r ,;·"': J :1,)<> ·~- ~·\ . ~)', )f\~;r~,: 7,; Presfdenc1a'·,,, 1' _; , «:r · ,aerconsejo'\:ie IÍIÍi~Ístr6~ - - "Decenio de las Personas con Disca°pacidad en el Perú" "Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad" Lima, OFICIO o 2 MAR N° ;¿ti¡ 4 2ll 12 -2012-SERVIR/PE Señor JUAN ENRIQUE MEJÍA ZULOETA Jefe de la Unidad de Personal Ministerio de Educación Presente.- Referencia Oficio N° 5070-2011-ME/SG-OGA-UPER Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual solicita opinión sobre el pago racionamiento en vuestra entidad. Al respecto, le remito el Informe Legal Nº 181-2012-SERVIR/GG-OAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos. Sin otro particular, quedo de usted. Atentamente, JCC/MBT/MMC/mro Reg. N" 54216-2011 www.servir.gob.p~ Pasaje Francisco de Zela 150 Piso 10, Jesús,Maria Lima 11, Per(1 r, s1-1-206337o -' . • "Decenio de las Perso11as con. Discapacidad en et Perú" "Año de la Integración Nacional-Y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad" INFORME LEGAL N2 1~1 -2012-SERVIR/GG-OAJ A MARIANA BALlÉN TALLADA Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos De MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica ................. ---~ .,,.,,~~~, AUTORID~.OiNACIONAL D~l seRVIGIO CIVIL e>ERENCIA O~ PD"í1CA9 DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS ' Asunto Consulta sobre pago de racionamiento Referencia Oficio N° 5070-2011-ME/SG-OGA-UPER Descriptor a) Competencia deSERVIR Firma: •••• l.______ ...... Hora: ••.•••• {Q..,....... 1 f' ·b) Beneficios del personal del régimen laboral. . c) Pago de racionamiento Fecha Lima, 28 FEB. 2012 . Rl~E ·. IBIDO-~tt+ 1 27 FER ?íli? Tengo el agrado de dirigirme a usted, en atención al documento de la referencia, mediante el cual el Jefe de la Unidad de Personal del Ministerio de Educación consulta si procede otorgar el beneficio denominado "Compensación Económica por Mayor Carga Laboral" al personal sujeto al régimen laboral _de la actividad privada de dicho Ministerio; y si el mismo se encuentra dentro de los alcances de la Sexta Disposición Transitoria de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N° 28411. l. ANTECEDENTES Y BASE LEGAL 1.1 De acuerdo con el documento de la referencia, el Ministerio de Educación señala que desde el año 1992 registra personal sujeto al régimen laboral del Decreto legislativo Nº 728; y desde entonces dicho personal percibe diversos beneficios, entre ·los que sé encuentra la "Compensación Económica por Mayor Carga Laboral" o también "Racionamiento", concepto que pr~cisa es distinto al de "Horas Extras". denominado 1.2 Agrega Ja referida entidad que mediante Resolución de Ja Presidencia del Cons~jo Directivo N° 015-2003-INFES-VIVIENDA, del 29 de enero de 2003 se aprobó la Directiva N° 002-2003-INFESVIVIENDA "Procedimiento para la compensación por mayor carga laboral al personal del INFES que labora fuera de la jornada legal de trabajo", modificada luego por Resolución de Consejo Directivo N° 020-2003-INFES-VIVIENDA. 1.2 La Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, Ley General del Sistel)la Nacional de Presupuesto, establece que "Las entidades del&ctor Público, sujetas al régimen laboro/ de fa actividad privada, por excepción, seguirán otorgando a sus trabajadores las remuneraciones, beneficios o tratamientos especiales que por costumbre, disposición legal• o negociación vienen otorgando, de acuerdo a la normatividad laboral." 11. ANÁLISIS 1 ~{;;:~;,}'; , ~ \ '_1 >",:, /.; Autoridad,Nacional'., < ci11i1 .