ACTUACIÓN DESDE LA JURISDICCIÓN DE MENORES FRENTE A CASOS DE MALTRATO FAMILIAR ASCENDIENTE Y VIOLENCIA DE GÉNERO I Congreso para el estudio de la violencia contra las mujeres. Sevilla 29 a 30 de noviembre de 2010 (Mesa redonda: La violencia en la juventud: perspectiva educativa y judicial) Francisco M. García Ingelmo, Fiscal de la Fiscalía General del Estado, adscrito a la Fiscal de Sala Coordinadora de Menores. Madrid, Noviembre 2010 I-INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO: El tema del presente Congreso se centra en el estudio de la violencia dirigida fundamentalmente contra las mujeres desde una óptica multidisciplinar. En dicho contexto se sitúa la presente mesa orientada específicamente al estudio de tal violencia dentro de la juventud, desde la doble perspectiva educativa y judicial. Ceñiremos el tema de nuestra exposición a la actuaciones de la jurisdicción de menores frente a la violencia tanto de género (objeto fundamental del Congreso), como frente a la violencia intrafamiliar contra los ascendientes, cuando los imputados por tales conductas son menores. Tal actuación no se circunscribe al aspecto estrictamente “judicial”, que sería sólo una parte, si tenemos en cuenta que en la L.O 5/00 (Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, en adelante LORPM), como es sabido, el instructor del procedimiento es el Fiscal. Sin embargo, el hecho de referirnos a ambos aspectos (violencia de genero e intrafamiliar) viene dado tanto por el carácter ciertamente amplio del tema objeto de debate en la mesa, como porque ambas formas de violencia pueden presentar entre sí algún punto de conexión, como el sujeto pasivo del delito –muchas veces la propia mujer-, y que las medidas a adoptar respecto al menor infractor, en un caso u otro, serían de idéntica naturaleza y perseguirían parecidos fines. Pero ello no puede llevar a la simplificación de equiparar uno y otro fenómeno, que hoy por hoy en el campo de reforma de menores tienen una trascendencia –fundamentalmente cuantitativa- diferente y una diversidad de perspectivas que exigen un tratamiento diverso. 1 El seguimiento de ambos problemas llevado a cabo, en los últimos tiempos, por parte de la Fiscalía General Del Estado (en adelante FGE) nos permite extraer varias conclusiones. La primera de ellas es que la violencia intrafamiliar de menores hacia sus ascendientes constituye un fenómeno creciente a lo largo de los últimos años, según se desprende de las propias Memorias de la FGE; por el contrario, los casos de delitos de violencia de género protagonizados por menores, afortunadamente y sin desdeñar en modo alguno la importancia y tratamiento que cada caso requiere, son menos relevantes numéricamente. La segunda diferencia entre ambas formas delictivas es que, aunque pueda resultar extraño para el no familiarizado con las peculiaridades propias de la legislación de reforma, el tratamiento de los supuestos de violencia de género, en relación a los de violencia intrafamiliar hacia los ascendientes, ofrece un grado de complejidad mucho menor. El aserto anterior se sustenta a partir de una consideración muy simple: en buena parte de los casos de violencia de género, como veremos, la medida a adoptar se concretará, las más de las veces, en un alejamiento del menor infractor respecto de su víctima (acompañado, ciertamente, de otras medidas de refuerzo imprescindible como la libertad vigilada), lo que no planteará problema alguno, pues en muchos de tales casos ni siquiera existe convivencia; por el contrario, cuando se trata de un menor que ha agredido a sus padres o ascendientes, si no procediera una medida privativa de libertad, tal alejamiento puede resultar muy problemático, precisamente por la convivencia del menor con sus padres, que en el momento en que se suspenda, por mor del alejamiento, generará una situación automática de desamparo, que habrá que solventarla arbitrando, si fuera posible, una medida como la de convivencia con otra familia o grupo educativo, (art. 7-1-j LORPM) o derivando, en otro caso y con consecuencias menos satisfactorias, al menor al sistema de protección. Lo anterior explica que en la propia Memoria de la FGE correspondiente al año 2009 se diga, recogiendo las reflexiones de algunas Fiscalías, resumen del parecer general de la mayoría, que siendo pocos los casos de violencia de género que se dan en esta jurisdicción, su solución, por lo demás, es mucho 2 menos