^33.819 “Godoy, Ernesto Lionel y otro s/ hurto y nulidad” C: 12/78, Sala IV.- ///nos Aires, 28 de marzo de 2008.Y VISTOS Y CONSIDERANDO: Llega el presente sumario a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la querella, contra el auto de fs. 36/37 en cuanto declaró la nulidad de fs. 1/2 y de todo lo actuado en consecuencia, disponiéndose el sobreseimiento de Ernesto Lionel Godoy y Gabriel Don Hilgendorf.El Doctor Mariano González Palazzo dijo: El caso en cuestión resulta similar a aquel que ocupara mi atención en la causa n° 30.647 “Sarmiento, Julio Armando s/ nulidad”, resuelta el 8 de febrero de 2007, por lo cual merece igual solución, ya que el procedimiento policial no fue realizado dentro del ámbito de atribuciones delegadas a las fuerzas de seguridad y del marco legal previsto para este tipo de accionar.En dicha ocasión sostuve que el art. 18 de la Constitución Nacional, al establecer que la orden de arresto debe provenir de autoridad competente, presupone una norma previa que establezca en qué casos y bajo qué condiciones procede una privación de la libertad. El Código Procesal Penal reglamenta el art. 18 de la Carta Magna al establecer el deber de los agentes de policía de detener a las personas que sorprendan en flagrante delito y a aquéllas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad, debiendo ponerlos de inmediato a disposición del juez competente (C.S.J.N. Fallos 317: 1985). Asimismo, dije que también debe considerarse reglamentario de la garantía señalada, el inc. 1 del art. 5 del decreto- ley 333/58, ratificado por la ley 14.467 y modificado por la ley 23.950, en cuanto faculta a los funcionarios policiales para proceder a la demora de las personas por el tiempo mínimo necesario para establecer su identidad cuando existan circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algún hecho delictivo o contravencional y no acredite fehacientemente su identidad (C.S.J.N., “Tumbeiro, Carlos Alejandro s/ recurso extraordinario”, T. 135. XXXV). En ese marco, corresponde señalar que no se advierte de los dichos del preventor que haya mediado alguna circunstancia objetiva que lo hubiese habilitado a detener la marcha de los imputados y, posteriormente, a requisarle los bolsos que portaban.Respecto a la facultad de los funcionarios policiales para proceder a la detención sin orden judicial, la doctrina entiende que “Basta que el estado de sospecha no sea meramente subjetivo sino que obedezca a circunstancias objetivas...Esta facultad policial no puede invocarse cuando la conducta del imputado no ha exhibido indicios vehementes de culpabilidad o si no hubiera mediado peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de una investigación; debe considerarse si las circunstancias, debidamente fundadas, hacen presumir que alguien hubiese o pudiese cometer algún hecho delictivo o contravención, pues ésta es la hipótesis que autoriza la detención sin orden...” (Francisco D´Albora, “Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Lexis Nexis, 2003, pág. 588), requisitos que no se configuraron en el “sub lite”.A su vez, los motivos por los cuales se procedió a detener la marcha de Ernesto Lionel Godoy y Gabriel Don Hilgendorf tampoco encuentran adecuación en alguna de las conductas por las cuales, conforme al decreto N 150/99, se faculta a la Policía Federal Argentina para que proceda a conducir a la dependencia policial correspondiente a quienes incurran en aquéllas. Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia entendió que "En materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia. En efecto, la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho...” (B 66 XXXIV, "Bianchi, Guillermo O.", rta: 27/6/2002), por lo que, al advertirse en el presente caso la afectación de garantías constitucionales, es que entiendo que debe prosperar la nulidad disp uesta por el a quo.El Doctor Carlos Alberto González dijo: Estimo que la decisión que invalida el procedimiento inicial del sumario debe ser confirmada.Anticipo esta voluntad porque las circunstancias del hecho que diera origen a estos autos se ajusta al precedente citado por el colega que me precede en el voto, oportunidad en la cual también sostuve que aquel procedimiento policial conducía a la nulificación de todo lo actuado a partir de su Poder Judicial de la Nación intervención inicial.Esta opinión, circunscripta al caso específico en estudio, está dirigida a la salvaguarda de los mandatos constitucionales, pues difiere de otros supuestos donde he dado prioridad a los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales en cuanto no aparejaran alguna lesión de