La prestación por desempleo en la normativa y en la jurisprudencia

La prestación por desempleo
en la normativa
y en la jurisprudencia
comunitarias
RAÚL AYUSO MOZAS *
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. PRINCIPIOS SOBRE LOS QUE SE ASIENTA LA
REGULACIÓN COMUNITARIA DE LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO.—2.1. Exportación de las prestaciones.—2.2. . La supresión de las cláusulas de residencia (artículo
10.1).—2.3. El principio de aplicación de la normativa del Estado miembro a la que ha estado sometido en último lugar.—3. EL ACCESO A LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO.—3.1. Totalización de los periodos de seguro o de empleo.—3.2. Certificación de
los periodos de seguro o empleo.—4. CÁLCULO DE LAS PRESTACIONES.—4.1. Salario
anterior.—4.1.1. La compleja remisión al salario del último empleo.—4.1.2. La confusión entre territorio donde se desarrolla la prestación y legislación bajo la que queda cubierta.—4.1.3. La regulación en el Reglamento 883/2004.—4.2. Miembros de la familia.—
5. DESEMPLEADOS QUE RESIDIERAN, MIENTRAS OCUPABAN SU ÚLTIMO EMPLEO, EN UN ESTADO MIEMBRO DISTINTO DEL ESTADO COMPETENTE.— 5.1. Trabajadores fronterizos.—5.1.1. Definición de trabajador fronterizo.—5.1.2. El fundamento de
la aplicación de distintas legislaciones.—5.1.3. La inexistencia del «desempleado fronterizo».—5.2. Trabajadores no fronterizos.—5.2.1. Desempleado a disposición del empresario o
del servicio de empleo del Estado competente [art. 71.1.b)i)]. a) La puesta a disposición en el
territorio del Estado competente. b) Lugar de residencia y lugar de puesta a disposición.—
5.2.2. Desempleado a disposición del empresario o del servicio de empleo del Estado de residencia [art. 71.1.b)ii)]. a) Libertad de opción del desempleado. b) La limitada virtualidad del
principio de aplicación de la normativa del Estado miembro a la que ha estado sometido en
último lugar. c) La responsabilidad del Estado miembro a cuya normativa ha estado sometido en último lugar. d) Preeminencia de la responsabilidad del Estado competente. e) La
prohibición de acumulación de prestaciones.—6. DESPLAZAMIENTO DE DESEMPLEADOS A UN ESTADO MIEMBRO DISTINTO DEL ESTADO COMPETENTE.—6.1. La libertad de circulación de los desempleados.—6.2. Requisitos en el desplazamientos de los desempleados.—6.3. Límite temporal del desplazamiento.—6.4. Colaboración entre instituciones.
* Personal Investigador en Formación. Universidad de Salamanca.
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LEGISLACIÓN
1. INTRODUCCIÓN
D
urante sus 35 años de vigencia, el
Reglamento 1408/711 ha visto evolucionar en muchos aspectos –geográficos, administrativos, políticos– la Comunidad, ahora ya Unión Europea, cuyos
distintos regímenes sociales pretendía coordinar. A lo largo de todos estos años, este reglamento ha debido necesariamente –y más
al regular una materia, como es la Seguridad
Social, que vive intrínsecamente ligada al
cambio– transformarse, adaptarse, encajarse y, en fin, modificar su contenido de forma
que su labor no se viese superada por la velocidad de las variaciones vividas. Así, este reglamento ha visto modificar sus normas casi
anualmente dando lugar a un texto complejo
de difícil comprensión2 que ciertamente
aconsejaba la aprobación de un nuevo reglamento que simplificara y modernizara su
contenido.
Con este fin, fue aprobado, el 29 de abril de
2004, el Reglamento 883/20043. Sin embargo,
a pesar de que el Reglamento 1408/71 fue formalmente derogado por aquél, mientras no
sea aprobado su reglamento de aplicación, las
reglas contenidas en el viejo reglamento, que
durante más de un tercio de siglo ha regulado
la aplicación de los distintos regímenes de
seguridad social a los trabajadores que se
1
Su título completo es Reglamento (CEE) n°
1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a
la aplicación de los regímenes de seguridad social a los
trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad.
2
Algo más dramáticamente, GARCÍA DE CORTAZAR y
NEBREDA se refiere a él como «un texto ilegible, complejo, críptico, oscuro y oculto, apto únicamente para
expertos monotemáticos o estudiosos de las leyes del
caos», en «La coordinación de regímenes de Seguridad
Social. El Reglamento CEE 1408/71. Simplificación y
extensión a nacionales de terceros Estados», en RMTAS,
nº 42 (2003), pág. 73.
3
Reglamento (CE) n° 883/2004 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la
coordinación de los sistemas de seguridad social.
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desplazaban dentro de Europa, habrán de
seguir siendo aplicadas.
Con el presente estudio, se pretende analizar las cuestiones que la regulación contenida tanto en el Reglamento 1408/71 como en
su reglamento de aplicación –Reglamento
574/724– ha generado a lo largo de sus años
de vigencia, analizando las respuestas que a
las mismas se han planteado desde el ámbito
jurídico, a través de las resoluciones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y desde el ámbito legislativo, a través
de las modificaciones recogidas en el mencionado Reglamento 883/2004 y en su reglamento de aplicación, todavía no aprobado, incluido en la Propuesta COM/2006/0016.
2. PRINCIPIOS SOBRE
LOS QUE SE ASIENTA
LA REGULACIÓN COMUNITARIA
DE LA PRESTACIÓN
POR DESEMPLEO
2.1. Exportación de las prestaciones
El principio de conservación de los derechos adquiridos5, o –más específicamente–
principio de exportación de las prestaciones,
no es sino la irradiación en el ámbito de la
Seguridad Social del derecho a la libre circulación de los trabajadores recogido en el artículo 39 (antiguo artículo 48) del Tratado
4
Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, de 21
de marzo de 1972, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71
relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad
social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familiares que se desplacen dentro de la Comunidad.
5
Principio que aparece ya enunciado por el Consejo de la Unión Europea dentro de los considerandos que
dan origen al Reglamento 1408/71, al establecer que
«que las normas de coordinación deben asegurar a los
trabajadores que se desplazan dentro de la Comunidad,
a sus derechohabientes y a sus supervivientes, el mantenimiento de los derechos y beneficios adquiridos y en
curso de adquisición».
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constitutivo de la Comunidad Europea en su
versión consolidada, y más concretamente
del mandato establecido en el artículo 42
(antiguo artículo 51) el cual establece que:
«El Consejo, con arreglo al procedimiento
previsto en el artículo 251, adoptará, en
materia de seguridad social, las medidas
necesarias para el establecimiento de la libre
circulación de los trabajadores, creando, en
especial, un sistema que permita garantizar
a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes:
a) la acumulación de todos los periodos
tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para
adquirir y conservar el derecho a las
prestaciones sociales, así como para el
cálculo de éstas;
b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los
Estados miembros.»
Por lo tanto, la exportación de las prestaciones no es sino un principio básico destinado a evitar consecuencias negativas en materia de seguridad social que pudiesen disuadir
al trabajador a ejercitar su derecho a la libre
circulación constituyéndose como obstáculo
al ejercicio efectivo de dicha libertad. En tal
sentido el Tribunal de Justicia6 ha señalado
como «es indiscutible que el objetivo de los
artículos 48 a 51 (actualmente artículos 39 a
6
Sentencia de 4 de octubre de 1991, Asunto Paraschi, C-349/87; igualmente en su sentencia de 20 de septiembre de 1994, Asunto Drake, C-12/93, se indica
como «ha quedado acreditado que los artículos 48 a 51
del Tratado se oponen a que, como consecuencia del
ejercicio de su derecho a la libre circulación, los trabajadores pierdan las ventajas de Seguridad Social que les
otorga la legislación de un Estado miembro; dicha consecuencia podría disuadir al trabajador comunitario de
ejercitar su derecho a la libre circulación y constituiría,
por lo tanto, un obstáculo a dicha libertad». En el mismo
sentido, se ha manifestado el TJCE en su más reciente
sentencia de 20 de enero de 2005, asunto Salgado Alonso, C-306/2003.
42) del Tratado no se alcanzaría si, como consecuencia del ejercicio de su derecho a la libre
circulación, los trabajadores migrantes perdieran las ventajas de Seguridad Social de un
Estado miembro».
2.2. La supresión de las cláusulas
de residencia (artículo 10.1)
El artículo 10 del Reglamento 1408/71 7
recoge, en su apartado primero, el principio
de supresión de las cláusulas de territorialidad al establecer que «a menos que el presente Reglamento disponga otra cosa, las prestaciones en metálico de invalidez, de vejez o de
supervivencia, las rentas de accidente de trabajo o de enfermedad profesional y los subsidios de defunción adquiridos en virtud de la
legislación de uno o de varios Estados miembros, no podrán ser objeto de ninguna reducción, modificación, suspensión, supresión o
confiscación por el hecho de que el beneficiario resida en el territorio de un Estado miembro distinto de aquél en que se encuentra la
institución deudora.
El primer párrafo se aplicará igualmente a
las prestaciones consistentes en entrega de
capital concedidas en caso de nuevas nupcias
del cónyuge superviviente que tuviera derecho a una pensión o una renta de supervivencia».
Ha de hacerse notar que la prestación por
desempleo no aparece dentro del enunciado
de este artículo. Esta exclusión resulta sorprendente ya que las prestaciones por desempleo poseen básicamente un carácter metálico, requisito exigido en este artículo 10 para
la aplicación del principio de supresión de las
cláusulas de territorialidad en atención a la
7
Reglamento (CEE) n.º 1408/71 del Consejo, de 14
de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad.
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dificultad que conllevaría su aplicación a las
prestaciones en especie, para las cuales una
transferencia sin modificaciones resulta
materialmente imposible.
Quizás debamos encontrar la justificación
de que el principio de supresión de las cláusulas de residencia no haya sido aplicable a la
prestación por desempleo, en los especiales
controles que las instituciones competentes
de cada país suelen establecer sobre los
desempleados beneficiarios de tales prestaciones, lo que ha llevado a establecer una particular sujeción de éstos a los servicios de
empleo del Estado competente, sujeción que,
como después se verá, puede quedar afectada
por el cambio de residencia del desempleado.
Por el contrario, en el artículo 7 del Reglamento 883/2004, el destinado a recoger la
supresión de las cláusulas de residencia, la
referencia a prestaciones concretas desaparece, haciéndose únicamente alusión de forma
genérica a las «prestaciones en metálico»,
dentro de las cuales no parece que exista
ningún impedimento en incluir la prestación
por desempleo.
2.3. El principio de aplicación
de la normativa del Estado
miembro a la que ha estado
sometido en último lugar
Tal como señala uno de los considerandos
del Reglamento 1408/71, «para hacer posible
la movilidad de la mano de obra en las condiciones más favorables, hay que establecer en
lo sucesivo una coordinación más completa
entre los regímenes de seguro y asistencia
por desempleo de todos los Estados miembros» y «a tal objeto, y para facilitar la búsqueda de empleo en los diferentes Estados
miembros, conviene ante todo reconocer al
trabajador sin empleo el derecho a disfrutar,
durante un período limitado, de las prestaciones de desempleo previstas por la legislación
del Estado miembro a la que ha estado sometido en último lugar».
174
Este principio se materializa en el apartado tercero del artículo 67 al establecer que:
«Salvo en los casos a que se refiere el inciso ii)
de la letra a) y el inciso ii) de la letra b) del
apartado 1 del artículo 71, la aplicación de lo
previsto en los apartados 1 y 2 queda subordinada al requisito de que el interesado haya
cubierto en último lugar:
– cuando se trate del apartado 1, periodos
de seguro,
– cuando se trate del apartado 2, periodos
de empleo con arreglo a lo dispuesto en
la legislación a cuyo amparo sean solicitadas las prestaciones».
Es decir, que los periodos de seguro o de
empleo cubiertos como trabajador por cuenta
ajena bajo la legislación de cualquier Estado
miembro sólo serán computados cuando, en
último lugar, se hayan cumplido periodos de
seguro o de empleo bajo la legislación del
Estado al que se solicita el pago de las prestaciones (salvo las excepciones contenidas en el
inciso ii) de la letra a) y el inciso ii) de la letra
b) del apartado 1 del artículo 71, las cuales
serán posteriormente tratadas).
Esta misma exigencia aparece recogida en
el Reglamento 883/2004, en su art. 61.2. Su
fundamento no es otro que «promover la búsqueda de empleo en el Estado miembro donde
abonó en último lugar las cotizaciones del
seguro de desempleo y a hacer que ese Estado
soporte la carga de las prestaciones por
desempleo», tal como señaló el TJCE en su
sentencia de 11 de noviembre de 2004, Asunto Adanez-Vega, C-372/2002.
Queda así recogido uno de los principios
básicos que rigen la regulación de la prestación por desempleo en ambos reglamentos,
principio que, a pesar de su virtualidad, aparece dentro de la regulación matizado por
multitud de excepciones. El propio fundamento de dicho principio, que como se ha
señalado no es otro que el facilitar la búsqueda de empleo, aconseja en determinadas cir-
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cunstancias que el principio de aplicación de
la normativa del Estado miembro a la que ha
estado sometido el interesado en último lugar
se atenué permitiendo la aplicación de otras
legislaciones.
3. EL ACCESO A LA PRESTACIÓN
DE DESEMPLEO
3.1. Totalización de los periodos
de seguro o de empleo
Tal como establece el artículo 67 del Reglamento 1408/71, los periodos de seguro o de
empleo8 que el desempleado solicitante de la
prestación hubiera cubierto como trabajador
por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier Estado miembro distinto al Estado
competente han de ser computados como si se
tratase de periodos cubiertos bajo la legislación aplicada por ella, siempre y cuando estos
periodos sean exigibles a la hora de adquirir,
conservar o recuperar el derecho a la prestación, o bien, como el 67.4 añade, para determinar la duración de la misma9.
El art. 1 del Reglamento establece en su apartado r)
que la «expresión «periodo de seguro» designa los periodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta
propia, tales como se definen o admiten como periodos
de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los
periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los periodos de seguro», mientras que el apartado s) del mismo
artículo señala que los periodos de empleo designan «los
periodos definidos o admitidos como tales por la legislación bajo la cual hayan sido cubiertos, así como todos
los periodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los
periodos de empleo».
