la jurisdicción penal internacional

Nº 8
ISSN: (En trámite)
ACADEMIA NACIONAL DE ESTUDIOS
POLÍTICOS Y ESTRATÉGICOS
LA JURISDICCIÓN PENAL INTERNACIONAL
JEANNETTE IRIGOIN BARRENE
Junio, 2013
LA JURISDICCION PENAL INTERNACIONAL
Nº 8
Jeannette Irigoin Barrene
LA JURISDICCIÓN PENAL INTERNACIONAL
©Academia Nacional de Estudios Políticos y Estratégicos
© Jeannette Irigoin Barrene
Registro de Propiedad Intelectual (En Trámite)
junio, 2013
Serie Artículos Académicos N° 8
Publicación Digital del Departamento de Investigación
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Responsable Edición: Guillermo Bravo Acevedo
Jefe Departamento de Investigación ANEPE
Secretaria de Redacción: Loreto Correa Vera
Secretario: Claudio Tapia Bazaes
Diagramación Digital: Iván Canales Inostroza
Derechos de autor cedidos por
“Estudios de Derecho Internacional. Libro Homenaje al Profesor Hugo
Llanos Mansilla. Tomo I. Editores, Hugo Ignacio Llanos Mardones y Eduardo
Picand Albónico, Editorial Abeledo Perrot Legal Publishing Chile y Thomson
Reuters, ISBN: 978-956-346-195-4, Santiago, 2012. pp. 441-460.
.
“Las opiniones vertidas en el texto que se publica en este N° de la
Serie Artículos Académicos son de responsabilidad exclusiva de su autor y
no comprometen a la Academia Nacional de Estudios Políticos y
Estratégicos ni al Departamento de Investigación, que solo actúan como
editores”.
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Nº 8
LA JURISDICCION PENAL INTERNACIONAL
Jeannette Irigoin Barrene
ISSN: (En trámite) Versión en Línea
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Citar este artículo. Formato electrónico
IRIGOIN BARRENE, Jeannette. La jurisdicción penal internacional∗. Serie
Artículos
Académicos
Nº 8
Santiago, Junio 2013, Nº de inscripción en
trámite.
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RESUMEN
La comunidad internacional ha estado siempre preocupada de asegurar
la Paz, pero ésta no puede alcanzarse si no con la coexistencia en el nivel interno
que se ve afectado por crímenes cometidos en gran escala y en forma sistemática,
con la complicidad de individuos que ostentan altas posiciones en el aparato del
Estado, incluso aquellos que guían las relaciones internacionales.
En consecuencia, la represión de tales crímenes concierne a la comunidad
internacional, en particular a los Estados más interesados en lograr la Paz y
Seguridad Internacional, que después de mucho tiempo, lograron establecer el
Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional.
Consideramos que este avance en la jurisdicción internacional ha recibido
un gran aporte con la Jurisprudencia de los Tribunales Ad-Hoc creados por
Naciones Unidas para las situaciones de Rwanda y la ex Yugoeslavia, que han
permitido juzgar importantes criminales de guerra y sobre todo, por primera vez,
a líderes políticos que han tomado decisiones en los conflictos armados.
En este estudio se analizan en detalle los delitos establecidos en el
Estatuto de Roma y que puede juzgar la Corte Penal Internacional: Genocidio,
Crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y agresión, que logró
definirse solo en 2010.
Palabras clave: Jurisdicción internacional; Corte Penal Internacional;
Genocidio; Crímenes de Lesa Humanidad; Crímenes de Guerra.
∗
Nota del Editor. Agradecemos al Profesor Eduardo Picand Albónico, Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, la autorización para publicar este artículo en la Serie Artículos Académicos.
3
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LA JURISDICCION PENAL INTERNACIONAL
Jeannette Irigoin Barrene
INTRODUCCIÓN
La comunidad internacional ha estado siempre preocupada de asegurar la Paz,
pero ésta no puede alcanzarse si no con la coexistencia en el nivel interno que se
ve afectado por crímenes cometidos en gran escala y en forma sistemática, con
la complicidad de individuos que ostentan altas posiciones en el aparato del
Estado, incluso aquellos que guían las relaciones internacionales.
En consecuencia, la represión de tales crímenes concierne a la comunidad
internacional, en particular a los Estados más interesados en lograr la Paz y
Seguridad Internacional en oposición a los estados menos interesados e incluso,
contrarios a los Estados policías, que no se preocupan del bienestar de sus
pueblos.
Hasta fines de la I Guerra Mundial la comunidad internacional
consideraba que la represión de estos crímenes podía ser abordada por la
jurisdicción interna de cada estado. Sin duda, los estados representan el
"contexto natural" en el que la función punitiva puede situarse, puesto que son
las únicas entidades que ostentan el poder coercitivo para la legítima
administración de justicia. Aún más, "las instituciones nacionales están en mejor
posición de hacer justicia, porque normalmente constituye fórum conveniens,
donde tanto la prueba como el delito que se alega deben encontrarse". 1
En consecuencia, la represión de los crímenes de guerra -los crímenes
más antiguos entre los crímenes que atañen a la comunidad internacionalestuvo durante mucho tiempo encargada al enemigo en tiempos de guerra, de
acuerdo al principio de reciprocidad y la práctica de amnistías en los Tratados
de paz. A nivel internacional, se trataba solamente de responsabilidad
internacional de los estados de guerra, lo que se sancionaba con la anexión
de territorios del Estado victorioso en detrimento del Estado vencido.
