PROCEDIMIENTO. NULIDAD DEL ACTA. DETENCIÓN. Incumplimiento de los arts. 138,139,284 y 23º bis del CPNN. Remisión a los votos vertidos en causas “SCHAUMEYER”,”DE ANTONIO”, “LESCANO” y “CASTRO”. (DR. SCHIFFRIN) Adhesión con remisión a los votos expresados en causas “MEDINA”, “PERALTA” y “HERRERA” (DR. COMPAIRED) DISIDENCIA: remisión a resoluciones de Sala II causas “LARROCA”, “BOGADO” y “MEDINA”. Existencia de indicios y/ o circunstancias que razonable y objetivamente justificaron el accionar policial para considerar la posibilidad de encontrarse ante un eventual ilícito (Art. 23º bis CPPN). Exigencias formales. Finalidad. Conciliación con el principio de la interpretación restrictiva de las nulidades procesales. Exceso de ritual manifiesto incompatible con el buen servicio de justicia. Demostración del efectivo perjuicio ocasionado ((DR. FLEICHER) ///Plata, 28 de octubre de 2008.- RS2 T 94n f*261/264 VISTO: Este incidente, registrado bajo el N° 4838, caratulado “G., W. O. S/INF. ART. 292 C.P.”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes. Y CONSIDERANDO: EL DOCTOR FLEICHER DIJO: I. Que las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto… por la Sra. Defensora Pública Oficial,i, en representación de G., contra la resolución… por la cual no se hace lugar a la nulidad que impetrara oportunamente. El recurso es concedido… y mantenido….. II. La defensa se agravia de la decisión en crisis por considerar nula el acta de procedimiento glosada… y todo lo actuado en su consecuencia, dado que se ha efectuado la requisa de su asistido sin orden judicial y sin haberse verificado previamente un estado de sospecha objetivo Asimismo, señala que dicho procedimiento fue realizado sin la presencia de los dos testigos hábiles que exige el código de rito. III. Luego de un minucioso estudio de las piezas que conforman este expediente, concluyo que el procedimiento llevado a cabo no se encuentra viciado de nulidad. En efecto, la detención y requisa del imputado estuvo precedida de circunstancias que razonable y objetivamente justificaron el accionar policial, dentro del marco del art. 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación. Cabe para ello examinar brevemente los hechos que se encuentran plasmados en el acta…. De la lectura de la misma surge que esta causa tiene su inicio el día 28 de febrero de 2007, siendo las 12 hrs. cuando el teniente 1ro.,,, dependiente de la Comisaría… de la Provincia de Buenos Aires, en circunstancias en que se hallaba recorriendo la jurisdicción en prevención y represión de delitos, al llegar a la intersección de las calles… observó a una persona, quien se encontraba muy nerviosa mirando en todas las direcciones, ante lo cual el agente preventor solicitó ayuda a un móvil policial identificable, constituyéndose en el lugar el subteniente… y el oficial…, quienes al arribar al lugar, advirtieron que el joven sospechoso intentó eludir el accionar policial, subiendo a un puente peatonal existente allí, motivo por el cual, procedieron a interceptarlo y requerir la presencia del testigo hábil…, ante quien se identificó a la persona aprehendida como G., secuestrándose en su poder el DNI…con una foto inserta del mismo y recibos de sueldo correspondientes a la firma …, todo ello a nombre de J. R. Chi.. Asimismo, debo manifestar que en el momento en que el personal policial le requirió un documento identificatorio al imputado, éste en forma espontánea se habría identificado como J. R. Ch., nombre obrante en el DNI cuestionado y que el papel del DNI era distinto al de los originales, debido a lo cual el personal policial le preguntó nuevamente sobre su identidad al joven, quien manifestó que “...es un arbolito y que el DNI se lo había hecho un peruano...” (v. declaración testimonial …). A todo ello debe aunarse el testimonio de…, empleada de la empresa…, quien refirió que el día de los hechos se presentó una persona en dicho comercio, con intención de comprar una moto en cuotas, recordando que era de apellido Ch., y quien exhibió un DNI, que presentaba irregularidades. Explicó que ante ello, el dueño del local decidió llamar a la policía, haciéndose presente un personal vestido de civil, a quien le indicaron al sospechoso, siendo el mismo interceptado en el puente peatonal…. De todo lo expuesto se puede inferir que el personal policial actuante, en ejercicio de sus funciones prevencionales, fue alertado de la posible comisión de un delito, motivo por el cual, se constituyó en las inmediaciones del comercio referido, observando al sindicado, quien se encontraba muy nervioso, mirando en todas las direcciones, quien al advertir la presencia policial intentó eludir a los mismos, subiendo a un puente peatonal, lo que motivó su interceptación. IV. Ahora bien, es dable destacar que, tal como lo ha expresado este Sala en reiteradas oportunidades, antes de proceder a un registro o una detención, la Policía debe contar con una justificación o causa que sirva de fundamento a la acción intrusiva, de manera que se equilibre el interés en el cumplimiento efectivo de la ley y el respeto a la libertad individual (conf. in re “L., S. F. s/ inf. ley 23.737" del 11.10.2001 (1); “B., R. A. s/ Inf. Ley 23.737", de esta Sala II, entre otros). La causa probable encuentra fundamento en una serie de hechos y circunstancias que están en conocimiento del agente del orden, que permiten inferir a cualquier persona razonable que un individuo ha cometido un crimen, o posee objetos relacionados con aquél (ver expte. N°3596 “M., A. M. s/pta. infracción ley 23.737", fallado el 14.11.06).(2) En este sentido considero que existen en la causa varios indicios, y/o circunstancias que razonable y objetivamente justificaron el accionar de los funcionarios policiales para considerar la posibilidad de encontrarse ante un eventual ilícito (art. 230 bis C.P.P.N.). En efecto, el personal policial, en cumplimiento de sus funciones de prevención y dentro del marco de su tarea, interceptaron a un sujeto quien fue sindicado por el dueño de un comercio al haber intentado defraudar, mediante la utilización de un DNI a nombre J. R. Ch. con el objeto de adquirir una motocicleta, induciendo a error al empleado de la empresa mencionada que lo atendiera. Ante dicha circunstancia, se requirió la presencia de los funcionarios actuantes, quienes procedieron a su interceptación y requisa, en presencia de un testigo hábil, secuestrándose en un poder un documento nacional de identidad apócrifo. Tal como puede colegirse, la sospecha de los agentes policiales, basada en su experiencia y su propia función preventora, no fue en vano. Sumado a ello, la actitud adoptada por el imputado, esto es, el nerviosismo exhibido por el mismo ante la autoridad policial y su intención de eludir el accionar policial, constituyen indicios vehementes que permiten inferir su posible participación en el delito. No debe soslayarse que, en el momento en que el personal policial le requirió un documento identificatorio al imputado, éste en forma espontánea se habría identificado como J. R. Ch., nombre obrante en el DNI cuestionado y que el papel del DNI era distinto al de los originales, debido a lo cual el personal policial le preguntó nuevamente sobre su identidad al joven, quien manifestó que “...es un arbolito y que el DNI se lo había hecho un peruano...” (v. declaración testimonial…). V. Respecto al agravio referido a la ausencia de testigos hábiles en el procedimiento de marras, corresponde su rechazo. En efecto, cabe destacar que las exigencias formales establecidas para el caso en que deban documentarse actos irreproducibles y definitivos, tales como secuestros, inspecciones oculares o requisas personales, están encaminadas a tutelar la regularidad en la formulación de tales actos, en una clara posición garantista para con el o los imputados. (Conf. C.N.C.P., Sala III, reg.107, “González, Norberto A. s/recurso de casación”, del 10 de abril de 1996, reg.336, “Costa, Juan Carlos s/recurso de casación”, del 24 de octubre de 1996, Sala IV, reg. 568, “Núñez, Juan Carlos s/recurso de casación”, del 19 de abril de 1996, Sala I, c.2101, “ Duzac, Fabián A. y otros s/recurso de casación”, del 5/3/99, Sala IV, c.569, “Scaccia, Oscar Alberto s/recurso de casación”, del 20.06.97.). Lo expuesto, sin embargo, debe ser conciliado con el principio de que las nulidades procesales deben ser interpretadas restrictivamente, pues su declaración por el sólo interés del formal cumplimiento de la ley constituye un exceso ritual manifiesto incompatible con el buen servicio de justicia. Consecuencia de lo expuesto es que, aún tratándose de nulidades de carácter sustancial, quien las alega debe demostrar el efectivo perjuicio ocasionado. (Conf. C.N.C.P., Sala IV, “Nicolao, Elsa Angélica s/recurso de casación”, c.392, del 1.10.96, Sala IV, “Corrao, Raquél Margarita s/recurso de casación”, c.544, del 5.03.98, Sala II, “ Nodar, María de los Ángeles s/ recurso de casación”, c.1812, del 10.05.99., Sala III, “Suñe, José María s/recurso de casación”, c.928, del 17.03.97; “Guillén, Alejandro s/recurso de casación”, c.1011, del 2.05.97, SalaIV, “Piromalli, Rubén Pascual s/recurso de casación”, c.546, del 30.04.97). Asimismo, repárese que … -testigo del procedimiento- ratificó el instrumento atacado… y, que el teniente… brindó un pormenorizado relato de los hechos, el cual se condice con las constancias del acta…. En base a tales motivos, entiendo que el procedimiento policial que se encuentra plasmado…resulta válido, por lo que debe confirmarse la resolución apelada. Así lo voto.EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO: I. Disiento con el voto de mi colega preopinante, pues, en mi opinión, cabe razón a los agravios de la defensa, en cuanto solicita la nulidad de la requisa efectuada sobre el imputado de autos, así como del acta… que da cuenta de dicho procedimiento, y de todos los actos procesales que son consecuencia del mismo. II. En efecto, de la lectura del acta obrante…, confeccionada por personal de la Comisaría…, surge que el Teniente Primero…pretendió justificar su intervención expresando que el 28 de febrero de 2007, siendo las 12.00 horas del mediodía, en momentos en que se encontraba realizando tareas de prevención de delitos, al llegar a la intersección de las calles …., “el suscripto notó la presencia de un sujeto de sexo masculino ..., el cual actuaba en forma nerviosa mirando en todas las direcciones, por lo que el suscripto al notar esta clase de actitud anormal solicita el apoyo de un móvil policial”. Al hacerse presente en el lugar un móvil policial, el sujeto ascendió al puente peatonal que cruza la Avenida…, donde fue interceptado, “por lo que para requisarlo se requiere la presencia de un testigo”, hallando en poder del demorado, G., un Documento Nacional de Identidad a nombre de J. R. Ch., con signos de adulteración. Pues bien, lo narrado no parece que pueda constituir una circunstancia objetiva y razonable, que habilite, de manera válida, a su detención. En consecuencia, me permito realizar aquí las mismas consideraciones que tuve oportunidad de efectuar in re 2190 “S., C. A.”, de fecha 22 de mayo de 2003, a las que me remito brevitatis causa.(3) Cabe recordar que no resulta suficiente el presupuesto básico de que los preventores actúen de buena fe, y que sinceramente sospechen del afectado, sino que su decisión debe apoyarse en hechos concretos, contemporáneos a la diligencia policial que alcancen para convencer a un observador objetivo acerca de encontrarse ante la posible comisión de un delito. En este sentido, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Criminal Federal de Capital Federal, en recientes fallos ha reafirmado la nulidad de procedimientos como el de autos, en que los funcionarios judiciales proceden a la detención de personas sin el cumplimientos de las exigencias formales prescriptas en los art. 284 y 230 bis del C.P.P.N.; en el sentido de que “...las meras corazonadas a veces incluidas dentro del vago concepto de “olfato policial” que no superan el ámbito interno del funcionario -subjetividad- quedan a un margen y no bastan para legitima la conducta invasiva...”(causa 37.727, “Sidero, Fernando s/procesamiento”, del 29 de junio de 2005, doctores Vigliani, Cavallo y Freiler). Dicha Sala explica que “Para que puedan darse en la práctica, y resulten válidos estos dos supuestos (detención y requisa), deben existir, y es requisito esencial, ‘motivos previos’. Los motivos previos que deben presentarse, se refieren a la sospecha que genera una persona respecto de la posible comisión de un hecho ilícito, en consonancia con los parámetros reseñados anteriormente -flagrancia, indicios vehementes de culpabilidad” (causa 36.989 “Cipolatti, Hugo s/Procesamiento” , del 7 de junio de 2005). En el caso de autos, no puede alegarse que los policías hayan podido creer que se encontraban ante la posible comisión de un delito, a partir de las declaraciones de la…, empleada de la empresa…, quien en su declaración… manifestó que ese mismo día (28/2/07) se había presentado un joven identificándose como de apellido Ch., a solicitar un préstamo para adquirir una moto en cuotas. El dueño del comercio, luego de notar que la documentación presentada mostraba signos de adulteración, llamó a la policía, haciéndose presente en el lugar, un agente vestido de civil. Según los dichos de la Sra…., una vez arribado el agente policial al comercio, se le devolvió al presentante la documentación aportada informándole que no podía entregársele la moto ni el crédito solicitado. Ante ello la persona se retiró del lugar sin efectuar protesta alguna, y los empleados del comercio le señalaron al policía -de quien recuerda que se llama S.- quién era la persona sospechada de portar documentación adulterada, procediendo el agente del orden a seguir al individuo señalado, para interceptarlo y requisarlo finalmente sobre el puente peatonal ubicado a metros del comercio en cuestión. Pues bien, ni, en el contenido del acta de procedimiento glosada…, ni, en la declaración testimonial del agente…, se menciona que la persona demorada y requisada en el puente peatonal que cruza la Avenida…, el día 28/2/07, haya sido denunciada previamente por ciudadano alguno ante las fuerzas preventivas por la posible comisión de un ilícito, justificando así su posterior requisa. IV. Asimismo, asiste razón a la defensa, respecto a la nulidad pretendida sobre el procedimiento de marras, en base a que el mismo se realizó con la presencia de un solo testigo hábil, el …. Efectivamente, la nulidad debe prosperar, pues en el caso de autos, el personal policial no indicó causa alguna por la cual no se observó lo establecido en el art. 138 y 139 del C.P.P.N., máxime cuando el hecho de autos sucedió un día hábil (martes) a las 12 horas del mediodía en una zona céntrica de abundante circulación tanto peatonal como vehicular (v. entre muchos otros, mi voto in re “D. A., J. C. s/ Inf. ley 23.737", expte. N° 14.431 del 20 de abril de 1995, con voto del Dr. Dugo y adhesión del suscripto,(4) y “L., C.”, expte. N° 15.131, del 22 de agosto de 1994). Por otra parte, no existe declaración ante el juez del testigo independiente que, en todo caso, de reunir requisitos materiales de especial verosimilitud, podría suplir el vicio de referencia (v. mi voto in re “C., H. y otros s/ Infr. arts. 210 y 282 C.P.”, expte. N° 1.009, del 2 de noviembre de 1999). (5) En razón a los argumentos expuestos, ante la falta de circunstancias objetivas y razonables que hayan habilitado el actuar policial, y la carencia de dos testigos hábiles que cumplimenten lo establecido por el art. 138 del C.P.P.N., corresponde revocar la resolución apelada…., declarando la nulidad del acta de procedimiento…y de todo lo actuado en su consecuencia, dictándose el sobreseimiento respecto de G.. Así lo voto. EL DOCTOR COMPAIRED DIJO: Coincido con la solución propuesta por el doctor Schiffrin, toda vez que el procedimiento instrumentado por medio del acta que obra…se encuentra viciado de nulidad. En primer lugar cabe destacar que la detención del imputado no estuvo precedida de circunstancias que razonable y objetivamente hayan justificado tal medida, y la falta de precisión acerca de los motivos expuestos por el efectivo policial actuante, impide convalidar el procedimiento en cuestión, dada la imposibilidad de valorar si su accionar se ajustó a las pautas previstas por los artículos 184 y 284 del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto reglamentan en que casos excepcionales puede procederse a la detención de personas en la vía pública sin una orden judicial previa (conf., en análogo sentido, lo resuelto por esta Sala en autos “M., A. M.”, expte. 3596, resuelto el 14 de noviembre del corriente año).(2) Por otra parte, no constan en dicho instrumento los motivos por los cuales no fueron debidamente cumplidos los requisitos formales previstos por el código de rito (arts. 138, 139 y 140, del C.P.P.N.). En tal sentido, debe destacarse que dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los acontecimientos relatados en el acta, el personal policial actuante podría haber adoptado las medidas necesarias para garantizar las formalidades del procedimiento, por lo cual no resulta razonable convalidar el incumplimiento de las exigencias que establece la ley procesal vigente (ver, en análogo sentido, mis votos en los precedentes de esta Sala II, “P., J. s/ encubrimiento”, expte. 2947, fallado el 6 de julio de 2006, (6) y “Herrera, Serio Jorge”, expte. 4843, del 12 de agosto de 2008, entre otros). En orden a lo expuesto, corresponde revocar la resolución apelada y declarar la nulidad del acta obrante… y de todo lo actuado en consecuencia, dictando el sobreseimiento de G.. Así lo voto. Por ello y por mayoría, el Tribunal RESUELVE: I.- Revocar la resolución apelada…., declarando la nulidad del acta de procedimiento…y de todo lo actuado en su consecuencia, dictándose el sobreseimiento respecto de G.. II.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.