9
Esta previsión del art. 67.4, puede ser considerada
reiterativa en tanto que ya los dos primeros apartados de
este mismo artículo aluden a la conservación del derecho a la prestación, lo cual, de alguna forma, ya hace
referencia a la duración de la misma. De hecho, en el
artículo 61 del Reglamento 883/2004, esta previsión no
ha sido incluida.
8
Es decir, tanto los periodos de seguro como
los periodos de empleo computarán a la hora
de acceder a la prestación independientemente de que en el país competente tan sólo
sean computables uno de ellos, o el de seguro
o el de empleo, si bien, para el supuesto en
que el periodo exigido sea de seguro, los periodos de empleo tan sólo serán tenidos en cuenta cuando hubieran sido considerados como
periodos de seguro en caso de haber sido
cubiertos bajo dicha legislación.
En el supuesto contrario, es decir, periodos
de seguro que no respondan a periodos de
empleo efectivo10, no existe la posibilidad de
que dichos periodos no sean contabilizados
por un país que exija para el acceso a la prestación exclusivamente un periodo de empleo.
Tampoco el supuesto de que los periodos de
seguro cubiertos en otro Estado miembro no
hubiesen podido ser cubiertos como tales en
el Estado competente es impedimento para
que éstos sean computados para el cálculo de
la prestación.
Por lo tanto, cuando a la hora de acceder a
la prestación sea exigido uno de los requisitos
temporales a los que hace referencia el artículo 67, todo periodo de seguro cubierto será
computable, mientras que los periodos de
empleo pueden no llegar a ser computados en
determinadas circunstancias. La justificación de esta distinción puede encontrarse en
que, mientras en el empleo llevado a cabo por
el trabajador la contraprestación básica está
constituida por el salario, en el pago de un
seguro no aparece contraprestación alguna
distinta del acceso a las prestaciones ofrecidas por dicho seguro una vez que el trabajador se encuentra en una de las situaciones
protegidas.
10
Un ejemplo en donde aparece esta separación
entre periodo de seguro y de empleo es la posibilidad
contemplada en los artículos 68, 69 y 70 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, que aprueba el
reglamento general sobre cotización y liquidación de
otros derechos de la Seguridad Social, de que trabajadores que no están desarrollando de hecho un empleo
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Es preciso señalar que, a pesar de que el
Reglamento no lo especifica, el seguro al que
hace referencia el artículo 67 ha de comprender la protección en caso de desempleo ya
que, en el caso de que éste no se encontrase
entre las situaciones protegidas11, el periodo
computable no sería el de seguro sino el de
empleo, y tan sólo en el supuesto de que éste
hubiera sido considerado como período de
seguro (nuevamente hablamos de seguro que
recoja la protección por desempleo) si hubiese
sido cubierto bajo la legislación del Estado
competente.
Otra de las cuestiones a señalar dentro de
la redacción del artículo 67 es que éste habla
de «los periodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo
la legislación de cualquier otro Estado miembro», lo que puede plantear problemas de
interpretación cuando el concepto de trabajador por cuenta ajena en la legislación del
Estado de empleo no sea equivalente al de la
legislación del Estado que deba hacerse cargo
de la prestación. En principio, deberemos de
acudir a la definición recogida en el artículo 1
del propio Reglamento de «trabajador por
cuenta ajena» que, como el mismo artículo
señala, será la que habremos de manejar
para los fines de aplicación del Reglamento12.
11
Ejemplos de esta situación, dentro de la legislación española, son los ministros de culto de la Iglesia
católica o los Diputados y Senadores de las Cortes Generales, los cuales no se encuentran protegidos por la situación de desempleo.
12
Según el art. 1 del Reglamento: «Para los fines de
aplicación del presente Reglamento:
a) las expresiones « trabajador por cuenta ajena » y
« trabajador por cuenta propia » designan respectivamente a toda persona:
i) que esté asegurada en virtud de un seguro
obligatorio o facultativo continuado contra
una o varias contingencias correspondientes a
las ramas de un régimen de seguridad social
para trabajadores por cuenta ajena o por
cuenta propia, o de un régimen especial de
funcionarios;
ii) que esté asegurada con carácter obligatorio
contra una o varias contingencias correspon-
176
Esta definición, sin embargo, no es del todo
concluyente al equiparar los conceptos de trabajador y asegurado, distinguiendo el trabajador por cuenta ajena del que lo es por cuenta propia en función del régimen de la seguridad social en el que se encuentre asegurado.
En el supuesto de periodos de seguro cubiertos como trabajadores por cuenta ajena, dicha
definición atribuye a la legislación del país
dientes a las ramas a las cuales se aplica el presente Reglamento, en el marco de un régimen
de seguridad social que sea de aplicación a
todos los residentes o al conjunto de la población activa:
– cuando las formas de gestión o de financiación de este régimen permitan identificarla
como trabajador por cuenta ajena o por
cuenta propia, o
– cuando, a falta de tales criterios, esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o
facultativo continuado contra alguna otra
contingencia especificada en el Anexo I, en
el marco de un régimen aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta
propia o de un régimen mencionado en el
inciso iii) o, a falta de un régimen semejante
en el Estado miembro afectado, cuando responda a la definición dada en el Anexo I;
iii) que esté asegurada con carácter obligatorio
contra varias contingencias correspondientes
a las ramas a las cuales se aplica el presente
Reglamento, en el marco de un régimen de
seguridad social aplicable de manera uniforme al conjunto de la población rural, según
los criterios fijados en el Anexo I;
iv) que esté asegurada con carácter voluntario
contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica el
presente Reglamentos en el marco de un
régimen de seguridad social de un Estado
miembro aplicable a los trabajadores por
cuenta ajena o por cuenta propia, o de todos
los residentes, o de ciertas categorías de residentes:
– si ejerce una actividad por cuenta ajena o
por cuenta propia, o
– si anteriormente ha estado asegurada con
carácter obligatorio contra la misma contingencia en el marco de un régimen aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o
por cuenta propia del mismo Estado
miembro».
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donde el sujeto ejerce su actividad, y más concretamente a las normas sobre protección
social, la distinción del trabajador por cuenta
ajena de aquel que lo sea por cuenta propia;
sin embargo, en el caso de periodos de
empleo, la definición aportada por el Reglamento no resulta ciertamente clarificadora,
ya que lo que precisamente caracteriza esta
situación es la inexistencia de un seguro que
cubra el periodo en que el sujeto ha estado
empleado. En este supuesto, es preciso distinguir dos posibilidades:
a) que en el Estado competente se exija
haber cubierto determinados periodos
de seguro.
Dado que el art. 67.1 del Reglamento
exige para este supuesto que los periodos de empleo transcurridos en un
Estado miembro distinto del Estado
competente hubieran sido considerados como periodos de seguro en el
supuesto de haber sido cubiertos bajo
la legislación de dicho país, parece evidente que la legislación determinante
a la hora de establecer la condición de
trabajador por cuenta ajena será precisamente la del país competente, en
tanto que no todo periodo de seguro
–del cual también en determinados
países pueden ser beneficiarios los trabajadores por cuenta propia– será
computado, sino sólo aquel que haya
sido cubierto como trabajador por
cuenta ajena.
b) que en el Estado competente se exija
haber cubierto determinados periodos
de empleo.
En este supuesto el art. 67.2 habla de
computar «los periodos de seguro o de
empleo cubiertos como trabajador por
cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se
tratase de periodos de empleo cubiertos
bajo la legislación que dicha institución
aplique» y, si bien no queda claro en la
redacción cual será la legislación que
determine la existencia o no de ajenidad en la labor realizada durante el
periodo de empleo, parece acertado que
sea la legislación del país donde dicha
labor es llevada a cabo, dado que, como
ya ha sido señalado, para los periodos
de seguro es esta legislación la que
resulta determinante.
En el Reglamento 883/200413, las referencias a trabajo «por cuenta ajena» desaparecen, y en su lugar se incluye un nuevo concepto, la actividad por cuenta propia, que se
define en el propio reglamento como «toda
actividad o situación asimilada considerada
como tal a efectos de la legislación de seguridad social del Estado miembro en el que se
ejerza dicha actividad o se produzca dicha
situación»14.
Es decir, en la nueva redacción, la ajenidad en la labor realizada deja de ser un concepto determinante ya que periodos en los
que ha sido llevado a cabo una actividad por
cuenta propia serán igualmente contabilizados siempre, eso sí, que, como ya antes
sucedía con los periodos de empleo, en la
legislación del Estado competente estos
periodos sean contabilizados a la hora de
acceder a la prestación de desempleo, o bien,
hubiesen sido considerados períodos de seguro de haberse cumplido con arreglo a dicha
legislación.
3.2. Certificación de los periodos
de seguro o empleo
Tal como establece el Reglamento de aplicación 574/72 en su artículo 80, corresponderá al solicitante de la prestación el presentar ante la institución competente un certificado en el que se especifiquen los periodos de
La totalización de los periodos a tener en cuenta
aparece regulada en su artículo 61.
14
Art. 1.b).
13
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seguro o de empleo cubiertos como trabajador
por cuenta ajena bajo la legislación a la que
haya estado sometido en último lugar y que
será expedido, a solicitud del interesado, por
la institución competente en materia de
desempleo de dicho Estado o, en su defecto,
por la institución que éste designe.
Tres asuntos merecen ser destacados. En
primer lugar, que lo que en principio es presentado como un deber del interesado carece
de virtualidad, ya que si éste no presenta el
mencionado certificado es la propia institución competente del Estado que ha de abonar
la prestación la que, como el propio artículo
señala, habrá de dirigirse para obtenerlo a la
institución del Estado bajo cuya legislación
anteriormente y en último lugar haya estado
sometido el trabajador.
En segundo lugar, es cuestionable que el
Reglamento de aplicación tan sólo exija la
certificación de los periodos cubiertos bajo la
última legislación a la que, con anterioridad a
la del Estado competente, el trabajador ha
estado sometido, dado que nada hace deducir
en el Reglamento que sean exclusivamente
estos periodos los que deban ser contabilizados sino que, por el contrario, periodos completados anteriormente bajo otras legislaciones han de ser igualmente tenidos en cuenta,
siempre que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 67.
Finalmente, ha de tenerse en cuenta que
los certificados a los que hace referencia el
Reglamento 574/72, en este artículo 80 como
en los siguientes, son unos formularios tipo
redactados por el Comité consultivo sobre la
Seguridad Social de los trabajadores migrantes y que, como recuerda el TJCE en su sentencia de 14 de mayo de 1981, Asunto Romano, 98/80, un órgano como el Comité consultivo no puede ser habilitado por el Consejo para
adoptar actos de carácter normativo. Por ello,
aunque pueda proporcionar una ayuda a las
instituciones de Seguridad Social encargadas
de aplicar el Derecho comunitario en esta
materia, una decisión del Comité consultivo
178
no puede obligar a dichas instituciones a
seguir determinados métodos o a adoptar
determinadas interpretaciones cuando éstas
aplican las normas comunitarias.
Dichos certificados no constituyen una
prueba irrefutable, por lo que la institución
competente del Estado miembro en que reside el interesado o, en el marco de un procedimiento judicial, el órgano jurisdiccional
nacional siguen siendo enteramente libres
para comprobar el contenido de este certificado15.
En la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se
adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004 sobre la coordinación
de los sistemas de seguridad social
COM/2006/0016 final - COD 2006/0006, la
cual vendrá a sustituir al Reglamento 574/72,
no se hace referencia expresa, como ocurría
en éste último, a la certificación de estos
periodos de seguro, empleo o actividad propia. En la propuesta, el procedimiento queda
simplificado al sustituir los tres certificados
que aparecen en el Reglamento 574/7216 por
la comunicación entre las instituciones de los
Estados afectados, sin que sea necesaria, por
tanto, la intervención del interesado.
4. CÁLCULO DE LAS PRESTACIONES
4.1. Salario anterior
Cuando la legislación del Estado miembro
competente prevea que las prestaciones han
de ser calculadas en función del importe del
salario anterior, será computado exclusiva-
STJCE de 8 de julio de 1992, asunto C-102/91,
Knoch, y STJCE de de 11 de noviembre de 2004, Asunto Adanez-Vega, C-372/2002.
16
Estos son, el certificado de los periodos de seguro
o de empleo (artículo 80), el certificado para el cálculo
de las prestaciones (artículo 81) y el certificado relativo a
los miembros de la familia que han de ser tenidas en
cuenta para el cálculo de las prestaciones (artículo 82).
15
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mente el salario percibido por el interesado
en el último empleo que haya ocupado en el
territorio de dicho Estado, tal como señala el
art. 68.1 del Reglamento, aunque, como posteriormente añade, en el caso de que el solicitante de la prestación hubiese desarrollado
ese último empleo por una duración inferior a
las cuatro semanas, las prestaciones serán
calculadas en función del salario usual que
corresponda, allí donde el desempleado resida o se halle, a un empleo equivalente o análogo al que haya ocupado en último lugar en
el territorio de otro Estado miembro.
4.1.1. La compleja remisión al salario
del último empleo
Varias son las cuestiones que merecen ser
comentadas respecto de este apartado primero del artículo 68 del Reglamento. En primer
lugar, resulta discutible que haya de ser computado exclusivamente el salario percibido
en el último empleo ocupado por el interesado
en el Estado competente, cuando nada impide que haya empleos anteriores igualmente
desarrollados en este Estado. La norma parece olvidar esta posibilidad, lo cual se hace
patente cuando, en el supuesto de que el último empleo no haya sido desarrollado por un
mínimo de cuatro semanas, se remite al
empleo ocupado en último lugar en el territorio de otro Estado miembro, sin plantearse la
posibilidad de que existan empleos posteriores a éste desarrollados en el propio Estado
competente que incluso han podido superar
la duración de las cuatro semanas.
Ciertamente, entre dos empleos desarrollados en éste último país ha podido darse
una situación de desempleo, pero igualmente
puede suceder que la sucesión de los empleos
se haya dado con una continuidad que haya
hecho innecesaria la solicitud de la prestación, o bien ésta no ha sido disfrutada o agotada por cualquier otra circunstancia. En
estos casos, y atendiendo a la literalidad de la
norma, el salario que servirá de referencia
será el del último empleo ocupado en otro
Estado miembro (si bien adaptado al salario
usual de un empleo análogo en el lugar donde
se halle o resida), y ello aparentemente, lo
cual resulta paradójico, con independencia de
que hubiera sido ocupado por un periodo inferior a las cuatro semanas, ya que respecto a
este empleo, al contrario de lo que sucede con
el ocupado en último lugar en el Estado
miembro, el Reglamento no prevé una duración mínima.
