Universidad de Aconcagua. Sello Institucional. Asignatura: Resolucion de Problemas en el Contexto Profesional Avance Nº 2 del Proyecto: “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes” Integrantes: Daniela Olivares L. Mariana Ossandón P. Kattalina Pérez P. Maikel Ramirez P. Gustavo Cerda D. Calama, 11 de Octubre de 2019 Tabla de contenido INTRODUCCIÓN 4 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN 5 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 6 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 7 DELIMITACION DEL PROBLEMA 7 OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN 8 IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN 8 OBJETIVOS 9 1.- OBJETIVO GENERAL 9 2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS 9 IDEA A DEFENDER 9 ¿Qué es la subcontratación? 10 Responsabilidad de la empresa principal en la subcontratación 11 Derechos de la empresa principal en la subcontratación 12 Sanciones para las empresas principales 13 Obligaciones y derechos del trabajador subcontratado 13 Subcontratación, sindicatos y negociaciones colectivas 14 BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR 14 RESUMEN DEL CASO REAL 15 CAPÍTULO I 19 “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 2 MARCO TEÓRICO 19 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN 19 EL NEPOTISMO 21 Tipos de Nepotismo 22 Consecuencias del Nepotismo 23 DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO 24 Esquema del Procedimiento 25 CAPÍTULO II 28 MARCO METODOLÓGICO 28 Caracterización de contexto 28 Descripción del procedimiento metodológico 29 Propuesta de Solución 30 CAPÍTULO III 31 DESARROLLO DE LA PROPUESTA 31 Tema Principal 31 Desarrollo 31 “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 3 INTRODUCCIÓN El presente trabajo confeccionado para la cátedra Resolución de Problemas en el Contexto Profesional, cuyo tema es, “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”, tiene como finalidad en base a un problema real esquematizar lo que representa incorporan laboralmente a familiares, conocidos o por clientelismo en contratos directos, o sub-contratos desde una empresa mandante hacia una empresa contratista, para obtener beneficio personal o familiar. En la actualidad El nepotismo ciertamente adultera la espontaneidad de los vínculos sociales entre individuos al perfilar como logro individual algo que es producto de la posición social o política ventajosa derivada de un vínculo personal. Pero, aunque la conexión no aparezca a simple vista, el nepotismo posee formas más radicales y desde luego, más pasivas de expresión en la tesitura social de Chile. El nepotismo laboral no puede ser tratado como un fenómeno autónomo y autosuficiente porque éste reproduce, más bien, de manera cuidada y fiel una lógica ininterrumpida en la vida social de Chile que consiste en la dependencia que se exhibe entre el acceso de los ciudadanos a los beneficios sociales y la posición política y social de sus círculos familiares más íntimos. Esto, porque no hay ninguna ley de transparencia o intervención política externa que sea capaz de igualar el mercado, no sólo garantizando acceso universal e igualitario al saber sino, ante todo, contribuyendo a independizar a los estudiantes como sujetos de derecho respecto de la situación económica y social concreta de sus familias al momento de crear vínculos revisables o permanentes con la sociedad. Es por esta razón nuestro trabajo de investigación ha sido realizado con la finalidad de poder proponer una mejora, mediante la contribución en el diseño, implementación y desarrollo de programas públicos y privados vinculados a intermediación e información laboral, y en forma más general, en la constitución de un Servicio tanto Público como Privado de Empleo (SPPE) en Chile. “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 4 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN El presente trabajo de investigación es de gran importancia por cuanto se basa en información obtenida de trabajos relacionados con el tema, además criterios de varios autores y en específico toma en cuenta un caso real y fidedigno acerca del nepotismo en la administración de contratos en empresas privadas, problema que consiste en, incorporar laboralmente a familiares, conocidos o por clientelismo en contratos directos, o sub-contratos desde una empresa mandante hacia una empresa contratista, para obtener beneficio personal o familiar. Con la elaboración y ejecución de un procedimiento, que controle los casos de nepotismo y evite que ciertas personas con carácter de autoridad en el ejercicio del poder privado o público, incorporen laboralmente a familiares en la misma institución o incorporar a empresas directamente relacionadas (lo que impacta directamente en la ya conocida Ley de SubContratación), de esta manera poder mejorar el servicio en la administración, además se garantice el derecho a vivir en un sistema democrático y libre de corrupción. En la actualidad este problema es latente, debido a que no existe un mecanismo de control como es procedimiento eficaz, que controle los casos de nepotismo en la administración privada y pública cayendo en la falta administrativa en la ilegalidad. Por lo que el presente trabajo de investigación se basa en un análisis muy amplio sobre las causas y efectos de la prohibición del nepotismo, en busca de soluciones que puedan apoyar a la sociedad en general, para ello se propone la elaboración y ejecución de un procedimiento. “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 5 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El presidente Sebastián Piñera firmó este jueves 04 de octubre de 2019, el Proyecto de Ley de Integridad Pública, con el objetivo de prevenir y regular los conflictos de interés en la Administración del Estado. “Queremos decirle sí al mérito, al compromiso y a la responsabilidad en la función pública. Y queremos decirle no a la corrupción, al abuso y a la incompetencia en el servicio público. Queremos decirles sí a los funcionarios públicos honestos, comprometidos y competentes. Queremos decirles no a los funcionarios públicos que vienen a aprovecharse del sector público, a actuar como operadores políticos o simplemente a buscar beneficios personales”, aseguró el