complicada, como destaca Sevilla; o que se refleje también que no supone un problema con características peculiares en esta jurisdicción, reproduciendo en los casos en que se da las características propias de la violencia de género en adultos (Granada), sin que falten en tal sentido los ejemplos de alejamientos acordados en que la víctima vuelve a reanudar la relación (Pontevedra). En atención a tales consideraciones la reciente Circular 1/2010 de la FGE, Sobre el tratamiento desde el sistema de justicia juvenil de los malos tratos de los menores contra sus ascendientes, deja al margen el tratamiento de los supuestos de violencia de género en la jurisdicción de menores, por su incidencia mucho menor en esta jurisdicción especial y por sus perfiles que hacen aconsejable su tratamiento diferenciado. Expondremos, de manera prácticamente esquemática, para ajustar debidamente el contenido del artículo, el tratamiento de los delitos de violencia intrafamiliar contra ascendientes, para dedicar luego un desarrollo específico a la actuación frente a la violencia de género cometida por menores de edad. Por su interés práctico, sistematizaremos cada uno de los temas diferenciando los casos en que se produce la detención del menor infractor y es puesto a disposición del Fiscal, de aquellos otros en que no tiene lugar la detención y la notitia criminis llega a conocimiento del Fiscal por otras vías, aludiendo también a la conveniencia o no del ejercicio del llamado principio de oportunidad para estas formas de delincuencia. II VIOLENCIA INTRAFAMILIAR HACIA ASCENDIENTES: Como señala la Circular 1/10 este fenómeno ha venido proliferando de manera catalogada como preocupante. La brevedad exigida impide hacer un análisis siquiera somero de las causas que han abocado a esta situación aunque, no sin fundamento, suele apuntarse a los efectos de un sistema educativo en exceso laxo y permisivo, por oposición al anterior más autoritario, careciendo no pocos jóvenes de unas pautas, valores y normas de conducta claros, sin una referencia consecuente de modelo de autoridad ni en la familia ni en la escuela. 3 El problema viene afectando a toda clase de familias, sea cual fuere su estructura y extracto social, y se percibe incluso una evolución sociológica a lo largo del último lustro, pues como también resalta la FGE en la referida Circular 1/10: desde el punto de vista sociológico se ha apuntado que este tipo de maltrato se da fundamentalmente en casos de adolescentes masculinos en familias monoparentales, que se han criado solo con su madre y hacia la que adoptan posturas patriarcales y machistas. No obstante, se está detectando una evolución en el perfil del menor maltratador desde el punto de vista del sexo: mientras que sigue siendo mayoritariamente la madre la víctima, cada vez se tiende a una mayor equiparación entre el número de victimarios hijos e hija. II.1 Menores detenidos por violencia intrafamiliar hacia ascendientes: Si resulta no pocas veces difícil que alguien denuncie a su pareja por comportamientos de esta clase, más difícil se antoja aún que una madre o un padre hagan acopio de la entereza necesaria para denunciar a un hijo. El drama puede resultar aún más traumático que la denuncia a la propia pareja. Así, cuando la denuncia se interpone, o cuando los padres se deciden a denunciar, el problema puede estar fuertemente enquistado y revestir tal gravedad que las medidas menos restrictivas de derechos pueden tener dudoso éxito. Producida la detención, la noticia de la misma deberá comunicarse inmediatamente al Fiscal de menores en funciones de guardia (art. 17-1 LORPM). Será fundamental tomar conocimiento puntual del hecho, recabando copia del atestado por cualquier medio, antes de ordenar a la fuerza actuante, en buena parte de los casos, la puesta a disposición del Fiscal del menor detenido (17-5 LORPM). Esa puesta a disposición no tendría una finalidad retributiva o represiva para el menor, sino que su objetivo último sería legalizar su situación personal e intentar solucionar por la vía más rápida situaciones de convivencia muchas veces imposible, tomando conocimiento inmediato de la situación real tras oír a perjudicados y a menor, y que unos y otros sean examinados por el Equipo Técnico, resolviendo a continuación y en consecuencia. En esas exploraciones al menor, como en las declaraciones de 4 las víctimas, dada la fuerte carga emocional subyacente, debe desplegarse