Informe Legal 301-2010-SERVIR-GG-OAJ

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"Decenio de las Persona s con Di scapacidad en el Perú"
"Año de la Consolidación Económica y Social d el Perú "
Lima,
PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS
0 7 OCT 20 10
SEDE PA LAC I O
TRAM I TE D OC U M E NTA RIO
13 OCT 2010
Asunto
Opinión legal sobre aplicación del Decreto Supremo N° 0212000-PCM en locadores de servicios
Oficio Nº 545-2010-PCM/SGP
Oficio Nº 236-2010/PROMPER/SG
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación a los
de la
Al respecto, adjunto al presente el Informe Legal Nº 301-2010SERVIR/GG-OAJ, de la Oficina de Ase.soría Jurídica de la Autoridad Nacional del
Servicio Civil - SERVIR, el mismo que cuenta con la conformidad de la Gerencia de
Políticas de Gestión de Recursos Humanos .
Sin otro particular, quedo de usted .
Atentamente,
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NH/JAG/M MC/kv
Reg. N9 4729-2010
e c. : SGP-PCM
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"Decenio de las Personas con Disca.pacidad en el Perú"
"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"
INFORME LEGAL N°2XJ J -2010-SERVIR/GG-OAJ
A
JORGE ARRUNÁTEGUI GADEA
Gerente (e) de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
De
MANUEL MESONES CASTELO
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
Asunto
Opinión legal de la aplicación del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM
en locadores de servicios.
Referencia
a)
b)
Descriptor
a)
b)
c)
Lima,
Oficio Nº 545-2010-PCM/SGP
Oficio Nº 236-2010/PROMPERU/SG
Competencia de SERVIR
Locadores de servicios y ejercicio de funciones de dirección
y/o de confianza
Configuración del acto de nepotismo
2 g SEP 2010
Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento de la referencia, mediante
el cual la Secretaria de Gestión Pública (e) de la Presidencia de Consejo de Ministros remite
el documento b) de la referencia en el que la Secretaria General del Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo, consulta si una persona que hubiera sido contratado por servicios no
personales o locación de servicios, era pasible de ejercer cargos de confianza y/o dirección
en una entidad pública, a fin de determinar la aplicación de las disposiciones contenidas en
el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM - Reglamento de la Ley que establece prohibición de
ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público, en
casos de parentesco.
Al respecto, expresamos lo siguiente:
Antecedentes y Base Legal:
1.1
De los documentos alcanzados se advierte que la consulta se origina a partir del
hecho que en el año 2003 la ex Comisión de Promoción del Perú en adelante la ex PROMPERU, contrata por Locación de Servicios a una persona para efectuar las
tareas de jefe de la Oficina.
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"
Sin embargo, cabe precisar que pese a que la ex - PROMPERÚ contaba con ROF,
MOF y CAP aprobados, las personas que prestaban servicios en dicha entidad eran
contratadas por servicios no personales, debido a que sus políticas remunerativas y
escalas salariares no fueron aprobadas por el Ministerio de Economía y Finanzas.
En ese sentido, la Consulta planteada es: si dicho servidor era pasible de ejercer
cargos de dirección y/o confianza, a fin de determinar la aplicación de las
disposiciones contenidas en el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM .
1.2
El artículo 13.1 de la Ley Nº 27879 que aprueba la Ley Presupuesto para el año
2003, establecia que:
"Artículo 13º.- Ejecución Presupuestaria en materia de Servicios
13.1 Los Contratos de Servicios no personales o Locación de Servicios para
nuevo personal, podrán ser suscritos única y exclusivamente, por un plazo no
mayor a seis {6} meses no renovables y para la realización de labores
estrictamente ajenas y distintas a las funciones previstas en el Manual de
Organización y Funciones - MOF de la entidad y para labores especializadas
no desempeñadas por el personal de la entidad en los cargos establecidos en
el Cuadro para Asignación de Personal - CAP."
1.3
Conforme al Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, Reglamento de la Ley NQ 26771,
modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, señala que:
"Artículo 2!l Configuración del Acto de Nepotismo
Se configura el acto de nepotismo, descrito en el Artículo 1º de la Ley cuando
Jos funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan
su facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y
por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos
precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y
contratación de personal.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando
el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado
tiene un cargo superior a aquél que tiene Ja facultad de nombrar o contratar
al personal, al interior de su Entidad.