-Firmado jueces Sala II Dres. Gregorio Fleicher-Leopoldo Schiffrin-Carlos Compaired. Ante mí. Dra. Ana Russo. Secretaria. NOTAS: (1): SE TRANSCRIBE A CONTINUACIÓN: PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN Rtrto.S. 2 T f* La Plata, 11 de octubre de 2001. VISTO:El presente expediente 1723, caratulado :”L. S. F. S/INF. LEY 23.737!, procedente de Juzgado Federal de Primera Instancia N* 1 de junìn. Y CONSIDERANDO: EL DOCTOR FRONDIZI DIJO: I. Que las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto…., por la Sra. Defensora Oficial, …, en representación de L., contra la resolución… por la cual se resuelve procesar a este último, por considerarlo autor del delito previsto y reprimido por el art. 14, párrafo segundo, de la ley 23.737 (tenencia de estupefacientes para consumo personal). El recurso Es mantenido….II. La recurrente se agravia de la decisión en crisis, pues a su entender en el presente sumario no se han resguardado las garantías individuales de su defendido, violándose las garantías de defensa en juicio, seguridad jurídica y debido proceso de raigambre constitucional, asimismo considera que en el procedimiento reflejado en el acta… no se dan los supuestos de flagrancia (art. 285 C.P.P.N.) requeridos a tal fin. Destaca que los acontecimientos documentados no configuran la situación de urgencia a fin de realizar la requisa sin orden judicial, y que el imputado al prestar indagatoria expresó que los hechos no sucedieron de la forma en que se narran en el presente sumario, situación que se ve agravada al no existir testigos que ratifiquen lo vertido en el acta. Concluye sosteniendo que el acta no es prueba ni indicio de que el estupefaciente secuestrado fuera de L., puesto que el mismo fue hallado en un lugar público, y que los testigos de la misma no indican que la droga haya tenido vinculación con su defendido. En este marco, subraya que nos encontraríamos ante un cuadro de orfandad probatoria que obstaría a responsabilizar al encartado por la tenencia del material que se le reprocha. Finaliza su presentación solicitando se revoque el auto apelado, y en su reemplazo, se sobresea a su defendido. III. De las constancias obrantes en estos actuados surge que el día 13 de septiembre de 2000, siendo las 17 horas y diez minutos, personal de la Delegación de Investigaciones Complejas y Narcocriminalidad … se encontraba abocado a observar un taller de motos ubicado en …debido a que la persona que atendía en dicho lugar estaría infringiendo la ley 23.737. Con el fin de no ser vistos se instalaron a una distancia prudencial y observaron que el hombre que atendía el local se encontraba en la vereda con otra persona del mismo sexo, quien pasados unos minutos se retiró en un vehículo marca Siena de color gris . Luego de unos instantes arribó al lugar un automóvil marca Wolswagen Gol de color azul cuyo conductor se bajó del mismo y realizó una serie de movimientos típicos de la comercialización de estupefacientes. Ante ello, el personal policial decidió interceptar al vehículo a unas cuadras del lugar para no generar sospechas allí, hecho que ocurrió en la intersección de las calles …, siendo alrededor de las 19 horas. Al identificarse como policías el conductor se detuvo y “ al abrir la puerta del lado izquierdo, es decir la del conductor, con la mano izquierda arroja un envoltorio debajo del mismo, siendo observado dicho movimiento por la totalidad de la dotación…”. Acto seguido se requirió la presencia de dos testigos…, para realizar la identificación del conductor y requisa personal del mismo, la que arrojó resultado negativo. Al solicitársele la documentación del rodado el mismo manifestó no poseer nada que acreditara la propiedad del vehículo, agregando que la utilizaba para repartir mercaderías de la empresa… para lo cual trabajaba. Se registró el rodado con resultado negativo. Luego se encontró debajo del vehículo, a la altura del panel izquierdo y sobre el empedrado de la calle, un envoltorio de nylon transparente, el cual contenía en su interior una sustancia de similares características a la Cocaína, por lo que se procedió a su secuestro. Acto seguido, se trasladaron hasta el asiento de la delegación de Investigaciones Complejas y Narcocriminalidad …donde , en presencia de los testigos y de L., se llevó a cabo el pesaje de la sustancia incautada (2,1 gramos). Luego se realizó la pericia orientación sobre la misma, la que demostró la presencia de Clorhidrato de Cocaína en el secuestro….. IV. Si bien la recurrente sostiene la nulidad del acta que documenta lo sucedido, en rigor, su agravio se encuentra dirigido no al incumplimiento de las formalidades exigidas por el código de rito para este instrumento, sino más bien a la irregularidad del accionar policial. Adelanto que al requisa practicada en autos nos e encuentra viciada de nulidad. Como tampoco lo está el instrumento que la documenta toda vez que se encuentra labrada conforme a las disposiciones de los arts. 138, 139 y ccts. del C.P.P.N.. En cuanto a la ausencia de razones de peso que habilitaran la intervención policial y, en particular, la producción de los registros, cabe destacar que el personal policial de calle en cumplimiento de su misión específica tiene y debe tener un particular entrenamiento, que lo capacita para detectar situaciones irregulares que pueden escapar a la percepción de l mayor parte de los ciudadanos, basado en su experiencia profesional, en la preparación recibida y en la inteligente observación de los hechos. Merece recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reciente jurisprudencia (vide “Fernandez Prieto, Carlos A. y otro”, fallado el 12/11/98) habilita la requisa en casos en que exista una “actitud sospechosa” basándose en que “el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el ‘ interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio’ ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia”. Por otra parte, el Alto Tribunal consideró que, al haber actuado la policía en base a un examen de la totalidad de las circunstancias del caso para determinar si subsistía causa probable o mediaban sospechas razonables de la comisión de los ilícitos que justificaran su propia actuación, no había transgredido la doctrina sentada por la propia Corte en cuanto a que no son utilizables las pruebas obtenidas en violación a las garantías constitucionales. En el precedente mencionado, se cita la doctrina de la Suprema Corte de los estados Unidos de Norteamérica en cuanto sostuvo en el caso “Terry v. Ohio” 392, U.S. 1, (1968), que “ cuando un oficial de policía advierte una conducta extraña que razonablemente lo lleva a concluir, a la luz de su experiencia, que se está preparando alguna actividad delictuosa (…) tiene derecho para su propia protección y la de los demás en la zona, a efectuar una revisación limitada de las ropas extremas de tales personas tratando de descubrir armas que podrían usarse para asaltarlo.” En igual orden de ideas se expidió la Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, in re “Longarini, Rubén E. s/recurso de casación”, fallado el 27/4/94 cuando consideró que la exigencia irrestricta de orden judicial para todos los casos constituiría un exceso ritual que llevaría a vulnerar el equilibrio entre el interés social por perseguir los delitos y el respeto por las garantías individuales. Tal limitación formal podría derivar en la obstaculización de los poderes atribuidos al Estado, al efecto del cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad. En el caso sub examine cabe analizar si existe causa probable o sospecha razonable que habilitara la intervención policial. Los conceptos de “causa probable” y “sospecha razonable” han sido tomados de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los estados Unidos de Norteamérica. En este sentido cabe destacar que ese Tribunal ha intentado compatibilizar la exigencia de “causa probable” establecida en la 4* Enmienda con el accionar desplegado en la práctica por las fuerzas policiales en el cumplimiento de sus funciones. La citada norma impone que antes de proceder a un registro o a una detención, la Policía debe contar con una justificación o causa que sirva de fundamento a la acción intrusiva, de manera que se equilibre el interés en el cumplimiento efectivo de la ley y el respeto a la libertad individual. Como ya lo sostuviera al pronunciarme en la causa n* 625/00 “S.,C. E. s/inf. ley 23.737” el 23 de marzo de 2001, en oportunidad de actuar como juez subrogante en el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N* 2 de La Plata,la “causa probable” encuentra fundamento en una serie de hechos y circunstancias que están en conocimiento del agente del orden, que permiten inferir a cualquier persona razonable que un individuo ha cometido un crimen, o posee objetos relacionados con aquél. La mentada información debe estar constituida por hechos específicos – como rumores, observaciones personales etc.