Esta última contradicción, sin embargo, es
resuelta en su Reglamento de aplicación que
en su artículo 81, referente a la aplicación de
éste artículo 68, señala que «el interesado que
no haya ejercido su último empleo durante
cuatro semanas como mínimo en el territorio
del Estado miembro donde radique la institución afectada, deberá presentar un certificado
que acredite la índole del último empleo ejercido durante cuatro semanas como mínimo,
en el territorio de cualquier Estado miembro»,
con lo que, a pesar de no ser señalado en el
Reglamento, el empleo desarrollado en otro
Estado miembro tendrá que haber tenido una
duración de al menos cuatro semanas, tal
como el Reglamento de aplicación –quizás
sobrepasando su cometido– señala.
De cualquier modo, aceptada esta interpretación del artículo 68, un trabajador portugués que por un periodo de dos semanas
trabajara recogiendo fruta en Alemania, que
posteriormente regresara a su país, siendo
empleado, por ejemplo como traductor, y que
abandonara este empleo a los cuatro meses
para ocupar el puesto de gerente de un hotel,
en el supuesto de que, por cualquier circunstancia, perdiera este empleo con anterioridad
a las cuatro semanas, recibiría su prestación
de desempleo (en caso de que cumpliera los
requisitos necesarios para ello), calculada en
función del salario usual para un recolector
de fruta en Portugal, resultado que parece
ciertamente poco justificable.
Cabría plantearse que sucedería si el último puesto ocupado fuese, al igual que el ante-
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72
179
LEGISLACIÓN
rior, de traductor, y ello porque el término
«empleo» utilizado por el Reglamento podría
hacer dudar si ha de ser entendido como equivalente a profesión (pudiendo ser sumados
los dos períodos trabajados), o si bien su significado es el de puesto de trabajo (en cuyo
caso tan sólo habría de ser contabilizado el
último empleo). En mi opinión, y a pesar de
que las consecuencias derivadas de ello puedan resultar poco convenientes, es esta última opción, la que equipara empleo a puesto
de trabajo, la pretendida por el Reglamento,
ya que el mismo habla de «ocupar» el empleo,
expresión que parece más acorde al significado señalado17.
De cualquier forma, dejando a un lado
ejemplos un tanto artificiales, el hecho de que
la prestación no sea calculada de acuerdo al
salario efectivamente percibido generará, en
la mayoría de los casos, un perjuicio para el
trabajador, teniendo en cuenta que las migraciones de trabajadores se producen, generalmente, desde países de bajo salario a países
de salario más elevado en los cuales el trabajador suele permanecer en una situación
laboral activa. El perjuicio se hace aún más
patente en los trabajadores fronterizos, los
cuales, junto al posible desequilibrio salarial
entre Estado de empleo y Estado de residencia, se ven afectados por la dificultad de cumplir las cuatro semanas de empleo en éste
último, con lo que para ellos lo que aparece
recogido en el art. 68.1 como una excepción se
convierte en regla general, ya que el trabajador fronterizo no necesita desplazar su residencia una vez que pierde su empleo, sino que
en el momento en que tal circunstancia acontece se encuentra ya residiendo en un Estado
distinto de aquel en el que llevaba a cabo su
actividad laboral.
Atendiendo a esta circunstancia el TJCE
señaló en su sentencia de 28 de febrero de
17
Significado que, por otro lado, también se ajusta
mejor al término «employment» utilizado en la versión
inglesa.
180
1980, Asunto Fellinger, 67/79, que los trabajadores fronterizos verían calculada su prestación de desempleo en base al último salario
percibido, independientemente de que esté
no hubiera sido percibido en el Estado competente, entendiendo que de otra forma quedaría vulnerada la libertad de circulación de
los trabajadores establecida en el artículo 42
(antiguo artículo 51) del Tratado18.
4.1.2. La confusión entre territorio donde
se desarrolla la prestación
y legislación bajo la que queda
cubierta
Llama la atención que en este art. 68.1 el
territorio donde es desarrollada la prestación
por el trabajador aparece como el elemento
determinante a la hora de establecer la
«nacionalidad» de la actividad, lo que supone
abandonar el criterio de la legislación bajo la
18
En efecto, el Tribunal señala que: «In the form in
which they are drawn up these provisions do not therefore allow of a definition of the criteria of calculation
applicable to unemployment benefit due to a frontier
worker who, since he resides in a member state different
from that in which he is employed, can never, by very
reason of his status as a frontier worker, be employed in
the territory of the state which provides his unemployment benefit. The application of the said provisions to
such a worker would produce the result that, since by
definition he is in the position contemplated by the second sentence of article 68 (1), the rules which that provision lays down by way of an exception would normally
be applied to him and he would never be able to receive unemployment benefit based on the wage or salary
actually received in his last employment. Such treatment
in regard to unemployment benefit would place him in
an unfavourable situation compared with workers in
general, for whom the state of employment where they
reside or stay is normally the competent state and
would, moreover, conflict with the requirements of the
free movement of workers. Since daily movements often
take place from countries with low wages to countries
with higher wages the fact that unemployment benefit
paid to frontier workers could never be calculated on the
basis of the higher wages would in fact be such as to discourage those movements and thus the mobility of workers within the community».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
72
RAÚL AYUSO MOZAS
que el empleado queda cubierto, utilizado en
el artículo 67, opción, esta última, que parece
mucho más acertada en cuanto carece de lógica que un trabajador sometido a la legislación
del Estado competente tenga un tratamiento
distinto a la hora de calcular las prestaciones
por el mero hecho de haber sido desarrollado
en el territorio de otro estado19.
La evidencia de que este criterio resulta
inapropiado se manifiesta en la regulación
contenida en el ya mencionado artículo 81 del
Reglamento 574/72 referido a la aplicación de
éste artículo 68 en el que se establece que el
desempleado que no haya ejercido su último
empleo durante el mínimo de cuatro semanas
en el territorio del Estado competente habrá
de presentar un certificado para acreditar la
índole y la rama económica del último empleo
–de duración no inferior a las cuatro semanas– ejercido en el territorio de otro Estado
miembro. En el supuesto de que este certificado no sea entregado por el trabajador, será
la propia institución del Estado competente
la que habrá de dirigirse para obtenerlo «bien
a la institución competente en materia de
desempleo del segundo Estado miembro a la
que haya estado afiliado en último lugar o
bien a aquella otra institución que haya sido
designada por la autoridad competente».
Es necesario, en primer lugar, señalar la
poca idoneidad del término afiliado utilizado
en este artículo 81 ya que el artículo 67 del
Reglamento hace referencia a periodos de
empleo y no de seguro; pero es que, en segundo lugar, como ha sido señalado, el que un trabajador desarrolle un trabajo en un determinado país no implica necesariamente que lo
haga sometido a su legislación ni que, conse-
19
Tal sería el supuesto del trabajador desplazado
por su empresa al territorio de otro Estado miembro, el
cual, a pesar de ejercer su actividad en otro Estado, continúa sujeto a la legislación del Estado de origen, siempre
que, como el art. 14.1.a) exige, la duración previsible de
este desplazamiento no sea superior a los 12 meses. En
el Reglamento 883/2004 este último plazo es ampliado
hasta los 24 meses.
cuentemente, tenga que estar afiliado dentro
de su sistema de protección social, por lo que
el ahora desempleado ha podido estar ejerciendo un empleo en el territorio de un Estado
distinto al Estado competente y mantenerse
afiliado y bajo la legislación de éste, en cuyo
caso la previsión de dirigirse a la institución
competente de aquel Estado para conocer la
índole y la rama económica del empleo llevado
a cabo carecería de todo sentido.
4.1.3. La regulación en el Reglamento
883/2004
El cálculo de las prestaciones es una de las
materias en donde el Reglamento 883/2004,
completado por la Propuesta de Reglamento
COM/2006/0016, ha introducido mayores
variaciones respecto al régimen anteriormente descrito. Muchas eran, como ha sido señalado, las dificultades que planteaba la interpretación del Reglamento 1408/71 en este
asunto; algunas han sido resueltas por la
nueva regulación, mientras que otras cuestiones permanecen sin ser superadas.
Respecto de la remisión al salario del último empleo, cabe señalar tres cambios importantes. El primero de carácter terminológico,
ya no se habla de salario, sino de retribución
(o sueldo) e ingresos profesionales; ni de último empleo, sino de última actividad, variaciones que provienen de la inclusión de la
actividad por cuenta propia dentro de los
periodos que pueden ser contabilizados en el
cálculo de la prestación.
De igual modo, se deja de tomar como referencia el territorio en el que se haya llevado a
cabo la última actividad, el cual queda sustituido por la legislación bajo la cual dicha
actividad fue regulada, superando así el conflicto, ya explicado, que la ambigua redacción
del artículo 68 del Reglamento 1408/71 generaba.
Como tercera modificación, cabe señalar la
supresión del requisito temporal de las cua-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
72
181
LEGISLACIÓN
tro semanas. Tal como el artículo 62.1 del
Reglamento 883/2004 señala «la institución
competente de un Estado miembro cuya
legislación disponga que el cálculo de las
prestaciones se base en la cuantía de la retribución o de los ingresos profesionales anteriores tendrá en cuenta exclusivamente el sueldo o los ingresos profesionales percibidos por
el interesado con motivo de su última actividad como trabajador por cuenta ajena o propia con arreglo a dicha legislación», y ello con
independencia de la duración que esta última
actividad haya tenido.
De cualquier modo, este precepto no hace
sino repetir, o incluso aumentar, los perjuicios, ya señalados respecto de la regulación
anterior, que para el trabajador puede suponer el cálculo de la prestación teniendo en
cuenta exclusivamente la retribución percibida en el último empleo. Además, vuelve a
obviarse la posibilidad de que el último
empleo –o actividad– llevada a cabo bajo la
legislación del Estado competente no haya
sido el único, lo cual se hace patente en el
apartado segundo de este artículo, en el que
se señala que la regla recogida en el apartado
anterior «se aplicará igualmente en caso de
que la legislación que aplique la institución
competente prevea un período de referencia
determinado para establecer la retribución
que servirá de base al cálculo de las prestaciones, y de que el interesado haya estado
sujeto durante la totalidad o una parte de ese
período a la legislación de otro Estado miembro»20. Es decir, si atendemos a la literalidad
de este precepto, el periodo de referencia
carecerá de virtualidad siempre que el interesado, durante ese periodo, haya estado sujeto
a la legislación de otro Estado miembro, y ello
con independencia de la duración del último
empleo o actividad y de que el empleo o acti-
20
Aunque en el Reglamento 1408/71 esta previsión
no aparece expresamente, la interpretación dada por los
tribunales había dado lugar a un mismo resultado. Ver
en este sentido la Sentencia del TSJ de Madrid de 23 de
marzo de 2005.
182
vidad inmediatamente anterior a éste último
haya podido ser desarrollado bajo la legislación del propio Estado competente.
4.2. Miembros de la familia
En el caso de que la legislación del Estado
competente prevea que la cuantía de las prestaciones ha de variar con el número de los
miembros de la familia, habrán de ser tenidos
en cuenta los miembros de la familia del interesado que residan en el territorio de otro
Estado miembro como si estuviesen residiendo en el territorio del Estado competente, sin
que quepa establecer por las legislaciones
nacionales requisitos suplementarios como,
por ejemplo, la convivencia del trabajador
desempleado con miembros de su familia en el
territorio del Estado miembro competente21.
Sin embargo, esta regla no será aplicada si
en el país donde residen los miembros de la
familia existe otra persona con derecho a
prestación por desempleo para cuyo cálculo
dichos miembros han sido ya tenidos en cuenta.
Respecto a esta última previsión cabría
cuestionarse, admitiendo la complejidad del
supuesto, que sucedería si esta segunda persona con derecho a la prestación por desempleo tampoco residiera en el mismo país en
que lo hacen los miembros de la familia ha ser
tenidos en cuenta. En principio éste supuesto
no entraría dentro de la literalidad de la
excepción, por lo que la norma podría ser
aplicada y ambos desempleados verían variada la cuantía de su prestación, siempre que la
legislación de los respectivos Estados competentes –que podría ser el mismo– prevea esta
variación basada en el número de familiares.
En cuanto a las cuestiones procedimentales, el artículo 82 del Reglamento de aplica-
21
En este sentido, ver la sentencia del TJCE de 16 de
octubre de 2001, Asunto Stallone, C-212/00.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
72
RAÚL AYUSO MOZAS
ción señala que el desempleado que quiera
hacer valer esta situación habrá de presentar
ante la institución competente un certificado
relativo a los miembros de su familia que
residan en el territorio de un Estado miembro
distinto de aquél en que radique dicha institución. Este certificado, que será expedido
por la institución designada al efecto por la
autoridad competente del Estado miembro en
cuyo territorio residan los miembros de la
familia, habrá de especificar que ninguno de
ellos ha sido tenido en cuenta a la hora de calcular, con arreglo a la legislación de dicho
Estado miembro, las prestaciones por desempleo de cualquier otra persona.
Llama la atención que el Reglamento de
aplicación no prevea respecto a este certificado –al contrario de lo que sucede con la certificación de los periodos de seguro o empleo
(art. 80) y la certificación de la índole y rama
económica del último empleo en otro Estado
miembro (art. 81.1)– la posibilidad de que sea
la propia institución del Estado competente
la que lo obtenga en caso de que no fuese
aportado por el interesado. Sí que prevé, sin
embargo, la posibilidad de que en caso de que
la institución que expida este certificado no
pueda acreditar que los miembros de la familia no han sido tenidos en cuenta para calcular las prestaciones de desempleo de otra persona en virtud de la legislación del Estado
miembro en cuyo territorio residen, sea el
propio interesado el que complete dicho certificado con una mera declaración en este sentido.
El certificado –o la declaración que lo sustituya, la cual estará sometida a una regulación análoga– tendrá una validez de doce
meses desde la fecha en que haya sido expedido, pudiendo ser renovado, en cuyo caso la
duración de su validez se contará a partir de
la fecha de su renovación, y previsiblemente
será, a pesar de que el artículo no dice nada al
respecto, de 12 meses. Tampoco se hace referencia a la posibilidad nuevas renovaciones
pero parece aceptable admitir la posibilidad
de que éstas puedan darse. En cuanto a las
modificaciones que puedan afectar al certificado, corresponde al interesado su inmediata
notificación, surtiendo efectos no a partir de
ésta, sino desde el día en que se produjera el
hecho que genera la modificación.