Mandatario Entre los principales aspectos de esta iniciativa destaca la regulación de la contratación de parientes, certificando la idoneidad profesional para los cargos. En ese sentido, para las contrataciones se exigirá un informe previo de parte del Servicio Civil en el caso del cónyuge, conviviente civil y parientes por consanguinidad hasta el 3° grado o por afinidad hasta el 2° de ministros, subsecretarios, delegados presidenciales regionales, delegados presidenciales provinciales, gobernadores regionales, secretarios regionales ministeriales, jefes superiores de servicio, embajadores, alcaldes, senadores y diputados. El proyecto también busca fortalecer las normas de probidad de los parlamentarios. Los senadores, diputados, secretarios de ambas cámaras y otros funcionarios de alto rango tendrán la prohibición de contratar al cónyuge, conviviente civil y parientes por consanguinidad hasta el 3° grado o por afinidad hasta el 2° dentro de las corporaciones y servicios del Congreso Nacional. Esta misma prohibición se extiende al Contralor, el Subcontralor y otros funcionarios de alto rango dentro de la Contraloría General de la República. También se buscará fortalecer la regulación de las inhabilidades e incompatibilidades en el ejercicio de la función pública. Para desempeñarse como ministro, Subsecretario y Jefe de Servicio se establecerá una inhabilidad para quienes hayan realizado lobby respecto del organismo al que pretenden ingresar en los 12 meses anteriores al nombramiento. A su vez, para ingresar a la Administración del Estado se establecerá una inhabilidad para quienes hayan sido sancionados por infracción a las obligaciones post empleo. “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 6 Por otra parte, se regularán las normas de salida de las altas autoridades públicas. Para esto se establecerán mayores condiciones determinando, entre otros aspectos, periodos de enfriamiento y prohibiciones post empleo en el sector público: en el proyecto se establece que los ex ministros de Estado, ex subsecretarios y ex jefes superiores de servicio no puedan prestar ningún tipo de servicio ni adquirir participación en la propiedad de entidades que hayan sido sujetos fiscalizados por las instituciones fiscalizadoras relacionadas con el ministerio en que desempeñaron funciones. Todo lo anterior es solamente orientado al área Pública, por lo que como equipo de trabajo queremos abordar también en el ámbito privado, ya que no se cuenta de manera reguladas y clara con un proceso establecido en lo que respecta al Nepotismo como tal. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ¿Cómo controlar los casos de nepotismo en la administración privada en relaciones contractuales entre empresas mandantes en conjunto con empresas contratistas? DELIMITACION DEL PROBLEMA El Presente trabajo de investigación se lo realizará en el contexto de un contrato de “Servicio de Equipos de Apoyo”, entre una empresa mandante y un contratista, específicamente en la Ciudad de Calama en Faena Minera Ministro Hales. “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 7 OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN El objeto de estudio es el derecho administrativo referente de la Ley de Sub-Contratación que será indispensable para incorporar un procedimiento para mejorar el servicio privado en lo que respecta a contratos de servicios, el campo de acción es el nepotismo en la administración de personal contratado. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN El presente trabajo tiene relación con la línea de investigación, la cultura jurídica para la paz, que se refiere a garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción. “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 8 OBJETIVOS 1.- OBJETIVO GENERAL Elaborar un procedimiento que controle los casos de nepotismo para el mejoramiento de la administración de contratos de servicios en lo que respecta a procesos de contratación. 2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS 1. Sustentar desde el punto de vista teórico, el nepotismo en la administración de contrato de servicios (Mandante - Contratista). 2. Determinar y exponer un caso de nepotismo. 3. Diseñar un procedimiento que controle los casos de nepotismo para el mejoramiento del servicio administración de contratación de personal. IDEA A DEFENDER Con la elaboración y ejecución de un procedimiento, que evite las personas con cierto grado de autoridad en el ejercicio del poder (Administradores de Contrato tanto Contratista como empresas mandantes), incorporan laboralmente a sus familiares en la misma institución, Se controlará los casos de nepotismo en la administración de contrataciones. JUSTIFICACIÓN La presente investigación tiene como finalidad conocer de manera más objetiva el incremento de los casos de nepotismo, es decir las autoridades nominadoras quienes ejercen el poder, incorporan laboralmente a familiares en la misma institución u otros contratos o sub-contratos, para obtener beneficio personal o familiar. “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 9 Las consecuencias que este problema está causando son de gran preocupación para los trabajadores dependientes de las empresas contratistas, ya que vulneran los principios de un “sistema democrático” que ciertamente se encuentra obsoleto. En la actualidad este problema es latente en los contratos de servicios (Específicamente en el área mina de la faena DMH), porque no existe la debida aplicación del procedimiento administrativo en los casos de nepotismo, por lo tanto, se justifica la investigación con los logros que se puede conseguir con la elaboración y ejecución de un procedimiento, que controle los casos de nepotismo en la administración de contrataciones, para “mejorar el servicio”. LEY N 20.123 ¿Qué es la subcontratación? La subcontratación es aquel trabajo llevado a cabo para un empleador llamado contratista o subcontratista, que ejecuta obras o servicios por cuenta y riesgo propio para una empresa principal, dueña de la obra o faena. La Ley N° 20.123, regula el trabajo en régimen de subcontratación. Esta ley de subcontratación sirve para que el trabajador pueda exigir el cumplimiento de sus derechos laborales y previsionales. En la subcontratación intervienen diferentes