- y no por meras conjeturas o corazonadas, La causa probable supera lo que es una mera sospecha, pero no alcanza a constituir una prueba ( Conf. Corte Suprema, Aguilar vs. Texas,378 U.S. 108 (1964);Spinelli vs. United States, 393 U.S. 410 (1969); United States v.Freitas, 716 F 2d 1216 (9th Cir.1983);Illinois v. Gates,462 U.S. 213 (1983), pronunciamientos donde trató la causa probable en función de los informantes). En el caso del registro o arresto, se debe estar en presencia de una “causa probable”, extremo no requerido para las simples detenciones o interrogaciones cumplidas en procedimientos de rutina que constituyen intrusiones menores regidas por el principio de la “sospecha razonable”,concepto abordado en Terry v. Ohio,392 U.S. 1 (1968) donde la Corte lo situó por debajo de la causa probable, pero por encima de la mera corazonada. La sospecha razonable puede surgir de información menos confiable de la exigida para constituir causa probable. Los conceptos señalados no poseen márgenes rígidos y concretos, sino que deben ser analizados en su conjunto. A través de pronunciamientos recaídos en distintos casos se han ido analizando diferentes supuestos de hecho a efectos de valorar su inclusión en una u otra categoría, con miras al análisis de la legalidad de la intrusión policial (Conf.United States v:Cortez,449 U.S. 411,417(981);United States v:Sokolov,490 U.S. 1 (1989);Adams v:William,407 U.S. 143 (1972);Alabama v:White,496 U.S. 325 (1990,)Delware s.Prouse,440 U.S. 648 (1979);Pennsylvania v:Mimms,434 U.S. 106/1977); United States v.Piace, 462 U.S.,696 (1983);United Sates v: Van Leeuwen,397, U.S. 249 (1970).En este sentido considero que existen en la causa varios indicios que denotan que en el caso, los funcionarios policiales bien pudieron considerar la posibilidad de encontrarse ante un eventual ilícito. En efecto, repárese que los mismos se encontraban abocados a la vigilancia encubierta de un taller de motos, dado que la persona que lo atendía estaría infringiendo la ley 23.737; y que observaron que el imputado, arribado a dicho taller, efectuaba junto con el sospechado “movimientos típicos de posible comercialización de estupefacientes” (sic), por lo que decidieron detenerlo y realizar los registros correspondientes. V. Por otra parte, la recurrente sostiene que los testigos no manifestaron que el estupefaciente secuestrado haya tenido vinculación con su defendido, y que la droga se encontraba en la vía pública lo cual es cierto. Pero no puede soslayarse, el hecho de que la totalidad de la dotación observó el momento en que, al abrir la puerta del auto, L. arrojó el envoltorio de nylon que contenía cocaína…. VI. Consecuentemente, estimo que se encuentran reunidos los extremos necesarios para considerar, con el grado de certeza exigido por la etapa procesal que se transita , que el imputado resulta responsable del delito que se le endilga. Por lo expuesto, y encontrándose ajustada a derecho y a las circunstancias que la informan, voto por que se confirme la resolución apelada.EL DOCTOR DUGO DIJO: Que adhería al voto del doctor Frondizi. Por ello el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolución apelada…. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase. Firmado Jueces Dres. Sergio O. Dugo.Román Julio Frondizi.Leopoldo Héctor Schiffrin (en disidencia). (2): a continuación se transcribe la resolución: La Plata,14 de noviembre de 2006.R.S2T83f*125/128 VISTO: Este expediente 3596, “M., A. M. s/ pta. infracción ley 23.737", procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional n° 2 de Lomas de Zamora. Y CONSIDERANDO: LOS DOCTORES SCHIFFRIN Y COMPAIRED DIJERON: I. Llegan estas actuaciones a conocimiento de la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Defensora Oficial,…, en representación de M., contra la resolución que decreta el procesamiento del nombrado en orden al delito de transporte de estupefacientes, previsto por el artículo 5°, inc. “c”, de la ley 23.737…. II. La defensa sostiene que las circunstancias que dieron lugar a la detención del imputado M. resultan sumamente confusas y equívocas, y en razón de ello no sería posible responsabilizar únicamente a M. en relación a la sustancia estupefaciente que fuera secuestrada. Por otra parte, sostiene que los testigos de actuación no presenciaron el momento en el cual se produjo el hallazgo de la droga por parte del personal policial, sino que arribaron al lugar cuando los detenidos se encontraban reducidos sobre el suelo, por lo cual sus testimonios nada pueden aportar para esclarecer los hechos que son materia de investigación. III. Ahora bien, más allá de los agravios expuestos por la apelante, el Tribunal advierte que el procedimiento que dio inicio a las presentes actuaciones se encuentra viciado de nulidad, toda vez que la detención del imputado no estuvo precedida de circunstancias que razonable y objetivamente hayan justificado dicha medida por parte del personal policial. Conforme surge del contenido del acta…, el día 5 de diciembre de 2005 personal perteneciente a la División Delitos Económicos de la Policía de la Provincia de Buenos Aires se encontraba recorriendo la calle… en un móvil no identificable, y siendo las 17.05 horas, a la altura de las arterias …, observaron que cruzaban la calle tres sujetos del sexo masculino en dirección a …, mostrando una “actitud sospecha” (sic). En atención a ello, y después de requerir el apoyo de otros efectivos que se encontraban cerca del lugar en un automóvil particular, procedieron a interceptar la marcha de los individuos y a revisar los elementos que portaban, produciéndose el hallazgo de sustancia estupefaciente. Las circunstancias descriptas precedentemente conducen a sostener que los motivos que fueran expuestos por el personal actuante no resultan suficientes para convalidar el procedimiento que diera origen a la presente causa, por cuanto no fueron detalladas en el acta en cuestión las razones que llevaron a los funcionarios policiales a considerar “sospechosa” la actitud asumida por parte de las personas detenidas. Por otra parte, los dichos que expusieron los efectivos en sus respectivas declaraciones testimoniales tampoco alcanzan para verificar la supuesta “actitud sospechosa” y por ende no pueden tenerse en cuenta para convalidar tal proceder…. Por consiguiente, dada la imposibilidad de valorar si el accionar policial se ajustó a las pautas previstas por los artículos 184, 284 y 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto reglamentan en que casos excepcionales puede procederse a la detención y requisa de personas en la vía pública sin una orden judicial previa, corresponde declarar la nulidad del procedimiento… y de todo lo obrado en consecuencia y, ante la ausencia de otra línea de investigación independiente, dictar el sobreseimiento de M.. Así lo votamos. EL DOCTOR FLEICHER DIJO: I. Que disiento con mis colegas preopinantes, ya que entiendo el procedimiento llevado a cabo no se encuentra viciado de nulidad. En efecto, la detención y requisa del imputado M. estuvo precedida de circunstancias que razonable y objetivamente justificaron el accionar policial, dentro del marco del artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación. Cabe para ello examinar brevemente los hechos que se encuentran plasmados en el acta…. De ella surge que el día 5 de diciembre de 2005, a las 17.05 aproximadamente, en… el Teniente Primero,… y el Subteniente … mientras se encontraban recorriendo en móvil particular la calle…observaron a tres personas de sexo masculino cruzando una de las arterias, mostrando una actitud sospechosa, circunstancia que motivó que el personal policial requiriera la asistencia de otros dos agentes para que brinden apoyo, a fin de lograr la identificación de las mencionadas personas sospechadas. Así las cosas, en la calle…a la altura de…interceptaron a las tres personas mencionadas y observan que uno de ellos -posteriormente identificado como M.- al ser requerido por el grupo preventor con la voz de “alto policía” entrega rápidamente la remera -que a simple vista contenía algún elemento en su interior- al menor …, quien al advertir la presencia policial, se descarta de la remera, la que al caer a la vereda se observa a simple vista que contenía en su interior tres bolsas de nylon con varios envoltorios en su interior. En virtud de lo sucedido, y al notar que los elementos que portaban los sospechosos podrían infringir la ley 23.737, se requirió la presencia dos testigos hábiles, quienes prosiguieron durante el resto del procedimiento. En cada una de las bolsas que se encontraba dentro de la remera, se hallaron 96, 100 y 99 envoltorios respectivamente, con clorhidrato de cocaína. II. Cabe destacar aquí, y en la inteligencia de lo descripto por el grupo preventor como “actitud sospechosa”, que el personal policial de calle en cumplimiento de su misión específica tiene y debe tener un particular entrenamiento, que lo capacita para detectar situaciones irregulares que pueden escapar a la percepción de la mayor parte de los ciudadanos, basado en su experiencia profesional, en la preparación recibida y en la inteligente observación de los hechos (conf. in re “L., S. F. s/ inf. ley 23.737" del 11.10.2001; “B., R. A. s/ Inf. Ley 23.737", de esta Sala II, entre otros). Asimismo, merece recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, (vide “Fernández Prieto, Carlos A. y otro”, fallado el 12/11/98) habilita la requisa en casos en que exista una “actitud sospechosa”basándose en que “el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado ‘el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio’ ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia”. Por otra parte, el Alto Tribunal consideró que, al haber actuado la policía en base a un examen de la totalidad de las circunstancias del caso para determinar si subsistía causa probable o mediaban sospechas razonables de la comisión de ilícitos que justificaran su propia actuación, no había transgredido la doctrina sentada por la propia Corte en cuanto a que no son utilizables las pruebas obtenidas en violación a las garantías constitucionales. De ellos se impone que, antes de proceder a un registro o a una detención, la Policía debe contar con una justificación o causa que sirva de fundamento a la acción intrusiva, de manera que se equilibre el interés en el cumplimiento efectivo de la ley y el respeto a la libertad individual.