Entiéndase por injerencia indirecta aquella que no estando comprendida en
el supuesto contenido en el párrafo anterior, es ejercida por un funcionario
de dirección y/o confianza que sin formar parte de la Entidad en Ja que se
realizó Ja contratación o el nombramiento tiene, por razón de sus funciones,
alguna injerencia en quienes toman o adoptan Jo decisión de contratar o
nombrar en Jo Entidad correspondiente.
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Presidencia
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del Consejo de Ministros
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"
No configura acto de nepotismo la renovación de contratos de servicios no
personales pre-existentes, realizados de acuerdo a la normatividad sobre
contrataciones y adquisiciones del Sector Público."
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Análisis:
Competencia de SERVIR
2.1.
Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de servicio civil están
contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo,
acceso e incluso, impedimentos para acceder a un puesto dentro del Estado.
Es precisamente en dicho contexto, que SERVIR asume competencia para emitir
opiniones sobre la interpretación del Ley Nº 26771 - Ley que establece prohibición
de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector
público, en casos de parentesco así como sus normas reglamentarias y
complementarias.
No obstante ello, siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa
las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de
sus respectivas competencias se encuentra el constituirse en una instancia
administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales en cada
entidad.
En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de
Gestión de Recursos Humanos, planteadas entre temas genéricos y vinculados entre
~s i n hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones
de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación
particular alguna.
2.2
Advertimos, como punto de partida, que no existe una previsión expresa sobre dicha
cuestión, por lo que la respuesta a la misma debe ser encontrada a partir de una
lectura integral de la normativa concernida .
Consideraciones sobre la condición de funcionario público o servidor público
2.3
Tradicionalmente, se entendía que la calidad de funcionario público se encontraba
basada en la existencia de un vínculo laboral o estatutario con el Estado, derivándose
de ese vínculo una serie de derechos, deberes y prohibiciones aplicables a quienes
ostentan aquella condición .
A partir de la década de 1990, el Estado Peruano comenzó una progresiva
flexibilización de las formas de vinculación estatal para el ejercicio de función pública,
lo que implicó que una persona podía ocupar cargos y asumir funciones dentro de
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"
una organización estatal, aun sin tener una vinculación laboral o estatutaria con la
administración pública. En efecto, el ejercicio de la función pública dentro de una
entidad estatal podía realizarse mediante contratos de naturaleza no laboral (como
los Servicios No Personales o la contratación a través del Fondo de Apoyo Gerencial)
o incluso sin una vinculación directa con el Estado como la vinculación a través de
organismos internacionales (caso PNUD).
Dado que el ejercicio de la función pública dejó de estar necesariamente
condicionado a la existencia de una relación laboral o estatutaria entre el Estado y la
persona a su servicio, no resulta lógico considerar que sólo son aplicables a los
trabajadores con vinculación laboral o estatutaria, las normas que regulan (en incluso
sancionan) el adecuado ejercicio de la función pública.
2.4
Es precisamente sobre la base de esta consideración que, por ejemplo, la Ley Nº
27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, atribuye un carácter amplio a
las expresiones "función pública" y "empleado público".
En efecto de acuerdo a los artículos 2º y 4º de dicha norma, "función pública" es
toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos; en tanto que por "empleado público" se
entiende a todo funcionario o servidor de las entidades que desempeñe actividades o
funciones en nombre del servicio del Estado, con independencia de su tipo de
vínculo. Significa ello, que toda persona que se encuentre en dicha condición se
sujeta a las obligaciones y prohibiciones que aquella norma establece, siendo
susceptible de ser sancionada conforme a sus disposiciones.
En consecuencia, la condición de funcionario o servidor público se encuentra
fundamentalmente determinada por el ejercicio de función pública, y no sólo por el
carácter laboral o estatutario del vínculo que enlace a una persona con el Estado.
Sobre el contrato de Servicios No Personales
2.5 Aun cuando el procedimiento de selección se realizaba conforme a las antiguas
normas de contrataciones y adquisiciones estatales, los contratos de servicios no
personales tenían una naturaleza civil como servicios autónomos, es decir la
autonomía con que el contratado realizaba las labores objeto de la contratación y el
carácter específico de las mismas, determinaba que dichas personas no dependieran
ni se encontraran subordinadas a un empleador.
