morales surge en Colombia
la necesidad de fortalecer la política criminal,
y el aumento de la burocracia con abundantes
cuotas de servidores públicos sordomudos de
esos que «sólo cumplen la norma». Es en este
punto, entonces, donde se junta la temeridad
del sujeto con la celeridad legislativa.
Ibíd, p 242
Ibíd., p 255
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Ciencias Políticas y Jurídicas
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Bibliografía.
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____________ Más Allá del principio
del placer. Madrid: Escritos I, siglo XXI
editores, 1997.
____________Función y campo de la
palabra y el lenguaje en psicoanálisis.
Madrid: Escritos I. Siglo XXI editores, 1997.
Nietzsche, F. La Genealogía de la Moral.
Madrid: Alianza Editorial, 2002.
Kertész. Imre. Un instante de Silencio
frente al paredón. Barcelona: Herder, 2002.
63
DE INVESTIGACIÓN
DE INVESTIGACIÓN
Temeridad ...
CesarSánchez
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¿Bien jurídico o mal jurídico?
Algunos planteamientos sobre el bien jurídico*
Geovana Andrea Vallejo Jiménez**
Maria Mercedes Suárez Ramírez***
«¿Cómo voy a Salvar la Amazonia? ¿Con el Código Penal?
No! Eso es absurdo. Con el Código Penal no puedo resolver
nada. ¿Qué resolvió el hombre en la historia con el Código
Penal? Emergencias. Las brujas, los herejes, la tuberculosis,
la sífilis, la droga ¿Resolvió alguna cosa? No resolvió nada,
absolutamente nada. Algunas se resolvieron por sí mismas,
el tiempo las disolvió. Otras fueron resueltas por otros
medios, la tuberculosis por la citomicina, la sífilis por la
penicilina, los herejes ya no son problema, la droga no la
resolvió nadie. Pero el Código Penal, la ley penal, la
Inquisición, no resolvió nada. Sí ejerció poder, pero para
otros fines». ZAFFARONI
Resumen. La finalidad que persigue el Derecho
penal siempre ha sido objeto de múltiples y variadas
discusiones en la dogmática jurídico penal y en la
política criminal. Por regla general, la finalidad del
Derecho penal termina siendo definida dependiendo
de cómo se entienda al servicio de quien debe estar
éste, es decir, si debe estar al servicio del Estado o al
servicio del ciudadano.
Por lo anterior, en este artículo se tratará en
forma concisa de hacer un recuento histórico del
concepto de bien jurídico y su influencia como
fundamento teleológico del Derecho Penal.
Abstract. He purpose that pursues the penal
Right has always been object of multiple and varied
discussions in the dogmatic one juridical penal and in
the criminal politics. For general rule, the purpose of
the penal Right finishes being defined depending he/
she understands each other that is to say to the service
of who this should be, of how, if it should be to the
service of the State or the citizen’s service.
For the above-mentioned, in this article it will
be in concise form to make a historical recount of the
concept of very juridical and their influence as
foundation teleological of the Penal Right.
Palabras clave: Bien jurídico, lesividad,
relevancia social, norma, Estado, Derecho, sociedad.
Key words: Very juridical, harmfulness, social
relevance, norm, State, Right, society.
Introducción
Como producto del proyecto de
investigación
«Fundamentación
epistemológica de la línea de investigación en
Derecho Penal para la IUE», que en la
actualidad se adelanta en desarrollo de la 3ª
convocatoria del SIUNE, se ha venido
elaborando una revisión documental de tipo
*
Este artículo es producto del proyecto de investigación: «Fundamentación epistemológica de la línea de investigación en
Derecho Penal para la IUE» que en la actualidad se adelanta en la Institución Universitaria de Envigado y ha sido aprobado
y avalado por el sistema de investigación SIUNE.
**
Investigadora principal del proyecto, abogada y docente investigadora de la facultad de Derecho de la Institución
Universitaria de Envigado, Especialista en Derecho Penal de la Universidad Eafit y doctoranda de la Universidad de León
(España).
***
Estudiante de formación en investigación de la facultad de Derecho y Ciencias políticas y jurídicas de la Institución DE 65
INVESTIGACIÓN
Universitaria de Envigado.
DE INVESTIGACIÓN
Bien Juridico ...
Geovana A. Vallejo
María M. Suárez
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de estado del arte, que pretende dar cuenta
de las diferentes ópticas que asumen algunas
universidades del Departamento de Antioquia
–Universidad de Medellín, Universidad de
Antioquia y Universidad Eafit– frente al qué
se debe estudiar y cómo entender el Derecho
penal de nuestra sociedad.
Pese a que cada uno de los grupos de
investigación de las universidades objeto de
estudio, asumen orientaciones disímiles frente
a la forma de cómo entender y superar los
problemas de dogmática y política criminal
que giran en torno al Derecho penal, así por
ejemplo: la Universidad de Medellín ha venido
asumiendo una postura agnóstica hacia
el ejercicio del poder punitivo para así
plantear un saber penal configurado desde la
persona real, con la intencionalidad de limitar
y reducir el ejercicio de ese poder punitivo
irracional, selectivo y destructivo. La
Universidad Eafit se inclina por un
funcionalismo moderado aunado al
garantismo neoilustrado y la Universidad de
Antioquia asume una postura mixta
ubicándose entre el abolicionismo y el
garantismo penal.
Ahora, pese a estas diferencias llama
especialmente la atención la insistente
coincidencia respecto de la necesidad de
reivindicar el bien jurídico como finalidad
del Derecho penal. Por ello, teniendo en
cuenta este coincidente hallazgo y la variada
discusión que por años se ha venido
presentando frente a este tema, surge la idea
de realizar este artículo, que de forma
simple, pretende mostrar el desarrollo
histórico y doctrinal del bien jurídico y su
importancia como fundamento teleológico
del Derecho penal, en aras de adoptar una
posición que puede llegar a coincidir o no
con la propuesta de estas universidades, es
decir, reivindicar el bien jurídico como
finalidad del Derecho penal.
Muchos autores reconocen que el
concepto de bien jurídico fue, es y será
susceptible de todo tipo de manipulaciones,
de hecho en sus orígenes se le atribuía como
función legitimar el poder y servir de objeto
para que los grupos que detentaban éste
permanecieran en él1, contrario sensu a como
debe ser mirado en el contexto de un Estado
social y democrático de Derecho, es decir, el
bien jurídico como fundamento limitador del
ejercicio del poder punitivo.
La relación del bien jurídico con el
Derecho penal siempre ha sido compleja,
pues si bien es cierto que el Derecho penal
tiene como función la protección de bienes
jurídicos, éste no tiene porque proteger
absolutamente todos los bienes jurídicos –la
moral, la política, la religión, la economía, el
medio ambiente, etc., sino aquellos que mayor
relevancia social tengan y que su lesión
presente una verdadera amenaza o dañosidad;
ésto en virtud de que al Derecho penal al
reconocérsele su carácter violento, se le otorga
la característica de ser la ultima ratio del
Derecho –carácter fragmentario y
subisidiario-, de tal manera que los bienes
jurídicos penales han de verse como
concreciones de los intereses reales de los
individuos y no de los gobernantes, pero no
obstante la desconfiguración y el manejo
indiscriminado que se le ha dado al bien
jurídico como objeto de protección del
Derecho penal, hace que surjan interrogantes
como ¿A quién realmente proporciona un
«bien jurídico» el bien? … ¿al gobernante o a
la sociedad?
Por lo anterior, es pertinente retomar
resumidamente la historia de éste instituto,
podría decirse enigmática, y como dicen
algunos autores abstracta2, que precisamente
por éste calificativo no deja de lado su carácter
de figura fundamental del ius puniendi o
poder de castigar del Estado.
Gonzalo D., Fernández. Bien jurídico y sistema del delito. Buenos Aires: BdeF, 2004. Prólogo.
Fernando, Velásquez Velásquez. Manual de Derecho Penal. Parte general. Bogotá: Temis, 2004. p 278. También en
HormazabaL, Hernán, Bien jurídico y Estado social y democrático de derecho. Barcelona: PPU, 1991. p 31
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Ciencias Políticas y Jurídicas
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1. El bien jurídico en el Derecho
penal
contradicciones sobre todo en lo que se refiere
a su concepto, naturaleza y finalidad.
La norma jurídica, o perspectiva de lo
normado, de acuerdo con los postulados de
Habbermas3, es el reflejo de la sociedad
misma, reflejo de sus problemas de
comunicación; de ahí, la importancia de
introducirnos en la tarea, no fácil de
identificar en la legislación: qué indican los
bienes jurídicos, qué tutela el legislador en la
norma penal, qué valores comunes
plasmados en la voluntad del legislador rigen
o si, simplemente, son valores que derivan
única y exclusivamente de la voluntad de
intereses de los órganos del poder.
1.1. La teoría del bien jurídico
penal para los clásicos
La triangulación Derecho penal-delitobien jurídico, es imprescindible. El Derecho
penal encuentra su razón de ser en la necesidad
de protección de bienes jurídicos que se han
visto afectados por la comisión de un delito
que ha causado daño, lesión o amenaza a los
bienes jurídicos protegidos. El delito surge
como resultado de los diferentes conflictos
suscitados por la convivencia social, es así que,
dichos conflictos generan daños a las personas
o a sus intereses o cosas, a estos daños los
llamamos delitos y el objeto sobre el cual recae
ese daño es simplemente lo que se denomina
bien jurídico. En puridad, el Derecho penal se
dinamiza porque el Estado utiliza el Derecho
penal para proteger ciertos «bienes» ó «cosas»
del hombre y es aquí donde obtenemos lo
jurídico del «bien Jurídico», al normativizarse
las conductas dañosas por el legislador.
No obstante, pese a la importancia que
reporta el bien jurídico para el Derecho penal,
éste ha sido objeto de discusiones doctrinales
a lo largo de su historia, donde nos podemos
encontrar bien sea con coincidencias o
Un primer acercamiento al concepto de
bien jurídico podemos encontrarlo en el
mismo concepto de delito, ya desde 1764, en
la obra de Beccaría, se logran ver algunos
rasgos característicos del bien jurídico a través
del concepto de delito, al concebirlo como
«el daño hecho a la sociedad»4. Sin embargo,
aún no existía un concepto claro acerca de
bien jurídico y éste se deducía de palabras
como «dañosidad social» y «lesividad», que
en última instancia debían recaer sobre algo
que fuera alterable, a ese algo se llamaría más
adelante bien jurídico.
Desde 1801 Feuerbach, identificó los
derechos subjetivos como objetos de
protección penal, sobre ésta base los
jerarquizó y comienza a nacer, sutilmente,
la idea de bien jurídico. El pensamiento de
Feuerbach, producto de la ilustración,
estuvo íntimamente relacionado con la
declaración de los Derechos del hombre y
del ciudadano en 1789. Su concepto de
ilícito se fundamentó en «una acción
contraria al derecho del otro, conminada en
una ley penal»5. Todo esto se tradujo en una
considerable limitación del ámbito de lo
punible, lo que implicaría más tarde
entender la teoría del bien jurídico como
función puramente limitadora del ejercicio
del ius puniendi.
Pero, realmente, es en 1834 con
Birnbaum que se acuña el término bien
jurídico. Birnbaum criticó a Feuerbach y adujo
que el delito no solamente lesionaba derechos
subjetivos, sino bienes. El objeto del ilícito,
Jurgen, Habbermas. Facticidad y validez. Sobre los paradigmas jurídicos y la teoría del derecho como elementos de un
modelo social de Derecho. Madrid: Trotta, 1992. p 238.
4
Cessare, Beccaría. De los delitos y las penas, Bogotá: Esquilo Ltda., 2006. p 26 ss.
5
Sobre la importancia de Feuerbach en los prolegómenos del derecho penal moderno véase Eugenio, Zaffaronni, / Irma, DE 67
INVESTIGACIÓN
Hagemeier. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania II, 14ª. Buenos Aires: Hammurabi, 1989. p. 150 ss.
DE INVESTIGACIÓN
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Bien Juridico ...
Geovana A. Vallejo
María M. Suárez
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por tanto, según él, correspondía a la lesión
de un bien y no de un derecho. Rechazaba
que el delito consistiera en la lesión de
derechos subjetivos. Para Birnbaum, los
bienes jurídicos eran producto de la naturaleza
de las cosas, es decir, los bienes jurídicos
estaban más allá del Derecho, en una esfera
prejurídica y, por tanto, no se debían confundir
con el derecho. En esta instancia podría
pensarse que el bien jurídico comienza a tener
relevancia e importancia para el Derecho
penal, y su contenido es reconocido como
parte inherente de la sociedad y no de la
imposición gubernamental; sin embargo,
Birnbaum no alcanza a definir el contenido
del bien jurídico, aunque se le reconoce el
contexto liberal y limitador de la punibilidad
que trato de darle al concepto y que hoy día
es reconocido por la modernidad.