( v. “ L.” y “B” cit.) La causa probable encuentra fundamento en una serie de hechos y circunstancias que están en conocimiento del agente del orden, que permiten inferir a cualquier persona razonable que un individuo ha cometido un crimen, o posee objetos relacionados con aquél. La mentada información debe estar constituida por hechos específicos - como rumores, observaciones personales, etc.- y no por meras conjeturas o corazonadas. La causa probable supera lo que es una mera sospecha, pero no alcanza a constituir una prueba. En este sentido considero que existen en la causa varios indicios, y/o circunstancias que razonable y objetivamente justificaron el accionar de los funcionarios policiales para considerar la posibilidad de encontrase ante un eventual ilícito (art. 230 bis C.P.P.N.). En efecto, el personal policial, en cumplimiento de sus funciones de prevención y dentro del marco de su tarea, observó que sospechosamente una de las tres personas indicadas tenía en su mano una remera -haciendo las veces de bolsa- denotando que llevaba algún elemento en su interior, circunstancia que motivó el requerimiento de mayor apoyo policial. Así las cosas el grupo preventor se dirigió a las tres personas referidas, y al advertir que ellos eran policías -ante la voz de “alto policía”-, el imputado M. intentó descartarse de lo que posteriormente se determinó eran aproximadamente 300 envoltorios con clorhidrato de cocaína. Tal como puede colegirse, la sospecha de los agentes policiales, basada en su experiencia y su propia función preventora, no fue en vano. Por tales consideraciones, entiendo que el procedimiento policial … no se encuentra viciado de nulidad. III. Ahora bien, se observa en autos, que el imputado M. no contó con asistencia letrada en el acto de prestar declaración indagatoria. Ahora bien, teniendo en consideración lo resuelto por esta Sala en causa n° 3314 caratulada “G., Oscar R. s/ Inf. Ley 23.737", del 02/02/2006, considero que, en aquellos casos en los cuales la declaración indagatoria es llevada adelante sin la presencia del defensor técnico, corresponde adoptar la solución allí propuesta. En tal sentido, cabe destacar que la garantía de defensa en juicio requiere que el proceso penal se desarrolle en paridad de condiciones con quien ejerce la acción pública. En consecuencia, resulta necesario que el imputado sea asistido por un defensor en el acto de prestar declaración indagatoria, para que, de este modo, se haga efectiva la garantía mencionada. Por lo expuesto, corresponde declarar la nulidad de la declaración indagatoria prestada por M., dejar sin efecto el procesamiento dictado en su perjuicio y ordenar al a quo se le reciba nueva declaración indagatoria, en los términos que resultan de la presente resolución, manteniendolo detenido, en el plazo de los artículos 294 y 306 del Código Procesal Penal de la Nación, a partir que el juez de la primera instancia reciba el expediente con la presente decisión (conf. “G., O. R.”, supra citado). IV. Por tales consideraciones y normas legales citadas propongo al Acuerdo declarar la nulidad de la declaración indagatoria prestada por M., dejar sin efecto su procesamiento, ordenando al a quo se le reciba nueva declaración indagatoria en los términos que resultan de la presente resolución, manteniendolo detenido, en el plazo de los artículos 294 y 306 del Código Procesal Penal de la Nación, a partir que el juez de la primera instancia reciba el expediente con la presente decisión. Así lo voto. Por ello, el Tribunal RESUELVE: I. DECLARAR la nulidad del procedimiento instrumentado a fs. 1/3 vta. y de todo lo obrado en consecuencia. II. Dictar el SOBRESEIMIENTO de M., ordenando su inmediata libertad que deberá hacerse efectiva a través del juzgado de origen. III. Regístrese, notifíquese y remítase al juzgado de origen a los fines de su inmediato cumplimiento.Firmado Jueces Sala II, Dres. Gregorio Julio Fleicher (en disidencia).Leopoldo Héctor Schiffrin.Carlos Román Compaired. Ante mi:Dra. Ana Miriam Russo.Secretaria. NOTA (3) se transcribe a continuación: PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN Rtro.S. II T. f* La Plata, 22 de mayo de 2003. VISTO: El presente expediente 2190, caratulado "S., C. A. S/ INF. LEY 23.737", procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N° 1 de esta ciudad. Y CONSIDERANDO: EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO: I. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 94, por el Sr. Defensor Público Oficial… contra el auto que decreta el procesamiento del …S., en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes, tipificado por el art. 14, primera parte, de la ley 23.737…. II. El letrado discrepa con el encuadramiento dado por el a quo a la conducta del imputado, la que, desde el punto de vista de la apelante, debería ser calificada como tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14 segunda parte de la ley 23.737). III. Adelanto que, a mi entender, las presentes actuaciones resultan nulas desde su inicio, la detención del imputado en autos fue realizada de manera arbitraria y en violación a mínimas garantías constitucionales. Pero antes de referirme a las razones en las que fundo mi criterio, conviene efectuar un breve relato de los hechos que conforman la causa. En este sentido, según lo manifestado en el acta policial…, el procedimiento que dio origen a las actuaciones tuvo lugar el 24 de junio de 2000, a las 20:10 hs., y fue realizado por personal de la comisaría… En la ocasión, habría llamado la atención a los policías actuantes, una persona, quien posteriormente sería identificada como S., que, según dicen los preventores, estaba en "actitud sospechosa" y "trató de marcharse del lugar" al notar su presencia. Ante estas circunstancias, el personal policial dice haber solicitado la presencia de dos vecinos de la zona,…, para que oficiaran como testigos del procedimiento y, después de ello, detuvieron a S. y lo requisaron -sin contar con la orden judicial que los autorizara -encontrando entre sus ropas una bolsa de nylon con "una sustancia verdusca de aparente origen vegetal". Sin embargo, en un sentido diametralmente opuesto a lo que los policías relatan en el acta…, desmintiendo su contenido, ambos testigos independientes, al declarar en sede judicial, sostuvieron que ellos habían concurrido a la Comisaría…para denunciar que habían sido robados en la vía pública, y que después de concurrir a efectuar la denuncia, salieron en un patrullero, junto con algunos policías, para intentar identificar a los asaltantes. En esos momentos, según lo expresa el testigo…, "...estaban efectuando dicha recorrida cuando de pronto se paró el vehículo y pusieron contra la pared una persona de sexo masculino que iba caminando por el lugar... pudo observar que al muchacho le encontraron dentro de un bolsillo del pantalón, una bolsa de nylon conteniendo una sustancia vegetal..."…. En el mismo sentido, la testigo… manifestó que "...de vuelta hacia la dependencia, el vehículo se detiene, bajan los policías y ponen a un muchacho que iba por la vereda contra la pared... que al requisarlo le sacaron algo del pantalón..."…. Asimismo, el imputado, al declarar ante las autoridades judiciales, describió las circunstancias en las que fue detenido, de un modo similar a como lo hicieron los testigos. Finalmente, digamos que el material hallado en poder del imputado, según la pericia efectuada por la División Laboratorio de la Policía de la Pcia. de Buenos Aires…, pesaba 21,30 gramos y se trataba de Cannabis sativa Lineo, pero no pudo determinarse la cuantificación de principio activo de dicha sustancia, puesto que, según se manifiesta en el informe pericial, el laboratorio carecía de los elementos necesarios para hacerlo. Solo se advirtió mediante dicho informe, que, a partir de los ensayos cromatográficos que se habían realizado, podía opinarse que el material incautado contenía la cifra promedio consignada por la O.M.S. es decir, el 1% de principio activo. IV. Ahora bien, como fue adelantado en el apartado III, de la descripción de los hechos se desprende que el personal policial pretendió justificar la detención y la requisa del imputado, que, como se dijo, fue realizada sin que existiera una orden judicial que la autorizara, atribuyéndole una mera "actitud sospechosa", y sin embargo, no han manifestado razones objetivas que pudieran fundar sospecha alguna. Durante la vigencia del régimen anterior a la reforma del C.P.P.N. (ley 25.434), el juego de los arts. 2, 184 inc. 5 y 230 del C.P.P.N., hacía surgir claramente la nulidad de las requisas en condiciones como las descriptas, y así lo entendí en numerosas oportunidades (v. mis voto, entre otras, en las causas B., C., exp. n°13.911, de 11/6/93 y C., C. A. s/inf. ley 23.737, expte. 