Xornada sobre VIOLENCIA SEXUAL E DE XÉ XÉ NERO NA MOCIDADE E ADOLESCENCIA: UNHA PROPOSTA PROFESIONAL Esther Pillado Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Vigo Esther Pillado González I.- ¿PUEDE UN MENOR DE EDAD COMETER UN ACTO DE VIOLENCIA DE GÉNERO? Art. 1.1 LOMPIVG.- “La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o hayan estado ligados a ellos por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia”. ?Por tanto, para que se pueda hablar de “violencia d e género” y sea aplicable esta Ley han de concurrir una serie de requisitos: 1.- Requisitos de carácter subjetivo, relativos a quiénes deben ser: - Víctima de la agresión - Autor de la agresión 2.- Requisito de carácter objetivo: - Tipo da agresión: Delitos cometidos. 3.- Elemento intencional: agresión = manifestación de relación de poder. Esther Pillado González 1.- REQUISITO SUBJETIVO: VÍCTIMA Y AGRESOR. A.- VÍCTIMA: - Debe tratarse de una agresión cometida por un hombre frente a una mujer. - La ley exige además que exista una relación de afectividad determinada entre el autor y la víctima. En concreto, el art. 1.1 LOMPIVG: «quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia». Que exista o haya existido matrimonio o relación de afectividad análoga a la conyugal. Además, el art. 87 ter.1 LOPJ otras posibles víctimas de violencia de género, pero siempre que también se haya producido un acto de violencia contra la mujer: - los descendientes, propios o de la esposa o conviviente. - los menores o incapaces que convivan con el agresor o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente. Ningún requisito de edad de la víctima.- todas las mujeres víctimas de violencia de género, con independencia de su origen, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley (art. 17 LOMPIVG) Esther Pillado González B.- AGRESOR. Art. 1.1 LOMPIVG.- el objeto de la ley es atajar la violencia que “como manifestación de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas (las mujeres) por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia”. En consecuencia el autor de la violencia sólo puede ser un hombre. Quedan fuera del ámbito de la ley: - Las agresiones entre parejas del mismo sexo. - Las agresiones de la mujer a su marido, pareja o ex pareja. Tampoco aquí alude a ningún requisito de edad -Menores de entre 16 y 18 años que estén emancipados. -Menores de más de 14 años con dispensa judicial - Relación de afectividad Matrimonio (arts. 46 y 48 CC). Esther Pillado González 2. REQUISITO OBJETIVO: DELITOS Art. 1.3 LOMPIVG.- “La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de la libertad.” Art. 87 ter LOPJ y art. 14 LECRIM: delitos y faltas competencia de los JVM. Desde el 1 de julio de 2015, los JVM sólo tendrán competencia en materia de delitos (desaparición de faltas (Libro III CP): Ley 1/2015, de 30 de marzo de modificación del CP); “delitos leves tipificados en los arts. 171.7.2º, 172.3.2º y 173.4 CP”: amenazas leves, coacciones leves o injurias o vejaciones de carácter leve). La LORPM no determina delitos sino que se remite al CP: Un menor puede cometer los mismos delitos y faltas que un adulto de acuerdo con lo previsto en el CP. 3. ELEMENTO INTENCIONAL Distintas posiciones jurisprudenciales. En el proceso penal juvenil: no hay absoluta correspondencia entre el delito y la respuesta penal (flexibilidad). CONCLUSIÓN.- Un menor puede cometer actos de violencia de género. Esther Pillado González Criterio jurisprudencial sobre la posible comisión de actos de violencia de género por los menores de edad Sector jurisprudencial MINORITARIO: entre parejas adolescentes no cabe “análoga relación de afectividad aún sin convivencia”, por tanto no puede haber VIOLENCIA DE GÉNERO Sentencia AP de Cantabria, de 5 de noviembre de 2009 “Es difícil imaginar que a estas edades con el grado de madurez que se les supone se pueda tener una vocación de pareja con idea de proyecto común y compartido. Ambos estudian y viven con sus padres, de quienes dependen hasta tal punto que cuando surgieron los problemas (así lo ha relatado Lourdes ) ha sido su padre quien ha intervenido y a quien la menor rápidamente trató de llamar cuando ocurrió el incidente enjuiciado. En el conflicto surgido tras haberle dejado, tuvo especial relevancia para ambos la actitud desplegada por una amiga de la joven, también de la misma edad, Paula, compañera suya de instituto, revelador del tipo de unión que tenían ambos jóvenes, influenciada y muy dependiente, como es propio en personas de su edad y circunstancias, del grupo o pandilla en la que se mueven. De proyecto futuro no cabe ni pensar. De vinculaciones tampoco. Lo que había entre ambos era la típica relación de enamoramiento propia de adolescentes que puede prolongarse más o menos en el tiempo, pero en la que no se puede predicar que concurran las notas características