En 1872, Binding y el positivismo
jurídico, consideraban que el Derecho penal
estaba conformado por normas imperativas y
leyes racionales creadas por el Estado. El delito
era contravenir estas normas, o sea contrariar
al Estado mismo y su derecho subjetivo -en la
actualidad estas ideas son recuperadas por
Jakobs quien ve en el delito una contradicción
con la norma-. Consideraban que todo lo
valioso para la vida del hombre, es decir, para
su desarrollo en comunidad conformaba el
bien jurídico y estos valores los dictaba el
legislador. Su propio límite era el mismo
Estado. Es así que para Binding, toda norma
encerraba en si un bien jurídico y contradecir
la norma era violentar el Estado mismo. Era
pues, el bien jurídico para el positivismo
jurídico el elemento de poder del derecho, el
elemento legitimador del poder del Estado, la
persona en si era sólo súbdito de la norma6.
La creación de la norma y el qué se debía
proteger, dependían de una valoración propia
y privada del legislador. Así entonces, esta
teoría genera una tensión con la propuesta de
Birnbaum que veía el bien jurídico a partir de
objetos prejurídicos, mientras que Binding
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NUEVO DERECHO Nº 3
6
7
desplaza el origen de los bienes jurídicos a
una creación abstracta del legislador y en si
legitimadora de su poder, y en ese sentido es
simple preguntarse ¿cómo podría entonces
limitarse la potestad punitiva del Estado si en
definitiva la teoría del bien jurídico
respondería a una decisión política?
Ante el oscuro panorama que plantea
Binding, y que le daba un vuelco total a la
propuesta inicial de bien jurídico, surge la
propuesta crítica y reformista de Von Liszt que
retoma lo que ya se venía diciendo en 1834,
es decir, el pensamiento acerca del bien
jurídico puramente naturalista y teleológico.
Decía Von Liszt que el Derecho penal proteja
cosas concretas, es fin de éste. Liszt parte de
postular que el bien jurídico no es un
concepto únicamente jurídico, sino una
creación de la vida, un interés vital del
individuo o de la comunidad, al cual el
derecho titula o le da categoría de bien
jurídico. Liszt afirma pues, que el bien
jurídico es el interés jurídicamente tutelado,
o sea, las condiciones vitales del individuo
amparadas por el derecho. La norma penal y
la pena pública, como reacción del Estado,
tienen por misión defender el bien jurídico.
Postula que el Derecho penal se debe poner
al servicio de la protección de bienes jurídicos
pues, «el bien jurídico no es un bien del
derecho, sino un bien de los hombres, un
reflejo de la realidad social en el mundo
jurídico» 7. Esta definición permite ver la
norma penal, no ya como la creadora del bien
jurídico, sino como mensajera de la función
de protección del Estado a la sociedad. Tal y
como acertadamente lo manifiesta Luzón Peña
«Esta perspectiva (refiriéndose a Von Liszt)
permite limitar el ius puniendi, exigiendo que
sólo se creen tipos penales cuando se vean
afectados concretos bienes jurídicos
personales o sociales, y no simplemente
cuando una conducta sea inmoral o desviada
respecto de las pautas sociales mayoritarias,
y criticar y pedir la reforma del Derecho
Juan, Bustos Ramírez. Introducción al Derecho penal. Bogotá: Temis, 1986. p 130.
Cfr. Franz, Von Liszt. Tratado de Derecho Penal. Parte general, 18ª. Madrid: Reux, 1926.
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positivo cuando la ley haya creado tipos que
realmente no protegen ningún bien jurídico
concreto»8. Es así, como se va reconociendo
el carácter de relevante al bien jurídico para
que sea objeto de protección del Derecho
penal y se restablece el fin del Derecho penal
como protector de bienes jurídicos –
individuales o colectivos, pero relevantes- y
no de normas penales.
Posteriormente,
vienen
los
Neokantianos dejándose envolver en la
pugna de si el derecho era ciencia social o
ciencia cultural, discusión que era generada
por la reacción antipositivista y el cientificismo
que imponían los positivistas, tratando a como
diera lugar, en las ciencias sociales y
especialmente en las jurídicas, de aplicar el
método experimental de las ciencias
naturales. Rickert, Emil Lask, Mayer y Sauer,
incluían al Derecho entre las ciencias
culturales. Los neokantianos, según
explicaciones de Hormazabal9, renunciaron
a la búsqueda de la cuestión garantista liberal
del bien jurídico y en su lugar centraron su
atención en una función teleológica del
concepto. Miraban si éste tenía la capacidad
de ser un objeto de interpretación a partir de
su fin de protección, lo que era apenas lógico
partiendo de que consideraban que el
Derecho era una ciencia de valores, una
ciencia cultural y por lo tanto la lesión a un
bien jurídico era una lesión a esa cultura
social. Los neokantianos como se puede ver
le otorgan al bien jurídico un valor de
principio teleológico afirmando: «El bien
jurídico no es una cosa, persona o situación,
tampoco un ente ideal, sino una categoría
abstracta, no susceptible de ser delimitada
materialmente, que traduce el fin de la norma,
la ratio-legis que debe orientar-desde el telosla interpretación de los tipos».
Mezguer, continuando con los
postulados neokantianos y de causalismo
valorativo, plantea el bien jurídico como un
especial objeto de protección. El representante
del concepto neoclásico del delito argumenta
simplemente que en el bien jurídico se posee,
reducido a la fórmula mas sencilla, «el valor
objetivo al que la ley penal concede su
protección». Como se observa, la posición
de Mezguer no se mueve de considerar el bien
jurídico dentro de su fin, de su telos, como
un valor apoyado expresamente en la ley y
remitido exclusivamente a la ley. Por tanto si
es un valor tendría connotación abstracta, no
como objeto concreto sino como un valor
objetivo, conceptos que influirían después en
la formulación de su teoría acerca del injusto
penal en la teoría neoclásica del delito. Dice
categóricamente que «es la línea directriz
determinante en la interpretación del tipo
penal»10.
Consideramos que a partir de la
propuesta de los Neokantianos y de Mezguer,
se concreta la función interpretativa del bien
jurídico, en el sentido de que el bien jurídico
desempeña un papel de suma importancia al
momento de valorar e interpretar el sentido y
la finalidad protectora de los tipos penales, a
tal punto que algunos comportamientos
puedan quedar excluidos de responsabilidad
penal, por falta de antijuridicidad, porque
aunque aparentemente encajen dentro del tipo
penal, no lesionan o amenazan realmente el
bien jurídico.
Por último, dentro de este recorrido
histórico por los clásicos, no podemos olvidar
la escuela de Kiel, que surge como
complemento del irracionalismo Nazi, y que
en lo referente al Derecho penal postulan
conceptos aislados, métodos intuitivos
acordes para hacer ver al Derecho como
producto del sentimiento del pueblo Alemán.
Recordemos como los penalistas Nazis en
forma arbitraria destrozan la teoría del delito,
que se tenía hasta entonces y nuevamente
generan gran polémica frente a la forma de
cómo entender el bien jurídico y si realmente
Diego, Luzón Peña. Curso de Derecho Penal I, Madrid: Universita, 1996. p 326.
Malaree, Hormazabal. Bien Jurídico. Santiago de Chile: Editorial jurídica Conosur, 2ª, 1992. p 63.
10
Edmund, Mezguer. Tratado de derecho penal, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955. p 334.
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DE INVESTIGACIÓN
DE INVESTIGACIÓN
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la finalidad del Derecho penal se centra en la
protección de bienes que son importantes para
el individuo o si la finalidad es la protección
de bienes que se considera son relevantes para
el Estado y sus gobernantes. Según lo dicho
por Jiménez de Asúa11, toman un modelo
penal voluntarista, la emprenden contra el
bien jurídico, argumentan su inutilidad con
el fin de alejar obstáculos contra la expansión
Nazi. Sus representantes Smitch, Shaffstein,
Dahm, Gallas, Sieggert, sostienen que el bien
jurídico es un dogma insostenible y terminan
utilizándolo como un objetivo del
nacionalsocialismo, mostrando que quien
violente bienes jurídicos, violenta al Estado
mismo expresando significativamente su
oposición hacia la sociedad. El bien jurídico
es utilizado así revestido de tintes totalitarios
conocidos que lo desvirtuarían como categoría
limitante del poder de castigar del Estado, el
bien jurídico mirado de esa forma, ya no
protege a los ciudadanos, sino que
nuevamente se reduce a la protección de
imperativos normativos, la norma se protege
contra los ciudadanos y un ataque de los
ciudadanos contra la norma, es un ataque
contra el Estado.
Lo hasta aquí visto, muestra que los
antecedentes históricos de la figura del bien
jurídico proliferan en una controversia acerca
de la naturaleza del concepto, es notable que
no existió un consenso frente a la razón de
ser del bien jurídico en el Derecho penal, son
posturas que se debaten entre la necesidad
del bien jurídico como fundamento protector
del individuo, de la sociedad, y su utilitarismo
estatal para lograr un ejercicio ilimitado del
ius puniendi. Por lo tanto, veamos ahora, si
la doctrina contemporánea ha logrado ponerse
de acuerdo frente a las vicisitudes que
presenta la teoría del bien jurídico.
1.2 El bien jurídico en la
doctrina contemporánea.
La época contemporánea, en el período
de posguerra, mostró afortunadamente un
norte en la dogmática penal, aplicable por
consiguiente a la teoría del bien jurídico; que
consistió en regresar a la filosofía del Derecho,
retomar las fuentes del derecho natural y
revivir los valores, tan arrasados luego del
marcado positivismo jurídico, aplicado a
cabalidad en la legislación nazi y que
actuando jurídicamente «bajo el imperio de
la ley» llevaran a cabo atrocidades humanas
de alcances inolvidables.
Como consecuencia del totalitarismo
Nazi, el mundo jurídico se vuelca sobre la
protección de los derechos fundamentales y
el realce de los valores, resurge con fuerza el
constitucionalismo y sobre estas
consideraciones se dan los nuevos
planteamientos en dogmática penal.
Es atribuible a Welzel el giro
importante que le imprime al Derecho penal
al formular una fundamentación filosófica
basada en los Derechos humanos, como
límites de la arbitrariedad legal del Estado12.
Welzel decía que el bien jurídico es un bien
vital de la comunidad o del individuo, que
por ser tan significativo socialmente es
protegido jurídicamente, reconociéndole así
al Derecho penal una función ético-social de
connotable importancia. Esta función social,
decía «es de tal importancia en la vida social
que incide en ella y de ella recibe
consecuencias»13.
Welzel se centra en el valor ético-social
de la acción y el correlativo desvalor de acto,
distingue entre la lesión de la norma que es
donde reside el desvalor de acto de la
Luís, Jiménez de Asúa. El Criminalista «Derecho penal totalitario en Alemania y el derecho penal voluntarista», VII.
Argentina: Tipográfica, 1947. p 61 y ss.
12
Hans, Welzel. Introducción a la filosofía del derecho, Derecho material y justicia material, 2ª. Madrid, 1974. p 257.
13
Hans, Welzel. El Nuevo sistema del Derecho Penal. Buenos Aires: BdF, 2001. p 106.
11
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conducta y la lesión del bien jurídico que es
donde reside el desvalor del resultado del
comportamiento antijurídico14. En realidad
para Welzel los bienes jurídicos no tenían una
función autónoma dentro del derecho penal,
no le interesaban, sino que privilegiaba los
contenidos ético-sociales del desvalor de acto
por encima del valor de resultado, estas
consideraciones le valieron el rechazo de
algunos que veían en estos contenidos éticosociales un punto de quiebre en la escuela
finalista. En función pues de esa finalidad éticosocial que Welzel le asignaba al derecho
penal, los bienes jurídicos los definía como
«bienes vitales de la comunidad o del
individuo y que por su significación social
eran protegidos jurídicamente» 15. Como
podemos ver, aunque Welzel no desconocía
el bien jurídico, si le asignaba una función
subsidiaria dentro de la norma penal, de
hecho Roxin considera que confunde entre
medios y fines: «En efecto, la estabilización
de las normas en la conciencia de la
comunidad pertenece, sin duda, como
«prevención general positiva», a los cometidos
del Derecho penal, y no a otra cosa conducen
las formulaciones de Welzel. Pero la creación
de respeto a la vida o propiedad ajena, etc.,
naturalmente no se produce como fin en si
mismo, sino para evitar daños a bienes
jurídicos; como lo que sólo es medio para el
fin de la protección de bienes jurídicos»16.