partes: La empresa principal (quien contrata). La empresa contratista y sus trabajadores. La empresa subcontratista y sus trabajadores (si la empresa contratista a su vez subcontrata la obra o servicio). Entre la empresa principal y la empresa contratistas, debe suscribirse un contrato de prestación de servicios, que se encuentra regido por las normas del Código Civil. La subcontratación puede ser utilizada para los trabajos de producción principal y permanente de la empresa principal, salvo los cargos de gerentes y directores. “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 10 Responsabilidad de la empresa principal en la subcontratación La empresa principal tiene las siguientes responsabilidades y obligaciones: La empresa principal (la que contrata), tiene la responsabilidad de responder por los trabajadores de la empresa contratista cuando esta última no cumple con lo estipulado en el contrato firmado con sus trabajadores. En este caso, el trabajador debe demandar a su empleador directo (el contratista), y, si éste no responde, realizar una demanda contra la empresa principal, la que tendrá la obligación de responder por lo adeudado al trabajador. Además, la empresa principal responde en conjunto con la empresa contratista por lo adeudado al trabajador. En este caso, el empleado puede demandar indistintamente a ambas empresas por el total de sus prestaciones laborales y previsionales, incluidas las indemnizaciones legales. Esto sucede cuando la empresa principal no ha ejercido sus derechos de información y retención que le otorga la ley. Finalmente, tiene obligaciones en materia de protección, salud e higiene de los trabajadores, en cuanto: Debe adoptar medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena (propios, del contratista y del subcontratista). Debe velar por el cumplimiento de normas de higiene y seguridad por contratistas y subcontratistas. Para efectos de cumplir con esta obligación, debe mantener en la faena, obra o servicio, un Registro actualizado de los siguientes documentos, ya sea de manera digital o en papel: 1. Cronograma de las actividades planificadas; 2. Copia de los contratos que mantiene con las empresas que laboran en la faena; 3. Datos de contratistas, subcontratistas: RUT y nombre de la empresa, Organismo Administrador de la Ley 16.744, nombre del “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 11 4. encargado de las tareas, Nº de Trabajadores, fecha de inicio y término de faenas; 5. Historial de accidentes y enfermedades profesionales de la faena; 6. Informe de las evaluaciones de riesgo; 7. Visitas y medidas prescritas por los Organismos Administradores de la Ley 16.744; 8. Inspecciones de entidades fiscalizadoras y sus respaldos. Derechos de la empresa principal en la subcontratación El derecho a la información, también llamado derecho a control y pago, es aquel que permite a la empresa principal pedir informes a los contratistas sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores. Este informe debe ser respaldado por certificados de la Inspección del Trabajo o por otros medios idóneos contenidos en el reglamento del Ministerio del Trabajo. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas. El derecho de retención es aquel que permite a la empresa principal, en el caso que el contratista no acredite el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales de sus trabajadores, retener los dineros necesarios para pagar lo adeudado a los trabajadores o a la institución previsional acreedora. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas. Sanciones para las empresas principales “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 12 La ley señala se sancionará con una multa de 5 a 100 Unidades Tributarias Mensuales (UTM) al empleador que simule la contratación de trabajadores a través de terceros. Las siguientes acciones de la empresa principal pueden ser calificadas como simulación: Que una persona natural o jurídica tenga la calidad de empleador respecto de un trabajador, cuestión determinada por el criterio de subordinación o dependencia. Que dicho empleador no tenga escriturado el respectivo contrato de trabajo en calidad de empleador. Que concurra la presencia de un tercero, persona natural o jurídica, que aparezca como acreedor de los servicios del trabajador a título de empleador, produciendo como resultado el encubrimiento del vínculo laboral que existe entre el verdadero empleador y el trabajador involucrado. El organismo encargado de fiscalizar el cumplimiento de los contratos de subcontratación es la Dirección del Trabajo. Obligaciones y derechos del trabajador subcontratado El trabajador que presta servicios a una empresa que se dedica a la subcontratación, tiene las obligaciones que le establece el contrato firmado con su empleador -en este caso el contratista-, el cual se rige por el Código del Trabajo. Algunas de estas obligaciones son la dependencia y subordinación del empleado con el empleador y la asistencia diaria al trabajo, entre otras. Además, el subcontratado tiene idénticos derechos que cualquier otro trabajador de acuerdo al Código del Trabajo, tales como las jornadas máximas de trabajo, feriados y fueros. Subcontratación, sindicatos y negociaciones colectivas “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 13 Los trabajadores contratados bajo régimen de subcontratación pueden formar sindicatos y/o negociar colectivamente, pero siempre al interior de su empresa contratista. No pueden sindicalizarse con los trabajadores de la empresa principal. Extracto de Ley N 20.123 BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR La modalidad que se aplica para el desarrollo de la presente investigación es de tipo bibliográfico y campo, porque analiza los efectos que provoca el nepotismo en la administración de contrato de servicios, además no existe un procedimiento eficaz, que evite a los Administradores de Contrato en el ejercicio del poder como tal, incorporar a familiares en la misma institución, se controlará los casos de nepotismo en la administración de contratación. La metodología de esta investigación se ha basado en el método deductivo, ya que parte de los efectos del nepotismo en la administración de contratos, para llegar a conclusiones de tipo