Respecto a la notificación cabe señalar dos
asuntos. El primero es que dicha notificación
no parece tener que ir acompañada de un
nuevo certificado que acredite la modificación, ni la norma exige que ésta sea acreditada posteriormente, con lo que el certificado
inicial puede, en principio, ser fácilmente
alterado por el interesado.
En segundo lugar cabe plantearse qué sucedería si el desempleado incumple el deber de
notificar la modificación inmediatamente. El
art. 81.2 señala que los efectos de la notificación se retrotraen hasta el momento en el que
se produjo el hecho modificativo con lo que la
variación, independientemente de que sea
favorable o no, afectará a las prestaciones que
hayan sido abonadas antes de la notificación
pero con posterioridad al hecho notificado.
En el Reglamento 883/2004 no se hace referencia a la posibilidad de que la cuantía de la
prestación varíe según los miembros de la
familia. Esta cuestión aparece tratada en su
reglamento de aplicación, todavía no aprobado, recogido en la Propuesta COM/2006/0016,
en donde se repite la regulación del Reglamento 1408/71, eliminando, eso sí, las ya
señaladas complejidades procedimentales
que recoge el Reglamento 574/72.
5. DESEMPLEADOS QUE RESIDIERAN,
MIENTRAS OCUPABAN SU ÚLTIMO
EMPLEO, EN UN ESTADO MIEMBRO
DISTINTO DEL ESTADO
COMPETENTE
Hemos visto anteriormente como uno de
los requisitos exigidos por el Reglamento para
que los periodos de seguro o empleo cubiertos
bajo la legislación de un Estado miembro distinto del Estado competente fuesen computa-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
72
183
LEGISLACIÓN
dos por éste a la hora de adquirir, conservar o
recuperar el derecho a las prestaciones por
desempleo, era el que los periodos de seguro o
de empleo cubiertos por el interesado en último lugar lo hubiesen sido con arreglo a lo dispuesto en la legislación a cuyo amparo sean
solicitadas las prestaciones.
La sección tercera de este capítulo sexto
dedicado al desempleo, recoge un supuesto, el
de los desempleados que durante su último
empleo residieran en un estado miembro distinto del Estado competente, en el que dicho
requisito difícilmente va a ser cumplido. De
cualquier forma es importante señalar que, si
bien lo normal será que un trabajador lleve a
cabo su empleo bajo la legislación del mismo
Estado en la que tiene su residencia, ambos
criterios no son completamente equivalentes
ya que se pueden dar supuestos, como el del
trabajador fronterizo, en los que legislación
aplicable y lugar de residencia no coincidan
en un mismo Estado.
Es en atención a esta especial circunstancia que el Reglamento 1408/71 distingue en
su artículo 71 –dedicado precisamente a estos
desempleados que hubieran residido en un
estado miembro distinto del Estado competente mientras ocupaban su último empleo–
entre trabajador fronterizo y no fronterizo.
5.1. Trabajadores fronterizos22
5.1.1. Definición de trabajador fronterizo
En primer lugar es necesario aclarar el
término de trabajador fronterizo, para lo cual
hemos de acudir a la definición que encontramos en el propio Reglamento 1408/71 en la
Una de los considerandos que preceden a la normativa del Reglamento 1408/71 justifica la singularidad
de estos trabajadores en la específica materia de prestación por desempleo al señalar que «conviene prever
normas específicas, principalmente en materia de enfermedad y de desempleo, para los trabajadores fronterizos y temporeros, habida cuenta de la especificidad de
su situación».
letra b) de su primer artículo, el cual señala
que tendrá tal consideración «todo trabajador
por cuenta ajena o por cuenta propia que ejerza su actividad profesional en el territorio de
un Estado miembro y resida en el territorio
de otro Estado miembro, al que regresa en
principio cada día o al menos una vez por
semana», añadiendo además que «el trabajador fronterizo que esté destacado por la
empresa de la que depende normalmente, o
que preste sus servicios en el territorio del
mismo Estado miembro o de otro Estado
miembro, conservará la condición de trabajador fronterizo durante un tiempo que no excederá de cuatro meses, aun cuando durante su
estancia como destacado no pueda regresar
cada día o al menos una vez por semana, al
lugar de su residencia». Esta última previsión, sin embargo, ha sido eliminada de la
definición de trabajador fronterizo del Reglamento 883/2004, sin que ello modifique de
forma importante la regulación de la prestación de desempleo, ya que el desempleado,
salvo si es parcial, no puede entrar, evidentemente, dentro de este supuesto de destacamento.
5.1.2. El fundamento de la aplicación
de distintas legislaciones
En el articulo 71 del Reglamento 1408/71,
junto a esta primera distinción –trabajador
fronterizo / trabajador no fronterizo– existe,
respecto del primero, otra diferenciación
derivada de las características de la situación
de desempleo del interesado23 . Así, como
establece el artículo 71.1.a)i), «el trabajador
fronterizo que se halle en paro parcial o accidental en la empresa que le da ocupación, dis-
22
184
23
Esta distinción, tal como la Decisión Nº 205, de
17 de octubre de 2005, de la Comisión Administrativa
de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social
de los Trabajadores Migrantes, ha señalado «dependerá
de la existencia o del mantenimiento del vínculo contractual laboral entre las partes, y no de la duración de
una suspensión temporal de la actividad del trabajador».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
72
RAÚL AYUSO MOZAS
frutará de las prestaciones con arreglo a lo
dispuesto en la legislación del Estado competente como sí residiese en el territorio del
mismo», teniendo que ser abonadas estas
prestaciones por el Estado competente.
Como ha señalado el TJCE, en su sentencia de 15 de marzo de 2001, Asunto De Laat,
C-444/98, el objetivo del artículo 71, garantizar al trabajador migrante la percepción de
las prestaciones por desempleo en las condiciones más favorables mientras busca un
nuevo trabajo, «no se alcanzaría si, cuando el
trabajador siguiera empleado por la misma
empresa, pero a tiempo parcial, en un Estado
miembro distinto de aquel en cuyo territorio
reside, aunque con la perspectiva de obtener
un trabajo a tiempo completo, debiera dirigirse a una institución de su lugar de residencia
para que le asistiera en la búsqueda de un
puesto de trabajo complementario al que ya
desempeña», lo cual sería igualmente aplicable al trabajador fronterizo en situación de
desempleo accidental.
Por el contrario, «el trabajador fronterizo
que se halle en paro total disfrutará de las
prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la
legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, como si hubiera estado sometido
a dicha legislación mientras ocupaba su último empleo», siendo abonadas dichas prestaciones por la institución del lugar de residencia (art. 71.1.a)ii)).
La conexión que en este caso se realiza al
régimen de seguridad social del Estado de
residencia, frente a la regla general de competencia del Estado del último empleo, tiene
nuevamente una explicación de carácter
práctico. En tal sentido el Tribunal de
Luxemburgo, en su sentencia de 29 de junio
de 1988, Asunto Rebmann, 58/87, señaló que
«la disposición del artículo 71, que pone a cargo del Estado de residencia el pago de las
indemnizaciones por desempleo, responde al
designio de evitar al trabajador fronterizo los
inconvenientes prácticos que le supondría
una conexión con el Estado de empleo. Su
obligación de ponerse y mantenerse a disposición de los servicios de empleo se ejecuta, en
efecto, más fácilmente en el Estado de residencia. Por lo demás, los servicios de este
Estado son los más capacitados para abonar
las prestaciones por desempleo, asegurándose de que el interesado reúne los requisitos
para beneficiarse de ellas, facilitando al mismo tiempo su reinserción profesional».
Lo que no queda del todo resuelto por la
jurisprudencia comunitaria es si la remisión
efectuada por el art. 71.1.a)ii) a la legislación
del Estado miembro en cuyo territorio resida
el desempleado comprende la total regulación
de la prestación por desempleo. A favor de la
aplicación estricta de ésta legislación la sentencia del TJCE de 1 de octubre de 1992,
Asunto Grisvard y Kreitz, C-201/91, señala
que «a tenor del inciso ii) de la letra a) del
apartado 1 del artículo 71, el trabajador fronterizo que se halle en paro total disfrutará de
las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en
la legislación del Estado miembro en cuyo
territorio resida, como si hubiera estado
sometido a dicha legislación mientras ocupaba su último empleo. Este artículo prescribe
claramente la aplicación exclusiva de la legislación del Estado de residencia y excluye, por
consiguiente, la legislación del Estado de
empleo, comprendiendo, en su caso, las normas relativas a los límites máximos». Por el
contrario, la ya mencionada sentencia del
TJCE de 29 de junio de 1988, argumentaba
que «a falta de disposición específica el cómputo de los periodos de desempleo completo
de un trabajador fronterizo para el cálculo de
sus derechos a pensión, obedece a la norma
general que determina que la situación de los
trabajadores fronterizos se rige en principio
por la ley del Estado de empleo (...) El Reglamento nº 1408/71 sólo admite excepciones a la
norma general de conexión con el Estado de
empleo en situaciones concretas y por consideraciones prácticas y de eficacia que presenten como más adecuada y conforme al interés
de los trabajadores fronterizos una conexión
con el Estado de residencia. Sólo puede consi-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
72
185
LEGISLACIÓN
derarse la extensión de estas excepciones a
situaciones no expresamente previstas en el
caso de que éstas estuvieran estrechamente
vinculadas con las previstas por el Reglamento nº 1408/71 y si dicha extensión quedara
impuesta por consideraciones idénticas».
De cualquier forma, la aplicación de la normativa del Estado de residencia –sea esta
exclusiva o no– no implica la exclusión de la
responsabilidad del Estado del último empleo
ya que como queda recogido en la sentencia
del TJCE de 13 de marzo de 1997, Asunto
Huijbrechts, C-131/95, «Conforme al tenor
literal del inicio y del inciso ii) de la letra a)
del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento, el Estado miembro abonará dichas prestaciones «como sí» dicho Estado fuera el del último empleo. Si bien dicha ficción jurídica suspende las obligaciones del Estado del último
empleo mientras el desempleado continúe
residiendo en el territorio de otro Estado
miembro, no produce su extinción».
5.1.3. La inexistencia del «desempleado
fronterizo»
Otro problema que plantea este artículo es
la aplicación del término «trabajador fronterizo» a la prestación por desempleo, al ser
ambos semánticamente incompatibles, puesto que, evidentemente, un desempleado, salvo el supuesto de desempleo parcial, no puede
ser trabajador fronterizo, ya que no es, en un
sentido actual, trabajador. El Reglamento
tampoco prevé que al desempleado le pueda
ser atribuido el carácter de fronterizo, sino
que éste dependerá exclusivamente de su
anterior situación laboral.
Esto no plantea problemas en cuanto a la
regulación del paro parcial, en el que todavía
se mantiene la condición de trabajador fronterizo, y del paro accidental, donde a pesar
que de facto el desempleado no es un trabajador fronterizo sí que, previsiblemente, mantiene una vinculación tanto con la residencia
como con el empleo que le dotaban de tal con-
186
dición; sin embargo, cuando el desempleado
se encuentra en una situación de paro total,
la vinculación de éste con el empleo que ocupaba mientras poseía la condición de trabajador fronterizo se ha perdido y, muy ligado a
esta circunstancia, su propio lugar de residencia ha podido variar.
Es decir, el trabajador fronterizo que una
vez desempleado cambiase su residencia a un
tercer Estado, distinto del Estado en que el
que ejerciera su actividad y del Estado en el
que en ese momento residía, disfrutará de las
prestaciones, tal como el art. 71.1.a)ii) señala,
con arreglo a lo dispuesto en la legislación de
su nuevo Estado de residencia, el cual se verá
obligado a abonar y sufragar estas prestaciones como si hubiera estado sometido a su legislación mientras ocupaba su último empleo.
Esta regulación, que puede estar justificada cuando la residencia durante el abono de
la prestación coincide con la que anteriormente mantenía el trabajador fronterizo,
parece una carga excesiva cuando el Estado
de residencia es un tercero, supuesto que
parece no plantearse la norma pero que, sin
duda, puede quedar recogido dentro de la
literalidad de la misma24. Puede, en último
termino, argumentarse que tal regulación
queda justificada por el hecho de que,
siguiendo la jurisprudencia comunitaria,
este Estado en el que el desempleado se establece no es meramente el Estado de residencia sino que, a consecuencia de ello, es igualmente el Estado competente 25 , a lo que
cabría añadir el hecho de que las obligaciones que corresponden a ambas partes son
24
La defectuosa redacción del artículo 71 será posteriormente retomada al hablar de los trabajadores no
fronterizos.
25
Así, el art. 84.1 del Reglamento 574/72, indica
que, en este supuesto recogido en el art. 71.1.a)ii), la
institución del lugar de residencia será considerada
como la institución competente. Ver también en este
sentido las sentencias del TJCE de 6 de noviembre de
2003, Asunto C-311/2001, y de 11 de noviembre de
2004, Asunto Adanez-Vega, C-372/2002.
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72
RAÚL AYUSO MOZAS
más fácilmente cumplidas cuando la institución competente se encuentra en el país de
residencia26; pero de cualquier modo no aparece justificado el que, en tal supuesto, el
haber tenido la condición trabajador fronterizo conlleve un tratamiento distinto al aplicado al resto de desempleados.
En el Reglamento 883/2004, esta posibilidad no cabe ser planteada porque ya no se
habla del «Estado miembro en cuyo territorio
resida» el desempleado, sino que la remisión
al Estado de residencia sólo se dará cuando
los desempleados «sigan residiendo en dicho
Estado miembro o regresen a él», con lo que se
excluye la posibilidad de que un tercer Estado que, durante el periodo de empleo, no fuera el de residencia del trabajador adquiera
obligaciones por este camino. Se trata, por lo
tanto, de una modificación lógica, a pesar de
que la rúbrica del artículo 65 del Reglamento
883/2004, «personas desempleadas que residen en un Estado miembro distinto del estado
miembro competente», resulta aún más equívoca que el título en el Reglamento 1408/71
de la sección tercera, donde queda incluido el
artículo 71, «desempleados que residieran,
mientras ocupaban su último empleo, en un
Estado miembro distinto del Estado competente».