La práctica de amnistiar los crímenes de guerra tuvo un punto de inflexión al término de la Primera Guerra mundial en que el Tratado de Versalles
adjudicó la responsabilidad a los individuos, que habían cometido estos
crímenes así como al crimen de agresión y estableció diversos mecanismos para
sancionarlos. Pero el Tribunal especial que se crearía para procesar al
Emperador alemán -un foro represivo conjunto integrado por los Aliados
victoriosos y las Potencias asociadas- no llegó a ser establecido. Según el
art. 228, los otros criminales de guerra alemanes serían llevados ante
1 CASSESE, A. "The statute of the lnternational Criminal Court: some preliminary reflections", 10.
European Journal of International Law, 1999, p. 155.
4
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Tribunales militares de las potencias vencedoras "no permitiendo ningún
procedimiento o juicio ante un Tribunal en Alemania o en territorio de sus
aliados", excluyendo en forma explícita la aplicación de ne bis in ídem.
Mediante esta disposición, el Tratado de Versalles intentaba conferir a las
potencias victoriosas una jurisdicción exclusiva para crímenes de guerra,
imponiendo su primacía sobre la jurisdicción de Alemania y sus aliados.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
La realidad de la comunidad internacional se encuentra siempre lejos de las
demandas ambiciosas de ciertos Estados, en particular de los victoriosos.
Alemania no cooperó en presentar a los sospechosos "A los Aliados y potencias
Asociadas" como se establecía en el Tratado de Versalles. En cambio, a través
de un acuerdo posterior, en 1920, se obtuvo el reconocimiento de su derecho a
juzgar a estas personas. Este acuerdo fue una consecuencia natural de
jurisdicciones nacionales concurrentes y, al mismo tiempo, de la dificultad, e
incluso, imposibilidad de enjuiciar criminales sin la cooperación del Estado en
que se cometieron los crímenes o los autores fueron detenidos. Se reconoce,
en efecto, una cierta prioridad a la jurisdicción del Estado de la nacionalidad
de los acusados.
Los aliados y Potencias asociadas reservaron su derecho a juzgar a los
acusados en sus jurisdicciones si no estaban satisfechos con la Justicia
administrada en los Tribunales alemanes. Esta fue la primera formulación del
principio de complementariedad en las relaciones interestatales. Fuera de la lista
original de 901 sospechosos preparada por los vencedores, sólo 45 de ellos
fueron presentados y solamente 20 llegaron a juicio y únicamente 13 fueron
sentenciados por un período de seis meses a cuatro años. Entre todos los
criminales sentenciados en Alemania, fueran o no procesados basados en dicha
lista, algunos fueron dados de baja antes de cumplir con la sentencia y varios
escaparon de la prisión y fueron felicitados públicamente por ello. Por lo tanto,
los tribunales nacionales de los Aliados y potencias asociadas no fueron un
"complemento" de los Tribunales alemanes. Esta debilidad es una de las causas
de la II Guerra Mundial y sus horrores.
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la situación fue diferente.
No solamente las Fuerzas Aliadas tuvieron éxito en crear dos Tribunales militares
conjuntos para juzgar a los mayores criminales de guerra, sino que también
continuaron en operaciones después de la guerra con la ocupación militar conjunta
en Berlín y, por un corto tiempo, de Japón y otros países vencidos o liberados.
Estos dos factores permitieron la declaración que señala que "...nada en este
Acuerdo prejuzga las disposiciones establecidas en la Declaración de Moscú
respecto al retorno de los criminales de guerra a los países donde ellos
cometieron los crímenes"2, "en el sentido que ellos deben ser juzgados y
2
Art. 4" London Agreement. 8 August 1945.
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sancionados de acuerdo a las leyes de estos países liberados y de gobiernos
elegidos". 3 Además, se estableció que "...nada en este Acuerdo puede prejuzgar
la jurisdicción de los victoriosos y Potencias
ocupantes
de Tribunales
establecidos o por establecerse en ningún territorio Aliado o en Alemania para
el juicio de los criminales de guerra".4 Esto significa que ambos Tribunales, las
jurisdicciones nacionales de las potencias ocupadas y la de los países liberados
que habían escogido un gobierno libre, se encontraban en relaciones de
jurisdicción concurrente, con prioridad de la jurisdicción territorial.