particular como es diseñar un procedimiento, que controle a las autoridades (Administradores de Contrato) en el ejercicio del poder público, la incorporación de sus familiares en la misma institución. En la presente investigación también se utiliza el método Histórico – Lógico, que analiza la evolución histórica y sus efectos que provoca el nepotismo, para reflejar sus errores, vacíos y aciertos, y con esto alcanzar un procedimiento sancionador eficaz que controle los casos de nepotismo. La técnica que se utiliza en esta investigación es declaración de un caso fidedigno, que tiene directa relación con lo mencionado y sirve como base de estudio. RESUMEN DEL CASO REAL “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 14 En la siguiente etapa se expondrá un extracto de la declaración de la persona que vivió de cerca el problema del nepotismo en el contexto profesional, por razones de confidencialidad no se expondrán nombres, solo se hará alusión a los cargos de los involucrados: “Actualmente formo parte de un contrato de servicios mina, en una empresa contratista la que presta el servicio a DMH. Llevo cuatro años en la empresa, estuve en el inicio del actual contrato el cual comenzó el año 2015, siendo renovado el año pasado (2018), ejerzo actualmente el cargo de planificador siempre apuntando hacia los altos estándares y rendimientos, tratando de aprovechar al máximo los recursos asignados, desde un tiempo a esta parte, nueve meses para ser exacto el Administrador fue desvinculado de la empresa por motivos netamente personales de algunos trabajadores de la oficina central de la empresa que en resumidas cuentas nunca lo apoyaron, sino mas bien obraban en su dezmero profesional. Posterior a ello la gerencia de ese entonces me propuso tomar dicho cargo, el cual dentro de todo a demás de mi puesto, acepté con el afán de proseguir con la continuidad operacional del contrato y en bien del colectivo común de todos mis demás compañeros del contrato. Esta transición duró cerca de cuatro meses, donde se logró más que nunca el trabajo y la cohesión del equipo humano, llegando a ser felicitados por el “Mandante”, en cuanto a gestión y profesionalismo ejercido en ese lapso de tiempo. De manera paralela a lo ocurrido la oficina central continuaba con la búsqueda de un nuevo Administrador para el contrato, no teniendo buenos resultados ya que todos los candidatos que eran presentados, el Administrador por parte de la empresa Mandante, no los encontraba apropiados para el cargo, siendo que la gran mayoría tenían una basta experiencia ejerciendo el cargo y algunos claramente eran sobredimensionados para el cargo. Al cabo de unos meses se nos pareció extraño como empresa contratista, el hecho de que se nos rechazase todo curriculum proporcionado, por lo cual uno de esas tantas veces el Administrador de la empresa Mandante envía al área de RRHH, de la empresa el curriculum de una persona que era un antiguo conocido que había trabajado anteriormente con ellos y que era el indicado. No bastó un mes para que esta persona fuera contratada, pues como al ser propuesto por la empresa Mandante, esta persona tenía acceso directo a hacer contratado inclusive haciendo caso omiso al resultado de los exámenes de rigor, específicamente el psicológico, ya que en “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 15 ese resultado expresaba que no podía ejercer el cargo ya que presentaba patrones que estipulaban diversos problemas y trastornos. Para la empresa eso no fue de peso, pues más le interesaba no perder el contrato ya que de cierta manera ya se le había dado un ultimátum para contar con este cargo. Con el pasar de los meses siguientes le expliqué con lujo de detalles todos los menesteres necesarios para ejercer su cargo, actividades, auditorias, estados de pago etc. Conforme transcurrían los días esta persona comenzó a traer a sus conocidos y “regalones” ya que tenía línea directa. La relación que debía de formarse entre nuestros cargos era de legítima confianza ya que tanto su puesto como el mío dependían del uno del otro para poder tener éxito, lo cual no sucedió ya que esta persona era un tanto fría y extraña, por sobre todo en su trato, lo que con el pasar del tiempo conllevó a una serie de problemas coyunturales internos a nivel contrato, cayendo en el mal trato, malas decisiones, e ideas por lo demás absurdas, lo que en primera instancia lo llevaron a ser despedido al primer mes. Pero el Administrador de la empresa Mandante, no se dejó estar y en resumidas cuentas puso entre la espada y la pared al Gerente de mi empresa, aludiendo a que, si no era recontratado a la brevedad esta persona, el contrato se daba por cancelado, lo que claramente no es así debido a una serie de causas contractuales. Bueno fue reincorporado, y con ello el clima laboral se torno cada vez más pésimo, se notaba esa pesadez en el ambiente cuando el estaba presente en las reuniones, esa falta de habilidades blandas notorias, carentes de toda comprensión o básicamente alguien con cero grados de humanidad. El primer caso expuesto a estos problemas fue un mecánico de terreno, quien renunció y expresó al momento de presentar su renuncia, “Me voy porque de lo contrario perderé el control y golpearé a ese tipo, aludiendo al Administrador de contrato.” Después de un tiempo otro compañero electro-mecánico, (una persona muy profesional, comenta) quien por problemas nada más de trabajo, falta de directrices por parte de la persona a cargo, (Administrador) no podía ejercer de buena manera sus labores, ya que por cambios repentinos y sin previos avisos de solicitudes de materiales, este carecía de insumos para realizar sus reparaciones, lo que después era reprochado por el mismo Administrador, algo que sinceramente nadie comprendía. Fue tanto el cántaro al agua hasta “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 16 que fue el propio Administrador lo despojó en primera instancia de sus labores habituales dejándolo sin que pudiera hacer nada, lo que a posterior causó su despido. Conforme avanzaba el tiempo el ambiente laboral era cada vez más hostil, lo que provocó que uno de nuestros APR, uno de los soportes del contrato en ámbitos de seguridad laboral, comenzó a caer en discusiones con el Administrador, lo que provocó