de una pareja a los fines previstos en la norma”. Esther Pillado González Circular 6/2011 de la Fiscalía General del Estado de 2 de noviembre de 2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer: “(…) aunque la plena capacidad se concede con la mayoría de edad, las mujeres que no la han alcanzado gozan de capacidad para decidir el inicio de una relación sentimental que las sitúa, sin duda alguna bajo la esfera de tutela penal que se otorga a las mujeres víctimas de violencia de género”. Y más adelante: “no parecen criterios asumibles aquellos que niegan la tutela penal a las adolescentes víctimas de violencia de género, por carecer de proyecto de vida en común con su pareja; o por convivir con los padres y depender económicamente de ellos, o por haber existido una ruptura transitoria en la relación, o por cualquier otra causa que la norma no requiere. La realidad nos pone de manifiesto que en algunas relaciones entre adolescentes o jóvenes se ejercen conductas de control, asedio, vigilancia, agresividad física o verbal o diversas formas de humillación que encajan en los tipos penales contenidos en los arts. 153 (delito de maltrato ocasional), 171-4 (delito de amenazas) 172-2 (delito de coacciones) 148-4 (delito de lesiones) y 1732 del C.P, (delito de violencia habitual)”. Esther Pillado González II.- VIOLENCIA DE GÉNERO EJERCIDA POR MENORES EN ESPAÑA. ESTADÍSTICAS. Españ Espa ña Con Imposición de medidas por conductas tipificadas como Delito Año 2010 Año 2011 Año 2012 Año 2013 Año 2014 Año 2015 (1º tr) Con Imposición de medidas por conductas tipificadas como faltas Total menores enjuicia dos Edad 1415 años español Edad 1415 años extranje ro Edad 1617 años español Edad 1617 años extranje ro Total menores enjuiciados Edad 14-15 años español Edad 1415 años extranje ro Edad 1617 años español Edad 1617 años extranje ro 129 15 6 83 25 8 0 1 4 3 146 13 10 79 44 7 2 0 5 0 123 10 3 82 28 7 3 0 3 1 133 14 7 80 32 7 0 0 2 5 131 16 5 84 26 4 0 0 3 1 35 3 1 26 5 2 0 0 2 0 Fuente: Elaboración propia a partir de Estadística Judicial (CGPJ) Esther Pillado González DATOS Con Imposición de medidas por conductas tipificadas como Delito Año 2010 Año 2011 Año 2012 Año 2013 Año 2014 Año 2015 (1º Tr.) GALICIA Con Imposición de medidas por conductas tipificadas como faltas Sin Imposición de medidas Total menores enjuiciad os Edad 14-15 años españ ol Edad 1415 años extranje ro Edad 16-17 años españ ol Edad 1617 años extranje ro Total menores enjuiciad os Edad 14-15 años españ ol Edad 1415 años extranje ro Edad 16-17 años españ ol Edad 1617 años extranje ro Total menores enjuiciad os Edad 14- 15 años españ ol Edad 1415 años extranje ro Edad 16-17 años españ ol Edad 1617 años extranje ro 12 0 0 8 4 0 0 0 0 0 1 0 0 1 0 1 1 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 1 0 1 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 Fuente: Elaboración propia a partir de Estadística Judicial (CGPJ) Esther Pillado González III.- RESPUESTA JURÍDICA A LA VIOLENCIA DE GÉNERO EJERCIDA POR MENORES. 1º.- LEY APLICABLE: ¿LOMPIVG o LORPM? Art. 1 LORPM: «mayores de 14 y menores de 18 por la comisión de hechos tipificados como delitos y faltas en CP y leyes especiales» Art. 1 LOMPIVG: “La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que (…) se ejerce sobre éstas…» Criterio de la Ley especial: “lex especialis derogat generalis” (las dos son leyes especiales) ¿Por qué existe un sistema de justicia penal juvenil? La personalidad del menor infractor está en formación por tanto la respuesta penal no puede ser la misma que ante los delitos cometidos por un adulto. Debe adaptarse a desarrollo intelectual, emocional y físico. LORPM - Ley formalmente penal y materialmente sancionadora educativa. - El menor sometido al proceso se le reconocen los derechos y garantías procesales previstos en la CE y el resto del ordenamiento jurídico. - El interés del menor debe inspirar todas las actuaciones dentro del proceso penal de menores. Esther Pillado González Conclusión.- La propia razón de ser del sistema de justicia penal juvenil justifica que ante un acto de violencia de género cometido por menor de edad se aplique la LORPM y no la LOMPIVG en todos sus extremos. Pero esto no significa que el régimen de protección a la víctima de la LOMPIVG quede excluido cuando el acto de violencia de género sea cometido por un menor: Art. 17 LOMPIVG: garantiza la protección integral a toda víctima. La forma de materializarse la protección de la víctima debe adecuarse a las peculiaridades del sistema de justicia penal juvenil (interés superior del menor) Particularidades del proceso penal de menores cuando se comete un acto de violencia de género por un menor de edad Esther Pillado González ¿Es competente el Juez de Menores o el Juez de Violencia sobre la Mujer? - Creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer: concentrar en un solo órgano todos los asuntos que se afectan a la víctima de la violencia de género (LOMPIVG). Criterio de exclusividad: competencia de los JVM: órgano instructor: - Competencias penales. - Competencias civiles. - Fiscal instructor y JM enjuiciador (LORPM): especiales características de los autores aconsejan un tratamiento diferente al contenido en el CP y en la LECrim. Criterio de especialidad: competencia de los Juzgados de Menores Cualquier opción tiene sus inconvenientes, pero debe primar el principio de especialidad: JM Esther Pillado González 2º.