Además, el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, anexo al Acuerdo de
Londres que establecía también la criminalización de un grupo u organización,
persona juzgada por el Tribunal debe ser
señalaba que ... "cualquier
presentada ante un Tribunal nacional, militar o de ocupación, ...con otro delito
cuyo autor sea miembro de un grupo criminal u otro tipo de organización y
este Tribunal puede, después de acusarlo, imponer sobre · él una sanción
independiente o adicional a la sanción impuesta por el Tribunal debido a la
participación en actividades criminales de dicho grupo u organización. Así,
implícitamente, se contemplaba el principio “ne bis in ídem” eliminando un
posible conflicto de jurisdicción".
Lamentablemente,
la
mayoría
de
los
Estados
descuidaron
negligentemente su deber de perseguir a los autores de los crímenes nazifascistas. Numerosos de éstos permanecen sin sanción (Italia todavía no ha
solucionado este problema) y es así como, de acuerdo a la lógica de la justicia
del vencedor, algunos crímenes cometidos por los Aliados y entidades
rebeldes que lucharon fuertemente por la liberación de sus países, permanecen
impunes. Esta indiferencia continúa con los crímenes cometidos durante los
pocos conflictos internacionales y los numerosos conflictos internos en el
período de la Guerra Fría. Esta aproximación negativa al deber de terminar
con la impunidad fue generalizada entre los países de ambos lados del mundo
"dividido", a pesar de la adopción de la Convención contra el genocidio en
1948 y los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 del Derecho Internacional
Humanitario.
La Convención contra el Genocidio establece la obligación de suprimir el
crimen de genocidio sólo en el estado territorial. Pero esta ingenua disposición
puede entenderse a la luz de posteriores convenciones que insinúan la
institución y competencia de un Tribunal penal Internacional. Durante el
período de la Guerra Fría este viejo sueño o aspiración de la comunidad
internacional parecía impracticable. Las delegaciones de los Estados en la
Conferencia de Ginebra, auspiciada por el Comité Internacional de la Cruz
3
4
Statement on Atrocities, Moscow Conference, 30 october 1943, parr. 3.
Art. 6° London Agreement.
6
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Roja, consideraron que la solución debería encontrarse al establecer la
responsabilidad de reprimir los crímenes de guerra en todos los Estados, de
acuerdo con el principio de jurisdicción universal. Con gran optimismo, ellos
creyeron que las jurisdicciones concurrentes de todos los estados parte podría
resolver esta situación.
Sin embargo, las normas internacionales señalan que la obligación de
imponer un criterio jurisdiccional no son auto ejecutables (self-executing) en los
derechos internos y se precisa de una específica incorporación para ser
aplicados en el nivel nacional. Incluso algunos Estados cuyos sistemas legales
se encuentran inspirados en valores humanitarios fundamentales, fallan al
implementar las obligaciones de los Convenios de Ginebra en la jurisdicción
territorial, así como en suprimir crímenes de guerra de acuerdo con el vínculo
jurisdiccional escogido libremente en su propia legislación. En consecuencia, en
lugar de un positivo conflicto de jurisdicciones entre los Estado parte, todavía se
encuentran negativos conflictos de jurisdicciones, excepto por el vano intento
de algunos Estados (España y Bélgica, entre otros) de aplicar la jurisdicción
universal.
El resultado fue la insatisfacción de algunos países amantes de la Paz y de
algunas ONG que llevaban adelante el proyecto de un Tribunal penal Internacional,
la que sólo se pudo lograr después de la caída del Muro de Berlín en 1989.
En realidad, cuando el mundo se encontraba dividido en dos bloques
antagónicos, la comunidad internacional acordó crear tribunales internacionales
con competencia para conflictos interestatales y dio a Naciones Unidas un
poder limitado en situaciones de emergencia que afectan la paz y seguridad
normales fueron
internacional.
Los asuntos internos
en situaciones
5
reservados a las jurisdicciones domésticas.
La dividida comunidad internacional está de acuerdo en algunos valores
comunes en el campo de los derechos humanos, pero sólo pocos Estados
asumen en un tratado universal algunas obligaciones limitadas que permiten que
individuos bajo su jurisdicción presenten u na queja en un órgano internacional
en orden a proteger sus propios derechos que han sido violados por un Estado
parte. Sin embargo, la confirmación que se ha violado efectivamente el derecho
alegado que hace el Comité de Derechos Humanos del Protocolo al Pacto de
Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, se establece sólo en un
informe, en lugar de una decisión vinculante.6
5
Art. "(7) Carta ONU.
El Protocolo Opcional al Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas autoriza a los
individuos a reclamar ante el Comité de Derechos Humanos, siempre que éste se encuentre bajo
la jurisdicción de un Estado que explícitamente ha aceptado la competencia del Comité.
6
7
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Sólo a nivel regional, en Europa y América Latina, los Estados han
aceptado la jurisdicción de una Corte Penal Internacional que tiene competencia
para juzgar estos delitos:
l. GENOCIDIO
Es sabido que el genocidio no aparece como un crimen diferenciado de los
crímenes de lesa humanidad en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de
Nuremberg. El genocidio recibió su identidad conceptual en virtud de la
Convención sobre Prevención y Represión del Crimen de Genocidio, que adoptó
la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948.7 En este
texto no puede encontrarse ningún indicio de jurisdicción universal. El artículo
VI señala:
"Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los
actos enumerados en el artículo III, serán juzgadas por un tribunal
competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o
ante la corte penal internacional que sea competente respecto a
aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su
jurisdicción".