que en una de esas tantas reuniones este se quebrara en llanto desgarrador, ya que expresaba que el ambiente estaba tan malo que con el actual administrador actual no se podía trabajar, no tenía conocimiento, las malas prácticas ejercidas dejaban mucho que desear, a lo cual la empresa no tomó cartas en el asunto, dejando caer en el flagelo de la depresión a nuestro compañero de trabajo, tanto fue así que él se desconectó de todo apagando toda manera de contacto, lo que llevaba a que algunos trabajadores fueran en su búsqueda a su hogar sin poder dar con él ya que se encontraba encerrado en una pieza con depresión lo que le provocó una pérdida de peso considerable. Con todo ello al fin fué desvinculado ya que dejó de cierta manera de lado su trabajo, pero por temas anteriormente comentado, fue digerido como cualquier mortal, incluso aludiendo a su falta de profesionalismo, siendo que claramente presentaba problemas de otra índole (Psicológicos). Después de esos episodios proseguí yo, a pesar de que nuestro trato era netamente en el ámbito laboral, se notaba a leguas que no nos podíamos ver ya que yo había pasado a hacer una amenaza constante y la ultima piedra que debía de quitar. Tantas eran las discusiones con el Administrador, que esto pasó a formar parte del diario vivir, a lo cual yo todos los días trataba de darme el ánimo suficiente, apoyándome en mi familia compañeros y amigos, pero no bastó ya que esta persona (el Administrador de Contrato), comenzó a quitarme labores, despojándome de mis actividades, tratando de aislarme, lo cual no lograba ya que siempre salía “pisándose la cola” por decisiones poco claras que a posterior terminaba retractándose. Cuando ocurrían la mayoría de estos eventos yo se los expresaba al área de sustentabilidad y RRHH de la empresa, para de esta manera yo buscar una solución a mi conflicto, tratando de dar ideas de aportar en la oficina u otra modalidad para evitar las discusiones con este tipo, lo cual no tuvo peso ya que había llegado un nuevo Gerente de Operaciones que sólo veía y escuchaba lo que el actual Administrador le decía, por lo cual yo no tenía oportunidad alguna de poder mejorar mi situación, por otra parte esta “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 17 persona me colocaba mal con la empresa mandante culpándome de la mayoría de sus errores sin reconocer los propios. Todo esto comenzó a traerme problemas a nivel personal ya que comencé a tener problemas de insomnio, apetito y dolores reiterados de espalda y cuello (síntomas de estrés laboral). Para mi desgracia tuve un accidente, mientras iba conduciendo camino a faena fui impactado por un furgón particular, ocasionado el efecto látigo en mi cuello lo que provocó la fractura de la paleta de la segunda vértebra, quedando en “reposo por la Achs por casi tres semanas”, lo cual el Administrador claramente parecía olvidar ya que recibía llamados a las seis de la mañana indicándome que hiciera esto, esto otro y que fuera a tal lado, por lo cual mi reposo fue bastante paupérrimo. Al reincorporarme al contrato los encontrones seguían con ánimos de no acabar, un día miércoles recuerdo me citó a su oficina en donde tuvimos una gran discusión (creo que la última, alude), con lo cual decidí no seguir con esto y evitar enfermar, a lo que asistí a doctor, el cual me dio licencia médica por estrés laboral hasta la fecha. La empresa sabe lo que ocurre en profundidad está al tanto de que esta persona ha sido un agente nocivo para el trabajo, pero ahora se sabe que esta persona tiene parentesco con el Administrador de la empresa mandante, con lo cual todos los trabajadores del contrato ven de manera platónica una mejora” Extracto de la declaración del trabajador Involucrado. CAPÍTULO I “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 18 MARCO TEÓRICO ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN Según el libro del Dr. Guillermo, (Cabanellas, 2007, pág. 267) muestra que el nepotismo es una; “Corruptela política caracterizada por el favoritismo familiar, por la dispensa de honores, dignidades, cargos y prebenda a los parientes y amigos.” Según el estracto del escrito del Sr. Manuel, (Ossorio, 2009) define al nepotismo de la siguiente manera; “Como la desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos” Como equipo de trabajo podemos dicernir de estos conceptos que el nepotismo es una forma de corrupción política más relevante en nuestro país, en el cual una persona aprovecha su poder público con la finalidad de obtener un trabajo a miembros de su familia. Por lo que se estaría hablando que con el nepotismo a quien se busca favorecer es a su círculo familiar, dentro del 4to grado de consanguinidad y 2do de afinidad. El nepotismo es una forma particular del conflicto de intereses. Aunque la expresión tiende a ser usada de manera amplia, se aplica estrictamente a una situación en la cual una persona usa su poder público o privado con el fin de obtener un favor de un cargo para su familia, conocido o persona con cierto favoritismo. Por lo analizado con anterioridad, podemos decir que con el nepotismo en la administración privada y pública existe un conflicto de interés entre el particular y un general por lo que benefician a sus familiares o conocidos en un cargo determinado, en el cual nos ayuda a tener un concepto más claro para poder entender de la mejor manera este problema que afecta a la sociedad actual. Sabemos que hace un tiempo atrás el Presidente Piñera firmó proyecto de Ley de Integridad Pública que regula el nepotismo y los conflictos de interés, donde se supone que la iniciativa viene a regular, entre otras cosas, el ingreso a la administración del Estado de parientes de autoridades -por consanguinidad o afinidad donde aludio: “La integridad pública es fundamental, por eso lo que queremos es funcionarios públicos que sean honestos, estén comprometidos y sean capaces, no queremos funcionarios públicos que “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 19 lleguen a servirse a sí mismos en base a pitutos y que puedan ser operadores políticos dentro de la administración del Estado”. Pero igualmente, el Presidente señaló, “queremos una ley de Transparencia 2.0 porque la regla de oro es que el interés público, el bien público, siempre tiene