una especial sensibilidad hacia los intervinientes, como se encarga de subrayar la Circular 1/10 de la FGE. II. 2 Medidas cautelares privativas y no privativas de libertad: Los tipos delictivos más frecuentes del Código Penal por los que el menor será puesto normalmente a disposición del Fiscal serán los de los artículos 147 del Código Penal (lesiones con agravante de parentesco), 153-2 y 3 (agresiones), 173-2 (malos tratos habituales) o 171-5 (amenazas con arma). Una vez oídos menores y perjudicados, y examinados unos y otros por el equipo técnico, corresponde al Fiscal acordar la puesta en libertad del menor (art. 17-5 LORPM) sin interesar medida cautelar alguna, o impetrar del Juez de menores alguna de las medidas cautelares no privativas de libertad del art. 28 LORPM; o, en su caso, poner al menor a disposición judicial, solicitando al propio tiempo la adopción de alguna de las medidas privativas de libertad (internamiento en centro de reforma) del art. 28 de la LORPM. Las medidas de internamiento, como siempre se ha dicho, constituirán la ultima ratio, a falta de otras posibles alternativas, como única medida posible ante las circunstancias negativas concurrentes en el menor, gravedad de los hechos, el riesgo cierto de que se repitan, la imposibilidad de la convivencia y el temor –expresado por los denunciantes- hacia sus hijos. En cuanto a la modalidad de régimen de internamiento, lo normal será en régimen semiabierto, que permitirá además que el menor compagine y mantenga la asistencia a los recursos educativos a los que acudiese anteriormente. El régimen cerrado será excepcional y sólo se aplicará cuando se trate de menores incursos, aparte de en un delito de violencia en el ámbito doméstico, en otros expedientes por otros ilícitos penales en los que previamente se hayan adoptado medidas en medio abierto o de internamiento semiabierto que hayan fracasado, o en aquéllos supuestos, afortunadamente de menor incidencia, en que la medida de internamiento cerrado haya necesariamente de imponerse como cautelar o definitiva por aplicación del 5 artículo 10-2 de la LORPM, por tratarse de la comisión de un delito de los artículos 138 o 139 (homicidio, asesinato) del Código Penal. Cuando se acuerde la libertad del menor, podrá ser sin solicitar ninguna medida cautelar, teniendo en cuenta la levedad y puntualidad del hecho y la carencia de otros factores de riesgo, sin perjuicio de la medida definitiva que se pueda postular en el expediente, que podrá ser igualmente puntual, como unos servicios en beneficio de la comunidad. Algún caso puede darse en que no haya elementos objetivos para acreditar la responsabilidad del menor o incluso que él mismo pueda ser, a la inversa, víctima de malos tratos a su persona por los propios denunciantes, lo que aconsejará su libertad, derivándole a un centro de protección de primera acogida, mientras continúa la instrucción o se interesa el sobreseimiento, promoviendo en tales casos y finalmente, en vía de protección, una guarda judicial en un centro, conforme a los arts. 158 y 172-2 del Código Civil. Otras veces, apreciando indicios fundados de la comisión del delito, puede proceder la libertad en atención a la relativa gravedad del hecho y conjunto de circunstancias; pero puede que el deterioro de la convivencia sea tal que no pueda mantenerse por el momento. Son los casos de más difícil solución en la práctica sobre todo si no se dispone del recurso adecuado, puesto que la medida de alejamiento introducida en el art. 7-1-i, tras la reforma de la LORPM por L.O 8/06, deja abierto el problema de la situación en la que queda el menor. Ya se apuntó que una buena solución es la medida de convivencia con grupo educativo, si existe tal recurso, y el perfil del menor se adapta a la misma por no presentar una especial conflictividad ni estar inmerso en conductas delictivas en otros ámbitos fuera de su entorno familiar. Mucha peor solución sería siempre tener que derivar al menor hacia el sistema de protección. II. 3 Supuestos en que el menor no sea detenido: En este apartado entrarían desde hechos totalmente irrelevantes penalmente (llegar tarde a casa, sacar malas notas, hurtar dinero en casa…) que, lógicamente se archivan, con remisión de testimonio, en su caso, a la 6 entidad pública de protección, lo mismo que aquellos en que denunciados hechos que sí constituirían infracción penal los padres, tras varias citaciones rehúsan acudir a