La interpretación literal de esta disposición conduce a restringir la
jurisdicción en casos de genocidio al Estado territorial o a un tribunal penal.
Sin embargo, el caso Eichmann podría hacer pensar que el artículo VI
tiene otro significado. Eichmann un activista nazi, fue puesto a disposición de los
tribunales israelíes tras haber sido secuestrado en Argentina, país donde residía.
Evidentemente Eichman discutió la jurisdicción de los tribunales que lo estaban
juzgando, pero tanto el tribunal de primera como el de segunda instancia
invocaron jurisdicción universal, argumentando que el art. VI se había limitado a
establecer claramente un deber de persecución que incumbía al Estado
territorial y no a terceros Estados. Esta interpretación fue ampliamente
aceptada.
Pero, si bien es cierto que el caso Eichmann suele citarse como un
caso que cambió el derecho porque se habría ejercido la jurisdicción
universal, también es efectivo que esa jurisdicción pudo ser ejercida por la
comisión previa de actos de violación de la soberanía territorial. La disputa
que se planteó a este respecto entre Argentina e Israel lo evidencia
nítidamente.
Pero la aceptación o rechazo de una interpretación restrictiva del art. VI
no responde la pregunta de si el genocidio se sitúa o no bajo la jurisdicción
7
Resolución Nº1 260 A (III)
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universal. Como se ha señalado antes, la jurisdicción universal es un derecho,
una facultad que los Estados pueden o no ejercer.
En ausencia de una clara indicación de la Convención, la respuesta viene
dada por el derecho internacional general. Ello obliga a revisar la práctica
seguida por los Estados en esta materia.
Durante las primeras décadas del siglo XX, el recurso a la jurisdicción
universal por los Estados fue escaso. Además del caso Eichmann, puede
señalarse el caso Demjanjunk en que los tribunales de los Estados Unidos
admitieron un requerimiento de Israel para extraditar a una persona a la que se
le imputaba la comisión de variadas atrocidades en un campo de concentración
durante la Segunda Guerra Mundial. En años recientes, se han agregado otros
casos en que los tribunales de ciertos Estados han admitido el principio de
jurisdicción universal para el genocidio.8
Si bien es cierto que en los últimos años se han planteado más casos de
aplicación del principio de jurisdicción universal, no puede sostenerse que exista
una práctica generalizada en esta materia y menos aún que exista clara evidencia
que se está actuando en base a la convicción de que se responde a una
necesidad jurídica.
La Corte Penal Internacional posee jurisdicción sobre el crimen de
genocidio, pero esta jurisdicción
es internacional y no universal. La
interpretación que sostiene que la jurisdicción internacional de la Corte Penal
asume el derecho de los Estados a ejercer la jurisdicción universal sobre la
base de que los sospechosos pueden ser requeridos por cualquier Estado está
lejos de ser verdad. El hecho de que no exista un deber general para los
Estados de enjuiciar crímenes internacionales, conduce fuertemente a la
conclusión de que la jurisdicción universal va de la mano con la jurisdicción
internacional; además, y como ya hemos señalado, tampoco es sostenible que
haya opinio juris en esta materia.
Esta aseveración no significa que la jurisdicción universal haya precluido
respecto al genocidio. Si el Estado territorial o el Estado de nacionalidad no están
disponibles para la persecución, otros Estados teniendo algún grado de contacto
con los hechos pueden ejercer jurisdicción y ciertamente la Corte Penal puede
ejercer su competencia.
2. CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
Los crímenes de lesa humanidad aparecieron por primera vez en el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. El artículo 6°, N° 2 c) contiene
8
Ver ILA Report 1987, pp. 428-429; 2000, p. 426
9
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una lista de los crímenes que, en 1945, fueron considerados como crímenes
de lesa humanidad, a saber:
"El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros
actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o
persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando
tales actos son realizados o tales persecuciones se llevan a cabo
en ejecución o en conexión con cualquier crimen contra la paz o
cualquier crimen de guerra".