·- _,., :i!e1 servicio · >· "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de Ja lntegración-Nacidnal Y el ReicOndciriliento de·Ni.Jestra Diversidad" Competencia de SERVIR 2.1 las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del serv1c10 civil están contextualizadas en el marco de las'políticas que ·en materia 'de gestión del empleo e ingreso al servicio civil, entre otras, emita de manera progresiva . . Siendo SERVIR ·un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de tc?do· el Estado, no puede e·ntenderse qüe como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Hunianos, planteadas sobre temas genéricos y vin'tulados entre sí, sin hacer alusión a asuntos contreto·s o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. Percepción de beneficios del personal del régimen laboral privado 2.2 Conforme lo dispuesto en la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, excepcionalmente, las entidades del Sector Público, sujetas al régimen laboral de la actividad privada, seguirán otorgando a sus trabajadores las remuneraciones, beneficios o tratamientos especiales que-por costumbre1-disposición legal; o negociación vienen otorgando, de acuerdo a la normatividad•laboraL 2.3 En eSte sentido, la norma en niención habilita de manera excepcional a las entidades públicas con personal sujeto al régimen laboral de Ja actividad privada ·a seguir otorgando a dichos trabajadores las remuneraciones, beneficios o tratamientos especiales que por costumbre, disposición legal o negociación colectiva venían concediendo antes de la vigencia de la Ley Nº 28411, la que entró en vigencia el 1 de enero de 2005, 2.4 Atendiendo a lo indicado, la fuente de la cual pueden provenir los beneficios para los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada serían: i) Ley: Toda vez que la i:;ey, de acuerdo a la doctrina, _constituye la fuente más importante del Derecho Laboral, al ser la expresión máxima del intervencionismo del Estado en dicha niiateria, corresponde o sus efectos tienen que ser acatados tanto por empleadores como empleados, ii) Pacto Colectivo: De acuerdo con lo expresado en el Informe Legal N° 234-2010SERVIR/OAJ, "debe considerarse que los convenios co/ectivosson expresión del derecho a Ja negociación colectiva, que consiste fundamenta/mente, en Ja potestad atribuida a Jos trabajadores1 para que organizados en un sindicato regulen con su empleador de manera autónoma Jos diferentes aspectos de su relación jurídica, plasmando dicha regulación en un instrumento con fuea.a vinculante, cualquiera sea Ja denominación que éste adopte {acuerdo, pae:o, convención o convenio co/eetivo)N. 1 Excepto aquellos que por mandato constitucional (artículos 42º y 153º de la Constitución Política) se encuentran excluidos del derecho de sindicación: i) los funcionarios del Estado con poder de decisión; ii) los que desempeñan cargos de confianza o de dirección; iii) los miembros de las Fuerzas Armadas; iv) los miembros de la Policía Nacional; v) los jueces; y vi) los fiscales. 2 Presiden~ia 1 : 1 del Consejo de Ministros 11 Decenio de las .Personas cori.Disc_apacidad en,el Perú" "Año deJa;lntegración Nacion_al y el Rec_onocimiento-de Nuestra,Diversidad" La fuerza vinculante . d.el,convenio colectivotiene respaldo .constitucional en el artículo 28º de la norma fundamental,_ la cual precisa que, "La convención colectfva tiene fuerza vinculante en el ámbito de,/o concertado". En ese sentido, en el caso que la entidad cuente con un pacto colectivo corresponde verificar los t~rminos\y;condiciones :en ;los que se negpció el otorgamiento¡del beneficio en cuestión. 1 Finalmente, cabe:anotar:.que.conforme,aJ;principio. de,Legalidad2, la Admin;istración Pública no puede realizar,ninguna,:actividad si no .existe norma previa que específicamente la habilite para ello, por Jo tanto, cualquier· decisión que adopte el Estad9, en calidad de empleador, aun cuando se origine en un _.pacto colectivo, debe emitirse d~ntro del marco de las potestades regladas que la Ley le faculta, caso contrario, cualquier exceso a dichos límites carecería de sustento legal .válido. iii) La decisión unilateral de la entidad: si el beneficio deriva de una concesión unilateral del empleador, la doctrina 3 señala que dichos beneficios se entienden incorporados al contrato de trabajo, por Jo que, posteriormente el empleador no:.podría:delmodo unilateral dejar sin efecto el referido beneficio (conforme a la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411). No obstante, como hemos mencionado, las