Fiscalía a ratificar sus denuncias o se acogen a la dispensa de declarar de art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que motiva, en no pocos casos, la ulterior absolución en audiencia si el expediente sigue adelante. En el resto de supuestos (siendo la casuística, como es comprensible, ilimitada) el expediente seguirá su curso ordinario con tramitación preferente y concluirá con alegaciones e imposición, en su caso, de la medida correspondiente tras audiencia ante el Juez de Menores. III. ACTUACIÓN FRENTE A CASOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO: Ya hemos significado que el número de menores detenidos (y el de denuncias) por este tipo de hechos delictivos es escaso en relación a los detenidos por malos tratos hacia los padres. Pero incidiendo en lo cualitativo diremos que al abordarlos se diluyen algunos de los problemas más complejos que anteriormente hemos visto aproximándose a veces el tratamiento, salvando las distancias y teniendo en cuanta toda la peculiaridad de esta jurisdicción-, a las soluciones jurídicas con las que se combate este mismo problema en la jurisdicción de adultos. Así cuando se produce la detención de un menor por un hecho de violencia de género y se pone a disposición del Fiscal por la Fuerza actuante, lo que debería ser la regla general, entendemos-, habrá igualmente de procederse, aparte de oír al menor y que sea examinado por el equipo técnico, a oír a la víctima. En ocasiones el vínculo sentimental entre victimario y víctima distará mucho de presentar la estabilidad y consistencia propia de las parejas de adultos, lo que es lógico y consustancial a las relaciones que se entablan en el período adolescente. Las más de las veces, no existirá matrimonio ni relación de convivencia, y la denunciante no podrá acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim.; pero lo anterior no impide que en la práctica se reproduzcan situaciones frecuentes en casos de violencia de género cuando el imputado es mayor de edad, singularmente las reticencias, cuando no renuencia de la víctima a acudir a denunciar o declarar, o a retractarse de lo denunciado o declarado. 7 Y como venimos resaltando, el esquema de actuación no difiere tanto del de adultos. Para empezar, el abanico de posibilidades en cuanto a adopción de medidas cautelares respecto al menor detenido se simplifica en relación a los casos de violencia contra ascendientes, toda vez que normalmente no habrá convivencia entre la joven pareja, sino que el detenido vivirá con sus padres. De esta forma una medida como la de convivencia con grupo educativo aquí no tendría sentido, ni sería planteable, en tanto que pasará a primer plano el alejamiento, lo mismo que entre adultos, y en casos excepcionales el internamiento en un centro de reforma. Los internamientos serán, si cabe, aún más excepcionales, lo que no quiere decir que no se apliquen, pero vendrán determinados, lo mismo que antes vimos, por la gravedad del hecho en sí, o la existencia de otros expedientes abiertos al menor por otros hechos delictivos, con fracaso de las correspondientes medidas que se hubiesen adoptado en medio abierto. Más interés tiene aquí la medida de alejamiento (art. 7-1-i LORPM), que en esta jurisdicción es siempre medida potestativa, sin que exista vinculación al mandato imperativo del art. 57-2 del CP. También hay que resaltar que en la jurisdicción de reforma, si bien tampoco es de aplicación el artículo 544 ter de la L.E.Crim (orden de protección), la eventual petición de la víctima en tal sentido activaría los mecanismos de actuación, pudiendo llegarse de facto a parecidas consecuencias prácticas en cuanto al objetivo final, esto es, que el imputado no vuelva a aproximarse ni a importunar a la ofendida. Tal medida cautelar se adoptará en comparecencia del artículo 28-2 LORPM ante el Juez de Menores, siguiendo el criterio de la Consulta 3/04 de la FGE, pareciendo aconsejable que en estos casos el Fiscal no acuerde la libertad del menor hasta el mismo instante anterior a la comparecencia, con el fin no sólo de asegurar la presencia en la misma del imputado, sino de garantizar entretanto la seguridad de la víctima. No obstante y como se viene repitiendo, la medida de alejamiento en sí misma carece de cualquier contenido educativo, revistiendo tintes indubitadamente sancionadores, asimilable como tal a una auténtica pena, importada a la jurisdicción de menores del Derecho Penal, donde