En 1946, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó por unanimidad
una resolución reafirmando el valor jurídico de los principios del acuerdo de
Londres.9
Por mandato de ese mismo órgano, la Comisión de Derecho Internacional
realizó una codificación de los principios de Nuremberg, manteniendo la redacción
contenida en el Estatuto del Tribunal.10 Mantuvo esa aproximación cautelosa en su
Proyecto de Convención sobre crímenes contra la paz y seguridad y contra la
humanidad.11
A diferencia del genocidio, cuya definición ha permanecido estable en el
tiempo, la definición de los crímenes de lesa humanidad ha tenido un desarrollo
dinámico. La Comisión de Derecho internacional ha elaborado un nuevo
proyecto de Convención sobre Crímenes contra la Paz y Seguridad y Contra la
Humanidad. Este proyecto contiene en su artículo 18 una ampliación de los
crímenes contra la humanidad. A los ya contemplados en el Estatuto del
Tribunal de Nuremberg, esta disposición agrega la tortura, la discriminación
institucionalizada por motivos raciales, étnicos o religiosos que impliquen la
violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales y que produzcan
un serio menoscabo para una parte de la población; la detención arbitraria; la
desaparición forzosa de personas, la violación, la prostitución forzada y otras
formas de abuso sexual; y otros actos inhumanos que dañan seriamente la
integridad física, mental, la salud o la dignidad humana, como la mutilación y el
daño corporal severo.12
El paso siguiente fue dado por el Estatuto del Tribunal Penal para la ex
Yugoslavia que agrega a la lista del Estatuto de Nuremberg los crímenes de prisión,
tortura y violación. Este Estatuto señala que los crímenes contempla- dos en su
artículo 5°, serán perseguidos cuando ellos hayan sido perpetrados en un conflicto
9
Resolución A/95 (I) de 11 de diciembre de 1946.
Ver documento en www.in.org
11
Ibídem
12
Ibídem. La traducción es de la autora.
10
10
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armado, interno o internacional y hayan sido dirigidos contra la población civil. 13 La
lista contenida en el art. 3° del Estatuto para la Corte Penal Internacional para
Rwanda, es idéntica.14
La última definición de los crímenes de lesa humanidad se encuentra
contenida en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Nuevamente la lista fue
ampliada. La lista comprende, además de los crímenes contemplados en el
proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, el embarazo forzado, la
esterilización forzada y el apartheid. En lo que concierne a este último, el Estatuto
en vez de referirse a la discriminación institucionalizada, señala que los actos
constitutivos de este delito son "los actos inhumanos de carácter similar a los
mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen
institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial
sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese
régimen".15
En el Estatuto de Nuremberg los crímenes de lesa humanidad se
encontraban entre los crímenes de guerra. Esta conexión legal se mantuvo
en el Estatuto de la Corte Penal para la ex Yugoslavia.16 Pero cuando se debió
preparar el Estatuto para el Tribunal para Rwanda, se decidió abandonar esta
vinculación, siguiendo la jurisprudencia emanada del Tribunal para la ex
Yugoslavia. En el Estatuto de Roma los crímenes de lesa humanidad, aparecen
regulados de manera independiente al genocidio y a los crímenes de guerra.
En relación a los crímenes de lesa humanidad se plantean dos problemas
diferentes. Uno es el relativo a si la responsabilidad criminal individual existe
para todos los crímenes contenidos en la lista. Mientras los actos contenidos
en la lista del Estatuto de Nuremberg no plantean problemas, los actos
contenidos en las listas del Proyecto de Código y del Estatuto de Roma exigen
el examen de las distintas ofensas.
La otra cuestión que aparece es si todas las ofensas contempladas como
crímenes contra la humanidad caen dentro del principio de jurisdicción universal.
La respuesta a esta pregunta viene dada por la determinación de si existe una
regla general de derecho que confiera a todos estos crímenes la calidad de
crímenes contra la humanidad. Para elaborar esa respuesta podría efectuarse
13
Roberts, Adam, Guelef, Richard. Documents on The Laws of War, 3ª ed. Oxford, University
Press, 2000, p. 570.
14
Ibídem., p. 618.
15
Art. 7º Nº 2 h) Del Estatuto. El párrafo 1 de este artículo se refiere a las figuras de asesinato,
exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación
grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; tortura;
persecución de grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos. raciales.
Nacionales, étnicos, culturales, religiosos; de género; desaparición forzada de personas.
16
Sentencia de la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
recaída en el caso Tadic, 2 de octubre de 1995, Internacional Legal Materials 35, 1996,pp. 32-72.
11
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una división entre aquellos crímenes que están contenidos en todas las listas
elaboradas desde el Tribunal de Nuremberg hasta la contenida en el Estatuto
de Roma. Si se consideran aquellas ofensas que han sido contempladas en
todas ellas, podría concluirse que este conjunto de crímenes que conducen a la
responsabilidad individual integran una norma de derecho internacional general.
Sin embargo, esta aseveración enfrenta una seria objeción: No basta que
estos crímenes estén contemplados en varios instrumentos internacionales. El
surgimiento de una norma de derecho internacional general, requiere
necesariamente que los Estados ajusten a ella su conducta de manera general
unido a la convicción de que conforma a lo que equivale a una obligación jurídica.
Ya hemos señalado que la práctica revela que los Estados en pocas ocasiones
han consagrado en su legislación el principio de jurisdicción universal o han dictado
fallos en su aplicación.