Aunque no se pueden dejar de
reconocer los importantes aportes de Welzel
en lo que a la teoría del delito se refiere,
creemos que respecto del bien jurídico
realmente no hace un aporte, sino que retoma
orientaciones del positivismo jurídico, aunque
no trata el bien jurídico de manera tan drástica
como si lo hacía Binding –pues al menos le
reconoce un efecto subsidiario-, el sólo hecho
de darle prevalencia a la norma jurídica por
encima del bien jurídico, desarticula el
14
15
16
17
18
carácter limitativo del ius puniendi que ofrece
el bien jurídico y traslada dicha función a la
norma jurídica, desconociendo de esa manera
el carácter teleológico del Derecho penal.
Por último, queda la postura asumida
por los funcionalistas respecto del bien
jurídico. Por un lado encontramos una teoría
que procura reivindicar el concepto
relacionándolo con la política criminal; por
otro lado encontramos una doctrina que busca
prescindir de éste. La primera de ellas es la
expuesta por Roxin, quien en su libro de
Derecho penal general pone de relieve que
no se ha logrado precisar el concepto de bien
jurídico de modo satisfactorio. Afirma
también que «un concepto de bien jurídico
vinculante político–criminalmente, solo se
puede derivar de los cometidos, plasmados
en la ley fundamental de nuestro Estado de
Derecho basado en la libertad del individuo».
De tal manera que, define los bienes jurídicos
como «circunstancias dadas o finalidades que
son útiles para el individuo y su libre desarrollo
en el marco de un sistema social global
estructurado sobre la base de esa concepción
de los fines o para el funcionamiento del
propio sistema»17, admite Roxin que ésta es
una concepción puramente normativista «que
no es estática, sino que dentro del marco de
las finalidades constitucionales, está abierta
al cambio social y a los progresos del
conocimiento científico»18. Vemos, como
Roxin si bien reconoce en la doctrina que
propone, que existe un carácter normativista,
siempre lo hace a través de la norma que se
relaciona con las finalidades constitucionales,
finalidades que provienen de realidades
sociales respetando siempre los intereses de
mayor relevancia para los hombres, intereses
que son los que deben ser protegidos por el
Derecho penal, pues en última instancia son
los que pueden resultar lesionados o
amenazados y requieren la intervención del
Derecho penal.
Hans, Welzel. Derecho penal Alemán, 2ª. Santiago de Chile: Jurídica de Chile, 1976. p 16 s.
Ibíd., p 15.
Claus, Roxin. Derecho Penal. Parte General I. Madrid: Civitas, 1997. p 69.
Ibíd. p 56.
Ibíd., p 57-58.
71
DE INVESTIGACIÓN
DE INVESTIGACIÓN
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Geovana A. Vallejo
María M. Suárez
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Sin embargo, al lado de esta postura
funcionalista moderada, encontramos una
postura funcionalista radical, cuyo máximo
representante es Jakobs y quien en cambio
ve el bien jurídico como algo secundario, toda
vez que, según su teoría, la calidad de bien
jurídico es otorgada por la norma y por lo tanto
lo importante para el Derecho penal no debe
ser la protección de bienes jurídicos, sino la
vigencia de la norma, en tanto que, las normas
constituyen la estructura de la sociedad, es
decir, son la regulación del contenido de
aquellas relaciones entre personas, de quienes
sólo cabe esperar que cumplan y respeten el
contenido normativo para lograr el
establecimiento de la sociedad; así entonces,
el delincuente no vulnera bienes jurídicos,
sino que es infiel a la norma, al ordenamiento
jurídico19. Por ejemplo bajo esta concepción
cuando una persona comete un homicidio,
no es que este vulnerando el bien jurídico
vida, sino que esta siendo infiel al
ordenamiento jurídico. Jakobs critica
duramente a la doctrina mayoritaria que
considera que el Derecho penal debe limitar
su función de protección de bienes jurídicos
a una mínima intervención: «Si lo decisivo es
la protección de normas, y no de bienes
predados, entonces según reza la objeción
principal, puede protegerse cualquier orden
normativo, sin consideración de su contenido,
por medio del Derecho penal; el Derecho
penal por consiguiente, perdería su potencial
crítico. Esta objeción es errónea porque
tampoco la teoría de la protección de bienes
jurídicos conoce potencial critico alguno: lo
que no existe no puede perderse».20
La critica que se le hace a Jakobs es una
crítica similar a la que se ha venido haciendo
a todos aquellos que ponen a la norma por
encima del hombre, es decir, la construcción
teórica de Jakobs le quita la función
teleológica al Derecho penal de proteger
bienes jurídicos que resulten relevantes para
la sociedad y lo convierte en un simple objeto
con el cual el Estado limita los
comportamientos y pone a los hombres a
merced de las normas.
Hasta aquí hemos visto como la
finalidad primordial del Derecho penal ha
tenido que padecer serias dificultades, que van
desde, la aceptación teórica del bien jurídico
como fundamento teleológico del Derecho
Penal, hasta pasar por la pervertida utilización
donde se manipula indiscriminadamente en
el ejercicio ilimitado del ius puniendi, hasta
incluso tener que aceptar el desprecio
valorativo que hacen de él algunos
doctrinantes.
Frente a lo esbozado, resulta imperioso
adelantarnos un poco a nuestra conclusión,
que consiste en algo muy simple: aceptar el
bien jurídico como fundamento teleológico
del Derecho penal y es que en un Estado
social y democrático de Derecho lo mínimo
que se puede hacer es buscar a través de éste
la protección de los bienes jurídico de la
sociedad, sin que se malentienda que al
Derecho penal se le debe depositar la
protección de todos los bienes jurídicos, el
Derecho penal es última ratio y esa
característica no fue otorgada gratuitamente,
se hace porque se reconoce en él su carácter
violento y por ende se establecen otros
mecanismos de control social para que
solucione los conflictos que por una vía menos
conflictiva puedan hacerlo.
Esta posición es precisamente a la que
ha venido acudiendo la doctrina de las
universidades del Departamento de Antioquia
objeto de estudio. El bien jurídico es entendido
como un límite y no como un mandato de
criminalización, en tanto que, el Derecho
penal sólo puede intervenir cuando se trata
de reaccionar frente a las modalidades de
ataque más grave para los bienes jurídicos,
Cf. Günther, Jakobs. ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma. Mendoza: ediciones
jurídicas cuyo, 2006. p 56.
20
Ibíd., p. 53.
19
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de lo contrario serán otros mecanismos de
control establecidos en los demás
ordenamiento jurídicos los facultados para
atender la protección de bienes jurídicos que
ostenten menos dañosidad21.
2. ¿Pero, porqué «bien» y
porqué «jurídico» el «bien jurídico»?
Si se toma a Aristóteles, para él «bien
era el Agathos, bien como fin, producto de
una acción, de un acto. Definía Aristóteles la
palabra bien como «aquello a que todas las
cosas tienden» conocer ese fin, facilitaba
conseguir ese fin22.
Hoy, ¿cómo lo interpretamos?, es
claro que si se superpone al Derecho Penal
el bien de que habla Aristóteles, éste debe
ubicarse dentro de una esfera prejurídica, es
decir, anterior al Derecho y obviamente no
se trataría de bienes creados por el Derecho,
sino de bienes preexistentes a la ley penal,
se trataría de bienes que están en relación
con las personas, con su vida; bienes de los
cuales somos titulares, que están ahí,
anteriores al derecho y que existen aunque
no existiese el Derecho.
Si el Derecho es un objeto cultural y
tiende al bien, la determinación entonces de
la cuestión de qué bienes merecen protegerse
penalmente dependerá lógicamente de una
decisión política de los hombres, de hombres
políticos que «idealmente» harían el bien
(¿bien a quién?),
decisión que
obligatoriamente debe tener alcances
sociales. Tal como lo decía Humboldt «dado
que el Estado no puede perseguir otra meta
última que la de la seguridad de los
ciudadanos, solo le es lícito perseguir aquellas
acciones que se oponen a la consecución de
dicha meta»23 consecuentemente, «las leyes
y, sobre todo las leyes que imponen la fuerza
y limitan la libertad de los ciudadanos solo
pueden resultar legítimas en la medida en que
resulten útiles para alcanzar esas
finalidades».24, es decir, el bien jurídico debe
ser útil para alcanzar el bien de la sociedad y
no el logro de conveniencias políticas. Estos
planteamientos son reforzados por
doctrinantes como Zaffaroni:
«la tutela penal del bien jurídico, en la
realidad y en lo jurídico, es un mito, producto de
una alquimia jurídico penal. Una cosa es exigir
como límite al poder punitivo que no se considere
típico un comportamiento que no lesiona un bien
jurídico ajeno, y otra, muy diferente, deducir de
ello que ese bien jurídico está tutelado o protegido
Cfr. González Zapata, Julio, Comentarios sobre una providencia del tribunal superior de Medellín acerca del Decreto
180/88, en Estudios de Derecho, Universidad de Antioquia, Nº 113-114, 1989; Gallego García, Gloria María, ¿Protección
penal o criminalización de la libertad de conciencia?, en Estudios de Derecho, Nº 130, universidad de Antioquia, diciembre
de 1998, p. 193 ss.; Sotomayor Acosta, Juan Oberto/ Gallego García, Gloria María, El dolo eventual en el código penal
colombiano: entre limitaciones dogmáticas y exigencia político-criminales, en Revista de Derecho penal, Nº12, julio de
2001; Botero Bernal, José Fernando, Delitos contra el honor-Estudio crítico-Bases e iniciación de una teoría de la parte
especial del Derecho penal objetivo- a luz de una dogmática realista-antropológica-, Bogota: Leyer, 2002, p. 95 ss.;
Sotomayor Acosta, consideraciones político criminales y dogmáticas sobre el delito de interés indebido en la celebración
de contratos, en Nuevo Foro Penal, Nº 65, universidad Eafit, mayo-agosto de 2003, p 129 ss.; Arias Holguín, Diana, La
ayuda posterior mediando concierto previo o concomitante a la consumación del hecho punible en el Código penal
colombiano, en Nuevo Foro Penal, Nº 61, universidad Eafit, abril de 2003, p. 87 ss.; González Zapata, Julio, ¿Se puede
proteger la familia con el Derecho Penal?, en Estudios de Derecho, Universidad de Antioquia, Nº 137, julio 2003, p.95 ss;
Botero Bernal, José Fernando, La conducta delictiva de constreñimiento ilegal y sus agravantes. A la luz de una dogmática
realista antropológica, Bogotá: Leyer, 2003, p. 30 ss.; Botero, José Fernando, El obrar de manera distinta. Manifestación
de la libertad en el Derecho penal, en intercambios de la Especialización de Derecho Penal, Nº9, Universidad del Plata,
Argentina, 2005, p. 12; Botero Bernal, José Fernando, El Derecho penal para las sociedades periféricas americanas. Una
propuesta para la América del Siglo XXI, en revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea, octubre 4 de 2007, p.
17.
22
Aristóteles, Ética Nicomaquea, Madrid: Gredos, 1998. p 38.
23
Wilhelm, Von Humbolt. Los límites de la acción del Estado. Madrid: Tecnos, 1988. p 149.
73
24
Prieto Sanchis, Luís. Una perspectiva normativa sobre el bien jurídico, en: Nuevo Foro Penal, Nº 65: Universidad Eafit.
DE INVESTIGACIÓN
Agosto –Mayo 2003.
DE INVESTIGACIÓN
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por el poder punitivo. Un bien jurídico merece
protección o tutela jurídica, pero eso no es más
que una redundancia, porque si no la tuviera no
sería un bien jurídico. Claro, que esa protección o
tutela es anterior e independiente de la ley penal:
por lo tanto, la ley penal no crea bienes jurídicos,
sólo exige su lesión como requisito para la
habilitación del ejercicio del poder punitivo. Si la
ley penal no fundamenta los bienes jurídicos, por
ende, no decide la tutela. La ley penal se limita a
seleccionar algunas conductas que los lesionan y a
tipificarlas. En modo alguno con ello los protege o
tutela. Aunque la ley penal no existiese, los bienes
jurídicos seguirían siendo tales. El concepto de bien
jurídico tutelado por el poder punitivo, en el plano
de la realidad, poco o nada tutela a los bienes
jurídicos y, en el plano jurídico tampoco los crea.
Por ello la idea penal de bien jurídico tutelado es
incompatible con el carácter fragmentario de la
legislación penal y con su carácter sancionador. De
éste modo, continúa ZAFFARONI «el mito del
bien jurídico penalmente tutelado abre el camino
para una criminalización ilimitada. Un concepto
como el de bien jurídico, elaborado para que el
juez límite el ejercicio del poder punitivo se ha
pervertido convirtiéndose en un concepto que sirve
para legitimar la reproducción de tipos penales».25
Concretando, el bien jurídico es
legitimador de poder cuando presuponemos
que detrás de toda lesión hay un delito. Si la
pena es un acto de poder del Estado y ésta es
un mal mayor, cuando un Estado en su
actuación de protección encuentre la forma
de llegar a una pena que sea un mal menor,
entonces estará actuando y enarbolando una
sola bandera: Los derechos fundamentales de
la persona y consecuentemente dejará de
anteponer un escudo protector y legitimador
de su propio poder, es así que como resultado
podrán entonces decir los Estados… «que
tienen un Derecho penal mínimo acorde a
su realidad y que efectivamente es
subsidiario», para proteger y garantizar como
se debe los verdaderos y reales bienes
jurídicos de todos.