las garantías individuales previstas en nuestra ley fundamental (conf. C. N 26.528, “Ramallo, Andrea Catalina s/nulidad”, rta. por esta misma Sala el 21 de junio de 2005, Sala IV, entre otras). Así, este mismo tribunal, con distinta composición, ha señalado que: “Las nulidades no pueden decretarse por meras conjeturas, sino sobre la base de hechos concretos y objetivos que atenten los derechos propios y reconocidos de toda persona vinculada a un proceso penal. Del art. 168 del código de formas se infiere que las nulidades deberán ser declaradas cuando impliquen violación de las normas constitucionales, sin poder advertir en dicho texto la presencia de verbo alguno que lleve a extender la aplicación de ésta a una probabilidad, posibilidad y sentimiento, ello, en aras de la interpretación restrictiva a las que se encuentran sujetas...” (C.N. Crim. y Correc., Sala IV, C. N 19.253, “Steinbert, Sergio G.”, rta. el 20-08-2002 y publicada en el Boletín de Jurisprudencia N 3, julioagosto-septiembre de 2002 del tribunal).Sin embargo, la decisión del preventor en el caso que ahora analizo ha sido certeramente considerada ilegítima por el juez de grado, porque no encuentra sustento en la normativa vigente. Ello, pues, el funcionario interventor no ha especificado en profundidad su presunción de sospecha para actuar como lo hizo y, a poco que se analice su proceder, éste aparece antojadizo e incausado. Sólo puede atribuirse el origen de su procedimiento a una mera percepción que, si bien puede hallar base en su profesionalismo conllevaría a una forzada justificación del manido “olfato policial” cuando de sus declaraciones nada justifica su indebida intromisión. Ni siquiera una mención a una “actitud sospechosa”, “nerviosismo” o “evasivas” con la que generalmente la policía justifica su intervención, podría haber autorizado el procedimiento sin dar lugar a ulteriores impugnaciones, en el caso, la determinación del preventor no encuentra siquiera fundamento en la denominada “causa probable” para sospechar la existencia de una presunta actividad ilícita por parte de los encausados (conf. doctrina del caso “Carroll v. United States” de la Suprema Corte de los Estados Unidos, citada a su vez por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Fernández Prieto, Carlos Alberto y otro s/infracción ley 23.737 Recurso de hecho”). No obstante mi convencimiento de que la actividad policial no debe ser severamente acotada en tanto y en cuanto no vulnere decididamente alguna garantía constitucional (conf. precedente previamente citado), en este supuesto la lesión a una de las consagradas por el artículo 18, CN, es notoria. Sin perjuicio de que restringir exageradamente las funciones policiales hasta el límite de la inacción podría conducir a un incumplimiento con eventuales consecuencias para el funcionario público y conformar una desavenencia entre el deber del Estado de “...proveer a la seguridad pública por medio de una organización policial, marco en el que numerosos hombres son entrenados a fin de prevenir y esclarecer delitos y colaborar con los jueces en su represión y, por otro, declarar en igual tiempo que tal proceder es ilegítimo cuando, en ejercicio de su función con sostén en su experiencia y profesionalismo- detectan la comisión de un hecho ilícito o sospechoso de criminalidad, actúan en consecuencia y dan inmediato aviso al juez competente” (C.N. Crim. y Correc., Sala V, C. N 20.317, Ulzurrum, Marcelo T, rta. el 2-12-2002 y publicada en el Boletín de Jurisprudencia N 4, octubre-noviembre-diciembre de 2002 del tribunal), el eventual y mínimo menoscabo a cualquiera de dichas garantías impone la aniquilación del acto viciado, cuando éste no tiene origen en el desarrollo de las atribuciones inherentes a las autoridades de prevención, una orden judicial, motivos vehementes para una requisa personal, la flagrancia o casos equiparables a ésta, tal como se advierte de las circunstancias relativas al que viene cuestionado.Con estos argumentos, adhiero a la solución que postula mi distinguido colega, propiciando la homologación del auto de fs. 36/37.Por lo expuesto, en virtud del acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE: I. Confirmar el auto de fs. 36/37, en todo cuanto fue materia de recurso (arts. 168 y 172 del Código Procesal Penal de Nación). Devuélvase, debiendo la instancia de origen practicar las notificaciones de estilo. Sirva la presente de atenta nota de envío. El Dr. Alberto Seijas no suscribe por encontrarse en uso de licencia.- MARIANO GONZÁLEZ PALAZO CARLOS ALBERTO Poder Judicial de la Nación GONZÁLEZ Ante mí: ARIEL VILAR Prosecretario de Cámara