Quizás sí estas ofensas estuvieran contempladas en un tratado de
carácter multilateral general podría estimarse que éstas han constituido un
primer paso en la generación de una norma de derecho internacional general;
que se ha producido lo que el profesor Jiménez de Aréchaga llamaba el efecto
generador de los tratados sobre la costumbre.17 El Estatuto de Nuremberg
emana de un tratado celebrado entre cuatro Estados (Estados Unidos, la Unión
Soviética, el Reino Unido y Francia) al que adhirieron 19 estados más. Los
tribunales penales de Yugoslavia y Ruanda, por su parte, fueron creados
mediante una resolución del Consejo de Seguridad, órgano político de
Naciones Unidas. Ciertamente, todos estos instrumentos han constituido un
aporte al derecho internacional, pero de la inclusión en ellos de ciertos
crímenes no puede derivarse que exista una norma de derecho internacional
general que consagre esas ofensas.
En lo que respecta al segundo grupo de ofensas, aquellas que han sido
incorporadas en los Estatutos de los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y
Ruanda, (tortura, violación y prisión), podría considerarse que ellas entran en los
"actos inhumanos de extrema gravedad" a que hace referencia el Estatuto del
Tribunal de Nuremberg y que, por ende, cabrían dentro de la misma norma
consuetudinaria. Sin embargo, aun cuando se estimara que no constituyen ofensas
nuevas, lo que es cuestionable, no puede aceptarse que integren una norma de
derecho internacional general por las razones ya indicadas.
En lo que concierne a la tortura, ninguno de los jueces que sobre ella se
pronunció en el caso Pinochet, rechazó la aseveración de que la tortura constituía
17
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, "Intemational Law in the Past Third of a Century", Recueil
des cours, Vol. 1, 1978, pp. 14 y ss. El efecto generado de un tratado sobre una costumbre
consiste en que una vez consagrada una norma en un tratado, los Estados comienzan a
comportarse de conformidad a ella.
12
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un crimen internacional. Sin embargo, se plantearon discrepancias en relación
a cuestiones no menores. Así, Lord Goff of Chievely indicó que en todo caso
hasta antes de 1989 el crimen de tortura estaba incluido en los crímenes de
guerra y no era, en cuanto tal, calificable como crimen de lesa humanidad.18 Se
constata, entonces, que en el último tiempo se ha producido un cambio en la
materia y que hoy puede sostenerse que "el sistemático uso de la tortura en gran
escala y como un instrumento de política de Estado" constituye un crimen
internacional y que los actos de tortura de carácter individual, aislados, están
cubiertos por la Convención sobre la Tortura de Naciones Unidas, pero no
entran en la categoría de crímenes de lesa humanidad según el derecho
internacional general.
Sin embargo, Lord Phillips of Worth Matravers señaló que la jurisdicción
universal fue normalmente introducida en convenciones específicas, pero no de
manera general para amplias categorías de crímenes como los crímenes de
guerra y los crímenes de lesa humanidad. En tales casos, dice él, los Estados
prefieren llegar a un acuerdo sobre la creación de tribunales internacionales. Esta
opinión es contradicha por otros autores que sostienen que la jurisdicción
universal existe para todos los crímenes de lesa humanidad. 19
En lo que concierne a los distintos crímenes que involucran violencia
sexual, y que han sido incorporados tanto en los Estatutos de los Tribunales
Penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda y, más recientemente, en el Estatuto
de la Corte Penal Internacional caben las mismas reflexiones efectuadas para los
otros crímenes.
Nadie duda que la violación, la prostitución forzada, el embarazo forzado,
constituyan ofensas que dañan la integridad y dignidad de las personas y que
estos crímenes deben ser castigados.
Sin embargo, una cuestión diferente es afirmar que estos crímenes
constituyen, hoy por hoy, crímenes perseguibles en Virtud del principio de
jurisdicción u n i versal. Lo cierto es que su inclusión en el Estatuto de Roma los
ha sometido por vez primera a una jurisdicción internacional de carácter
permanente. El que el día de mañana esas ofensas pasen a integrar el grupo de
crímenes perseguibles en aplicación del principio de jurisdicción universal
dependerá de si las legislaciones de los Estados así como las sentencias
dictadas por sus órganos judiciales aplican ese principio a estas ofensas. En
este sentido, el carácter del Estatuto, un tratado de carácter multilateral general,
unido al significativo número de Estados ratificantes (92 a la fecha) podría
18
International Legal Materials 38, 1999, pp. 595 a 599.
BASSIOUNI, Cherif,op.cit.,p.119;CASSESE,Antonio, International Law, Oxford,2001; JOYNER,
Christopher, op.cit., p.42;Juez Koroma, opinión disidente en Corte Internacional de Justicia, Arrest
Warrant de abril de 2000, párrafo 9.
13
19
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constituir un paso en la construcción de una regla consuetudinaria que
incluyera estas ofensas en el principio de jurisdicción universal. En este proceso
será relevante el comportamiento que la Corte Penal asuma frente a la comisión
de esos crímenes.
Lo anterior es aplicable también al crimen de desaparición forzada de
personas, a la transferencia forzada de población, al apartheid.
La jurisdicción universal, entonces, no está excluida como opción. Sin
embargo, la jurisdicción internacional se ha erigido como una alternativa más
viable y justificada. Si un Estado no está dispuesto a aceptar que otro Estado
vaya a ejercer jurisdicción en su lugar, éste podría aceptar que un tribunal
internacional lo haga, Se trata entonces de una distribución de jurisdicción entre
el derecho internacional y el derecho interno.