- PARTICULARIDADES DEL PROCESO PENAL DE MENORES POR VIOLENCIA DE GÉNERO. A.- INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Recepción de la notitia criminis por el Fiscal de Menores - Parte médico del hospital. Oficio remisorio de una autoridad o funcionario (profesores, servicios de asistencia social,...). Atestado de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Denuncia: • Posible denuncia de la víctima aunque sea menor de edad (sola o acompañada de representante legal). (Si se niega a denunciar o a declarar: dificultad de la prueba). • Testigos presenciales o de referencia: obligación de denunciar (art. 259 LECrim). Exenciones del deber de denunciar: arts. 260 (menores), 261 (parientes del imputado) y 263 LECrim (secreto profesional). • Incoación de oficio por el Fiscal de Menores: agresión, acoso o abuso sexual a menores (191 CP). - Querella: se presenta ante el JM (que debe decidir sobre su admisión y la personación del ofendido como acusador particular) pero el MF será quien decida la incoación del proceso. Esther Pillado González B.- POSIBILIDAD DE ADOPTAR MEDIDAS CAUTELARES. - Fumus boni iuris - Periculum in mora -Evitar el peligro de fuga. -Evitar que se destruyan pruebas. - Proteger a la víctima (LO 8/2006) Garantizar desarrollo del proceso - Puede solicitarlas el MF o la acusación particular (LO 15/2003). - Necesidad de adoptar la más adecuada y menos restrictiva teniendo en cuenta el interés del menor y a la vista de sus propias circunstancias (familiares, sociales…): se podrá adoptar cualquiera de las previstas en la LORPM: Art. 17 LORPM: detención. Art. 28 LORPM: - Internamiento (última medida a adoptar en supuestos de extrema gravedad) máximo 6 meses, prorrogables por otros 3 meses (art. 28.3 LORPM). - Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. - Libertad vigilada: mantener al menor en su medio habitual, haciendo un seguimiento de sus actividades (asistencia a escuela, trabajo, compañías) e imponiéndole unas pautas socio-educativas que le ayuden a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Esther Pillado González ? Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o familiares (LO 8/2006). - Prohibición de aproximarse.- Impide que el menor se acerque a las personas determinadas, en cualquier sitio en el que se encuentren, así como a su domicilio, a su centro docente, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuenten. - Prohibición de comunicarse.- Impide al menor establecer con tales personas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Este contenido se importa del art. 48 CP. Diferencias con respecto a adultos: - No adopción con carácter imperativo. - No control del menor mediante dispositivos electrónicos. Carece de finalidad educativa, limitándose a la protección de la víctima; por lo que se aconseja aplicarla en el contexto de una libertad vigilada (Circular FGE 1/2007). Si este alejamiento implica un riesgo de desamparo del menor, habrá que adoptar las medidas de protección adecuadas. Esther Pillado González ¿Es posible adoptar una “orden de protección” en el proceso penal de menores? NO está prevista en LORPM, solo en art. 544 ter LECrim. ¿Aplicación supletoria de la LECrim? (Disp. Final 3 ª LORPM). Argumentos en contra de la aplicación de la “Orden de protección” a menores: 1.Especialidad LORPM: no se debe acudir a la LECrim si se pueden utilizar los cauces de la LORPM. 2.Protección de la víctima debe atemperarse con el interés del menor. 3. Juez de Menores no tiene competencias en materia civil. La víctima tendrá sistema de protección análogo al de la orden de protección pero por un cauce distinto al previsto en el art. 544 ter LECrim. Medidas cautelares penales (art. 28): JM Medidas cautelares civiles: se solicitan ante los órganos civiles competentes, incluso por el MF. Esther Pillado González C.- INVESTIGACIÓN Y PRUEBA. Pruebas principales.- Declaración testifical de víctima y otros parientes y familiares del imputado Dispensa del deber de declarar arts. 416.1 y 707 LECrim: -Ascendientes y descendientes -Cónyuge o análoga relación de afectividad -Hermanos -Colaterales consanguíneos hasta 2º grado Razón de ser: evitar conflicto al declarante 1.