14.371, de 30/5/95). Pero la modificación efectuada mediante la referida ley, hace que debamos analizar nuevamente la cuestión atinente a los límites que se imponen a los funcionarios policiales para la legitimidad de las detenciones y requisas practicadas sin que una orden judicial los autorice a hacerlo. Al respecto, a partir de la inclusión en el código de rito del art. 230 bis y de la modificación de su art. 184, se ha conferido a la policía la facultad de requisar a las personas sin la mencionada orden judicial, cuando medien circunstancias que "razonable y objetivamente" permitan justificar la medida, quitándose de este modo, el requisito de la "urgencia" que exigía el régimen anterior, para otorgar la misma facultad. Ahora bien, teniendo en cuenta que la realización de este tipo de actos implica un considerable avance sobre los derechos a la intimidad y a la libertad física de las personas, ambos garantizados por el art. 18 de la Constitución nacional y por declaraciones y tratados internacionales con su misma jerarquía (arts. 1 y 5 D.A.D. y D.H., arts. 3, 9 y 12 D.U.DD.HH., art. 7 y 11 C.A.DD.HH., arts. 9 y 17 P.I.D.C y P), resulta fundamental, para la efectiva vigencia del estado de derecho, establecer los límites precisos a estas nuevas atribuciones otorgadas a los empleados policiales, y para hacerlo, deben interpretarse estas facultades de manera restrictiva, tal como lo exige el art. 2 del C.P.P.N. (ver las causas citadas en este mismo apartado). En este orden de ideas, las expresiones que utiliza el art. 230 bis del código de rito, tiene manifiesta relación con la idea de "causa probable" para la detención y la requisa que aparece en la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. La jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos en ese punto, así como también la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han sido objeto de cuidadoso análisis en el voto del Dr. Bossert de Fallos: 321:2947. El perfil que se obtiene de ese análisis es que no resulta suficiente el presupuesto básico de que los preventores actúen de buen fe, y que sinceramente sospechen del afectado, sino que su decisión debe apoyarse en hechos concretos, contemporáneos a la diligencia policial, que alcancen para convencer a un observador objetivo acerca de encontrarse ante la posible comisión de un delito. Del mismo modo, señaló el Dr. Bossert, citando a la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 12 y el art. 17 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que los funcionarios que intervengan en hechos que comprometan las garantías consagradas en tales preceptos, cargan con el deber de fundar sus actos de modo tal que no se frustre la necesaria revisión de su razonabilidad. Ahora bien, de acuerdo con la reseña de los hechos efectuada más arriba, las condiciones de razonabilidad mencionadas no se presentan en autos, por lo cual cabe concluir la invalidez, tanto del arresto como de la requisa, teniendo en cuenta también la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Daray, Carlos Ángel", fallos: 317:1385 ()publicado en La Ley 1995-B, pags. 351 y sgtes, con la nota de Alejandro Carrió Detenciones Arbitrarias y las reglas de exclusión; ver también Colautti, Carlos E., Derechos Humanos Constitucionales, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, capítulo V: El Derecho a la Libertad Personal, pags. 99 y sgtes). Jurisprudencia que he seguido en numerosos casos tramitados en la Sala de la Cámara que integro, de los cuales me remito a "G., L. L. – N., D. C. (menor) s/inf. ley 23.737", expte. n°647, de 31 de agosto de 1999; "I., M. Á.", expte. n°614, de 2 de febrero de 1999; "R., G. J. s/inf. ley 23.737", expte. n°923, de 10 de agosto de 2000. V. Por otra parte -dejando de lado por el momento la nulidad del secuestro mencionada en el apartado anterior- no se ha determinado de un modo preciso el grado de toxicidad de la sustancia secuestrada, con lo cual se crea un manto de dudas sobre la afectación pudiera producirse a la salud pública, y, por lo tanto, no podría considerarse que la conducta de S. sea típica (v. mi voto in re C. G. G., exp. n°14.607 de 14/6/94). En consecuencia de todo lo expuesto, voto por que se revoque la decisión apelada, dictándose el sobreseimiento del …S.. EL DOCTOR DUGO DIJO: I. Llegan estas actuaciones a conocimiento de la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial,…, en representación de S., contra la resolución que decreta su procesamiento en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes, previsto por el artículo 14, primera parte, de la ley 23.737…. II. Los agravios de la defensa están centrados en su discrepancia con la calificación legal atribuida a la conducta de S., que, en su opinión, debería ser encuadrada en la figura de tenencia de estupefacientes para uso personal, prevista por el artículo 14, segunda parte, de la citada ley 23.737. III. La causa se inició a raíz de un procedimiento llevado a cabo por personal de la Comisaría…. En dicha oportunidad, fue detenido S., quien tenía en su poder una bolsa de nylon conteniendo "... una sustancia verduza de aparente origen vegetal...", y al ser sometida a la denominada prueba de orientación se obtuvo resultado positivo para la presencia de marihuana…. La pericia química realizada sobre el material secuestrado determinó que "Corresponde a plantas de Cannabis sativa (n.v. marihuana) en el que se ha comprobado la presencia de Tetrahidrocannabinoles, principios activos responsables de la actividad psicotóxico (alucinógena) de dicho vegetal."…. Al prestar declaración indagatoria, S. reconoció la tenencia de la sustancia secuestrada. Al respecto precisó que "... es consumidor de ?marihuana? y que lo hace en una cantidad de 4 ó 5 cigarrillos por día, aunque desde que está detenido no lo hace. Que su adicción no es compulsiva, pero de todas maneras, como ya está pronto a quedar en libertad su esposa está iniciando los trámites para que pueda llevar adelante un tratamiento de rehabilitación para terminar definitivamente con el consumo de la mencionada sustancia.". A pesar de admitir que tenía marihuana en su poder, S. rectificó el contenido del acta de procedimiento, refiriendo que "... nunca vio a los testigos, ni vio cuando hicieron la prueba química y ni siquiera leyó el acta ni se la leyeron, como así tampoco la firmó, ya que la firma que se le exhibe no le pertenece, sólo es similar a l propia..." …. Del informe del estudio médico que se le practicó, surge que no se comprobó la existencia de "signología propia de la toxicofilia", aunque se aclara que su carencia "es compatible con la modalidad toxicológica y el tiempo prolongado de abstención."…... IV. Ahora bien, antes de tratar los agravios del apelante estimo necesario dejar sentada mi discrepancia con los planteos de nulidad introducidos de oficio por el distinguido colega preopinante. En primer lugar cabe señalar, conforme lo he hecho -aun antes de la reforma introducida por la ley 25.434- en mis votos en autos "K.", expte. 15.574, fallado el 18 de enero de 1995, y "P.", expte. 15.503, del 18 de julio del mismo año, a cuyos fundamentos me remito, que la policía tiene la facultad de practicar requisas sin orden judicial previa, siempre y cuando se observen en los hechos determinadas circunstancias que las hagan procedentes (ver, asimismo, lo resuelto en los exptes. 14.431, "D. A., J. C.", del 20/4/95; 14.361, "C., C. A.", del 30/5/95; 14.353, "G., S. G. y otros", del 6/6/95; 15.415, "C., G. F.", del 6/7/95; 15.503, "P., C. M.", del 18/7/95; 16.195, "R., W. E.", del 3/10/95; 15.977, "D., M. E. y otro", del 24/11/95; 15.791, "R., J. Á. y otra", del 24/11/95; y 16.363, "Ch., A. M.", del 22/2/96; entre muchos otros. Conf., también, C.N.C.P., Sala II, autos "G., V. W.", del 26/2/96, "A., H. y otros", del 11/3/96, y "R., L. A.", del 19/4/96). Pues bien, en el acta… aparecen descriptos, de manera razonable, los motivos que condujeron al personal preventor a llevar a cabo la requisa del sospechoso y su posterior detención. Las pautas reseñadas y el examen de las circunstancias que rodearon al procedimiento, permiten establecer que las medidas realizadas por la prevención resultan válidas, máxime teniendo en cuenta que la sospecha inicial fue después corroborada con el hallazgo de la sustancia estupefaciente, cuya tenencia fue reconocida por el propio imputado. (Ver lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Fernández Prieto, Carlos A. y otro", fallado el 12 de noviembre de 1998). Respecto a la pericia del material secuestrado entiendo que, si bien no se determinó con exactitud su grado de toxicidad, resulta suficiente para comprobar la existencia del cuerpo del delito y, por ende, para acreditar la afectación del bien jurídico tutelado por la ley 23.737 (ver el criterio seguido por esta Sala en los exptes. 16.713, "Incidente por recurso de apelación interpuesto en favor de C. M. A.", del 2/4/96; 14.651, "H., J. G.", del 5/11/96; entre otros). Sin perjuicio de ello, estimo necesario que el a quo ordene un nuevo estudio pericial químico, a fin de precisar el dato faltante (conf., entre otros, el expte. 