3. CRÍMENES DE GUERRA
De acuerdo a lo establecido en la cláusula común de los cuatro Convenios de
Ginebra,20 los Estados no sólo tienen el derecho sino que también la obligación
de perseguir las infracciones graves. Así, esas disposiciones indican que:
"Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de
buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado
cometer, cualquiera de las infracciones
graves, y deberá
hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere
su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las
disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para
que sean juzgadas por la otra Parte Contratante interesada, si ésta
ha formulado contra ellas cargos suficientes".
El ámbito ratione materiae de las violaciones graves de las cuatro
Convenios de Ginebra fue ampliado por el artículo 58 del protocolo Adicional I de
1977.
Las violaciones al derecho internacional humanitario pueden agruparse en
cuatros categorías diferentes atendiendo a su grado de intensidad. El nivel más
bajo está integrado por las reglas de derecho humanitario que no califican como
violaciones graves. El segundo nivel está compuesto por las violaciones
identificadas como graves. En el tercer nivel se encontrarían aquellas ofensas a
las que puede aplicarse el criterio establecido en el artículo 8° del Estatuto de
20
Artículos 49, 50, 129, 146 de los Convenios de Ginebra.
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Roma, esto es, crímenes de guerra "cometidos como parte de un plan o política
o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes".21
En el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, el
artículo 4° 22 introduce una cuarta categoría, que carece de calificación y que
tendría como base común los artículos 23 a 28 de las regulaciones relativas al
derecho y costumbres de la guerra terrestre.
Una primera pregunta que surge es cuál o cuáles de estas categorías
forman parte de una regla consuetudinaria. Es claro que las simples violaciones al
derecho internacional humanitario no afectan las bases del orden legal
internacional y que corresponde a los Estados directamente involucrados tomar
las medidas necesarias de represión. No hay práctica que permita sostener lo
contrario.
Respecto a las cláusulas relativas a las violaciones graves en los cuatro
Convenios de Ginebra, es relevante determinar si existe tras ellas una norma
de derecho internacional general. Si bien los Cuatro Convenios de Ginebra
reúnen un importante número de ratificaciones, esto no es
Suficiente para señalar que se habría originado una norma consuetudinaria.
No hay un tránsito automático desde una convención ampliamente ratificada a
la norma de derecho consuetudinario, siendo necesario que otros elementos
deban intervenir para arribar a ese resultado. En este sentido la práctica de
los Estados tiene un papel decisivo. Existe un importante grupo de Estados
que se ha abstenido de ejercer jurisdicción universal en esta materia.
Por otra parte, si bien el Protocolo Adicional I cuenta en la actualidad
con 159 Estados ratificantes dentro de los cuales se encuentran las de Reino
Unido y Francia (21 de enero de 1998 y 11 de abril de 2001, respectivamente) aún
existe un importante grupo de Estados que permanecen fuera de este acuerdo.
Así, Estados Unidos sigue estando al margen de las normas contenidas en el
Protocolo, así como un grupo de importantes Estados: India, Indonesia, Irán,
Israel y Pakistán.
Por lo tanto, la inclusión de estos crímenes en el Estatuto de Roma no
puede implicar la aceptación de la jurisdicción universal como corolario de un
sistema centralizado de persecución introducido en el Estatuto.
La lista de los crímenes de guerra incluye también a las ofensas cometidas
en conflictos armados internos. Los Convenios de Ginebra, si bien aplican
algunas de sus protecciones a los conflictos internos, reservan la
21
Art. 8º Nº 1 del Estatuto
Estatuto de Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, art. 4º. Internacional Legal
Materials. 32.1993, p. 1172.
22
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responsabilidad criminal para algunas violaciones de estos Standard. Los
Tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda, seguidos por el Estatuto de
Roma, han continuado por esa senda, tanto por medio de desarrollos
conceptuales como por una ampliación de la lista.
No hay evidencia que demuestre que los Estados, han perseguido las
violaciones graves cometidas en un conflicto interno acaecido en un determinado
Estado. Por el contrario, la práctica indicaría que las mismas naciones tienen la
voz decisiva en la determinación de la manera de enfrentar un cataclismo
nacional. Permitir a un tribunal de un tercer Estado intervenir en estos procesos
podría tener efectos nocivos. Prevalece, entonces, el principio de libre
determinación.
Esta conclusión aparece confirmada por el artículo 6° (5) del Protocolo
II que establece:
"A la cesación de hostilidades, las autoridades en el poder
procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las
personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o
que se encuentren privadas de libertad, internadas o
detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado".
El artículo 6° refleja entonces la necesidad de rec onstruir una sociedad
afectada por un conflicto interno y de que esa sociedad encuentre nuevas
formas de entendimiento tras un quiebre de su cohesión interna. Ello conduce a la
afirmación de que los terceros Estados no interfieran en los procesos de
reacomodación que deban darse en esas sociedades.