Asimismo, para evitar la desnaturalización de dicho vínculo (que como hemos dicho,
era de naturaleza civil) y se convirtiera en uno laboral o estatutario, las normas
presupuestales establecían prohibiciones para que las personas contratadas bajo
dicha modalidad pudieran ejercer funciones propias de la entidad (es decir, las
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del Consejo de Ministros
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"
funciones previstas en los instrumento de gestión) o incluso ejercer cargos dentro de
la entidad .
En efecto, sólo a título de ejemplo podemos recordar que el artículo 13.1 de la Ley Nº
27879 que aprobó la Ley Presupuesto para el año 2003, establecía que los contratos
de servicios no personales o locación de servicios para nuevo personal, podían ser
suscritos única y exclusivamente, por un plazo no mayor a seis (6) meses y para la
realización de labores estrictamente ajenas y distintas a las funciones previstas en
el Manual de Organización y Funciones - MOF de la entidad y para labores
especializadas no desempeñadas por el personal de la entidad en los cargos
establecidos en el Cuadro para Asignación de Personal - CAP.
Como podemos observar la Ley de Presupuesto para el año 2003, prohibía que los
contratados por servicios no personales ejerzan cargos establecidos en el CAP y
funciones previstas en el MOF. Sin embargo, durante dicho periodo todas las
personas que prestaban servicios en la ex - PROMPERÚ eran locadores de servicios,
dado que el Ministerio de Economía y Finanzas no aprobó sus políticas remunerativas
y escalas salariares.
2.6
En ese sentido, si todos los servidores de la ex - PROMPERÚ eran contratados por
servicios no personales y/o locación de servicios, entonces se entiende que no había
manera que las tareas o funciones previstas en el MOF y ROF de dicha entidad
pudiera ser realizadas por otras personas distintas a las vinculadas civilmente con el
Estado. Por ello, sin perjuicio de la idoneidad o no de dicha forma de contratación,
debemos advertir que aquellas personas que desempeñaban funciones públicas,
asumían las responsabilidades propias del cargo y le eran aplicables las disposiciones
propias de la función pública inclusive las normas de nepotismo.
Configuración del acto de nepotismo
2.7 Tal como lo señalamos en el Informe Legal Nº 166-2010-SERVIR/GG-OAJ, el artículo
2º del Reglamento de la Ley Nº 26771, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000PCM, modificado mediante Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, define el acto de
nepotismo, como aquel en que los funcionarios de dirección y/o personal de
confianza de la Entidad ejerzan la facultad de nombramiento y contratación de
personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos
precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y
contratación de personal.
2.8
En ese sentido, podemos apreciar que para que se configure el acto de nepotismo la
persona debe tener la condición de funcionario de dirección y/o personal de
confianza y ejercer la facultad de nombramiento o contratación de personal,
respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad
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"Año de la Consolidación Econót ca y Social del Perú"
y por razón de matrimonio, o ejercJr injerencia directa o indirecta en el
nombramiento y contratación de los misl os.
Por ello, una persona contratada bajo servicios no personales que ejerce funciones
directivas en una entidad, independienter ente de la ausencia de una contratación
laboral con el Estado, le es aplicable las n1 rmas de nepotismo contenidas en la Ley Nº
26771, toda vez que dicha norma es horizontal a todas las formas de contratación de
personas al servicio del Estado, siempre que quien tiene el poder de decisión o influir
en la contratación de personal de una entidad, guarden una relación de parentesco
con la persona contratada.
111
Conclusión
Considerando el marco normativo reseñado, se concluye que que el acto de nepotismo se
configura cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza que guardan el
parentesco señalado por la norma, ejerzan injerencia en quienes toman o adoptan la
decisión de contratar o nombrar, tanto al interior de la entidad como fuera de la misma,
dicha prohib ición se extiende a todas las personas que ejerzan dichos funciones.
En ese sentido, aquellas personas que desempeñan tareas o ejercen funciones de
dirección y/o de confianza, independiente que sean contratos por servicios no personales
u otro tipo de contratación que no implique vinculo laboral con el Estado o de la
clasificación del cargo que podría ejercer dentro del empleo público, entonces les son
aplicables las disposiciones de las normas de nepotismo.
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto
adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo
conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.
Atentamente,
MMC/itr
R:\lris Tello Rivera\IL. SNP y Nepotismo
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