no tiene otra finalidad que restringir los derechos del infractor y 8 proteger con ello a la víctima del delito. Esto último si bien sería suficiente en el marco de adultos, no es plenamente satisfactorio en esta jurisdicción en la que sólo estaríamos “alejando” el problema, cuando de lo que se trataría es de intentar que el menor infractor llegue a corregir esas pautas violentas en sus relaciones, lo que sí se podría acometer en el contexto de una libertad vigilada. Por eso, en general, parece más conveniente solicitar ambas medidas que se complementarán, como preconiza la Circular 1/2007 de la FGE. No obstante todo lo dicho, la adopción de dichas medidas cautelares en el curso de la instrucción, queda subordinada, a su vez, a la actitud de la víctima, que puede ir desde la denuncia, ratificación posterior en Fiscalía y deseo expreso de que se aleje al agresor, pasando en otros casos por la tibieza, o llegar incluso hasta la renuencia absoluta a acudir, o a la justificación y encubrimiento de la realidad, deseando con ello que se ponga en libertad al detenido y continuar la relación. Difícil será en estos últimos supuestos postular alguna medida cautelar, -especialmente el alejamiento que es puramente ilusorio si la víctima lo rechaza-, y cuando así fuera lo sería a partir de otros elementos objetivos de prueba que obrasen en el expediente, al margen de las manifestaciones de la perjudicada. Respecto a los asuntos de violencia de género que pudieran tener entrada en las Fiscalías sin que se produzca detención, sino sólo la constatación de la notitia criminis (por atestado o parte policial de intervención) la casuística es también ilimitada. Habrá casos en que si precisamente no se produce la detención es porque teniendo la fuerza policial conocimiento de una agresión, ésta no ha sido denunciada o la presunta víctima se niega a colaborar con los actuantes. En estos casos comúnmente se abrirán Diligencias Preliminares en Fiscalía cuya suerte final dependerá en buena medida de que una vez citada la víctima persista o no en su actitud. IV. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: Sirva para definir este principio de actuación, característico del procedimiento de menores, la definición contenida en la Recomendación número 18 (87) del Comité de Ministros del Consejo de Europa: la facultad de 9 renunciar a la iniciación de un procedimiento penal o de poner término al ya iniciado. Sabido es que tal facultad es exclusiva del Fiscal y tiene sus manifestaciones legislativas fundamentales (dejando a un lado el art. 27-4) en los arts 18 (desistimiento) y art. 19 LORPM (sobreseimiento del expediente por conciliación, reparación o desarrollo de una actividad educativa extrajudicial). Estas soluciones, tan adecuadas o beneficiosas (especialmente las del art. 19) tratándose de otras formas delictivas juveniles, no parece que puedan ser predicables de igual modo como solución para los delitos que estamos tratando. Por no dilatarnos nos remitimos, en cuanto a la violencia contra ascendientes, a lo prevenido en la Circular 1/10: respecto al desistimiento del art. 18 LORPM prácticamente lo considera vedado, puesto que normalmente concurrirá violencia o intimidación; y en cuanto a las soluciones del art. 19 entiende que cabrá sólo residualmente y en los supuestos de menor entidad, aplicarse una reparación extrajudicial, acompañada de algunas obligaciones para el menor … En todo caso, tal solución deberá ir precedida y avalada por un riguroso estudio de la situación familiar. Semejantes consideraciones serían aplicables a los casos de violencia de género, resaltando que, en mi opinión y para los casos de género, el uso de las vías extrajudiciales del art. 19 más que residual debería ser puramente excepcional. Cierto que son concebibles a nivel teórico y legalmente factibles en supuestos en que el imputado admitiese su responsabilidad y estuviese dispuesto a desarrollar una actividad educativa de control de impulsos, resolución de conflictos etc. Sería una posibilidad, si se quiere, pero muy excepcional y subsiguiente a un riguroso estudio de las circunstancias concurrentes, que la podrían hacer aconsejable para el caso concreto. Porque lo contrario, esto es, el uso de esa facultad para este tipo de hechos podría suponer transmitir a eventuales agresores el mensaje no ya sólo equívoco, sino peligroso, que con un eventual perdón pueden arreglarse estas conductas. 10 11