que prevalecer sobre cualquier interés privado o particular”. Para que esto funcione, el Mandatario señaló que se requiere una norma que le dé eficacia, y para esto “el mecanismo más poderoso” es la transparencia, sostuvo. Por este motivo, se estableció que la responsabilidad de regular las contrataciones de parientes de tercer grado de consanguinidad y de segundo grado de afinidad, estará en el Servicio Civil. La Ley de Integridad Pública contará con un grupo de trabajo técnico integrado por la Secretaría General de la Presidencia, Ministerio de Justicia, Contraloría, Consejo de Defensa del Estado y Consejo para la Transparencia. Esto es con respecto a lo descrito en ámbitos de trabajos públicos pero en el sector privado no se encuentra formado ya que aún en ese campo proyectos como este duermen en las conciencias de todos sin poder dar a luz. Es en este punto donde se ppropondrá un procedimiento que puede ser aplicado en ambos sentidos, para tener de cierta manera el equilibrio esperado para este tipo de problemas. EL NEPOTISMO “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 20 “La palabra nepotismo viene del griego antiguo nepos, que quiere decir "sobrino". Otra teoría sostiene que el término deriva del nombre del emperador romano Julio Nepote.” (Aedo, 2008) Nosotros creemos que el significado griego de la palabra nepotismo aparece en la antigua Grecia, que ha evolucionando en la sociedad y se va entendiendo poco a poco el tipo de prohibición a lo largo de la historia o transcurso del tiempo. Según el libro (Carocci, (2007), pág. 28) lo define; “Aplicando el término a la actualidad, como el favorecimiento de parientes o amigos con el fin de hacerles obtener cargos, prebendas, puestos”. El aporte del siguiente libro hacemos referencia del nepotismo con sus antecedentes como va naciendo y señala que, hoy en día, el nepotismo designa, genéricamente una forma de corrupción aplicable a cualquier personaje dotado de influencia y poder. Un ejemplo de nepotismo sería que el encargado de recursos humanos (contratador) en una empresa o incluso el empresario, contratara a su pariente en lugar de alguien más calificado sólo por el hecho ser familia. Algunos han sugerido que el nepotismo es completamente involuntario. En los tiempos de la República romana hubo un caso muy destacado, el de Pompeyo y su yerno Metelo Escipión, Pompeyo legó a Escipión dos legiones aunque Escipión mostraba una gran ineptitud en ámbitos militares, el caso fue denunciado en el Senado por Marco Antonio que era un tribuno de la plebe domesticado por César pero no se pudo hacer nada debido a que el Senado en esos momentos estaba dominado por los boni. En la Edad Media, algunos Papas y obispos católicos criaban sus hijos ilegítimos como "sobrinos" y les daban preferencia. Varios papas son conocidos por haber elevado a sus parientes a ser cardenales de la iglesia. Tales técnicas se usaban a menudo como una forma de continuar una dinastía papal. Así, el Papa Calixto III, de la familia Borja, convirtió a dos de sus sobrinos en cardenales; uno de los cuales, Rodrigo, usó esta posición para finalmente llegar a ser pontífice (Alejandro VI). El mismo Alejandro VI promovió al joven Alejandro Farnesio, hermano de su amante Julia Farnesio, como cardenal; que llegaría a ser Papa con el nombre de Pablo III. Pablo III también practicó el nepotismo al promover como cardenales a sus dos sobrinos (de catorce y dieciséis años). “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 21 La práctica del nepotismo finalmente acabó cuando el Papa Inocencio XII prohibió en 1692 el dar cualquier hacienda, oficio o ingreso a un pariente con la excepción si éste de verdad está calificado para ser hecho cardenal como máximo. En América Latina, el nepotismo fue práctica común entre las autoridades coloniales y una herencia cultivada en las nuevas repúblicas, no solo por el Ejecutivo, sino también por el Legislativo y el Judicial. Sin embargo, los populismos contemporáneos en la región añadieron como admisible la cuota de cargos en el Estado, para recompensar a sus partidarios, amigos y familiares, que lo entendieron como "derecho" por el triunfo. La historia de América Latina refleja un largo proceso de luchas contra el nepotismo y el populismo clientelista, perjudiciales a la institucionalización del Estado y reconocidos hoy como modalidades supervivientes de corrupción. La izquierda política reivindicó esta tradición de lucha. Tipos de Nepotismo Prosuguiendo con el análisis de esta definición, nos encontramos que se aproxima del estudio realizado Según Grasserie discrepando de lo aportado por el sociólogo francés; quien señala que existen diversos tipos de nepotismo: “Intelectual, aquél que se comparte afinidad de gustos, ideas, aficiones y tendencias. Moral, el engendrado por el espíritu de cuerpo. Profesional, que está formado por la clientela política y electoral Regional o local, engendrado por los paisanos y coterráneos La característica primordial del nepotismo lo es el parentesco, pues no es sólo el ejercicio, provisión o promoción al cargo público, lo que aclara la idea del nepotismo, sino la ocupación por los familiares en sentido estricto. El nombramiento se da sin merecimiento del cargo, entendiendo por ello que la asignación del cargo se da en la inobservancia de los criterios de merecimiento y capacidad del familiar.” Finalmente podemos concluir, en los diversos tipos de nepotismo existe la preferencia no justificada que un autoridad nominadora otorga a sus parientes, conocidos o personas con “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 22 más afinidad, para el desempeño de cargos públicos y privados, constituyendo lo anterior una forma de corrupción por cuanto que el representante abusa del poder discrecional que ostenta, pues otorga dichos cargos en virtud de las relaciones de parentesco y no en atención de los méritos y la calificación para el cargo, teniendo muchas de las veces la finalidad de contar con la lealtad y confianza de los allegados, dejando con ello de lado el interés general. Consecuencias del Nepotismo El nepotismo trae consecuencias, como son la falta de compromiso de los beneficiados en la contratación o nombramiento hacia la empresa o institución ya sea mandante o contratista, por su facilidad y no por su esfuerzo o normal procedimiento como seria mediante un concurso de merecimiento público para acceder a un puesto determinado. El nepotismo propicia un conflicto de intereses entre el personal y el general, por otro lado, restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones, dificulta que las entidades puedan cumplir objetivamente con las funciones que les son encomendadas, pues se vela por el interés y bienestar de unos cuantos. También así debilita un ambiente saludable para el control interno del cargo y perturba la disciplina laboral, debido a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los cargos vinculados. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 23 Los procedimientos en estos casos están directamente relacionados con la tutela administrativa, entendiéndose por ésta, la protección que la misma administración da a las situaciones jurídicas de los administrados, con la finalidad de controlarla legitimidad de sus actos. Esta fiscalización puede realizarse de oficio, mediante la intervención de los órganos jerárquicamente superiores, que se traduce como autocontrol y puede llegar a extinguir o reformar actos administrativos que no se ajusten a la ley, siempre que no se lesionen derechos de las empresas contratistas y empresas mandantes, cuando se considera que los derechos individuales han sido vulnerados mediante una resolución o acto de autoridad, es la impugnación ejercida por el trabajador afectado, a través de los recursos administrativos, por denuncia o reclamo. Existen en la doctrina interesantes definiciones de procedimiento administrativo, que nos permiten entender de mejor manera este tema, como las siguientes: “El procedimiento administrativo es la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa.” “Estudia la participación y defensa del interesado en todas las etapas de preparación de la voluntad administrativa y su impugnación a través de los recursos, reclamaciones y denuncias administrativas” Por las razones indicadas diremos que el procedimiento administrativo debe ser legalmente regulado y no puede depender únicamente de la voluntad del administrador, pues su naturaleza le otorga un carácter que es la regulación está determinada por una voluntad externa del trabajador. Esquema del Procedimiento “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 24 El procedimiento administrativo relacionado con la administración central se encuentra en fase de prototipo ya que es una propuesta para poder regular este problema. Su esquema, podría enunciarse así: 1. “Los procedimientos pueden iniciarse de oficio o a petición de persona interesada. De oficio, por resolución del órgano competente, por su propia iniciativa, por orden superior, a solicitud razonada de otro órgano de la administración de contratos, o por denuncia. 2. Antes de dar inicio al procedimiento, el órgano competente puede abrir un período de información previo para indagar las circunstancias y la conveniencia o no de instaurar el procedimiento. 3. La solicitud debe contener: a) Órgano de la administración a la que se dirige la solicitud (Contratista- Mandante). b) Nombre y apellido del interesado, o de su representante en su caso, y el señalamiento del lugar o medio para recibir notificaciones. c) Lo sustancial de la solicitud: hecho, razones, fundamentos de derecho y la petición, expuestos con claridad. 4. d) Lugar y fecha de la solicitud: e) Firma del solicitante. Puede presentarse en una misma solicitud la reclamación de varias personas cuando las pretensiones y derechos fueren comunes y recurrentes. “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 25 5. La administración de ambas partes tanto contratistas como empresas mandantes establecerán modelos de petición. 6. Si la petición no fuere suficientemente clara o explícita, se concederá el término de 10 días para que la complete o aclare, o para que presente los documentos respectivos, y de no hacerlo, se tendrá por desistida la acción. 7. Se podrá conceder 5 días más, para la presentación de documentos, excepto en los trámites precontractuales. 8. El instructor puede dictar medidas cautelares que se solicitaren para asegurar el cumplimiento de las resoluciones, antes o después de la iniciación del procedimiento, mismas que pueden ser revocadas, sin perjuicio de que se pueda recurrir de ellas. 9. El instructor, puede acumular a un expediente, otras reclamaciones que fueren conexas. 10. Se regirá por el principio de celeridad y el procedimiento se impulsará de oficio. 11. Se aplicará también el principio de concentración de pruebas, en lo posible ordenándose éstas en una sola providencia. Se practicarán todas las pruebas que fueren constitucionales y legales. 12. Se realizarán las pruebas en el término de 10 días, pudiendo extenderse por 10 días más para la corrección o rectificación de las mismas, se actuarán las pruebas que disponga el instructor de oficio y las que pidan las partes, al menos que fueren inoficiosas, en cuyo caso, se negará motivadamente. Las pruebas deben estar sometidas a los principios de publicidad y contradicción. 13. Los incidentes, incluso los pedidos de nulidad, no detendrán el trámite. “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 26 14. Antes de la resolución se llevará a cabo una audiencia, en la que podrán las partes presentar sus alegatos, documentos y pruebas. 15. Cuando la administración considere necesario hará conocer al público del trámite del procedimiento y concederá un término de 10 días para que los interesados puedan comparecer al mismo, sin perjuicio de que pudieran hacerlo en cualquier tiempo. 16. Se concederá el término de 10 días para la presentación de informes periciales. La falta de ellos no suspenderá el avance del procedimiento, sin perjuicio de las sanciones administrativas a quienes los incumplieren. 