74
NUEVO DERECHO Nº 3
25
26
Conclusión.
El concepto de bien jurídico, representa
un verdadero elemento comunicacional entre
el Derecho penal y la política criminal, pero
tal y como lo percibimos pareciera proteger
a los ciudadanos y a la vez al mismo legislador,
es decir, se presenta el bien jurídico como un
instrumento de doble vía en un Estado Social
y Democrático de Derecho. Nos preguntamos
¿los intereses fuera del contexto interior y
exterior del bien jurídico, favorecerán
finalmente al legislador o a los ciudadanos?
¿Porqué causas y en qué medida? Y aún
más… ¿Es entonces utilizado el «bien jurídico»
como un poder legitimador o como un
legitimador de poder?
Bien dice Ferrajoli cuando habla de la
«parábola involutiva» de la doctrina del bien
jurídico, es decir, del paso de la tutela de
derechos subjetivos a la tutela del Estado:
«Los esfuerzos de la ciencia penal moderna
se orientan, aunque sin grandes resultados, a la
definición de éstos intereses con la vana pretensión
de encontrarles un fundamento objetivo u
ontológico. Los conceptos en los que , desde hace
dos siglos, se han subsumido tales intereses y se ha
identificado en distintas formas la cuestión de la
lesividad son, más o menos, los de «daño criminal»,
«objeto del delito» y «bien jurídico», que designan
respectivamente, la lesión de intereses, el interés
lesionado y el interés protegido. Por ellos, la historia
de estos conceptos coincide, en buena medida, con
la historia moderna del concepto de delito. Y se
caracterizan por una ininterrumpida expansión de
su significado, simultánea al progresivo
desvanecimiento tanto de sus referentes empíricos
como de su función garante de los límites o
condiciones que pueden justificar la prohibición
penal».26
Ferrajoli quiere con estas palabras
significar el proceso de perversión del
Eugenio, Zaffaroni. Manual de derecho penal. Parte general. Bogotá: Temis, 2006, p 372.
Luigi, Ferrajoli. Derecho y Razón. Madrid: Trotta, 2005. p 467 s.
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concepto bien jurídico, y que acorde con la
realidad
permite
constatar
que,
desafortunadamente, se lo ha utilizado
históricamente y se le utiliza hoy, no para
reducir la potestad punitiva del Estado, no para
atenuar la carga agresiva del Derecho penal,
sino para justificar y legitimar cada nueva
figura delictiva, ante cuya inminente sanción,
los legisladores de turno corren presurosos a
la «búsqueda» de un bien jurídico capaz de
convalidar el tipo penal. Así, el bien jurídico
pasa de ser un concepto limitativo y de control
social a un poder de legitimación política de
intereses tutelados, que conducen
necesariamente a legitimación política de
normas positivas, dando como resultando un
prontuario de irregularidades y causales de
atropello que conducen a evidentes
comportamientos inmorales.
Lo expuesto anteriormente en el
artículo, en forma ineludible nos conduce a
una sola premisa: los bienes jurídicos deben
ser entendidos a partir de un núcleo central:
El hombre y sus derechos fundamentales, pero
en un contexto social propio acorde a la
realidad propia de los estados. Deben
legitimarse en la medida en que el hombre en
su convivencia social así lo requiera, y siendo
soñadores diriamos: lejos de intereses estatales
y personales, de esta forma su protección
penal se circunscribiría a un mandato
mesurado. La legitimidad de una norma
siempre conduce a saber cual es la legitimidad
de un Estado 27 . Recordemos que los
problemas de nuestra sociedad se plasman y
se miden en el Derecho penal que
construimos. A través de esa legitimidad habla
la calidad de toda la administración de justicia
en materia penal. No puede desconocerse
entonces, como argumentaba Habbermas,
que detrás de la norma penal se encuentra
todo un proceso de identidad social. No
obstante, el Derecho penal bajo la mira de
«tutelar bienes jurídicos» indiscriminadamente
ha olvidado el fin primordial del derecho: «el
hombre interactuando con el hombre», Y bajo
esa perspectiva el derecho ha declinado su
razón de existir, de ser un medio para resolver
conflictos, de ser el medio para llegar a un
solo fin: el bien para el hombre. El bien
jurídico ha sido la excusa jurídico penal para
aumentar sin medida nuestra legislación
penal, pensando quimeramente que así
combatiremos el delito. Es en este punto que
cabe preguntarnos entonces si es ese objeto
llamado bien jurídico un «bien» jurídico o
un «mal» jurídico.
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La oralidad como norma rectora y su implementación en la etapa de
ejecución de la pena
Nelson Saray Botero*
PRIMERA PARTE
1. Problema jurídico
Se trata de dilucidar como problema
jurídico el siguiente: qué clase de actuación
(escrito u oral) se ha de surtir en peticiones
e impugnaciones de autos dictados por los
Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad adoptados en procesos
culminados bajo la égida de la Ley 906 de
2004.
El artículo 9° de la Ley 906 de 2004
expresa que «la actuación procesal será oral»;
por su parte, el artículo 145 ibíd., consagra
que «Todos los procedimientos de la
actuación, tanto preprocesales como
procesales, serán orales».
Se debe dilucidar, entonces, cuál es la
actuación preprocesal, y cuál es la procesal
y a cuál de ellas corresponde la fase de
ejecución de la pena.
2. Fase preprocesal
Fase en la que no hay captura o bien
no hay imputación de cargos (art. 126 Ley
906 de 2004)
De entrada y sin que genere discusión
alguna, la fase de ejecución de pena,
definitivamente no puede motejarse como
preprocesal.
La ley de procedimiento ordena la
conciliación preprocesal en el artículo 522
como requisito de procedibilidad para el
*
1
Magistrado Sala Penal. Tribunal Superior de Medellín
Código de Procedimiento Penal. Libro II, títulos I a VI.
ejercicio de la acción penal, pues es una
actuación que deberá realizarse antes de las
audiencias preliminares. La querella y la
petición especial, son condiciones de
procesabilidad de la acción penal (art. 70
ibíd.). Recuérdese que la calidad de imputado
se adquiere con la formulación de imputación
de cargos «o desde la captura, si esta ocurriere
primero» (arts. 126 y 286, ibíd.).
En rigor técnico jurídico, la Fiscalía
General de la Nación, primero debe adelantar
actuaciones de indagación o investigación
para luego ejercer la acción penal, ese debe
ser el entendimiento correcto del artículo 66
Ley 906 de 2004.
Así pues, la fase de ejecución de pena
no es preprocesal, pues ya se ha terminado
la investigación y se ha dictado sentencia
de condena.
3. Fase procesal
3.1 Primera fase procesal
El inicio de la denominada primera fase
procesal se encuentra en el artículo 126 Ley
906 de 2006, esto es, con la captura o bien
con la imputación de cargos en audiencia.
Sobre esta primera fase o etapa, la Corte
Constitucional en sentencia C-920 de
noviembre 7 de 2007, expone:
«La primera etapa, denominada de indagación
e investigación 1 cuyo objetivo básico es la
preparación del juicio, supone el conocimiento por
parte de los sujetos e intervinientes, de la existencia
79
DE INVESTIGACIÓN
ENSAYO
La oralidad ...
Nelson Saray
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del proceso, quienes despliegan una actividad de
recaudo de la evidencia y de los elementos
materiales probatorios que pretenden llevar al juicio
para respaldar sus posiciones procesales».
Llega esta primera fase hasta la
presentación del escrito de acusación.
3.2 Segunda fase procesal
El canon 149 de la Ley 906 de 2004
indica que «Todas la audiencias que se
desarrollen durante la etapa de juzgamiento
serán públicas».
La Corte Constitucional fija una fase
intermedia o segunda fase en la actuación
penal (Sentencia C-920 de 2007), así:
«La etapa intermedia, se caracteriza por que
una vez que las partes y los intervinientes se
encuentran preparados, se presentan ante el juez
con el propósito de buscar una aproximación al
objeto del debate y una definición del marco en el
que habrá de desenvolverse el juicio oral. Proceden
al descubrimiento de los elementos de convicción
recaudados en la investigación, a la definición de
la aptitud legal y la pertinencia de los mismos para
ser llevados a juicio, y a establecer acuerdos acerca
de tópicos comúnmente aceptados y que por lo
tanto no serán objeto del debate, a la vez que
constituye un espacio para eventuales negociaciones
entre fiscal y acusado2».
La segunda fase o fase de juzgamiento,
comprende el escrito de acusación, la
audiencia de acusación, la audiencia
preparatoria y el juicio oral. Así se indicó
por la Corte Constitucional en sentencia C920 de noviembre 7 de 2007, al decir que
«De acuerdo con la estructura y las
denominaciones utilizadas por el legislador,
tanto la etapa intermedia como la del juicio
oral, propiamente dicho, conforman la fase
de juzgamiento3, en tanto que una y otra se
encuentran precedidas de una acusación
formalmente presentada por la Fiscalía».
3.3 Tercera fase procesal
El juicio oral y público constituye la
tercera fase procesal (C-920 de 2007):
«La tercera fase corresponde al juicio oral4,
público, concentrado y con inmediación de la
prueba, que gira sobre tres ejes fundamentales: la
presentación de la teoría del caso por las partes, la
práctica de las pruebas previamente decretadas por
el juez, y la exposición de los alegatos por las partes
e intervininientes. Concluido el debate se anunciará
el sentido del fallo. En esta fase, como lo ha
destacado la jurisprudencia de esta Corporación5
adquieren su mayor énfasis los rasgos adversariales
del sistema».
El juicio es público y oral y culmina con
el proferimiento de la sentencia.
4. Fase de ejecución de la pena
El título del Libro IV de la Ley 906 de
2004 es precisamente denominado «Ejecución
de sentencias», que corresponde «a las
autoridades penitenciarias bajo la supervisión
y control del Instituto Penitenciario y
Carcelario, en coordinación con el Juez de
ejecución de penas y medidas de seguridad»
(art. 459 Ley 906 de 2004).
El canon 464 Ley 906 de 2004 indica
que los aspectos relacionados con la ejecución
de la pena y no regulados en la ley procesal
se regirán por las normas del Código Penal y
el Código Penitenciario y Carcelario.
2
80
NUEVO DERECHO Nº 3
Aunque la Ley 906 de 2004 no hace explícita referencia a una fase intermedia o transitiva, el Libro III (Título I a II, artículos
336 a 365), regula la acusación, la audiencia de formulación de acusación, (en la que se produce el descubrimiento de los
elementos materiales probatorios y la evidencia física), la audiencia preparatoria y los preacuerdos y negociaciones, como
el preludio de lo que será el juicio oral. Cabe aclarar que, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas, en el colombiano
esta fase no está sometida a una valoración del juez acerca de la viabilidad del juicio oral.
3
El Libro III del Código se denomina «El Juicio», e incluye la presentación de la acusación, la audiencia de formulación de
acusación, la audiencia preparatoria, y el juicio oral.
4
Título IV del Libro III. Arts. 356 a 454.
5
Sentencia C- 209 de 2007, MP, Manuel José Cepeda Espinosa, y C- 516 de 2007, MP, Jaime Córdoba Triviño.
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Ni el Código Penal, ni el Código
Penitenciario y Carcelario indican la forma
en que se deben surtir las audiencias y los
recursos una vez ejecutoriada la sentencia,
así que se debe acudir al artículo 25 de la
Ley 906 de 2006 sobre «integración» el que
remite a las normas del Código de
Procedimiento Civil.
5. Remisión a normas del
procedimiento civil (art. 25
integración)
5.1 En este tema se debe acudir pues
a las normas del proceso civil porque es el
artículo 25 Ley 906 de 2004 el que así lo
dispone; y, por supuesto, como es apenas
obvio, la remisión se hace a un tema concreto
y especifico para llenar el vacío y no a una
remisión general y abstracta.
Las normas que se pueden aplicar son
los artículos pertinentes del título de los
«recursos» (artículos 348 y ss del CPC,
modificados por el Decreto 2282 de 1989).
5.2 Esa remisión a la legislación civil
se ha cumplido pacíficamente en tema como
el desistimiento del recurso de apelación no
expresamente consagrado en la Ley 906 de
2004 como sí se hizo para el desistimiento
de la casación y la revisión (art. 199 Ley
906 de 2004).
De no actuarse de tal jaez, no se ve
cómo es que se acepta el desistimiento de
apelación en el sistema acusatorio penal
cuando no está expresamente consagrado.
5.3 Igual sucede con el trámite del
recurso de reposición y en subsidio el de
apelación, no consagrado en la Ley 906 de
2004, pero que se ha admitido por remisión
al inciso 2° del art. 352 del CPC, modificado
por el art. 36 de la Ley 794 de 2003.