entidades:públicas.se encuentr¡m limitadas por diversas normas de naturaleza.presupuesta!, por lo.que al.crearse un beneficio mediante la liberalidad del empleador, debe verificarse que ésta respete el marco legal aplicable al Estado. Sobre el pago. de racionamiento 2.5 El racionamiento constituye un incentivo por·laborar por encima-de Ja jornada ordinaria de trabajo y asumir mayor carga de trabajo. Asimismo, el racionamiento generalmente constituye un monto fijo ;adicional a la remuneración que se entrega a través del CAFAE o como una .. liberalidad idel empleador, teniendo como condición•la labor efectiva.por encima de Ja jornada. r < .- -- · - - ·6 . En el presente caso se nos consulta sobre Ja procedencia de continuar otorgando el-concepto j' ·¡ · í;" '\ .denominado "racionamiento" en el Ministerio de Educación para el personal sUjeto al régimen 1 \\··- \ / de la actividad privada. - ' / .- '· / 1 11'.:.\ Al respecto, conforme se ha señalado en los aparatados precedentes, la Ley N° 28411 habilita a las entidades públicas con personal sujeto al régimen laboral de la actividad .Privada a seguir otorgando a dichos trabajadores las remuneraciones, beneficios o tratamiento~ especiales que por costumbre, disposición legal o negociación colectiva venían concediendo antes de Ja vigencia de la referida ley. 2 Articulo 1.1 del articulo IV del Título Preliminar de la Ley N~ 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. 3 NEVES MUJIC.O., Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. p. 121. 3 1 . • Presidencia ' · 1 ' ' ' del Consejo de Ministros ·~Decenio de: las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de-la lhtegración-Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad" En ese sentido, si el beneficio en cuestión fue establecido mediante alguna de las fuentes antes mencionadas (ley, pacto colectivo·o decisión unilateral del empleador), el sustento para continuar con su ·entrega se encuentra--en' lci'.'Sexta Disposició'n Transitoña de la Ley Nº 28411, debiendo tenerse en cuenta que el Esta-do, -incluso cuando actúa como empleador, se encuentra sujeto a los límites que le imponga el ordenamiento jurídico. 2.7 De dtro lado, si bien el pago-de racionarrliento n·o constituye un ·pago·porhoras extras, cuando la entidad autoriza a un trabajador del régimen laboral de la actividad privada a prestar servicios por encima de la jornada de trabajo, y le reconoce el pago de racionamiento, podría generar una contingencia por el pago de ·horas extras, pues ese mismo trabajador puede reclamar en vía judicial el pago de dicho trabaja· en sobretiempo, pues el concepto de raciónamiento, que se paga atendiendo a un importe fijo, implica necesariamente el desarrollo de labores fuera de la jornada de trabajo. Es decir, la entidad podría terminar obligada a pagar el racionamiento (nacido de una liberalidad del empleador) y también el sobretiempo (que se calculará según la remuneración de cada trabajador). 111. COl\IClUSIONES 3.1 De acuerdo con lo señalado en la Sexta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, las entidades públicas con personal sujeto al régimen laboral de la actividad privada, excepcionalmente seguirán otorgando a dicho ·personal ·las remuneraciones, beneficios o tratamientos especiales que por costumbre; disposición· legal· o· negociación viEnen otorgando. 3.2 El otorgamiento de determinadas remuneraciones y/o beneficios, dependerá no sólo del supuesto o figura habilitante en el cual se sustenta sino de las condiciones plasmadas en dichos documentos. Asimismo, cualquier decisión que adopte el Estado, en calidad de empleador, debe emitirse dentro del marco de las potestades que la Ley le faculta, caso contrario, cualquier exceso a dichos límites carecería de sustento legal válido Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación, Yde.-estimarlo pertinente,-trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva. Atentamente, OAJ/MMC/mro D:/Documentos Servir/mrivera/2011/lnformes/Consulta sobre paga de racionamiento. 4