- Tipo de vínculo con el imputado que dispensa del deber de declarar. No se aplica a relaciones de noviazgo sin convivencia: Circular FGE 6/2011. 2.- Momento en que debe subsistir la relación con el imputado: Evolución jurisprudencial: - Debe subsistir en momento en que se presta la declaración, salvo cese por razones ajenas a la voluntad de la pareja (ej., prisión). (También Circular FGE 6/2011). - STS 26 de marzo de 2009: Momento en que ocurrieron los hechos pero atendiendo al caso concreto. (ej., revelaciones que perjudiquen al interés de los hijos). - Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional Sala 2ª TS de 24 de abril de 2013: no exención de declarar por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución de relación de afectividad. Esther Pillado González 3.- ¿Se debe aplicar esta dispensa al testigo-víctima que ha denunciado? 2012: el 56% de las retiradas de acusación se debe a la dispensa del deber de declarar. 2012 - Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género (del CGPJ) en Informes del 2004 y 2011 propone modificación del art. 416.1 LECrim para que esta dispensa no alcance a víctimas. - En el mismo sentido, I Informe Anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer de 2007. - Jurisprudencia.- Discrepante. - Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de Sala Segunda TS de 24 de abril de 2013: El testigo-víctima goza de la dispensa del deber de declarar del art. 416 LECrim, salvo cuando se persona como acusación en el proceso. Esther Pillado González 4.- ¿Valor del testimonio de la víctima cuando sea la única prueba de cargo? • Cuestión discutida.- La jurisprudencia ha admitido en reiteradas ocasiones el valor inculpatorio de la declaración de la víctima aunque sea la única prueba de cargo, permitiendo fundamentar una sentencia de condena: STS de 13 de septiembre de 2007: “nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad". • No obstante, para que la declaración de la víctima merezca esta plena credibilidad como prueba de cargo, se exige que reúna los siguientes requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) Verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio. También el Tribunal Constitucional ha acogido esta tesis en múltiples sentencias, (SSTC 64/1994, de 28 de febrero; 16/2000, de 31 de enero; o 175/2007, de 27 de febrero. Esther Pillado González D.- ¿APLICABLE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN CASO DE VIOLENCIA DE GÉNERO? ?Manifestaciones del principio de oportunidad en la LORPM: 1º.- En la “fase declarativa” del proceso: oportunidad reglada - Desistimiento de la incoación del expediente por el Ministerio Fiscal: art. 18 LORPM. - Sobreseimiento del expediente, una vez incoado, por diferentes razones: + Por razón de la conciliación o reparación entre el menor y la víctima: art. 19 LORPM. (Mediación) + Por razón del propio interés del menor: reproche suficiente y/o tiempo transcurrido: art. 27.4 LORPM. - Conformidad del menor: arts. 32 y 36 LORPM. 2º.- En la fase de ejecución de la medida: aproximación a la oportunidad libre (art. 13 LORPM). - Suspensión condicional de la ejecución del fallo: art. 40 LORPM. - Sustitución de medidas impuestas por otras más adecuadas: arts. 51 y 13 LORPM. Esther Pillado González Problemas para admitir la mediación con menores en los supuestos de violencia de género: 1.Art. 44.5 LOMPIVG: prohibición de la mediación en supuestos de violencia de género. Esta disposición no supone un obstáculo para la mediación en el ámbito de la delincuencia juvenil en cuanto no se aplica en el ámbito de la justicia juvenil. Problema: desigualdad entre el autor de violencia de género y la víctima. Papel de los fiscales y equipo técnico. 2. Art. 19 LORPM: Que los hechos hayan sido cometidos sin violencia o intimidación graves. Análisis de cada caso para permitir la mediación. Esther Pillado González E.- MEDIDAS DEFINITIVAS ADOPTADAS EN LA SENTENCIA. Principio de flexibilidad para la adopción de la medida que sea más adecuada a la vista del interés del menor. Individualización de la medida: circunstancias del menor. Del catálogo de medidas que se contiene en el art. 7 LORPM, las más utilizadas en la práctica son: 1.Internamiento terapéutico (en régimen cerrado, abierto o semiabierto) para menores que necesiten atención especializada por padecer anomalías psíquicas o dependencia de alcohol o sustancias tóxicas o psicotrópicas. 2.Internamiento (en régimen cerrado, abierto o semiabierto), acompañado del correspondiente programa educativo. 3.Libertad vigilada. 4.Prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima. 5.Realización de actividades en beneficio de la comunidad. 6.Realización de actividades especificas de contenido educativo encaminadas a facilitar el desarrollo de competencia social. Esther Pillado González ¡MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN! Esther Pillado González