En efecto, sobre el particular dijo la
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en sede
de tutela:
«En materias no reguladas expresamente en
ese Estatuto, se dice en su artículo 25, se aplican
las normas del Código de Procedimiento Civil.
Consiguientemente, de la misma manera como en
consonancia con esa disposición cabe concluir que
hay lugar al recurso de queja en el proceso oral
cuando se nieguen los recursos de apelación o
casación, se sigue que es pertinente interponer
directamente el recurso de apelación o en subsidio
del de reposición –ante el fracaso de éste—, acorde
con el artículo 352 del Código de Procedimiento
Civil, el cual establece que si la decisión se dicta
en audiencia la apelación deberá proponerse
inmediatamente de forma verbal, que el Juez la
resolverá allí mismo y que esa impugnación se
podrá interponer directamente «o en subsidio de la
reposición».
«Impedir la posibilidad de utilización de los
recursos ordinarios contra una decisión que los tolere
desconoce la naturaleza de un proceso regido por
la oralidad, en el que el funcionario judicial
permanentemente decide y las partes, como es
propio de un debate, pueden inmediatamente pedir
que se reconsidere y el Juez corregir un error que se
le hace ver o persistir en su mandato. Si así es como
suceden las cosas cuando existe controversia, no
puede privarse al proceso de un instrumento de
discusión como lo es el recurso de reposición, que
básicamente tiene como función impedir que el
caso vaya al superior cuando es posible superar
alguna diferencia en el mismo instante en el que
ella se presenta, con los efectos protectores propios
del principio de pronta y cumplida justicia.6
5.4 Si en una determinada situación
el juez no concede el recurso de apelación
interpuesto siendo procedente, ¿qué actuación
tiene el interviniente?
En esta situación se debe acudir a las
normas procesales civiles, concretamente al
recurso de queja (arts. 377 y 378 CPC). El
81
6
CSJ. Sala Penal, Sentencia de Tutela, Rad. 28.680 de 12 diciembre de 2006
DE INVESTIGACIÓN
ENSAYO
La oralidad ...
Nelson Saray
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recurrente deberá entonces interponer
reposición en contra de la decisión que
deniega la apelación y en subsidio que «se
expida copia de la providencia recurrida y de
las demás piezas procesales conducentes del
proceso» (art. 378 CPC). Esas copias no son
otras que la grabación del acto oral (par. art.
146 Ley 906 de 2004), y mutatis mutandi, se
seguirá el trámite del artículo 378 de la
legislación procesal civil.
5.5 Otro caso donde se ha acudido a
«otros ordenamientos procesales», por virtud
del artículo 25 Ley 906 de 2004, es en los
principios que gobiernan las nulidades. La
Corte Suprema de Justicia ha acogido en varios
pronunciamientos los principios de las
nulidades de la ley 600 de 2000 al Sistema
Acusatorio Penal.
«En lo referente a la declaratoria de nulidad
por falta de competencia del fiscal, la Corte
considera que la solicitud del recurrente es
improcedente de cara a los principios que orientan
la declaración de las nulidades, dentro de cuales
se destacan el de taxatividad y de trascendencia,
previstos en la Ley 600 de 2000, cuyas normas
son aplicables en este caso por virtud del principio
de integración regulado en el artículo 25 del C.
de P.P.»7.
5.6 Si se impugna en apelación un
auto que no tiene expresamente consagrado
el efecto en que se debe conceder según el
artículo 177 Ley 906 de 2004, modificado por
el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007, ¿qué
debe hacer el juez?
Por virtud del artículo 25 del SAP, se
aplica la regla general del procedimiento civil,
en cuyo caso esa apelación se concede en el
efecto devolutivo «a menos que la ley
disponga otra cosa» (art. 354 CPC, modificado
por el artículo 37 de la Ley 794 de 2003).
5.7 El Sistema Acusatorio Penal no
puede tomarse en su más acabada teoría, pues
el Congreso patrio tiene libertad de
configuración en tema legisferante siempre y
cuando respete los valores, normas y
principios de la Carta, como lo ha reconocido
la Corte Constitucional en múltiples
providencias de constitucionalidad.
En nuestro medio «no se adoptó un
específico sistema acusatorio que de entrada
permita advertir matriculada la Ley 906 de
2004, a los presupuestos que gobiernan la
forma de tabular el proceso penal en los
Estados Unidos o en el continente europeo
(sistemas anglosajón y continental europeo).
Todo lo contrario, en Colombia, existe una
mixtura de sistemas que torna peculiar el
procedimiento de la Ley 906 de 2004, aunque,
desde luego, conserva el norte y principios
básicos que permiten advertir su adscripción
a la óptica acusatoria».8
Otras situaciones específicas:
El recurso de apelación de la sentencia
absolutoria, en un sistema puro acusatorio,
no está permitido; sin embargo, nuestro
legislador consagró expresamente esa
posibilidad para el Fiscal, el Ministerio
Público y el apoderado de la víctima (art. 177-
7
82
NUEVO DERECHO Nº 3
CSJ. Sala Penal. Sentencia de agosto 14 de 2008, Rad. 30.261, M.P. José Leonidas Bustos Martínez. Aunque en oportunidad
anterior expresó la alta Corporación: «En lo concerniente a la invalidez de los actos procesales en el sistema penal acusatorio,
la Sala en decisión del 4 de abril de 2006, radicado No 24187, definió que si bien es cierto que la nueva normatividad procesal
penal no consagró expresamente los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como lo hacía la
ley 600 de 2000, no implica que hayan desaparecido por ser inherentes a ellas. Conclusión a la que arribó interpretando las
normas que las disciplinan de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado a garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Carta Política, atendiendo que el debido proceso es uno de los derechos fundamentales
de toda persona y que el principio de legalidad del trámite, el derecho a la defensa y la nulidad de pleno de derecho de las
pruebas obtenidas con violación del debido proceso, son algunas de sus garantías, según el artículo 29 Superior. En
consecuencia, los principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y de carácter residual seguirán
rigiendo las nulidades como hasta ahora», Cfr. CSJ. Sala Penal. Sentencia de 6 de junio de 2007, M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca
8
CSJ. Sala Penal. Sentencia de 29 de julio de 2008, Rad. 28.961, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez
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1° Ley 906 de 2004, modificado por el art.
13 Ley 1142 de 2007, declarado exequible
por la Corte Constitucional mediante
sentencia C-047 de 2006).
En ningún sistema acusatorio se
presenta la intervención del Ministerio Público
y en otros, ni siquiera de las víctimas.
Precisamente, consultando los valores y
principios constitucionales el legislador
reglamentó la intervención de las víctimas en
el SAP como interviniente especial que actúa
a través del Fiscal del proceso (C-209 de 2007;
C-210 de 2007; C-343 de 2007; C-516 de
2007, entre otras).
5.8 Por esa potestad o libertad de
configuración del legislador fue que no
consagró las audiencias orales en trámites ante
los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad.
6. Fase penal administrativa
Nuestra tradición jurídica ha permitido
definir o considerar esa fase o etapa de
vigilancia de la sentencia condenatoria como
penal-administrativa.
Ese régimen tiene una regulación
administrativa. Es así como por ejemplo el
trabajo como forma de redención de pena está
regulado en la Ley 65 de 1993 y además en
resoluciones y acuerdos del Inpec, así: Ley
65 1993, arts. 10, 80, 142 al 145; Acuerdo
011de 1995 Reglamento General para
internos, Arts. 58 al 66; Acuerdo 010 de julio
01 de 2004 Reglamento General para el
manejo de recursos propios del INPEC,
generados en Establecimientos de Reclusión;
Res. 6091 de 26 de julio de 2007 por el que
se crea el programa general SOMA (Salud
Ocupacional y Medio Ambiente) y deroga la
res 0236 de enero 9 de 2006; Res. 7302
noviembre 23 de 2005, sobre pautas para la
atención Integral y el Tratamiento
Penitenciario; Res. 2392, mayo 3 de 2006
sobre Actividades validas para redención de
pena; Res. 2521, mayo 10 de 2006 sobre
Aprobación metodología P.A.S.O; Circular
032 de 4 julio de 2006 sobre Asignación
máxima de cupos por establecimiento para el
área de servicios bajo la modalidad de
administración directa.
El Juez de Ejecución de Penas cumple
su función en coordinación con las
autoridades carcelarias (T-718 de 1999; C-312
de 2002; CSJ. Sala Penal. Auto de 4 febrero
de 2004, Rad. 7.026).
7. Decisiones de la corte suprema de
justicia sobre el particular
La Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, ha concluido que las
disposiciones sobre ejecución de pena no
muestran la construcción de una institución
propia del sistema de la oralidad y que su
trámite es escritural.
Así por ejemplo en auto de 16 de marzo
de 2006, Rad. 2.459, se indicó:
«dicho precepto, por integrar el proceso de
ejecución de la pena, no hace parte del nuevo
modelo de investigación y juzgamiento establecido
en dicho Estatuto, e involucra tan sólo un asunto
de competencia con posterioridad a la
normativamente establecida para la investigación
y juzgamiento, que no compromete para nada
garantías fundamentales del sentenciado aforado
constitucional o legal, y si, por el contrario, como
ha visto en los precedentes aquí mencionados, le
reporta mayores ventajas, es de concluirse que
resulta de aplicación inmediata por haber derogado
tácitamente la disposición sobre dicha temática
contenida en el artículo 79 de la ley 600 de 2000».
Posición reiterada en auto de colisión
de competencias de febrero 1° de 2007, Rad.
26.582.
Posteriormente, en decisión de 11 abril
de 2007, Rad. 27.182, precisó la Corporación:
«Y porque en «relación con la ritualidad, el
régimen de ejecución y vigilancia de la pena, en
83
uno y otro procedimiento agota trámites escriturales DE INVESTIGACIÓN
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símiles», según lo precisó la Sala en auto del pasado
1º de febrero de 2007, radicación 26.582"
Concluye pues la Corte que en tema de
ejecución de pena, no es régimen exclusivo
de la oralidad, y por el contrario, se impone
el trámite escritural.
8. Conclusión
El trámite de peticiones, decisiones e
impugnación de autos proferidos por los
Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad en asunto culminados bajo el rigor
de la Ley 906 de 2006, sigue el sistema escrito
indicado al efecto por las normas del Código
de Procedimiento Civil
SEGUNDA PARTE
1. Problema jurídico
Una vez concluido que en el trámite de
peticiones, decisiones e impugnación de autos
proferidos por los Jueces de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad en asuntos
culminados bajo el rigor de la Ley 906 de
2006, se sigue el sistema escrito indicado al
efecto por las normas del Código de
Procedimiento Civil, se debe dilucidar
entonces, como problema jurídico, ¿ante
quien se sustenta el recurso impetrado?
2. Legislación
En tema de oportunidad y requisitos
para la apelación, establece el parágrafo 1°
del artículo 352 del CPC, modificado por el
art. 36 de la Ley 794 de 2003:
«El apelante deberá sustentar el recurso
ante el juez o tribunal que deba resolverlo, a
más tardar dentro de la oportunidad
establecida en los artículos 359 y 360, so pena
de que se declare desierto. Para la
sustentación del recurso, será suficiente que
el recurrente exprese, en forma concreta, las
razones de su inconformidad con la
providencia».
3. El derecho viviente 9
3.1 Jurisprudencia de la sala civil de
la Corte Suprema de Justicia
En una de las primeras decisiones en
vigor de la Ley 794 de 2003, la Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 7
de octubre de 2003, Expediente con
radicación N° 110010203000-2003-30631,
entendió que la sustentación escrita del
recurso bien puede presentarse en primera
instancia o bien en la segunda.
En efecto, se expresó en aquella
oportunidad:
«Así las cosas, la inteligencia de la reforma
en el punto no es la de que fatalmente deba
sustentarse el recurso ante el superior. La norma
habló, sí, de que se sustentará «ante el juez o
tribunal» que deba resolver la apelación, pero no
puede echarse al olvido que enseguida añadió que
«a más tardar» dentro de la oportunidad establecida
en los artículos 359 y 360. Enlazada una cosa con
otra, no puede haber alcance diverso al de que la
norma anduvo ocupándose fue de la oportunidad
última para expresar la inconformidad; de no,
quedaría sin sentido tal añadido, por supuesto que
si en el trámite de la apelación no hay más de una
oportunidad para alegar, ¿a qué agregar la expresión
«a más tardar»? Por lo demás, nada justificaría
semejante sacrificio al derecho de defensa, si es
que de la sustentación que se haga, como aquí
aconteció, al momento mismo de interponerlo, se
enterará necesariamente el superior. Ninguna
diferencia sustancial, pues, hay entre alegar allá y
hacerlo acá. El enteramiento del superior, que es lo
prevalente, será en todo caso igual. Con el agregado,
desde luego, de que si la segunda instancia debe
surtirse en sede diferente a la del juez que dictó la
decisión apelada, ya tal posibilidad de sustentar
9
84
NUEVO DERECHO Nº 3
«La doctrina del derecho viviente subraya la importancia constitucional de la doctrina probable definida por la jurisdicción
ordinaria», Diego Eduardo López Medina, El derecho de los jueces, segunda edición, Universidad de los Andes, Editorial
Legis, Bogotá, 2006, p.131
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ante éste, amén de armoniosa con el principio
aludido, resulta por demás provechosa al principio
de economía.»