26
Tal como argumenta el Tribunal de Luxemburgo
en su sentencia de 29 de junio de 1988, Asunto Rebmann, 58/87, al señalar que «estas conexiones específicas al régimen de seguridad social del Estado de residencia se explican mediante consideraciones sociales y
de eficacia práctica. Más concretamente, la disposición
del artículo 71, que pone a cargo del Estado de residencia el pago de las indemnizaciones por desempleo, responde al designio de evitar al trabajador fronterizo los
inconvenientes prácticos que le supondría una conexión
con el Estado de empleo. Su obligación de ponerse y
mantenerse a disposición de los servicios de empleo se
ejecuta, en efecto, mas fácilmente en el Estado de residencia. Por lo demás, los servicios de este Estado son los
más capacitados para abonar las prestaciones por
desempleo, asegurándose de que el interesado reúne
los requisitos para beneficiarse de ellas, facilitando al
mismo tiempo su reinserción profesional».
5.2. Trabajadores no fronterizos
Para este tipo de trabajadores, junto a la
clasificación anteriormente señalada que distinguía tres clases de paro –parcial, accidental y total–, entra en consideración una nueva circunstancia: los servicios de empleo ante
los cuales el trabajador desempleado se pone
a disposición.
5.2.1. Desempleado a disposición
del empresario o del servicio de empleo
del Estado competente [art. 71.1.b)i)]
El art. 71.1.b)i) establece que el trabajador
que no sea fronterizo y que se encuentre en
paro –independientemente de que éste sea
parcial, accidental o total– disfrutará de las
prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la
legislación del Estado competente «como si
residiese en el territorio del mismo», siempre
y cuando «continúe a disposición de su empresario o de los servicios de empleo en el territorio del Estado competente», el cual será el
obligado a abonar dichas prestaciones.
Podría pensarse que la puesta a disposición del desempleado respecto de los servicios de empleo de un Estado miembro resulta incompatible con la residencia fuera del
territorio de este mismo Estado. Tal es, sin
embargo y a pesar de la excepcionalidad que
representa, el supuesto de hecho que recoge
la norma, tal como ha señalado el Tribunal
de Justicia europeo en su sentencia de 1 de
febrero de 1996, Asunto Naruschawicus, C308/94, en la que indica que «ha de observarse de inmediato que el hecho de que el trabajador de que se trata resida en el territorio
de un Estado miembro distinto del Estado
competente no obsta para la aplicación de la
referida disposición, sino que, por el contrario, constituye un presupuesto de su aplicación», con lo que el requisito de quedar a disposición de los servicios de empleo queda
cumplido «cuando se inscribe como solicitante de empleo en dichos servicios (...) y se
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72
187
LEGISLACIÓN
somete a la inspección de los servicios competentes de dicho Estado», sin que pueda ser
exigible para cumplir el requisito de la disponibilidad obligar al interesado, de forma
directa o indirecta, a cambiar su lugar de
residencia.
Esta confusa regulación proviene de la
difícil distinción entre estancia y residencia,
ya que ambas carecen de límites temporales
definidos27, sin que, por ello, pueda ser exigible a la hora de determinar el lugar de residencia una duración mínima de la misma. En
este sentido se manifestó el TJCE en su sentencia de 25 de febrero de 1999, Asunto
Swaddling, C-90/97, donde señala que «no
puede considerarse que la duración de la residencia en el Estado en el que se solicita el
pago de la prestación controvertida represente un elemento constitutivo del concepto de
residencia» si bien anteriormente, en la sentencia de 8 de julio de 1992, Asunto Knoch, C102/1992, el mismo tribunal había entendido
que para el concreto supuesto recogido en el
inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 «procede tener en cuenta la duración
y la continuidad de la residencia antes de desplazarse el interesado, la duración y la finalidad de su ausencia, el carácter del empleo
encontrado en el otro Estado miembro y la
intención del interesado, deducida de todas
las circunstancias», admitiendo, eso sí, «que
el criterio de la duración de la permanencia
en el extranjero no obedece a una definición
precisa y no es excluyente».
La duda que plantea esta jurisprudencia,
llevada al último extremo, es si las reglas de
control establecidas por los distintos Estados
para asegurar la disponibilidad laboral de
El Reglamento 1408/71 se limita a señalar en su
artículo 1 que «h) el término «residencia» significa la
estancia habitual; i) el término « estancia » significa la
estancia temporal»; mientras que el Reglamento
883/2004, tampoco avanza en este sentido al decir, en
el mismo artículo 1, que «h) el término «residencia» significa la estancia habitual; i) el término «estancia» significa la estancia temporal».
27
188
éstos, las cuales frecuentemente exigen una
presencia física del interesado28, no suponen
una vulneración indirecta de la libertad de
residencia del mismo.
5.2.2. Desempleado a disposición
del empresario o del servicio
de empleo del Estado de residencia
[art. 71.1.b)ii)]
Este apartado comienza señalando que «el
trabajador por cuenta ajena que no sea fronterizo, que se halle en paro total y que se ponga a disposición de los servicios de empleo en
el territorio del Estado miembro donde resida, o que regrese a dicho territorio, disfrutará
de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto
en la legislación de ese Estado, como si hubiese ocupado allí su último empleo; estas prestaciones serán abonadas y sufragadas por la
institución del lugar de residencia».
A. Libertad de opción del desempleado
En primer lugar cabe señalar la posibilidad que ofrece el Reglamento al trabajador
no fronterizo en desempleo total de escoger
entre la legislación del Estado bajo la cual
desarrolló su último empleo y la del Estado
en el que reside a través de la puesta a disposición de los servicios de empleo de uno u otro
país, opción que no existe en el caso del trabajador fronterizo, como el TJCE ha señalado
en su sentencia de 12 de junio de 1986, Asunto Miethe, 1/85. El trabajador fronterizo que
se halle en una situación de paro total disfrutará de las prestaciones, como ya ha sido
señalado, con arreglo a lo dispuesto en la
legislación el Estado miembro en cuyo territorio resida, y, previsiblemente, poniéndose a
disposición de los servicios de empleo de este
28
En este sentido destaca la legislación eslovena,
que exige a sus desempleados el estar a disposición de la
agencia de empleo durante tres horas al día.
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72
RAÚL AYUSO MOZAS
Estado, sin que exista la posibilidad de acudir
a los servicios de empleo del Estado bajo cuya
regulación trabajaron. Esta regulación es criticable en tanto que el argumento que justifica la capacidad de elección del trabajador no
fronterizo, que no es otro que el «garantizar a
los trabajadores migrantes las prestaciones
de desempleo en las condiciones que sean
más favorables para la búsqueda de un nuevo
puesto de trabajo»29, sería igualmente válido
para los trabajadores fronterizos.
En el Reglamento 883/2004, se ofrece la
posibilidad a los desempleados totales, hayan
sido trabajadores fronterizos o no, de estar
simultáneamente a disposición de los servicios de empleo de dos Estados distintos: en
uno de forma necesaria, el Estado en el que
residieran durante su última actividad laboral (siempre que continúen residiendo en
dicho Estado o regresen a él), y en otro, en el
Estado miembro en el que haya transcurrido
su último periodo de actividad por cuenta ajena o propia, de forma complementaria.
Sin embargo, se mantiene la distinción
entre trabajador fronterizo y no fronterizo,
ya que éste último podrá regresar a su Estado de residencia, y ponerse a disposición de
los servicios de empleo de este Estado, o continuar en el Estado en que haya transcurrido
su último período de actividad, poniéndose
igualmente a disposición de los correspondientes servicios de empleo; mientras que el
trabajador fronterizo, en el caso de que se
desplace al Estado en el que ha desarrollado
su última actividad y pretenda ponerse
exclusivamente a disposición de los servicios
de empleo de este Estado, ya no quedará
recogido por este artículo 65, sino por el artículo 64, que regula el desplazamiento de
desempleados a otro Estado miembro, cuya
regulación, que posteriormente será analizada, resulta mucho menos beneficiosa para el
desempleado.
29
Sentencia del TJCE de 22 de septiembre de 1988,
Asunto Bergemann, 236/87.
B. La limitada virtualidad del principio
de aplicación de la normativa del Estado
miembro a la que ha estado sometido
en último lugar
Abandonando el tema de la libertad de
elección, otra cuestión a tratar es que la ficticia distinción, recogida en este apartado,
entre Estado competente y Estado de residencia –cuestión que será posteriormente
analizada–, vacía prácticamente de contenido el principio contenido en el art. 67.3 según
el cual los periodos de seguro o de empleo
cubiertos como trabajadores por cuenta ajena
bajo la legislación de cualquier otro Estado
miembro sólo serán computados por el Estado competente cuando el interesado haya
cubierto en último lugar –según corresponda– periodos de seguro o empleo con arreglo a
lo dispuesto en la legislación de este último
Estado.
Partiendo de que los trabajadores en paro
parcial o accidental difícilmente van a cambiar su Estado de residencia, el hecho de que
para que el principio del art. 67.3 quede
excepcionado baste al trabajador en paro
total ponerse a disposición de los servicios de
empleo en el territorio del Estado miembro
donde resida, cuando no meramente regresar
a dicho territorio30, y teniendo en cuenta que,
como hemos visto, el termino «residencia» no
exige una duración determinada de la misma, se antoja complicado encontrar un
supuesto en el que dicho precepto tenga incidencia alguna. Parece evidente que el
supuesto que pretende plantear el artículo 71
30
Puede ser cuestionable la distinción que se hace
entre los desempleados que «regresen», a los cuales no
parece serles exigido el ponerse a disposición de los servicios de empleo, y los que ya residen en ese mismo
Estado miembro, los cuales sí deberán hacerlo, si bien
en la práctica esta distinción carece de relevancia en
tanto que para optar a la prestación de desempleo previsiblemente va a ser requerido a todo trabajador el
ponerse a disposición de estos servicios. En el Reglamento 883/2004 esta distinción desaparece, al exigir a
todo desempleado esta puesta a disposición.
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72
189
LEGISLACIÓN
es el de un trabajador que durante su último
periodo de empleo desarrollaba su labor fuera
de su Estado de residencia. Sin embargo, la
deficiente redacción de este artículo amplia el
supuesto incluso al trabajador que, aún desarrollando su actividad en el mismo país en el
que reside, modificara su residencia una vez
concluido dicha actividad. Un trabajador que,
por ejemplo, tuviese su residencia y lugar de
trabajo en Francia, pero que, una vez concluido, se fijase su residencia en Italia y se pusiese a disposición de sus servicios de empleo,
convertiría a éste país en el Estado competente, ya que, como queda recogido en el art.
84.1 del Reglamento 574/72, «la institución
del lugar de residencia será considerada
como la institución competente», con lo que el
desempleado será, tal como exige el artículo
71, un trabajador por cuenta ajena en situación de desempleo que residía, mientras ocupaba su último empleo, en el territorio de un
Estado miembro distinto del Estado competente.
En el Reglamento 883/2004, tal como ha
sido señalado para el supuesto de trabajadores fronterizos, esta situación no puede darse,
ya que en su redacción ya no se habla, a la
hora de señalar las obligaciones de un determinado Estado, de la mera residencia, sino de
la continuidad en o el regreso a dicha residencia, con lo que el supuesto planteado no
entraría ya dentro de su regulación.
C. La responsabilidad del Estado miembro
a cuya normativa ha estado sometido
en último lugar
A pesar de lo dicho, sí que se otorga prioridad a las prestaciones que deban ser abonadas por el Estado en el que se desarrolló el
último empleo, con lo que podemos concluir
que el principio del 67.3 no viene a ser eliminado sino matizado. De este modo y como este
apartado señala «si el trabajador por cuenta
ajena hubiese comenzado a disfrutar de las
prestaciones con cargo a la institución compe-
190
tente del Estado miembro a cuya legislación
ha estado sometido en último lugar, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69» añadiendo además
que «el disfrute de las prestaciones correspondientes a la legislación del Estado en cuyo
territorio resida, quedará en suspenso mientras no se haya agotado el periodo durante el
cual el desempleado pueda pretender, según
lo dispuesto en el artículo 69, a las prestaciones correspondientes de la legislación a que
haya estado sometido en último lugar».
El hecho de que el Reglamento hable de
prestaciones que «el desempleado pueda pretender» parece indicar que no sólo en caso de
que el interesado haya comenzado a disfrutar
dichas prestaciones de desempleo del Estado
en que ejerciera su último empleo, sino incluso cuando, sin percibirlas o sin haberlas solicitado, el interesado pudiera reclamarlas, el
Estado de residencia se ve exonerado de la
obligación de abonar dichas prestaciones, al
menos durante el plazo de tres meses señalado en el artículo 69 del Reglamento. Sin
embargo, el TJCE en su sentencia de 10 de
julio de 1975, Asunto Bonaffini, 27/75, señaló
que «el artículo 69 del Reglamento 1408/71 no
pretende sino asegurar al trabajador migrante la conservación limitada y condicionada de
las prestaciones por desempleo del Estado
competente, incluso si se traslada a otro
Estado miembro y a partir de ese momento
este otro Estado miembro no puede alegar
únicamente la inobservancia de las condiciones previstas por este artículo para denegar
al trabajador el derecho a las prestaciones
que puede obtener en virtud de la legislación
de este Estado». Partiendo de esta jurisprudencia el propio TJCE, en su ya mencionada
sentencia de 8 de julio de 1992, Asunto
Knoch, C-102/91, entendió que «de ello se
deduce que la percepción de las prestaciones
de la legislación del Estado en cuyo territorio
reside el trabajador desempleado o al que
regresa sólo puede suspenderse, conforme a
la tercera frase del inciso ii) de la letra b) del
apartado 1 del artículo 71 del Reglamento nº
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72
RAÚL AYUSO MOZAS
1408/71, en la medida en que se cumplan
efectivamente los requisitos exigidos por el
artículo 69 del citado Reglamento y el interesado perciba por ello las prestaciones en el
Estado miembro a cuya legislación estuvo
sometido en último lugar».
el Tribunal, «el período durante el que el
desempleado percibió realmente prestaciones por desempleo con arreglo a la legislación
de este último Estado debe deducirse de la
duración del derecho a prestaciones con arreglo a la legislación del Estado de residencia».
De acuerdo a esta jurisprudencia, el Reglamento 883/2004 ya no habla del periodo en el
que dichas prestaciones se puedan pretender,
sino, más claramente, del periodo en el que
las perciba efectivamente31, con lo que las
dudas que el precepto del anterior Reglamento plantea quedan superadas. Además se elimina el certificado, extendido por la institución del Estado miembro a cuya legislación
ha estado sometido el desempleado, que el
art. 84.2 del Reglamento 574/72 exige sea
entregado por éste último de modo que quede
probado que carece del derecho a prestaciones en aquel Estado.