4. EL CRIMEN DE AGRESIÓN Y LA CORTE INTERNACIONAL PENAL
En la ciudad de Kampala, Uganda, entre el 31 de mayo y el 11 de junio de 201O
se desarrolló la Conferencia para Revisión del Estatuto de Roma, constituida
por los Estados Parte en la Corte Internacional Penal, que acordaron después
de intensas discusiones, enmendar el Estatuto con el objeto de definir, de
común acuerdo, lo que debe entenderse por delito de AGRESIÓN y los
requisitos necesarios que se configuren para que la Corte Internacional penal
tenga competencia para juzgarlo.
Aun cuando el Crimen de Agresión estaba consagrado en el art. 5° del
Estatuto de Roma desde que la Corte se creó en 1998, no fue posible que los
Estados Parte presentes en esa Conferencia se pusieran de acuerdo para
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definirlo y activar la jurisdicción de la Corte, como si lo lograron con los
delitos de Genocidio, Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad.
Pero, como dice Víctor Hugo, "... existen ideas cuyo tiempo ha
llegado..." y fue en esta ocasión, y la última noche de la Conferencia que se
logró definirlo:
"Una persona comete un 'crimen de agresión' cuando,
estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente
la acción política p militar de un Estado, dicha persona
planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que
por sus características, gravedad y escala constituya una
violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
Por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada
por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la
independencia política de otro Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con la Carta de Naciones Unidas”.
En consecuencia, el crimen de agresión se conoce como el uso de la
fuerza que de forma manifiesta rompe con los Estatutos de Naciones Unidas y
esto incluye una invasión, bombardeo, bloqueo o que un país permita a otro
Estado usar sus territorios para atacar a un tercer Estado.
El antecedente que se tuvo a la vista para definir la agresión fue la
Resolución N°3.314 (XXIX) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 14
de diciembre de 1974 que indica que cualquiera de los actos siguientes,
independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizarán
como actos de agresión:
a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un
Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar,
aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o
toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio
de otro Estado o de parte de él;
b) el bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado,
del territorio de otro Estado o el empleo de cualesquiera
armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;
c) el bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado
por las fuerzas armadas de otro Estado;
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d) el ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las
fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado o
contra su flota mercante o aérea;
e) la utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se
encuentra en el territorio de otro Estado con el acuerdo del
Estado receptor, en violación de las condiciones
establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su
presencia en dicho territorio después de terminado el
acuerdo;
f) la acción de un Estado que permite que su territorio, que
ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese
otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un
tercer Estado;
g) el envío por un Estado, o en su nombre, de bandas
armadas, grupos irregulares o
mercenarios que lleven a
cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal
gravedad
que sean equiparables
a los actos antes
enumerados,
El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas deberá solicitar una
investigación como primera opción, pero también los Estados Parte y el
Fiscal de la Corte Penal podrán iniciar investigaciones en caso de agresión.
Pero si el Consejo de Seguridad no actúa, el Fiscal debe iniciar la
investigación, a solicitud de la Corte o de un Estado miembro.
a) Sin embargo, se ha consagrado también la posibilidad que el Consejo
de Seguridad bloquee la investigación de la Fiscalía, lo cual es posible si
aprueba una resolución que debe ser renovada anualmente, o su sustancial
participación en dichos actos.
De acuerdo con esta definición, el Consejo de Además, el delito de
agresión sólo procede y podrá juzgarse contra nacionales de los Estados que han
aceptado la jurisdicción de la Corte Penal Internacional.
El acuerdo de Kampala incluye una cláusula de revisión, lo que retrasa su
entrada en vigor hasta que 2/3 de los Estados parte garanticen su aprobación
formal después de enero de 2017.
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El acuerdo alcanzado protegerá también a países que no son miembros,
tales como Estados Unidos, China y Rusia (que fueron muy activos en esta
Conferencia), de ser investigados
y también incluye una "cláusula de
exclusión" que ha sido muy criticada por organizaciones No gubernamentales y
varios delegados de diferentes países.
En resumen, es un avance el consagrar el crimen de agresión pero
presenta enormes limitaciones para su puesta en vigor: que 30 Estados
hayan ratificado la enmienda, que entrará a regir en 2017 cuando 2/3 de los
Estados parte así lo hayan convenido, un tema complejo y que significa una
muestra del juego de poder internacional en etapa de globalización.
CONSIDERACIONES FINALES
Como se puede apreciar, este tema de la jurisdicción penal internacional ha
evolucionado y se ha desarrollado en gran medida con la consagración del
Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, pero su importancia y
trascendencia venía desarrollándose en el tiempo como una preocupación
importante del Derecho Penal Internacional.
Consideramos que este avance en la jurisdicción internacional ha recibido
un gran aporte con la Jurisprudencia de los Tribunales Ad-Hoc creados por
Naciones Unidas para las situaciones de Ruanda y la ex Yugoeslavia, que han
permitido juzgar importantes criminales de guerra y sobre todo, por primera
vez, a líderes políticos que han tomado decisiones en los conflictos armados.
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