4. Decisión en sede de tutela
La Corte Constitucional en sede de
tutela es del mismo criterio, esto es, que la
sustentación escrita del recurso se puede
hacer tanto en primera como en segunda
instancia (T-449 de mayo 10 de 2004).
«La Corte comparte íntegramente los
argumentos expuestos por la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia, pues se acogió
entre los dos entendimientos posibles de la norma,
el que más se ajusta a la Carta Política, esto es,
aquel según el cual, el recurso de apelación puede
ser sustentado ante el juez del conocimiento o ante
el tribunal que debe resolverlo.
«Para esta Sala de Revisión, es pertinente
recordar que el Tribunal Constitucional y los jueces
ordinarios tienen la obligación de interpretar las
normas de manera que todos los contenidos incursos
en ellas produzcan efectos jurídicos. Dicha finalidad
se alcanza mediante la interpretación sistemática
del ordenamiento jurídico, a través de la cual se
pretende otorgar un contenido armónico a todas
las disposiciones que componen un sistema jurídico
integral. Este es el propósito previsto en el inciso
10 del artículo 300 del Código Civil, el cual al
señalar las reglas de interpretación de las leyes,
establece que «[e]l contexto de la ley servirá para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía.»
«[…]
«Por ello, cuando la norma en cuestión
consagra que «[E] 1 apelante deberá sustentar el
recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo
... «, es porque precisamente permite acudir ante
cualquiera de ellos. Dicha interpretación se deriva
del alcance de los principios de conservación del
derecho y de favorabilidad.
«Bajo esta perspectiva, si una norma admite
diversas interpretaciones, es deber del intérprete
preferir aquella que más garantice el ejercicio
efectivo de los derechos; en aras de preservar al
máximo las disposiciones emanadas del legislador.
Ahora bien, en tratándose de normas procesales y
de orden público dicha interpretación debe
privilegiar el acceso a la administración de justicia
y los presupuestos que orientan el debido proceso.
Pero, en caso contrario, es decir, cuando la
interpretación dada por el juez ordinario se aparta
de los citados principios y derechos
constitucionales, tal decisión se introduce en el
terreno de la irrazonabilidad tomando procedente
el amparo tutelar».
Así pues, la interposición y concesión
del recurso se debe hacer ante el a quo.
La admisión del recurso se debe hacer
por la segunda instancia.
La sustentación, bien puede hacerse en
primera o segunda instancia.
Cuando no se sustenta en primera
instancia, el término de sustentación en
segunda instancia es dentro de los tres días
siguientes al auto que admite el recurso y
además ordena traslado para sustentación,
según el artículo 359 del CPC, modificado por
el art. 1° num. 177 del D.E. 2282 de 1989.
5. Conclusión
En cuanto a la oportunidad y requisitos
del recurso de apelación, se deben seguir las
directrices del art. 352 del CPC, modificado
por la Ley 794 de 2003, art. 36; esto es: (i)
que el recurso de apelación se interpone y
concede por el a quo; (ii) que el recurso debe
ser admitido por la segunda instancia; (iii) que
la sustentación del recurso puede hacerse por
escrito ante la primera o la segunda instancia;
y (iv), en caso de sustentarse en la segunda
instancia, el término de tres (3) días corre
después del auto de admisión del recurso en
los términos del art. 359 del CPC, modificado
por el art. 1°, num. 177 del D.E. 2282 de 1989.
TERCERA PARTE
1. Reforma de la ley estatutaria de la
administración de justicia
85
DE INVESTIGACIÓN
ENSAYO
La oralidad ...
Nelson Saray
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Por sentencia C-713 de julio 15 de 2008,
la Corte Constitucional efectuó la revisión
oficiosa de constitucionalidad del Proyecto de
ley N° 286 de 2007 Cámara y N° 023 de
2006 Senado, «por la cual se reforma la Ley
270 de 1996, Estatutaria de la Administración
de Justicia»
El actual 4° de la Ley 270 de 1996
consagra la oralidad como regla general en
las actuaciones judiciales y la escrituralidad
como excepción.
En efecto, establece el canon en
mención:
que la oralidad sólo puede ser exigible de
conformidad con las reglas procedimentales
que fije el Legislador».
Precisamente en esa línea de la oralidad
es que se encuentra en trámite la reforma del
Código de Procedimiento Civil, el cual en caso
de regular las impugnaciones en audiencias,
igualmente en aplicación del artículo 25 de
la Ley 906 de 2004 se debe acudir por
integración a dichas normas procesales,
excepto que el legislador disponga
expresamente el régimen escrito en las
actuaciones antes los Jueces de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad.
Articulo 1º. Modifíquese el artículo 4º
de la Ley 270 de 1996:
Artículo 4º. Celeridad y Oralidad. La
administración de justicia debe ser pronta, cumplida
y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que
se sometan a su conocimiento. Los términos
procesales serán perentorios y de estricto
cumplimiento por parte de los funcionarios
judiciales. Su violación injustificada constituye
causal de mala conducta, sin perjuicio de las
sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se
aplicará respecto de los titulares de la función
disciplinaria.
Las actuaciones que se realicen en los
procesos judiciales deberán ser orales con las
excepciones que establezca la ley. Esta adoptará
nuevos estatutos procesales con diligencias orales
y por audiencias, en procura de la unificación de
los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta
los nuevos avances tecnológicos.
Parágrafo Transitorio. Autorizase al
Gobierno Nacional para que durante los próximos
cuatro años incluya en el presupuesto de rentas y
gastos una partida equivalente hasta el 0.5 % del
Producto Interno Bruto de acuerdo con las
disponibilidades presupuéstales, el Marco Fiscal
de Mediano Plazo y el Marco de Gastos, para
desarrollar gradualmente la oralidad en todos los
procesos judiciales que determine la ley y para la
ejecución de los planes de descongestión.
86
NUEVO DERECHO Nº 3
La Corte Constitucional declaró
exequible este artículo «en el entendido de
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Cuando la violencia no es virtual*
María Inés Negri**
1. El Padre freudiano
Para Freud, la función del padre es
quien vehiculiza una prohibición pero a la vez
permite al hijo inscribirse en una genealogía.
Si tomamos las distintas figuras del
padre en Freud lo vemos claramente. El padre
del Edipo aquel que vehiculiza la ley, un padre
trágico pero tranquilo, el padre terrible de
Tótem y tabú, odiado por los hijos y luego
respetado; y el padre de Moisés y la religión
monoteísta…, padre legislador y al mismo
tiempo una presencia inquietante. Es decir en
las diferentes figuras del padre, Freud va desde
un padre que garantiza, que tranquiliza hasta
transformarse en una presencia inquietante.
La que encarna la voz del shofar que nos hace
estremecer, al recordarnos que debemos
cumplir la ley, que vehiculiza una
prohibición. Ya sea la prohibición del incesto,
la endogamia o la creencia en los dioses, sólo
hay un Dios.
Pero también Freud articula la función
del padre como aquella que introduce al
sujeto en el lazo al Otro.
En su mito de Tótem y tabú, teoriza lo
que funda el lazo social: el sentimiento de
culpabilidad retroactivo de los hijos luego de
matar al padre que abre a la posibilidad de
un lazo fraterno que se basa en una
prohibición. Se funda entonces un lazo social
bajo la égida del culto al padre muerto. Padre
muerto que nombra al padre simbólico, aquel
que trasmite un nombre e introduce a sus hijos
en un linaje.
A partir del síntoma histérico, en
«Psicología de las Masas… Freud conceptualizó
los tres modos de la identificación como
mecanismo fundante de la subjetividad. La
primera identificación (al padre por
incorporación) es el primer lazo al Otro,
anterior a cualquier relación de objeto. La
segunda identificación, que llama regresiva
pues troca una relación de objeto, un lazo al
Otro, amado u odiado como resultado de la
dialéctica edípica por una identificación. Esta
identificación, que Lacan llamó al rasgo unario,
modula la primera. Podemos pensar, con Lacan,
que hay una sustitución de la figura del padre
de la primera identificación que funda el lazo
al Otro, por el Nombre del Padre, en tanto
rasgo en la segunda. De este modo
identificación y lazo al Otro constituyen las dos
caras de la misma moneda. No podemos
pensar una sin la otra. El síntoma (el ejemplo
que nos da Freud es justamente la tos de Dora)
es presencia del significante del Otro (además
de ser marca de goce en el cuerpo). Podemos
decir que el semblante del padre constituye un
puente entre el ser hablante y el discurso social.
Este texto fue publicado por la autora en «La urgencia que es realizada 2». Cs. Políticas y Clínica del Trauma. Compilador:
Guillermo Belaga.Serie Praxia. Gramma Ediciones. Baires, 2004.
**
Psicoanalista, miembro de la Escuela de la Orientación Lacaniana y de la Asociación Mundial de Psicoanálisis. ExDirectora de la Colección Orientación Lacaniana, publicación de la E.O.L. y de la Revista digital Virtualia, publicación de
la AMP. Integrante del Departamento de Estudios Psicoanalíticos sobre la Familia, Enlaces, del Centro de Investigaciones
del Instituto Clínico de Buenos Aires. Asesora de la Revista Enlaces y Virtualia. Docente del Instituto Clínico de Buenos
Aires, Miembro de la Red Internacional del Instituto del Campo Freudiano. Autora de diversos artículos publicados en DE 87
INVESTIGACIÓN
Revistas psicoanalíticas en Argentina, España e Israel.
ENSAYO
*
Cuando la violencia ...
María Inés Negri
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2. La declinación del Padre
En la civilización contemporánea
asistimos a la declinación cada vez mayor no
solo de la figura del padre sino de la función
paterna como tal. Función del padre que
ordena, pacifica y permite que el ser hablante
se oriente. La caída del padre trae aparejada
la endeblez del lazo social.
¿Qué sucede cuando la institución
familiar se quiebra? La figura del padre ya no
cumple el rol de interdictor del goce en exceso
como en la época freudiana, marcada por la
moral victoriana. Hoy asistimos a la
proliferación de sujetos a los que la sociedad
les propone, por el contrario, que dejen de
lado la vergüenza. ¡Cuenta tu manera de
gozar, no tengas vergüenza! pareciera ser el
imperativo de la época vociferado desde las
pantallas de televisión. Como consecuencia
de ello nos encontramos ante individuos
desinhibidos, sin vergüenza, desorientados.
En esta situación también se abre el
camino de la violencia. Ya que al quedar
desamparado de una identificación parental
que lo resguarde, de un significante amo que
lo oriente, el individuo deja de estar
representado por un significante que ponga
freno al empuje hacia un goce inmediato.
3. La ruptura del lazo social: las
tribus urbanas.
El avance del discurso de la ciencia, con
la producción de gadgets, listos para el
consumo, trajo aparejado la ruptura de los
lazos sociales y como consecuencia la
uniformización del goce. Hoy todo goce vale.
Le toca a cada sujeto elegir dentro de la amplia
gama que se le ofrece. Sin embargo, el sujeto
que cree ser amo de su goce, rápidamente
termina siendo víctima del mismo. Entramos
en el mundo de la globalización, donde el
mercado del consumo es lo mediático.
88
NUEVO DERECHO Nº 3
Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Jurídicas
En este marco los sujetos se identifican
a historias familiares llenas de agujeros, hechas
más de rupturas que de continuidades. Pérdida
de trabajo, desocupación… Lejos de que haya
una riqueza mejor repartida (ilusión que
proponía la ingeniería social de mano de la
ciencia), asistimos hoy a una polarización cada
vez mayor, tanto entre países, como entre los
ciudadanos de un mismo país. Como nos dice
Jorge Alemán, el tipo de violencia que se genera
en las sociedades actuales no tiene antecedente
en la historia humana, pues deja por fuera del
sistema a grandes masas humanas.
La marginación del mercado de
consumo produce sus consecuencias.
Frente a la crisis de la familia, quedan
entonces las comunidades. El grupo toma el
relevo del padre, porque da un nombre y el
de la madre porque procura cuidados
solidarios. La marca y el tatuaje van al lugar
de una marca que desvanece. De este modo
se forman comunidades de acuerdo al
tratamiento particular del cuerpo, en un claro
desafío a la estética del mercado. Grupos que
se introducen objetos en el cuerpo, se laceran,
se hacen piercing, etc.