Un cambio importante recogido en el
Reglamento 883/2004 respecto a la regulación anterior, es que, a pesar de que el Estado
de residencia continua haciéndose cargo del
pago de las prestaciones al desempleado que
resida en su territorio, se establece el reembolso por la institución competente del Estado miembro a cuya legislación haya estado
sujeto en último lugar de las prestaciones
abonadas durante los tres primeros meses, si
bien dicho reembolso no superara el importe
que dicho Estado miembro hubiera debido
pagar de permanecer el desempleado en su
propio territorio32. Esta previsión, contenida
en el apartado sexto del artículo 65, se completa con la que aparece en el apartado
siguiente, la cual amplía a cinco meses las
prestaciones a rembolsar, cuando el desempleado «haya completado, en los 24 meses
anteriores, periodos de actividad por cuenta
ajena o propia por un total de al menos 12
meses (…), cuando dichos periodos puedan
tenerse en cuenta para generar un derecho a
prestaciones de desempleo». Estas modificaciones suponen la ampliación de la responsabilidad del Estado miembro a cuya legislación el desempleado ha estado sujeto en último lugar.
De cualquier forma, hay que subrayar que
no se elimina la responsabilidad del Estado
de residencia sobre el pago de las prestaciones sino que ésta quedará meramente en suspenso. En este sentido el TJCE, en la misma
sentencia de 8 de julio de 1992, ha señalado
que «un trabajador por cuenta ajena que se
halle en paro total y que, sin ser fronterizo,
haya residido durante su último empleo en el
territorio de un Estado miembro distinto del
Estado competente no pierde su derecho a
percibir las prestaciones por desempleo a que
se refiere el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento n.º
1408/71, con arreglo a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida o al que
regrese, por el hecho de haber percibido anteriormente prestaciones por desempleo con
cargo a la institución gestora del Estado
miembro a cuya legislación hubiera estado
sometido en último lugar», si bien, continua
El art. 65.5.b) establece la suspensión de la percepción de las prestaciones «mientras perciba prestaciones con arreglo a la legislación a la que ha estado sujeto
en último lugar».
D. Preeminencia de la responsabilidad
del Estado competente
Del mismo modo, la responsabilidad del
Estado de residencia en el pago de la prestación de desempleo cede ante la que pudiera
existir del Estado competente. Tal como
señala el apartado segundo, aplicable tam-
31
32
Apartado sexto del artículo 65.
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72
191
LEGISLACIÓN
bién a los trabajadores fronterizos 33, del artículo 71 «mientras un desempleado tenga
derecho a las prestaciones en virtud de lo dispuesto en el inciso i) de la letra a) o del inciso
i) de la letra b) del apartado 1 (ambos destinados a señalar la obligación de abono de las
prestaciones por parte del Estado competente), no podrá pretender a las prestaciones que
pudieran corresponderle en virtud de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio
resida».
En la práctica resulta difícil imaginar un
supuesto, al menos de trabajadores no fronterizos, en el que pueda existir una oposición
entre Estado de residencia y Estado competente a la hora de determinar la responsabilidad en el abono de las prestaciones por
desempleo. De hecho, en el Reglamento
883/2004 esta previsión recogida en el art.
71.2 desaparece, si bien se mantiene la distinción terminológica entre Estado competente, Estado de residencia y Estado a cuya
legislación ha estado sometido el trabajador
en último lugar. Siendo esta una distinción
acertada, ya que permite diferenciar vinculaciones del trabajador con un Estado que no
son equivalentes, es importante, sin embargo, señalar que ambos reglamentos parecen
olvidar que, si bien estas vinculaciones no son
equivalentes, tampoco son excluyentes, ya
que, de hecho, lo más frecuente es que las
posiciones de Estado competente, Estado de
residencia y Estado a cuya legislación ha
estado sometido el trabajador en último lugar
sean desempeñadas por un solo Estado.
En el supuesto que nos ocupa, se pretende
distinguir entre un Estado a cuya legislación
ha estado sometido el trabajador en último
33
A pesar de que el art. 71.2 hace referencia al art.
71.1.a) i), aplicable a los trabajadores fronterizos, la oposición entre Estado competente y Estado de residencia
es inviable en tanto que la responsabilidad de éste se
reduce a los supuestos de paro total mientras que la de
aquel aparece señalada en los casos de paro parcial o
accidental.
192
lugar diferente del Estado de residencia del
desempleado en paro y del Estado competente, los cuales, a su vez, representan dos Estados diferentes. Esta distinción es meramente
ficticia, en tanto que es difícil concebir cómo
un Estado en el que el desempleado no reside
ni ha estado sometido a su legislación en último lugar adquiere la condición de Estado
competente.
La confusa regulación recogida en el
Reglamento 1408/71 se traslada posteriormente a su Reglamento de aplicación, 574/72,
en donde, si bien en un principio –respecto de
la aplicación del art. 80 del mismo Reglamento dedicado a la certificación de los periodos
de seguro o empleo cubiertos por el trabajador– se hace una equiparación entre institución de lugar de residencia e institución competente, tal como señala el apartado primero
del artículo 84, posteriormente, en el apartado tercero, ambas instituciones quedan de
nuevo diferenciadas, al señalar que la institución del lugar de residencia solicitará a la
institución competente todos los datos sobre
los derechos del trabajador por cuenta ajena
en paro.
E. La prohibición de acumulación
de prestaciones
Por último, hay que hacer referencia a como
habrá de aplicar la institución competente de
un Estado miembro cuya legislación supedita
la adquisición y la duración de un derecho a
las prestaciones de desempleo a que se hayan
cubierto determinados periodos de seguro, la
norma, contenida en el apartado 1 del artículo
12 del Reglamento nº 1408/7134, que prohíbe la
acumulación de prestaciones, cuando se dé el
supuesto al que se refiere el inciso ii) de la
letra b) del apartado 1 del artículo 71 del mismo Reglamento, es decir, cuando el trabaja-
34
El mismo principio de no acumulación de prestaciones aparece en el Reglamento 883/2004, en su artículo 10.
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RAÚL AYUSO MOZAS
dor por cuenta ajena, no fronterizo y en paro
total, se ponga a su disposición.
El Tribunal de Justicia, en la ya mencionada sentencia de 8 de julio de 1992, señaló que
cabrían dos interpretaciones: «o bien la institución competente no tiene en cuenta, a efectos de la adquisición y la duración del derecho
a las prestaciones, los periodos de seguro
cubiertos por un trabajador por cuenta ajena
conforme a la legislación de otro Estado
miembro, en la medida en que estas prestaciones ya hubieran dado lugar a la percepción
de una prestación de la misma naturaleza en
otro Estado miembro, o bien la institución
competente tiene en cuenta, al calcular las
prestaciones por desempleo, los periodos de
seguro cubiertos conforme a la legislación a la
que estuvo sometido en último término el trabajador desempleado» descontando, no obstante, en este último caso «de la duración
adquirida del derecho a prestaciones por
desempleo los días por los que se percibieron
prestaciones conforme a esta legislación».
Finalmente el Tribunal se decantó por esta
segunda interpretación en base a que «este
segundo modo de cálculo da lugar a que el trabajador desempleado no esté sometido a un
período de carencia en el Estado miembro de
residencia, o lo esté en menor medida, lo cual
facilita la búsqueda de un empleo a su vuelta,
conforme a los objetivos perseguidos por la
letra b) del apartado 1 del artículo 71».
6. DESPLAZAMIENTO
DE DESEMPLEADOS A UN ESTADO
MIEMBRO DISTINTO DEL ESTADO
COMPETENTE
6.1. La libertad de circulación
de los desempleados
La libertad de circulación que el orden
comunitario otorga a los trabajadores no se
restringe al conjunto de trabajadores en activo, sino que también el trabajador que se
encuentre en una situación de desempleo
puede desplazarse libremente a cualquier
Estado miembro sin que por ello puedan verse perjudicados sus derechos35.
Como ha señalado el TJCE en su sentencia
de 3 de junio de 1986, Asunto Kempf, 139/85,
«según jurisprudencia constante de este Tribunal, la libre circulación de los trabajadores
forma parte de los cimientos de la Comunidad. Las normas que consagran esta libertad
fundamental y, más concretamente, los conceptos de «trabajadores» y «actividad por
cuenta ajena» que definen su campo de aplicación deben, por ello, interpretarse ampliamente, mientras que las excepciones y los
casos de inaplicación del principio de libre
circulación de los trabajadores deben interpretarse, por el contrario, con criterio restringido», lo cual, aplicado a los trabajadores
desempleados, le llevó a afirmar en su sentencia de 26 de febrero de 1991, Asunto Antonissen, C-292/89, que una interpretación que
dejase fuera del derecho a la libre circulación
a los trabajadores desempleados «comprometería las oportunidades reales de que el nacional de un Estado miembro que busca empleo
lo encuentre en los demás Estados miembros», por lo que «el apartado 3 del artículo 48
(nuevo artículo 39) debe ser interpretado en
el sentido de que enuncia con carácter no
limitativo determinados derechos de que
gozan los nacionales de los Estados miembros
en el marco de la libre circulación de los tra-
35
Respecto a la atribución a desempleados de derechos vinculados a la condición de trabajador véase las
sentencias del TJCE de de 3 de julio de 1986, Asunto
Lawrie-Blum, 66/85; de 21 de junio de 1988, Asunto
Lair, 39/86; de 26 de febrero de 1991, Asunto Antonissen, C-292/89; de 12 de mayo de 1998, Asunto Martínez Sala, C-85/96; y de 31 de mayo de 2001, Asunto
Leclere y Deaconescu, C-43/99). También, PALOMEQUE
LÓPEZ, M.C.: «El ámbito subjetivo de aplicación de la
libertad de circulación de trabajadores (el concepto de
trabajador en el derecho comunitario europeo: la jurisprudencia del tribunal de justicia)», en AA.VV. (Director
J.J. HERVÁS ORTIZ): Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de seguridad social comunitarios. Presente y futuro, CGPJ, Madrid, 2002, págs. 50-53.
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72
193
LEGISLACIÓN
bajadores y de que esta libertad implica asimismo el derecho de los nacionales de los
Estados miembros a circular libremente en el
territorio de los demás Estados miembros y a
residir en ellos con objeto de buscar empleo».
No cabe duda de que el derecho al pago de
las prestaciones por desempleo, siempre que
el desempleado reúna los requisitos establecidos por la legislación que le sea aplicable,
formará parte del contenido de la libertad de
circulación. Por lo tanto este derecho, tal
como el artículo 69 del Reglamento establece,
será conservado por el trabajador por cuenta
ajena o por cuenta propia en desempleo total
que se desplace a uno o a varios Estados
miembros con el fin de buscar empleo, si bien
el propio artículo establece una serie de limites y condiciones para el disfrute de las prestaciones.
Respecto de la posibilidad de limitar la
libertad de circulación el TJCE ha indicado
que «el artículo 51 (nuevo artículo 42) del
Tratado no impide al legislador comunitario
sujetar a requisitos las facilidades que concede para garantizar la libre circulación de los
trabajadores ni señalar los límites de éstas»36
y que «al tratarse del derecho a las prestaciones por desempleo de los trabajadores que
buscan un empleo en un Estado miembro distinto de aquel en donde han trabajado o cotizado en último lugar, el Consejo ha considerado necesario someter este derecho a requisitos dirigidos a promover la búsqueda de
empleo en el Estado miembro del último
empleo, a hacer soportar por este Estado la
carga de las prestaciones por desempleo y,
finalmente, a garantizar que estas prestaciones se concedan únicamente a aquellos que
busquen efectivamente un empleo»37.
36
Sentencia del TJCE de 19 de junio de 1980, Asuntos acumulados Testa, 41/79, Maggio, 121/79, y Vitale,
766/79.
37
Sentencia del TJCE de 8 de abril de 1992, Asunto
Gray, C-62/91.
194
6.2. Requisitos en el desplazamientos
de los desempleados
La regulación de estos requisitos en el
Regl. 1408/71 ha variado muy ligeramente de
la recogida en el Reglamento 883/2004.
En primer lugar y con anterioridad a su
desplazamiento, el trabajador deberá haber
estado inscrito como solicitante de empleo y
haber permanecido a disposición de los servicios de empleo del Estado competente durante un mínimo de cuatro semanas, si bien el
trabajador podrá ser eximido de este requisito cuando los servicios o instituciones competentes así lo determinen. En este sentido, el
TJCE en su sentencia de 21 de febrero de
2002, Asunto Jauch, C-215/200, señaló que
«la apreciación de en que circunstancias se
puede considerar que una persona ha permanecido a disposición de los servicios de
empleo del Estado competente (…) debe
hacerse con arreglo al Derecho nacional de
dicho Estado».
Una vez desplazado, deberá inscribirse
como solicitante de empleo en los servicios
correspondientes de cada uno de los Estados
miembros a donde se traslade y someterse al
control establecido en cada territorio. En
cuanto al requisito referido al periodo de
tiempo que puede transcurrir desde que el
desempleado dejó de estar sometido al control
de los servicios de empleo del Estado competente hasta que se somete al del Estado
miembro al cual se ha desplazado, tanto el
Reglamento 1408/71 (art. 69.1.b) como el
Reglamento 883/2004 (art. 64.1.b) establecen
que se considerará cubierto si la inscripción
en este nuevo Estado se produce dentro de los
siete días siguientes a la fecha en que el interesado haya dejado de estar a disposición de
los servicios de empleo del Estado de procedencia, plazo que, como sucedía con el periodo
de puesta a disposición, podrá ser ampliado
por los servicios o instituciones competentes.
El plazo que finalmente se determine, así
como la fecha en que el desempleado ha deja-
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72
RAÚL AYUSO MOZAS
do de estar a disposición de los servicios de
empleo del Estado competente, formará parte
del contenido del certificado38 que la institución competente habrá de expedir para el
interesado y que éste deberá presentar en la
institución del lugar adonde se haya desplazado. No obstante, si el desempleado no
hubiese solicitado el certificado antes de su
partida, será esta última institución la encargada de obtener el documento de la institución competente, con lo que el trabajador que
incumpla el deber de solicitar el certificado se
puede ver favorecido, ya que la fecha en la
que deja de estar a disposición de los servicios
de empleo del Estado competente no puede
ser otra que aquella en la que dichos servicios
tienen constancia del hecho, es decir, muy
posiblemente39, el momento en que la institución del lugar adonde el trabajador se ha desplazado requiera el mencionado certificado.