16.801, "K., M. Á.", del 14/5/96). V. Sentado lo anterior, y después de analizar detenidamente los elementos de juicio de la causa, he llegado a la conclusión de que los agravios del apelante deben tener curso favorable. En efecto, los propios dichos de S., la cantidad de sustancia incautada, las conclusiones del estudio pericial médico, y las restantes circunstancias del caso, conducen a afirmar -al menos con la certeza exigida para esta etapa del procesoque la droga que tenía en su poder el nombrado estaba destinada a su exclusivo consumo (conf., en tal sentido, lo resuelto por esta Sala en las causas "C., M. y otro", expte. 13.989, del 20/7/95, y "E., O. y otro", expte. 16.683, del 19/12/96, entre otros). Por consiguiente, opino que su conducta encuadra, prima facie, en la figura prevista en el artículo 14, segunda parte, de la ley 23.737. VI. Por último, cabe indicar al magistrado de primera instancia que deberán ser investigadas las particulares circunstancias puestas de manifiesto por el imputado al prestar declaración indagatoria, respecto a supuestas irregularidades en las actas labradas por la prevención. VII. En orden a las consideraciones que anteceden, corresponde modificar la resolución apelada, encuadrando la conducta de S. en la figura prevista por el artículo 14, segunda parte, de la ley de estupefacientes, indicando al señor juez de grado que deberá ordenar las medidas señaladas en los puntos IV y VI de este voto. Así lo voto. EL DOCTOR FRONDIZI DIJO: Que adhería al voto del doctor Dugo. Por ello, el Tribunal RESUELVE: MODIFICAR la resolución apelada, encuadrando la conducta de S. en la figura de tenencia de estupefacientes para uso personal, prevista por el artículo 14, segunda parte, de la ley de estupefacientes, indicando al señor juez de grado que deberá ordenar las medidas señaladas en los puntos IV y VI de los considerandos del voto del juez Dugo. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase.Firmado Jueces Sala II Dres.Román Julio Frondizi,Sergio O. Dugo.Leopoldo Héctor Schiffrin (en disidencia) NOTA (4);se transcribe a continuación: ///Plata, 20 de abril de 1995. Rtro.S.II T. F* VISTO: El expediente n * 14.431, caratulado "D. A., J. C. s/ inf. ley 23.737", proveniente del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n* 1 de esta ciudad. Y CONSIDERANDO: El Dr. Dugo dijo: I. Que llegan las actuaciones a esta Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la defensora oficial del imputado… contra la resolución del señor juez a quo que decreta el procesamiento de D. A. por hallarlo "prima facie" responsable del delito previsto y penado en el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737…. II. Que los agravios de la defensa…y los del Agente Fiscal –quien…adhiere al recurso del imputado -…se circunscriben a propiciar la nulidad del acta de requisa… -y de todo lo actuado en consecuencia - por dos razones. Por un lado, de los tres testigos del procedimientos, sólo uno refiere haber presenciado el momento en el cual los agentes de la prevención incautaron de entre las prendas íntimas de D. A. un pequeño papel de nylon conteniendo, presuntamente, clorhidrato de cocaína…; los otros dos dicen haber visto el envoltorio ya en el piso…. Tal circunstancia provocaría la invalidez del acta en cuestión en virtud de lo prescripto por los arts. 138 y 139 C.P.P.N. Por otro y, con fundamento en el art. 230 del Código adjetivo, entienden que la policía no puede efectuar la requisa sobre el cuerpo y pertenencias de una persona sin contar con una orden judicial que los autorice. III. Es respecto del primero de los agravios mencionados que asiste razón a los apelantes. En tal sentido es claro el art. 138 en cuanto exige que sean dos los testigos corroboren lo asentado en un acta labrada por personal policial. La falta de tal requisito acarrea, salvo hipótesis de excepción, la nulidad de dicha constancia y, por resultar dicha pieza la acreditación de la existencia misma del ilícito -negado por el imputado en su declaración…-,determina que la resolución apelada deba ser dejada sin efecto. En relación al segundo motivo, corresponde remitir a lo expuesto en la causa n* 15.874, caratulada: “K., O. y otros s/Inf. Ley 22737", fallada el 18 de enero de 1995. Allí se sostuvo que “dicha requisa debe diferenciarse de la “requisa personal” prevista en el art. 230 CPPN, La primera responde a una necesidad de prevención general y debe ser llevada a cabo con estricta observancia de criterios de razonabilidad y respeto; incluso debe preexistir un grado de sospecha suficiente que habilite su procedencia. La segunda tiene como presupuesto la existencia de motivos suficientes para presumir, razonable y fundadamente , que el sujeto oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito…Que, por lo tanto , luego de verificados los extremos que se acaban de reseñar, no corresponde requerir orden judicial para requisar las ropas que posea la persona pues, además de no tratarse del caso que regula el art. 184 inc. 5* del Código de forma…Que, por otra parte, la exigencia irrestricta de orden judicial para todos los casos constituye un exceso ritual que vulnera el equilibrio que debe existir entre el interés social de perseguir los delitos y el respeto a las garantís individuales. Tal limitación formal puede derivar en la obstaculización de los poderes atribuidos al estado, al efecto del cumplimiento de sus fines del modo mas beneficioso para la comunidad (CNCP, sala III, registro n* 134, causa n* 120 “Longarini, Ruben E. s/recurso de casaciòn”, ta. 27/4/94, considerandos quinto, sexto y octavo) Así lo voto. El Dr. Schiffrin dijo: Que por compartir las razones expuestas en el voto precedente, en el sentido de que la falta de dos testigos que corroboren lo asentado en el acta labrada por el personal policial, produce la nulidad de dicho instrumento, adhiero a la conclusión a la que arriba el colega preopinante (v. “C., J.”, expte. N* 12.531,de 31/12/91, “A. F.”, expte. N* 14.139 de 1/12/93;”G. G. A.”, expte. 14.863, de 26/4/94. “L., C.”, expte. 15.131 , de 22/8/94 y C., N.del Valle”, expte. N* 14.181,de 22/8/94). En consecuencia voto porque se revoque la resolución apelada, y se sobresea a D. A. del delito que se le imputaraPor ello el Tribunal RESUELVE: 1 REVOCAR la resolución apelada y DECLARAR la 2 SOBRESEER a D. A. del delito que se le imputara. nulidad del acta…. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, de- vuélvase.Firmado Jueces Sala II,Dres.Leopoldo Héctor Schiffrin.Sergio O. Dugo. Dr. Carlos L. Sanchez Viamonte.Secretario. NOTA (5) se transcribe a continuación PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN rtro.S.II T. f* La Plata, 2 de noviembre de 1999 VISTO: El presente expediente 1009,caratulado:”C. H. y otros s/inf.arts. 210 y 282 C.P.”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia n* 1 de Junín. Y CONSIDERANDO: EL DOCTOR DUGO DIJO: I Que llegan las actuaciones a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de C. R. C. contra la denegación del sobreseimiento que solicitara, por parte del señor juez a quo …. II Que esta Sala tuvo oportunidad de revisar la situación procesal de C. en el momento en que la defensa recurriera ante la Alzada el auto de procesamiento dictado respecto de su pupilo…, y confirmó la resolución dictada su respecto, que lo consideraba autor, “prima facie” responsable de la comisión de los delitos previstos en los arts. 210, 282, 286 y 299 del C.P., en concurso real). Ahora bien, con posterioridad, la defensa solicitó el sobreseimiento de C. a raíz de que las declaraciones indagatorias ampliatorias de los coimputados Ce.. y V. referirían que no lo conocen, con lo cual pretendería desvincularlo de la asociación ilícita. En el mismo escrito, cuestiona las escuchas telefónicas practicadas en las actuaciones pues Ce. refiere que el C. con el que hablaba no era C.. Al respecto señala su “inutilidad procesal” y requiere que para que puedan ser tomadas en cuenta ,sean hechos “…bajo la fe pública del secretario…”. Cuestiona, por último, el allanamiento practicado en la forrajeria de C. en virtud de que, según la declaración indagatoria del imputado B., a quien se le dictara la falta de mérito por ser sólo un empleado de C., los testigos habrían ingresado después que el personal policial comisionado al efecto. III. Que las nuevas cuestiones introducidas por la defensa no pueden prosperar. En efecto, el Tribunal entiende que las nuevas declaraciones de Ce. y V., quienes a su vez niegan conocerse con los restantes imputados y entre sí, sólo apuntan al legítimo ejercicio de su derecho de defensa enderezado , en el caso, a desvincularse de la comisión del delito de asociación ilícita. En cuanto a la señalada inutilidad de las desgrabaciones telefónicas, a esta altura del proceso resultan suficientes como indicios para sustentar el procesamiento. Será el Tribunal de juicio quien, en definitiva, y conforme a las reglas de la sana crítica, evaluará el alcance de las mismas. Por lo demás, se debe resaltar que el Código de forma no contiene reglas específicas para la desgrabación de las