Dentro de estas comunidades hoy
llamadas «tribus urbanas», algunas son
ganadas por la violencia. Estas actúan tal
como la voz del padre funcionaba en otra
época y como funciona todavía hoy en
numerosas formaciones humanas (por
ejemplo en las sociedades islámicas): por la
«ley del más fuerte». Es el mecanismo normal
que lleva a los jóvenes a someterse y destacar
en un otro de excepción (padre o sustituto del
padre) un rasgo identificatorio. Si bien sirve a
la pulsión de vida, no menos a la pulsión de
muerte. La delincuencia utiliza entonces los
mismos medios que la educación, pero
pareciera que las chances de la primera son
más grandes, porque los ideales que
vehiculiza la segunda se empañan a los ojos
de los jóvenes. Si los ideales tales como
estudiar, trabajar, ser honesto, caen en desuso
(como es el caso en nuestro mundo), en el
plano de las identificaciones, el líder es más
valiente, valeroso, pues sabe pasar a los otros
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jóvenes un «código de varones que funciona
de manera imperativa como verdadera
construcción del honor», como nos dice
Antonio Di Ciaccia en su texto.
Las llamadas «tribus urbanas» vienen
a suplir la falencia del semblante, en tanto
el sujeto encuentr a en ellas, vía la
identificación a un modo de gozar, un
aparente amparo. Pero este amparo no es
tal y se pone en evidencia en que no hay
freno a la pulsión de muerte.
La invasión del goce en exceso
entonces, rompe la pantalla televisiva e
irrumpe en la vida real.
En nuestro medio podríamos pensar,
por ejemplo, en el conjunto musical Los pibes
chorros. Las letras de sus canciones son un
testimonio de una comunidad que maneja sus
propios códigos y que tiene una repercusión
lo suficientemente amplia como para tener su
propia página web. Lugar de intercambio,
donde sus admiradores les envían letras para
sus canciones, dando una clara muestra de
su identificación a ellos. Además, todos los
sábados, la televisión les ofrece un espacio
en el programa llamado La Cumbia Villera.
De este modo imponen un liderazgo
trasmitiendo sus códigos de honor. La
fragilidad de los mismos, la vemos en sus
canciones, tales como Llegamos los pibes
chorros, en la que despliegan el ideal a
cumplir, siendo rápidamente sus seguidores,
que se identifican, víctimas del mismo. Es lo
que sucede con El pibito ladrón, título de otra
de sus canciones, que narra la historia de un
pibito que es víctima en el intento de cumplir
ese endeble ideal.
El mecanismo es conocido, nos dice Di
Ciaccia, la caída de los ideales clásicos y su
sustitución por otros menos clásicos.
Sin embargo la fragilidad de los mismos
hace que fácilmente se desmoronen.
También vemos surgir las nuevas
comunidades religiosas, fundadas en la
adhesión individual y brutal en los momentos
de ruptura, que hacen palidecer a las antiguas
ceremonias. No solamente las antiguas
religiones, sino el surgimiento y proliferación
de las sectas religiosas.
La modificación de la familia, con la
consabida pérdida de alojamiento y
orientación a la juventud, atrae menos
pasiones que el fracaso de las autoridades
gubernamentales para suplir ese vacío y
preservar a los jóvenes de sus extravíos y
desbordes.
De alguna manera se espera más del
Estado que de la familia. Ya sea que el mismo
esté encarnado en la Escuela, el gobernador,
el juez.
4. La ciudad actual
En la sociedad laica el juez pareciera
toma el lugar del padre de la ley. Se lo ama y
se lo odia por esto. Sin embargo siempre está
más acá de lo que se le pide. Por más que
castigue, su castigo no alcanzará jamás.
Nunca saciará la sed de castigo que puede
llevar hasta la matanza.
El psicoanálisis nos enseña que el
superyó es la otra cara de la pulsión: siempre
quiere más. Es un amo despótico, no
dialectizable, que forcluye toda posibilidad de
saber, y que inevitablemente lleva al sacrificio.
El propio, o el del otro. La orden del superyó
es gozar y -por lo tanto- marginar o a eliminar
a quien se interponga en el camino a dicho
goce, o a castigar a quien lo hace.
La uniformización de los goces, antes
mencionado, abre a un sueño hedonista. Pero
el hedonismo privado (por ejemplo, en el caso
de las toxicomanías) hace el juego también a
la pulsión de muerte a escala colectiva. No
cede fácilmente a los mejores intentos
psicoterapéuticos. También interroga el
89
DE INVESTIGACIÓN
ENSAYO
Cuando la violencia ...
María Inés Negri
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campo de la legislación. ¿Son víctimas o
delincuentes? Ni especialistas ni juristas se
ponen de acuerdo. ¿Hay que tratarlos o
meterlos presos?
Si la ciudad actual deviene entonces la
cita posible de encuentros violentos, de ahí
también que asistamos (es la otra cara) a la
proliferación de intentos de cuidado de las
víctimas, intentos de que superen la
experiencia traumática. El síndrome de stress
post-traumático, intenta nombrar esta nueva
situación.
Eric Laurent analiza los factores que
favorecen la extensión de este así llamado
síndrome, que pareciera ser la patología
propia de las metrópolis de la segunda mitad
del siglo XX. Las mismas se mueven en un
doble registro. Por un lado, engendran un
espacio social marcado de un efecto de
irrealidad, donde el reino de la mercancía, de
la publicidad, sumerge al sujeto en un mundo
artificial, en una metáfora de la vida (los
medios de comunicación y fundamentalmente
la televisión han generalizado este sentimiento
de irrealidad, de virtualidad). Por otra parte la
metrópolis es el lugar de la agresión, de la
violencia urbana, de la agresión sexual, del
terrorismo, etc., como veíamos.
La trama simbólica, en esta época,
muestra al desnudo su impotencia para dar
sentido, encontrar un sentido a este estado
de cosas. Pues las identificaciones a las que
acude el sujeto, muestran su fragilidad para
poder acotar la pulsión de muerte.
5. ¿Cómo situarnos como
psicoanalistas en esta coyuntura?
temer. Que no sea una de las formas de lo
peor.»
No se trata entonces de ordenar este
desorden o de intentar restaurarlo (que es lo
que pareciera que encarnan los llamados a
una mayor represión o castigo), sino más bien
poder entender el surgimiento de un orden
diferente. Este orden que surge cuando el
Padre falta, y deja de encarnar la figura
simbólica que trasmite el ideal que abre al
lazo social
Bibliografía.
Alemán, J. La experiencia del fin.
Málaga: Miguel Gómez Ediciones, 1996.
Di Ciaccia Antonio, «Vu de Rome»,
Élucidation N° 2, Paris, avril 2002.
Freud Sigmund. Moisés y la religión
monoteísta. En: O.C., Buenos Aires,
Amorrortu editores, Vol. XXIII, 1986.
_____________Tótem y tabú. En: O.C.,
Buenos Aires: Amorrortu editores, Vol. XIII,
1988.
______________Psicología de las masas
y análisis del yo. En O.C., Buenos Aires:
Amorrortu editores, Vol. XVIII, 1989.
Laurent, Eric. Quelles autorités pour
quelles punitions. En : Élucidation N° 2, Paris,
abril 2002.
_____________El revés del trauma. En:
Virtualia N° 6, Revista digital de la Escuela
de la Orientación Lacaniana, Junio/Julio 2002.
Quizás nos oriente lo que indica Éric
Laurent: «Si como ciudadano, el psicoanalista
desea autoridades, significantes amos útiles
para luchar contra la pulsión de muerte, quiere
autoridades cuyo desasosiego sea lo menos
sensible posible. Es su extravío lo que hay que
90
NUEVO DERECHO Nº 3
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La paz juridica
Una Decisión práctica, o el jardín de las ilusiones
Alejandro Castaño B.*
Cuando los seres humanos pensamos
en aquello que se nos presenta como deseable
o como una aspiración legítima, es indudable
que uno de los aspectos que más concierne
al hombre contemporáneo es el tema de la
paz, no solamente porque su ausencia se
siente como una afectación directa en la vida
cotidiana, sino porque de los desarrollos que
de ella se logren, depende la distribución de
otros bienes conexos como la salud y la
posibilidad de construir un futuro.
Ya desde la antigüedad, en estudios
sobre los trabajos y los días de Hesíodo, se
reflexionaba implícitamente sobre el género
de vida, las actividades practicas o ignoradas,
rasgos psicológicos y morales, clases diversas
de juventud, de madurez o de vejez y el
destino póstumo.» 1
Pero una cosa es el anhelo de paz, y
otra la organización de los elementos en la
arquitectura de la convivencia humana,
reflejada en el diseño de los espacios psicosociales y los desafíos de cada época .Porque
una vez se avanza sobre el acuerdo supuesto
que implica la enunciación de este objetivo,
los desacuerdos se hacen evidentes, así las
cosas, cuando se hace referencia a los
derechos humanos es posible encontrar
diferencias ostensibles en cuanto a la
justificación de los mismos, ya sea que la
óptica para comprenderlos se formule con
base en los diversos utilitarismos, las teorías
de los consensos, los individualismos, los
pragmatismos, etc.
En ese orden de ideas, una de las ideas
arquetípicas sobre la paz, se pone en
evidencia cuando el filósofo francés Jean Pierre
Vernant, expresa que estas dimensiones se
aplican a los reyes de hoy:»Al principio de la
teogonía, el rey justo (en la edad de oro)
cuando se adelanta en la asamblea, dispuesto
a apaciguar las querellas, a hacer cesar la
cólera con la dulzura prudente de su palabra,
es saludado por todos como un dios».2
El planteamiento acerca de cómo
deben procurarse las formas de relación
entre las personas, está íntimamente
relacionado con los fines que servirían de
guías para la acción humana y para la
valoración de los destinos individuales y
colectivos; esta correlación es en sí misma
una expresión de aquello que las diferentes
estructuras de personalidad definen como
algo digno ser reconocido como un valor:»
Cualquier clase de cosas puede ser propuesta
como medida del valor intrínseco-en vez del
placer-,sea la ciencia o la virtud o la sabiduría
o el amor porque es muy claro que por
valiosa que pueda ser alguna de estas cosas,
siempre aumentar el valor de un todo que
contenga alguna de ellas, no solo añadiendo
mas de esta, sino añadiendo algo de otra»3
Esta torre de Babel, hace de la
consagración de los derechos una labor de
conocimiento de los hombres de un lado, y
de la Arquitectura psico-social de los grupos
sociales de otro, una labor, por cierto, bastante
compleja, mucho más ,si como nos lo
*
Magíster U del país Vasco (España), Doctorando Filosofía U.P.B y Docente de tiempo completo de la Institución
Universitaria de Envigado.
1
Jean Pierre, Vernant. Mito y pensamiento en la antigua Grecia. Barcelona: Ariel, 1983. p 72.
2
91
Ibíd., p.32.
DE INVESTIGACIÓN
3
Moore,G.E. Etica Barcelona: Labor,1989, p.119
ENSAYO
La paz ...
Alejandro Castaño
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recuerda el profesor Carlos Ignacio Massini
Correas la sociedad contemporánea ,es una
sociedad que ha convertido el tema de los
fundamentos en un campo bastante nebuloso,
sobretodo en el caso particular del concepto
del imperio de la ley en la regulación de la
vida civil , respecto de lo que nos expresa:
«En el caso de los consensos, como
fuente última de la legitimidad sobre las ideas
del bien, de la justicia o de la seguridad,
supondría un elemento adicional al lugar
común de su simple enunciación ya que «el
respeto de las convenciones supone que las
partes se han comprometido con
conocimiento de causa. Ahora bien, un
individuo ignorante de sus gustos, sus
preferencias y actitudes, y como
consecuencia, de todo lo que constituyen las
condiciones psicológicas de la decisión,
¿actúa con conocimiento de causa?...Desde
que me devuelven mi yo, ¿Por qué, en
ausencia de toda determinación moral, estaré
obligado a respetar lo que una máquina
indeterminada en mí ha decidido por mí sin
consultarme para nada?»4
2. La paz jurídica y la filosofía
práctica
Es por eso, que a la filosofía práctica,
la corresponde volver la mirada hacia las
cuestiones que tradicionalmente eran su
objeto propio: a los principios éticos básicos
de toda organización social, a los derechos
de los ciudadanos, a la fundamentación de
los regímenes de gobierno, a la distribución
de ,los bienes humanos en el marco
comunitario, etc»5 En ese orden de ideas,
«el pensamiento clásico integraba estos
principios dentro de las denominadas
virtudes sociales, que se desplegaban desde
la amistad, la afabilidad, la piedad, y la
observancia y respeto»6
Encontramos por tanto, que en el
pensamiento liberal contemporáneo, cuando
se analizan los elementos del estado
constitucional y del estado legítimo, se
apuesta a la posibilidad de encontrar
principios de justicia, que en el marco de una
sociedad denominada pluralista, se deben
fundamentar en la política, en otras palabras
, lo que significa es que desde el punto de la
distribución de expectativas de justicia, en
términos del neo funcionalismo de Hassemer,
ellas deben formularse desde la categoría de
ciudadano libre e igual .