6.3. Límite temporal
del desplazamiento
El Reglamento establece un límite de tres
meses desde que el desempleado haya dejado
de estar a disposición de los servicios de
empleo del Estado de procedencia, siempre
que, naturalmente, la legislación de este
Estado no le otorgara el derecho al disfrute de
las prestaciones por un periodo superior.
Pasado este plazo de tres meses, el desempleado que no hubiese retornado al Estado competente perderá todo derecho a las prestaciones que pudieran corresponderle en virtud de
38
La Propuesta COM/2006/0016 habla de documento en lugar de certificado, aunque la información
contenida en ambos es idéntica, salvo la cuantía de la
prestación que se habrá de abonar al desempleado que,
sorprendentemente y a pesar de ser el primero de los
datos requeridos en el Reglamento 574/72, desaparece
en la nueva regulación.
39
Siempre que, claro está, en el transcurso de este
periodo de tiempo el interesado no hay tenido que
pasar uno de los previsibles controles periódicos que en
el Estado competente sean establecidos para verificar la
disponibilidad del desempleado.
la legislación de dicho Estado, salvo, nuevamente, que el plazo sea ampliado por los servicios o instituciones competentes en atención a las circunstancias excepcionales que el
desempleado pueda alegar40, ampliación que,
si bien en el Reglamento 1408/71 no aparece
delimitada, en el Reglamento 883/2004 se
señala que no será superior a los 6 meses.
Naturalmente, el desempleado que en el
plazo señalado haya ejercido algún empleo en
el Estado al que se ha desplazado, no podrá
reclamar al Estado de procedencia el pago de
la prestación, y ello aún cuando volviera a
este Estado dentro del plazo establecido y en
situación de desempleo, ya que este Estado
habrá dejado de ser competente en los términos del artículo 69 al haber el desempleado
llevado acabo su último empleo en otro Estado miembro que, en atención a esta circunstancia, pasará a ser considerado Estado competente41.
40
El TJCE ha defendido la validez de este límite temporal en la ya mencionada sentencia de 19 de junio de
1980, Asuntos acumulados Testa, 41/79, Maggio,
121/79, y Vitale, 766/79, donde establece que «the right
to retain unemployment benefits conferred by article 69
therefore contributes to ensuring freedom of movement
for workers in accordance with article 51 of the Treaty .
The fact that that advantage is limited in time and subject to the observance of certain conditions is not such as
to bring article 69 (2) into conflict with article 51. The latter provision does not prohibit the community legislature from attaching conditions to the rights and advantages
which it accords in order to ensure freedom of movement for workers or from determining the limits thereto».
41
En este sentido la sentencia del TJCE de 28 de
abril de 1988, Asunto Vanhaeren, 192/87, señala que
«desde el momento en que un trabajador en paro ha
encontrado un empleo en otro Estado miembro, este
Estado es el Estado del último empleo y se convierte, por
tanto, en el Estado competente en el sentido del artículo 69 del Reglamento nº 1408/71. Procede, pues, responder al órgano jurisdiccional nacional que, en el Estado miembro en que se reconoció a un trabajador en
paro el derecho a prestaciones de desempleo, los apartados 2 y 4 del artículo 69 del Reglamento nº 1408/71
no son aplicables al mismo trabajador en paro cuando
regrese a dicho Estado tras haber ocupado un empleo en
otro Estado miembro».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
72
195
LEGISLACIÓN
El límite temporal de los tres meses se ve
completado con el apartado tercero del artículo 69, que impide que un mismo desempleado se desplace más de una vez entre dos
periodos de empleo conservando el derecho al
pago de las prestaciones, con lo que se evita la
posibilidad de que el desempleado una vez
efectuado un desplazamiento se pusiese nuevamente a disposición de los servicios de
empleo del Estado de residencia con la finalidad de volver a desplazarse con un nuevo plazo de hasta tres meses. En el Reglamento
883/2004, esta previsión aparece modificada.
En lugar de permitir un único desplazamiento, se establece que, entre dos periodos de
actividad, el periodo máximo en el cual se
mantendrá el derecho a la prestación será de
tres meses, de forma que si en un primer desplazamiento no se han agotado estos tres
meses se permitirán posteriores desplazamientos siempre que no superen este límite
temporal, el cual además, en consonancia con
lo anteriormente señalado, podrá ser ampliado hasta los seis meses.
En cuanto a las circunstancias excepcionales que permitirían la ampliación del plazo
por encima de los tres meses, el TJCE ha considerado que éstas deben ser valoradas por
los servicios e instituciones competentes de
los Estados miembros atendiendo a las particularidades que existan en cada caso concreto42. Además estas circunstancias excepcionales podrán ser alegadas incluso después de
haberse superado el periodo de tres meses, lo
cual queda justificado por el hecho de que las
42
En el fundamento octavo de la STJCE de 20 de
marzo de 1979, Asunto Coccili, 139/78, el tribunal señala que «it is for the authorities concerned to check whether the use made by the worker of the right conferred
upon him by article 69 of regulation no 1408/71 was in
conformity with the objective for which it was instituted.
Consequently it is for the competent services and institutions of the member states to assess in each specific
case the factual circumstances constituting an «exceptional case» as relied on in support of a request for extension of the period referred to in article 69 (2) of Regulation nº 1408/71».
196
mismas circunstancias que impiden el retorno pueden ser igualmente causa de que la
solicitud de ampliación no pueda ser presentada antes de expirar el plazo43.
Una pregunta que cabe plantearse respecto
a la pérdida de derechos señalada por la legislación europea, una vez superado el plazo establecido, tiene un carácter definitivo o se trata
de una mera suspensión que, una vez que el
sujeto retornase al Estado de procedencia,
sería levantada. El Reglamento no prevé
expresamente la posibilidad de que el desempleado retorne una vez transcurrido el plazo, si
bien la redacción del apartado segundo del
artículo 69 –«perderá todo derecho a las prestaciones que pudieran corresponderle en virtud de la legislación del Estado competente»44–
parece no dejar lugar a la duda: no se trata de
una mera suspensión sino de la perdida completa de los derechos que pudiesen corresponderle respecto a este tipo de prestaciones.
No obstante esta lectura, parece que la
sanción impuesta al desempleado que permanece buscando empleo en un país distinto del
Estado competente por un periodo superior a
los tres meses resulta un tanto excesiva45. De
La misma sentencia, en sus fundamentos quinto y
sexto, establece que «in this respect it must be observed
that article 69 (2) of Regulation nº 1408/71 does not provide that a request for extension must necessarily be
made before the expiration of the period.
In fact , amongst the «exceptional cases» capable of
justifying an extension of the period some may be of
such a nature that they prevent not only the return of the
unemployed person to the competent state within the
period prescribed , but equally the lodging of a request
for extension , before the expiration of that period .
The answer to be given to the first question must therefore be that an extension of the period referred to in
article 69 (2) of Regulation nº 1408/71 is permissible
even when the request is made after the expiration of
that period».
44
Redacción que se repite casi exactamente en el
art. 69.3 del Reglamento 883/2004, donde se dice que
«perderá todo derecho a prestaciones conforme a la
legislación de dicho Estado miembro».
45
En España, el periodo de prestación por desempleo puede llegar, según el art. 210.1 del TRLGSS, a los
43
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
72
RAÚL AYUSO MOZAS
cualquier forma, el trabajador que permanezca por un periodo superior a los tres meses no
va a dejar por ello de percibir la prestación
por desempleo, porque una vez superado este
plazo será de aplicación el art. 71.1.b)ii) y así,
una vez agotado el periodo en el que el desempleado tenía derecho a las prestaciones
correspondientes de la legislación a la que
haya estado sometido en último lugar, disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado de residencia como si hubiese ocupado allí su último
empleo.
Sin embargo, esta regulación sigue siendo
insatisfactoria. En primer lugar, porque para
que sea cierta la anterior afirmación y el
desempleado siga recibiendo la prestación en
virtud del 71.1.b)ii), es necesario, como ya
antes ha sido señalado, superar la distinción
entre Estado de residencia y Estado competente una vez que se ha cumplido el plazo de
los tres meses, ya que de otro modo –es decir,
considerando que el Estado competente continúa siendo el que como tal aparece en la
redacción del artículo 69–, el desempleado no
cumpliría, en la mayoría de los casos, el
requisito de haber residido, mientras ocupaba su último empleo en el territorio de un
Estado miembro distinto del Estado competente.
En segundo lugar, el ámbito subjetivo del
artículo 69 y el del artículo 71 no son equivalentes ya que, mientras que el primero incluye dentro de su regulación tanto a los trabajadores por cuenta ajena como a los trabajadores por cuenta propia, el artículo 71 limita
su ámbito de aplicación a los primeros, de for-
720 días, por lo que según esta interpretación del art.
69.2 del Reglamento 1408/71 un desempleado que permaneciera por un tiempo superior a los 3 meses fuera de
España podría llegar a perder más de 600 días de prestación, lo cual es poco si se tiene en cuenta que en otros
países europeos el periodo de percepción de prestaciones por desempleo puede llegar a los 60 meses, como
sucede en Francia y Holanda, o, en el caso de Irlanda,
incluso a los 65 meses.
ma que a los desempleados que hubiesen sido
trabajadores por cuenta propia, una vez que
estén desplazados por más de tres meses, les
resultará inevitable la perdida del derecho a
las prestaciones recogida en el art. 69.2.
Finalmente, en tercer lugar, la posibilidad
de aplicar el art. 71.1.b)ii) no resuelve la
incógnita de qué sucede con las prestaciones
una vez que el trabajador retorna al primer
Estado competente superados los tres meses.
Retomando la cuestión, veíamos como la
redacción del art. 69.2 establecía la perdida
de todo derecho a las prestaciones que pudieran corresponderle en virtud de la legislación
del Estado competente.
En el Reglamento 883/2004, la posibilidad
de que el desempleado desplazado siga percibiendo su prestación una vez superado el
límite de los tres meses no puede ser planteada de forma genérica sino tan sólo en el
supuesto de que el desplazamiento se produzca, cuando sean distintos, entre el Estado en
el que haya transcurrido su último periodo de
actividad y el Estado en que durante ese
periodo tenía fijada su residencia, ya que
como hemos visto, en la redacción de su artículo 65, al contrario de lo que sucedía en el
artículo 71 del Reglamento 1408/71, queda
excluida la posibilidad de que un tercer Estado que, durante el periodo de empleo, no fuera el de residencia del trabajador adquiera
obligaciones en virtud de dicho artículo.
Como ya ha sido señalado, la perdida del
derecho a la prestación es una sanción que
parece un tanto excesiva frente a una mera
suspensión del derecho, respuesta que, en mi
opinión, sería una solución mucho más razonable, además de no estar, como a continuación se expondrá, excesivamente desviada de
la intención del legislador comunitario.
Ciertamente, la redacción del apartado
segundo del artículo 69 se muestra contundente al señalar que el desempleado «perderá
todo derecho a las prestaciones» si no regresa
antes de que expire el periodo de tres meses,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
72
197
LEGISLACIÓN
o aquel que, en casos excepcionales, la institución competente hubiera podido otorgar al
desempleado. A pesar de ello, es posible una
segunda interpretación basada en el apartado cuarto de este mismo artículo, el cual fue
derogado por el Reglamento 647/2005 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de
abril de 2005.
Decía este antiguo apartado que «cuando
el Estado competente sea el de Bélgica, el
desempleado que regrese a su territorio una
vez agotado el plazo de tres meses previsto en
la letra c) del apartado 1, no recobrará el
derecho a las prestaciones de ese país hasta
después de haber ocupado un empleo durante
tres meses, como mínimo».
Podría argumentarse que este artículo
recogía un privilegio para los desempleados
de este país que se desplazasen fuera del mismo, al establecer la posibilidad, inexistente
para el resto de desempleados, de recobrar el
derecho a las prestaciones belgas, siempre y
cuando, eso sí, hubiera ocupado un empleo
durante un periodo mínimo de tres meses.
Sin embargo, cabe también la interpretación
opuesta, es decir, este antiguo apartado cuarto no establecía para los desempleados belgas
un privilegio sino, en realidad, una desventaja con el resto de desempleados comunitarios.
Nótese que este suprimido apartado establecía que el desempleado retornado a Bélgica «no recobrará el derecho a las prestaciones
de ese país hasta después de haber ocupado
un empleo durante tres meses» redacción que
parece introducir un límite a una posibilidad,
la de recobrar el derecho a las prestaciones,
existente para la totalidad de desempleados
comunitarios. Distinto hubiese sido que el
apartado señalase que el desempleado retornado a Bélgica «recobrará el derecho a las
prestaciones de ese país cuando haya ocupado un empleo durante tres meses» con lo que
parecería darse a entender que el apartado,
lejos de limitarla, crea la posibilidad, inexistente para el resto de desempleados, de recobrar las prestaciones de desempleo.
198
De cualquier forma, como ha señalado el
TJCE en su sentencia de 10 de mayo de 1990,
Asunto Di Conti, C-163/198946, «no puede
interpretarse el apartado 4 del artículo 69
prescindiendo de las particularidades de la
legislación belga». Algunas de estas particularidades son que el subsidio de desempleo es
concedido en principio por una duración indeterminada y que puede ser recobrado automáticamente incluso después de una interrupción de hasta tres años. El hecho de que el
Reglamento establezca para los desempleados belgas la posibilidad de recuperar el derecho a las prestaciones después de un desplazamiento superior a los tres meses cuando
tras su retorno haya estado ocupado en Bélgica durante al menos tres meses puede ser
entendido como un beneficio más de una legislación que es ciertamente favorable para los
desempleados, pero también puede ser interpretado en un sentido inverso, es decir, el
requisito de haber ocupado un empleo durante al menos tres meses, supone una contrapartida para acceder a una legislación especialmente beneficiosa. Esta última parece ser
la interpretación adoptada por el TJCE al
señalar, en la citada sentencia de 10 de mayo
de 1990, que «a tenor del inciso 1 del párrafo 1
del apartado 1 del artículo 123 del Real Decreto de 20 diciembre 1963 (modificado por el
inciso 1 del artículo 2 del Real Decreto de 12
abril 1983), el trabajador en paro conserva la
condición de beneficiario del subsidio de
desempleo cuando su indemnización sólo se
haya interrumpido durante un período que,
en general, no puede ser superior a tres años.