escuchas, por lo cual en cada caso concreto deberá evaluarse si han sido practicadas y transcriptas en debida forma y si se encuentran correctamente aseguradas e identificadas, de modo tal que resguarden el derecho de defensa del imputado. Debe dejarse constancia asimismo, que C. se negó a declarar en un primer momento …y que una posterior declaración, con la que esta Cámara no contaba al momento de confirmar el procesamiento, C. desconoce las conversaciones mantenidas con V.. Por último, el Tribunal observas que aún no han sido escuchados por el juez los testigos del procedimiento cuestionado, practicado en General Pacheco, provincia de Buenos Aires – declaraciones que deberían ser producidas sin tardanza – aunque esta Sala tiene dicho que la ausencia de declaraciones de los testigos en sede judicial no invalida el acta de secuestro, toda vez que, cumplidos los recaudos establecidos por los arts. 138 y 139 del C.P.P.N., las actas labradas por funcionarios policiales son instrumentos públicos y hacen plena fe hasta que sean argüidos de falsos por acción civil o criminal (ver c- “Araujo, José Antonio, del 17/5/95 entre otras). Así lo voto. EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO: En atención a que los testigos del acta de registro domiciliario aún no han sido escuchados por el señor juez a quo, corresponde decretar la falta de mérito de C.. En efecto, no corresponde otorgar a esta clase de actas el valor que le atribuye el colega preopinante pues su contenido debe ser corroborado por los intervinientes en el acto ante el juez de la causa. Hasta tanto esta circunstancia se produce, el acta no es más que un mero relato sin valor, confeccionada por el personal policial y que refleja lo que según ellos habría sucedido en el momento en que un acontecimiento se produce. Así lo voto. EL DOCTOR PACILIO DIJO: Que adhería al voto del doctor Dugo. Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolución apelada. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase.Firmado: Jueces Dres. Sergio O. Dugo. Leopoldo Héctor Schiffrin (en disidencia).Antonio Pacilio. NOTA (6) se transcribe a continuacion: PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN //Plata, 6 de julio de 2006. VISTO: este expediente, registrado bajo el número 2947, caratulado: “P., J. s/ ENCUBRIMIENTO”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional n* 1 de lomas de Zamora. Y CONSIDERANDO: El doctor Schiffrin dijo: I. Llegan estas actuaciones a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto… a favor de P., contra la decisión…, que ordena su procesamiento en orden al delito tipificado en el art. 277, inc. “c” del C.P.. II. La defensa se agravia de la decisión pues a su parecer no se encontraría probado el elemento subjetivo que requiere la conciencia de que el objeto que recibe proviene de un hecho ilícito, no siendo suficiente la sospecha o la duda de su origen. Por lo demás, indicó que su asistido “actuó de buena fe, en la creencia de que, efectivamente, quien le vendiera el rodado era su legítimo propietario. Y si, como dice V.S., no tomó recaudos suficientes, ello ocurrió justamente, por comportarse con total confianza de que, la compra venta que estaba ralizando, era legítima”. III. adelanto que habré de adoptar una solución liberatoria pues no se han observado las garantías mínimas y necesarias que determinen que el procedimiento del secuestro del rodado y detención del imputado se ha llevado observando la legislación vigente. Pero previo a dar los fundamentos que me llevan a sostener tal criterio, conviene realizar una breve síntesis de las principales circunstancias de la causa que tuvo inicio en fecha 1/10/2002, en la localidad de… cuando personal policial perteneciente de la comisaría… en circunstancias en que se hallaban recorriendo el lugar en prevención de delitos y faltas contravencionales, observaron un automóvil Citroen, domicio…,con varios ocupantes en su interior, en las calles…“Que es por ello” que los funcionarios de policía solicitaron información, vía radial, a la Departamental…, que informó que sobre dicho vehículo pesaba pedido de secuestro por la Comisaría n* 43 de Capital Federal. Por dicho motivo, el personal policial hizo descender a los ocupantes quienes fueron identificados como S. D. A. y su concubina Y. I. P., quienes se encontraban junto a sus hijos. Debe destacarse que el procedimiento descripto fue realizado sin la asistencia de ningún testigo hábil…. Si bien en ese momento el principal sospechado era A., en su deposición policial indicó que su suegro, J. P., había comprado el automóvil referido y que su tenencia se debía a que algunas veces lo usaba, pero aclaró que no sabía a que poseía pedido de secuestro…. IV. La Fiscalía de Instrucción n* 24 de Capital Federal,…(con intervención del juzgado de Instrucción n* 18) instruyó respecto de la denuncia de hurto de automotor, del que resultó víctima E. Ch., quién según las fotocopias de la cédula verde automotor que figuran…, sería el titular del rodado en cuestión. No obstante ello, la secretaría de dicha Fiscalía, …indicó a las autoridades prevencionales que dieran intervención al Juzgado de Lomas de Zamora, motivo por el cual la instrucción se delegó a la Unidad Funcional de instrucción n* 7, de dicha localidad,… con intervención del Juzgado del Garantías de Lomas de Zamora….. Entre el Juzgado de Garantías de Lomas de Zamora, a cargo del doctor Viggiano y el Juzgado Nacional de Instrucción n* 18 a cargo del doctor Grispo, que entendía en el hurto de automotor, se suscitó una contienda negativa de competencia que fue resuelta por la C.S.J.N. a favor de la Justicia Federal de Lomas de Zamora…. En lo que hace al procedimiento seguido ante el magistrado federal, resulta de interés señalar que el señor Fiscal requirió instrucción vinculando principalmente a J. P., quien en su declaración indagatoria – sin la asistencxia de su defensor – manifestó, en lo sustancial, desconocer el orígen ilícito del rodado…. V. ahora bien, como lo adelanté, en el procedimiento referido no se han respetado las garantías consagradas en la legislación vigente al no haber efectivamente asistido al menos un testigo ajeno a las fuerzas de seguridad. (art. 138 del C.P.P.N.). Como lo he manifestado reiteradamente, las actas labradas por la autoridad preventora tienen un valor probatorio sólo relativo, toda vez que, como lo he expresado en varias oportunidades, “...su contenido debe ser corroborado por los intervinientes en el acto ante el juez de la causa. Hasta tanto esta circunstancia se produce, el acta no es más que un mero relato, confeccionada por el personal policial y que refleja lo que según ellos habría sucedido en el momento en que un acontecimiento se produce” (v. Mis votos, entre otras, en las causas “C., H. y otros s/inf. Arts. 210 y 282 C.P., expte.n*1009,de 2/11/99 y “L., J.L. s/inf. Ley 23.737”,expte.n* 1044, de 25/4/00). En el subjudice, no han asistido al procedimiento testigos que puedan corroborar que los preventores hayan actuado regularmente observando las garantías mínimas y necesarias,y, en consecuencia, siendo un vicio no subsanable, deberá declararse la nulidad del acta…y dictarse el sobreseimiento de J. P.. Por lo expuesto, propongo revocar la resolución apelada, declarar la nulidad del acta…,y consecuentemente, dictar el sobreseimiento de J. P.. El doctor Compaired dijo: Coincido con la solución propuesta por el doctor Schiffrin en el voto que antecede, toda vez que el acta… no contó ni siquiera con la presencia de un testigo de actuación independiente y no constan en dicho instrumento los motivos que imposibilitaron cumplir con los requisitos formales previstos por el código de rito. En tal sentido debe destacarse que dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los acontecimientos relatados en el acta, el personal policial actuante podría haber adoptado las medidas necesarias para garantizar las formalidades del procedimiento (conf. arts. 138, 139 y 140, del C.P.P.N.). En efecto, los efectivos interceptaron el automóvil bajo sospecha después de que se les comunicó por vía radial que dicho vehículo registraba un pedido de secuestro de la Comisaría 43 de Capital Federal de la Policía Federal Argentina, y después de ello hicieron descender a sus ocupantes -una pareja joven y sus dos hijos menores de edad- y se trasladaron hasta la dependencia policial a los fines de labrar el acta respectiva. Vale decir que los uniformados contaron con las facilidades y el tiempo suficientes para requerir la presencia de testigos, por lo cual no resulta razonable convalidar el aludido incumplimiento de las exigencias que establece la ley procesal vigente. Por lo expuesto, corresponde declarar la nulidad del acta… y de todo lo actuado en consecuencia, y dictar el sobreseimiento de J. P.. Así lo voto. Por ello, e tribunal RESUELVE: DECLARAR la nulidad del acta…., y de todo lo actuado en consecuencia,y dictar el sobreseimiento de J. P.,declarando que la formación de este proceso no afecta su buen nombre y honor. Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen.Firmado jueces Sala II, Dres. Leopoldo Héctor Schiffrin.Carlos Román Compaired. Ante mi: Dra. Ana Miriam Russo.Secretaria. :