17. Resolución, misma que debe ser motivada y a de referirse a todos los aspectos sometidos al reclamo y a los que hubieren sido planteados en el trámite; y, además, debe indicar los recursos que pueden interponerse de tal resolución, los términos para ello y los órganos ante los que debe plantearse. En resumen podemos decir que, las disposiciones del procedimiento; en cuanto a su iniciación puede ser de oficio o a solicitud de persona interesada. De oficio se iniciará por resolución del órgano competente ya sea por su propia iniciativa o por orden superior, como también a petición motivada de otros órganos o por denuncia. Para iniciar el procedimiento a petición de parte, el interesado deberá presentar al funcionario competente para el efecto, una solicitud que cumpla con los requisitos establecidos la norma que textualmente sostiene. CAPÍTULO II “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 27 MARCO METODOLÓGICO Caracterización de contexto División Ministro Hales está ubicada a 2.600 metros de altura, a casi 10 kilómetros al norte de Calama por el camino que une a esta ciudad con Chuquicamata. En operaciones desde 2010, es una mina a rajo abierto. Produce calcina de cobre, concentrado de cobre y plata. División Ministro Hales, la más joven de Codelco, fue creada por el directorio de la Corporación el 1 de septiembre de 2010. Fue bautizada así en honor de quien impulsó con particular fuerza este emprendimiento minero: el tres veces ministro de Minería, Alejandro Hales, y gran impulsor de la "chilenización del cobre" y del proceso de creación de Codelco. Inaugurada el 5 de enero de 2016, cuenta con una mina explotada a rajo abierto, que se ubica a 5 kilómetros de Calama. Este rico yacimiento fue bautizado en un principio como "Mansa Mina", en referencia a la gran cantidad de mineral que poseía; sin embargo, no pudo ser explotado sino hasta 20 años después, puesto que en los años ochenta no se contaba con la tecnología necesaria para realizar las labores previas a la explotación, en especial por tratarse de un mineral con alto grado de impurezas. Actualmente, división Ministro Hales es uno de los complejos productivos de cobre más modernos del país, siendo el proceso de tostación el que lo distingue del resto de las plantas nacionales. Debido al alto contenido de arsénico que tiene el mineral en origen, debe pasar por el tostador más grande del mundo, para transformarse en calcina, un concentrado de alta pureza con altos porcentajes de cobre y plata, que puede ser fundido en Chuquicamata o vendido directamente a mercados internacionales. El sello de Ministro Hales está determinado por el uso de la tecnología e innovación en sus procesos, con un funcionamiento verde que respeta la normativa medioambiental y que está en permanente contacto con las comunidades. Además, durante 2017 la División Ministro Hales se certificó en la Norma Chilena 3262, sistema de gestión de la igualdad y la conciliación de la vida laboral, familiar y personal. En 2018, la división produjo 195.485 toneladas métricas de cobre fino y su dotación es de 810 personas al 31 de diciembre del mismo año. Descripción del procedimiento metodológico “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 28 La presente investigación es de tipo bibliográfico y campo, porque analiza los efectos jurídicos que provoca el nepotismo en la administración de contratos, además no existe un procedimiento sancionador eficaz, que evite las autoridades en el ejercicio del poder, incorporan a familiares o conocidos en la misma institución, se controlará los casos de nepotismo en la administración municipal. Con la utilización del método deductivo, ya que parte de los efectos del nepotismo de la administración contractual, para llegar a conclusiones de tipo particular como es diseñar un procedimiento de cierta manera regulador, que controle a las autoridades en el ejercicio del poder, la incorporación de sus familiares o conocidos en la misma institución. En la presente investigación también se aplica el método Histórico –Lógico, que analiza la evolución histórica y sus efectos jurídicos que provoca el nepotismo en la administración de contratos para reflejar sus errores, vacíos y aciertos, y con esto alcanzar un procedimiento sancionador eficaz que controle los casos de nepotismo. Propuesta de Solución Tema: “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 29 Elaboración de un Procedimiento que controle los casos de Nepotismo. Objetivo: Diseñar un procedimiento que controle los casos de nepotismo para el mejoramiento de relaciones contractuales entre empresas contratistas y empresas mandantes. Justificación: La prohibición del nepotismo se da con frecuencia en los contratos autónomos descentralizados, se aplica estrictamente a una situación en la cual una persona usa su poder con el fin de obtener un favor, con frecuencia un trabajo, para un miembro de su familia o de su afinidad. El nepotismo se presenta de diversas formas en nuestra sociedad, muchas veces solamente se lo relaciona con el ámbito público, hablando del estado y su administración y las personas que intervienen en ella quienes son elegidas por conveniencia o simple preferencia, sin embargo, para profundizar un poco más en la problemática aún se está al debe en ámbitos privados. Con la elaboración y ejecución de un procedimiento, se evitará que las autoridades nominadoras en el ejercicio del poder, incorporen laboralmente a familiares o conocidos en la misma institución, así se controlará los casos de nepotismo en la administración de contratos. CAPÍTULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 30 Tema Principal “Elaborar un procedimiento independiente, imparcial en los casos de nepotismo, que permita controlar a las autoridades nominadoras que incorporen laboralmente a sus familiares o conocidos en una misma institución, para mejorar el servicio de la administración de contratos” Desarrollo Procedimiento independiente imparcial para los contratos autónomos y descentralizados Este procedimiento se llevará a la práctica, permitiendo que dentro de la administración contractual exista una oportuna y eficiente depuración de malos hábitos, encarecidamente en funcionarios que no cumplen sus obligaciones como debe de ser, la servidora y el servidor contractual que no realiza sus tareas de modo eficiente que debe ser separado del servicio a través de este procedimiento, de tal manera que a futuro, se puede contar con los mejores funcionarios y empleados que brinden un verdadero servicio tal como lo exigen las bases técnicas y administrativas de cada contrato. “Efectos del Nepotismo en Contratos de Empresas Contratistas con Empresas Mandantes”. página 31