Esta idea consolidadora de la política
nos llevaría a defender la idea de que la
pretendida objetividad de los principios
radicaría, en el Neo-contractualismo del
profesor Jhon Rawls7 , en un acuerdo ficticio
entre agentes supuestamente razonables,
logrado en un marco público y en condiciones
de imparcialidad, siendo este acuerdo capaz
de superar el punto de vista de cada agente
en particular»8
Pero en los tiempos que corren, a pesar
de que el tema de los fundamentos, se ha
pretendido presentar como algo revaluado o
en el mejor de los casos su referencia no
aparece, esto es, ocupa el lugar de lo invisible,
si parece constituirse como algo que retorna
bajo la forma de las crisis. La idea de amenaza
de recesión, por ejemplo, nos pone en a
situación en donde «esa convicción se ha
quebrado, y se ponen en tela de juicio los
fundamentos del sistema liberal;
parlamentarismo,
individualismo,
racionalismo político, estado gendarme, se
Carlos Ignacio, Masssini. El constructivismo ético y justicia procedimental. Buenos Aires: Lexis Nexos, 2005
Ibid, p 76
6
Ibid, p116
7
Jhon Rawls. Justicia como equidad. Madrid: Tecnos ,1986. pp.138-139.Y como la finalidad propia de la filosofía política,
afirma Rawls,»cuando aparece en la cultura pública de una sociedad democrática es articular y hacer explícitas aquellas
nociones y principios compartidos que se piensa están latente en el sentido común.
8
Ibid., p 44.
4
5
92
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hace necesario replantear las bases sobre las
que se levanta el edificio jurídico. No puede
sostenerse ya que una ley merece el nombre
de tal por el solo hecho de haber emanado de
un parlamento, conforme al procedimiento
establecido por la constitución respectiva,
cualquiera sea su contenido normativo. Las
nuevas generaciones exigen- y esta es una
actitud más conforme a la vocación de verdad
del espíritu humano- que se justifique el
contenido de las normas de derecho de
acuerdo a criterios de valor; que se considere
al derecho como un vehículo para la
realización de lo justo»9.
Bajo la influencia de los distintos
agnosticismos, y la declinación de las razones
por los resultados, el pensamiento referido a
la paz actuó pretendiendo afianzarse sin una
idea clara de lo que operaba como una causa
conducente por sí misma « En el caso de
Hobbes, el derecho como tal no corresponde
a una organización configurada de antemano,
es decir que de alguna manera es posible
identificarlo con lo que la mayoría de los
medios de comunicación difunden hoy como
una práctica en la vida de los seres humanos:
el pensamiento según el cual, las maneras de
relacionarnos unos con otros no corresponden
a un plan de vida que tenga una base más allá
de las circunstancias:»El derecho…está
ordenado al individuo. No es una relación con
los demás seres humanos configurada de
antemano, sino el dominio informe de la
propia seguridad10"
Este caso será análogo al de la
privatización del bien, reflejado en la obra
maestra del conformismo liberal, citando a T.
Molnar quien la explica como «una imposición
planteada a los más desfavorecidos de aceptar
el orden existente, bajo la amenaza de que,
en cualquier otro caso, se encontrarían en una
situación peor» 11,como paradójicamente
ocurre cuando se sucede « la deificación del
estado, de una raza o de una clase social, han
tenido –y tiene- como consecuencia necesaria
el convertir en un infierno la ciudad de los
hombres»12.
De ahí, que sea inevitable que las
«reglas del discurso moral deben testearse con
las funciones sociales que cumple la moral,
las que, en última instancia, justifica el acuerdo
básico entre Hart, Warnock y Rawls sobre las
circunstancias de la vida humana»13.
3. El bien y la paz, o los acuerdos y
el bien
No obstante, en el pensamiento jurídico
es posible encontrar argumentaciones que
establecen una primacía de las ideas del bien,
para derivar de ellas los principios de la
justicia, que en la modernidad se denominó:
«La concepción racionalista del derecho
natural*, será atacada en el siglo XIX desde
dos frentes: el primero, el de la Escuela
Histórica del derecho, que apondrá al
inmovilismo ahistórico de la doctrina, la
realidad de la mutación del orden jurídico en
el tiempo. «Constituye un mérito innegable
de la Escuela Histórica del derecho –escribe
Theodor Steinbüchel- el haber llamado la
atención sobre el carácter histórico de todo
derecho; pero su debilidad, abocada al
relativismo y positivismo jurídicos, consistió
en no haber sido capaz de ver en el distinto
derecho histórico al derecho natural, que está
por encima de la historia, aunque se realiza
bajo forma histórica»14. Inclusive en las ideas
de Kant, puede identificarse la idea de que:
9
Ibid, p 30
Norbert Brieskorn. Filosofía del derecho. Barcelona: Herder. 1993, p 100.
11
Ibíd., p108
12
Ibíd., p 79
13
Ibíd., p 247
*
Para todos escribía Condorcet y Pudendorf y Wolff intentaban construir códigos de derecho racionalmente perfectos que
incluyendo hasta los más íntimos detalles del procedimiento judicial, pudieran ser aplicados en todas las naciones y para
93
siempre.
DE INVESTIGACIÓN
14
Op Cit, p .67
ENSAYO
10
La paz ...
Alejandro Castaño
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«Los principios de justicia son, en su
aplicación a una sociedad bien ordenada,
lexicográficamente previos a las pretensiones
del bien. Esto significa entre otras cosas, que
los principios de la justicia y los derechos y
libertades definidos por ellos no pueden, en
tal sociedad, ser postergados por
consideraciones de eficiencia y un mayor
saldo neto de utilidad social esta prioridad de
lo recto sobre lo bueno es característica del
constructivismo kantiano
Ahora bien, una concepción Kantiana
de la justicia intenta disipar el conflicto entre
las distintas formas de entender la igualdad y
la libertad preguntando ¿qué principios de
libertad e igualdad de los tradicionalmente
reconocidos, o qué variaciones naturales de
los mismos, acordarían personas morales
libres si estuvieran representadas
equitativamente sólo como personas tales y
se viesen a sí mismo como ciudadanos que
viven una vida completa dentro de una
sociedad en marcha? Conjeturamos que su
acuerdo suponiendo que llegara a alguno,
seleccionaría los principios de igualdad e
igualdad mas apropiados y, por consiguiente,
especificaría los principios de justicia»15
4. La paz jurídica y la persona.
El efecto que queremos destacar es que
la filosofía aporta razones prácticas para
identificar la ordenación de las nociones de
bondad y justicia ,y los efectos que ellas
pueden producir en el comportamiento de los
individuos, y en ese sentido, lo sorprendente
es que «Los derechos justificados de modo
hipotético o provisorio no pueden significar
una exigencia absoluta, que la voluntad de
poder haya de respetar, ni pretender un respeto
incondicionado por parte de los demás y,
sobre todo del gobierno político16. (Sobre este
punto están de acuerdo autores tan distantes
en su filosofía fundamental como Georges
Kalinowski- iusnaturalista-y Gregorio Roblespositivista a ultranza-; este último afirma
–refiriéndose a Norberto Bobbio-que hablar
de un fundamento relativo de los derechos es
un contradictio in terminis)17
«Es fundamental recordar que la
filosofía practica al poner de nuevo un
especial énfasis en el estudio de la justicia,
en realidad ,nos está recordando que existen
temas fundamentales en la vida humana
como los «concernientes a los principios
éticos básicos de toda organización social,
a los derechos de los ciudadanos , a la
fundamentación de los regímenes de
gobierno, a la distribución de los bienes
humanos en el marco social etc»18.
El profesor Massini, explica que una
«convivencia que respete la integralidad de
lo humano y todas las dimensiones de la vida
en común, ha de ordenarse también con otros
principios que vayan mas allá de los límites
de la justicia»19
La crítica, consistirá entonces, en
sostener que cuando las ideas de la justicia,
se reducen a las ideas de la justicia en el
circulo político, esa justicia se ubica en el
plano de lo meramente exigible en el plano
de la igualdad, en el contexto de la filosofía
liberal, de esta manera ,la ruptura entre las
ideas del bien y la política, a lo que conducen
es a hacer desaparecer los motivos fuertes
para obedecer los principios éticos :»Pero
sucede que la sola coherencia o la sujeción a
un procedimiento racional sin referencia
alguna a datos fuertemente objetivos, es decir,
al testimonio de la realidad trascendente a
nuestros pensamientos, no alcanza la
objetividad fuerte, absoluta o sin excepción
15
Brieskorn. Op. Cit., p 25
Robles Gregorio. Análisis crítico y de los supuestos teóricos y del valor político de los derechos humanos, en Rivista
internazionale di filosofía del diritto, n-3,iv serie, Giuffré Editore Milano,1980. pp. 4891-492
17
Carlos Massini. Los derechos Humanos en el pensamiento actual. 2ª. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994. p 243.
18
Ibíd. p 79.
19
Op Cit, p 116
16
94
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que rigen las proposiciones éticas, en especial,
las de la ética social, destinadas por naturaleza
a obligar inexcusablemente a quienes no han
participado en su elaboración»20
Por su parte, y contrariamente a la
dictadura de los consensos, el orden sugerido
por la teoría dinámica del derecho consiste
en que, retomando el fundamento
ontogenético del comportamiento humano, se
pueden identificar la manera como se
desarrollan o atrofian los componentes de la
voluntad entendida como virtud psico-social,
y así develar los contenidos defendidos por
la persona en el campo político y jurídico.
comercialización, es una idea que se retoma
de distintos filósofos , entre ellos Jhon Finnis,
teniendo en cuenta ,eso sí, que las ideas sobre
el bien son como un caudal que circulan en
las distintas áreas de la vida «Tal es el caso
que se resuelve mediante el juicio de equidad,
que no hace sino ordenar efectiva y
concretamente el obrar humano social al bien
comunitario, dejando de lado el texto de una
ley positiva que yerra en ese caso singular, en
razón de su intrínseca generalidad. Por esta
razón, la equidad es una forma de la justicia,
propiamente, de la justicia legal, pues su
objeto inmediato es regular el accionar
humano concreto hacia el bien común»23.
Otro punto de referencia a tener en
cuenta en esta propuesta de ordenamiento
filosófico de la estructura psicológica y
social, consiste en la referencia a un tema
tradicional: la diferenciación entre lo privado
y lo público:»Los compromisos acerca de la
elaboración, defensa y vivencia de las
particulares concepciones del bien humano
son, desde el punto de vista liberal, asignadas
y restringidas a la esfera de la vida privada
de los individuos, mientras que lo
concerniente a la obediencia a lo que se
consideran reglas morales requeridas por
toda persona moral sólo pueden ser
legítimamente buscadas en el terreno de lo
público…;el bien ha sido privatizado»21
«No obstante que lo ya expuesto
debería ser suficiente para impedir cualquier
sospecha de «situacionismo», «subjetivismo»
o «consagración de la arbitrariedad», respecto
a la doctrina de la epiqueya, vamos a dedicar
un punto a la exposición de los límites del
juicio equitativo en el pensamiento realista,
límites que se encuentran en los textos del
mismo Aristóteles: «es evidente, en efecto, que
los ciudadanos que requiere una comunidad
se llevan a efectos por medio de leyes, y bien
por medio de buenas leyes» , y continúa:
«parece, por tanto, que se afina más en lo
particular, al concretarse la atención en un
individuo, y cada uno se encuentra así mejor
lo que le conviene»24.
La propuesta del profesor Massini,
consiste entonces, en restaurar el divorcio
entre las reglas que definen la acción recta,
por un lado, las concepciones del bien
humano, para lo que, agregamos nosotros,
es indispensable la investigación de la
dinámica 22de la persona en la paz jurídica.
En general podría expresarse que la paz
jurídica, desde el punto de vista de la filosofía
práctica, está íntimamente relacionada con la
determinación de principios éticos y bienes
objetivos, con la fundamentación fuerte de
motivos para obedecer la eticidad y con la
distribución de virtudes psico-sociales, como
la confianza, el autocontrol, la generatividad,
la integridad, etc.
Por tanto la idea de los Bienes humanos
como indisponibles y no sujetos a la
20
21
22
23
24
Op Cit, p 114
Alasdair, MacIntyre. La privatización del bien, Thew review of politics,Notre Dame-Indiana, núm 52-53,1990. p 346
Alejandro, Castaño Bedoya. Teoría dinámica del derecho. Medellín: Comlibros. 2005.
95
Ibíd., p 92.
DE INVESTIGACIÓN
Ibíd., pp 102-103.
ENSAYO
La paz ...
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