Como contrapartida del mantenimiento,
por parte de los desempleados, de sus derechos a prestaciones durante un período bastante prolongado, sin que permanezcan no
obstante a disposición de los servicios belgas
de empleo, el apartado 4 del artículo 69 les
impone, para poder seguir disfrutando de las
46
En el mismo sentido se manifestó el TJCE en su
sentencia de 13 de junio de 1996, Asunto Spataro, C170/1995.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
72
RAÚL AYUSO MOZAS
prestaciones a su regreso a Bélgica, que ocupen de nuevo un empleo durante tres meses
como mínimo».
De cualquier forma, a pesar de que, como
ha sido señalado, existen elementos que permitirían interpretar que el apartado segundo
del artículo 69, establece la suspensión, y no
la pérdida, de los derechos a las prestaciones
de desempleo que pudiesen corresponder al
desempleado que permaneciera fuera del
Estado competente durante un periodo superior a los tres meses, el TJCE se ha manifestado en contra de esta posibilidad47.
En la legislación española, al margen de lo
ya apuntado acerca de la normativa comunitaria, ha de ser señalado el Real Decreto
625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo. En el apartado tercero de
su artículo 6, recientemente reformado por el
Real Decreto 200/2006, de 17 de febrero, se
señala que «el derecho a la prestación o al
subsidio por desempleo quedará suspendido
en los supuestos de traslado de residencia al
extranjero en los que el beneficiario declare
que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de
la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o
Normas comunitarias».
Este apartado supone una modificación
importante de la regulación contenida en la
47
Así, en su sentencia de 19 de junio de 1980,
Asuntos acumulados Testa, 41/79, Maggio, 121/79, y
Vitale, 766/79, señalaba que «contrary to what the plaintiffs in the main actions allege, the loss of entitlement to
benefits laid down by article 69 (2) is not restricted to the
time between the expiry of the period and the moment
when a worker makes himself available again to the
employment services of the competent state. If that were
the effect of article 69 (2), that provision would not
require the worker to return within the three month
period and would not refer to the loss of «all entitlement» in the event of his returning late».
normativa comunitaria. En primer lugar,
parece obviar el plazo de tres meses antes
señalado dentro del cual el Estado competente continúa siendo plenamente responsable
del pago de la prestación de desempleo con lo
que la aplicación de este artículo generaría
un perjuicio para el desempleado. De todos
modos, la previsión con la que finaliza el propio apartado «sin perjuicio de la aplicación de
lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o Normas comunitarias», lleva a que, durante los tres primeros
meses, la suspensión carezca de aplicación.
Sí que será, sin embargo, de aplicación
dicha suspensión una vez superado el plazo
de tres meses (o el que, en atención a circunstancias excepcionales, pudieses haber señalado la institución competente), ya que la suspensión supone una mejora respecto del régimen anteriormente señalado el cual establecía, como hemos visto, la perdida total del
derecho. La posibilidad de esta mejora no
aparece recogida expresamente en el artículo
69 del Reglamento 1408/71, el cual se limita a
señalar, respecto al plazo dado al desempleado para su retorno, que «en casos excepcionales, este plazo podrá ser ampliado por los servicios o instituciones competentes», excepcionalidad que, en el apartado señalado no aparece ya que, entre las causas que dan lugar a
la suspensión, se señala la mera búsqueda de
empleo, la cual entra dentro del propio
supuesto de hecho del artículo 69, por lo que,
evidentemente, no puede ser considerada circunstancia excepcional. Sin embargo, sí aparece en el artículo 64 del Reglamento
883/2004, donde se señala que el desempleado que «no regresara al Estado miembro en la
fecha de expiración de dicho período o antes
de la misma, perderá todo derecho a prestaciones conforme a la legislación de dicho
Estado miembro, salvo que las disposiciones
de esa legislación sean más favorables».
Por lo tanto, cuando el Estado competente
sea España, de tres estadios diferentes: un
primer momento, de al menos tres meses, en
el que el desempleado conserva plenamente
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
72
199
LEGISLACIÓN
el derecho a la prestación; un segundo, hasta
que se cumpla un año de residencia en el
extranjero, en el que dicha prestación se suspende; y un tercero, superado este último plazo, en el que el desempleado habrá perdido
todo derecho a la prestación conforme a la
legislación española.
6.4. Colaboración entre instituciones
Como ha sido anteriormente señalado, el
desempleado que tenga el propósito de desplazarse a otro Estado miembro habrá de
solicitar un certificado expedido por la institución competente en el que se recojan los
aspectos fundamentales de la prestación de
desempleo de la cual es acreedor. El art. 83.1
del Reglamento de aplicación recoge como
contenido mínimo de este certificado:
a) La cuantía de la prestación que se ha
de abonar al desempleado con arreglo
a la legislación del Estado competente;
b) La fecha en que el desempleado ha
dejado de estar a disposición de los
servicios de empleo del Estado competente;
c)
El plazo acordado, con arreglo a la
letra b) del apartado 1 del artículo 69
del Reglamento, para la inscripción
como solicitante de empleo en el Estado miembro adonde el desempleado se
haya desplazado. En caso de que no se
señale habrá de considerarse aplicable
el plazo general de siete días.
d) El periodo máximo durante el cual
puede conservarse el derecho a las
prestaciones, con arreglo a lo señalado
en la letra c) del apartado 1 del artículo 69. Como ocurría con el plazo anterior, en caso de que éste periodo no se
especifique habrá de atenderse al
periodo genérico de tres meses.
e)
200
Los hechos que puedan modificar el
derecho a las prestaciones.
En el supuesto de que el interesado no
haya presentado dicho documento, tal como
recoge el art. 83.2 del mismo reglamento,
será la institución del Estado al que se haya
desplazado, y ante cuyos servicios de empleo
ha debido ponerse a disposición, la que recabe
el certificado de la institución competente.
Estamos, por tanto, ante un primer momento
en el que se pone de manifiesto la necesaria
colaboración entre ambas instituciones, el
cual queda igualmente recogido en la Propuesta COM/2006/0016 en su artículo 55, el
cual establece una regulación muy similar a
la contenida en este artículo 83 del Reglamento 574/72. Existe, sin embargo, un cambio fundamental que proviene del art. 64.1.d)
del Reglamento 883/2004, donde se establece
que «las prestaciones serán facilitadas y
sufragadas por la institución competente».
Ello quiere decir que la institución del Estado
al que el desempleado se haya desplazado,
aunque mantiene la función de control antes
descrita, carece de obligaciones respecto al
pago de la prestación. Esta variación tiene su
reflejo en la regulación de la Propuesta en
varios puntos, uno de cuales es que la cuantía
de la prestación que se ha de abonar al
desempleado deja de ser, consecuentemente,
uno de los datos que deberán ser comunicados a la institución del Estado de destino.
Una segunda manifestación de la cooperación entre los dos Estados aparece, si bien no
expresamente, en el mismo supuesto recogido
en este apartado segundo del artículo 83,
pues los servicios de empleo del Estado competente, además de proporcionar la información necesaria a los servicios análogos del
Estado de recepción, habrán de asegurarse de
que al trabajador en paro se le ha informado
de las obligaciones que tiene en virtud del
artículo 69 del Reglamento y del propio artículo 83 del Reglamento de aplicación48. Dado
48
En realidad las obligaciones que habrán de ser
comunicadas se reducen a las recogidas en el art. 69 del
Reglamento, ya que el art.83 del Reglamento de aplicación tan solo recoge, respecto del desempleado, el
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
72
RAÚL AYUSO MOZAS
que el trabajador está a disposición de los servicios de empleo del Estado al que se ha desplazado parece conveniente que dicha información la proporcionen dichos servicios,
comunicándolo después a los servicios de
empleo del Estado competente. De forma más
acertada, teniendo en cuenta que dichas obligaciones no son de carácter nacional sino
comunitario, la Propuesta COM/2006/0016
encomienda directamente a los servicios de
empleo del país de destino la labor de informar al desempleado acerca de ellas.
El apartado tercero del artículo 83 del
Reglamento de aplicación es el que establece
una colaboración más intensa entre las instituciones de ambos países. En primer lugar se
señala que la institución del lugar adonde se
haya desplazado el desempleado habrá de
comunicar a la institución competente la
fecha en que ha sido inscrito así como aquella
en que empezará a cobrar a través de los servicios de empleo de dicho país y según las
modalidades que en su legislación estén establecidas.
Junto a este deber meramente informativo, el apartado tercero recoge una función
básica dentro de todo el procedimiento como
es la de vigilancia y control del desempleado,
función cuyo ejercicio corresponde a la institución del lugar adonde el mismo se haya
desplazado. Parece plenamente justificado
que sea esta institución, a cuya tutela se ha
incorporado el desempleado y con la cual éste
va a tener un contacto más directo, sea la
encargada de controlar la conducta del mismo durante el tiempo en que esté a su disposición.
Si esta institución tiene conocimiento de
cualquier circunstancia que pueda modificar
el derecho a las prestaciones habrá de poner-
deber de solicitar en el Estado competente y entregar en
el Estado al que se desplaza el certificado al que hemos
hecho referencia, deber que, evidentemente, ya ha
incumplido.
lo en conocimiento de la institución competente. En el caso de que la nueva circunstancia conlleve que la prestación haya de ser suspendida o suprimida, la institución del país al
que el interesado se ha desplazado interrumpirá inmediatamente el pago, sin necesidad
de esperar a la respuesta de la institución
competente. De cualquier modo esta última
institución se ve compelida a notificar prestamente a aquella en qué medida y a partir de
que fecha quedan modificados los derechos
del desempleado. De la misma manera, en el
supuesto de que la prestación deba ser reducida, la institución del lugar adonde se haya
desplazado el desempleado seguirá pagando
a éste una parte reducida de la cantidad
correspondiente, en espera de regularizar la
situación cuando reciba la respuesta de la
institución competente. Por el contrario, en el
caso de que el pago haya sido suprimido, suspendido o reducido49 y proceda restablecerlo,
no se reanudará o completará el pago de la
prestación mientras no se haya recibido la
notificación de la institución competente.
En la Propuesta COM/2006/0016, al no
participar en el pago de la prestación, la institución del país de destino, cuando tenga
conocimiento de un hecho que pudiera modificar el derecho a las prestaciones, se limitará
a comunicarlo al Estado competente, incluso
cuando este hecho lleve a que la prestación
sea suspendida o suprimida, con lo que queda
eliminado el complejo procedimiento señalado, para este supuesto, en el Reglamento
574/72. En cambio, la cooperación entre los
dos Estados se intensifica, al incorporar una
nueva exigencia a la institución del Estado de
destino, la cual «transmitirá cada mes a la
institución competente la información pertinente sobre la evolución de la situación del
49
El segundo párrafo del art. 83.3 habla exclusivamente de «cuando haya sido suprimido», pero entiendo
que por analogía pueden ser igualmente incluidos los
supuestos en que la prestación haya sido suspendida o
meramente reducida, si bien esta interpretación resulta
más perjudicial al desempleado desplazado.
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72
201
LEGISLACIÓN
desempleado y, en particular, le indicará si
sigue inscrito en los servicios de empleo y si
se atiene a los procedimientos de control
organizados».
El problema fundamental que se plantea a
la hora de articular esta colaboración es que
si bien por un lado el desempleado –como el
Reglamento de aplicación subraya– ha de
someterse al control de la institución del
lugar de desplazamiento tal como si se tratase de un beneficiario de prestaciones concedidas en según la legislación aplicada por ella,
por otro lado la prestación continua sometida
a la legislación en virtud de la cual ha sido
realmente concedida, es decir, la del Estado
competente. Ello puede llevar a que los
hechos modificativos del derecho a la prestación sean distintos en ambas legislaciones,
con lo que la institución del lugar en el que el
desempleado se haya desplazado se verá obligada, no sólo a conocer los hechos que puedan
modificar la prestación según la normativa
del Estado competente –los cuales habrán de
ser incluidos en el certificado–, sino también
a ejercer un control sobre los mismos con los
medios y los instrumentos que vengan determinados en su propia legislación, los cuales,
evidentemente, estarán adaptados a las exigencias establecidas en la misma para sus
propios beneficiarios de prestaciones de
desempleo y no a las que pueda establecer la
legislación de otro país comunitario.
El Reglamento de aplicación se limita a
señalar que «la institución del lugar adonde
se haya desplazado el desempleado ejercerá
su control sobre él, como si se tratase de un
beneficiario de prestaciones por desempleo
concedidas en virtud de la legislación aplicada por ella», pero este control puede ser insuficiente respecto de ciertas circunstancias
modificativas que no sean coincidentes.
Así, por ejemplo, en la legislación española, al contrario que en otras normativas
comunitarias, no hace depender la prestación
de desempleo de la inexistencia de otro tipo
de ingresos, por lo que no prevé una compro-
202
bación o vigilancia periódica de los mismos.
De igual modo, mientras que la practica totalidad de los países exigen la disponibilidad
para acceder a un nuevo empleo, en Bélgica la
inscripción como demandante de empleo es
opcional. En Irlanda, al contrario, no basta
con la mera disponibilidad o la ausencia de
un rechazo a una oferta de trabajo adecuado,
sino que es exigido, además, demostrar suficiente iniciativa para encontrar empleo. En
Finlandia, el vivir en el mismo domicilio que
los padres ha de ser tenido en cuenta la hora
de determinar la cuantía de la prestación de
jóvenes desempleados50. Como se ve parece
que los propios medios de control se muestran
insuficientes a la hora de vigilar requisitos
que sean ajenos a la legislación del propio
Estado. De cualquier modo, tampoco sería
razonable exigir que cada Estado dispusiera
de controles particulares dependiendo del
lugar de origen de los desempleados que se
hallen en su territorio.
Finalmente el apartado cuarto del artículo
83, establece la posibilidad de que las normas
recogidas en este mismo artículo no sean aplicadas cuando dos o varios Estados miembros
pacten otras formas de aplicación, siempre
que haya un dictamen favorable de la Comisión administrativa. Esta posibilidad permite que –si bien, como ha sido anteriormente
señalado, resulta imposible para el Reglamento de aplicación exigir un sistema de control distinto del que cada país establece para
sus propios desempleados– no sea improbable la existencia de controles específicos para
desempleados de un Estado competente con
el que el Estado en el que se hayan desplazados tenga una especial vinculación, ya sea
ésta de carácter geográfico, administrativo,
económico o de cualquier otro tipo.
50
Datos extraídos de PIETERS, D., Los sistemas de
Seguridad Social de los estados miembros de la Unión
Europea, MTAS, Madrid, 2004 y Los sistemas de Seguridad Social de los nuevos y futuros Estados miembros de
la Unión Europea, MTAS, Madrid, 2004.
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