CONCEPTO GENERAL _v. final - Fundación para la libertad de

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO.- Abogado
CONTRATACIÓN DE PUBLICIDAD OFICIAL EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES.
El presente documento tiene por objeto examinar la contratación de publicidad oficial en los
departamentos, municipios y Distritos, para lo cual se seguirá el temario que se deriva de las
principales preocupaciones formuladas por la FLIP, a saber:
1. Régimen jurídico aplicable a la contratación de publicidad oficial en las entidades
territoriales;
2. Competencia de dichas entidades para reglamentar este tipo de contratación;
3. Modalidad de selección del contratista cuando se trata de publicidad oficial, y,
4. Posibilidad de adjudicar la publicidad oficial en bloque a asociaciones de periodistas
locales.
Conviene precisar, sin embargo, antes de abordar el mencionado temario y con el propósito de
delimitar el marco conceptual de su desarrollo, el concepto de publicidad objeto de
contratación por parte del Estado.
El concepto de Publicidad.
El Diccionario de la Real Academia Española define “publicidad” como calidad o estado
(“público”), como instrumento (“conjunto de medios”), y como actividad (“divulgación”), en los
siguientes términos:
“PUBLICIDAD. F. Calidad o estado de público. La PUBLICIDAD de este caso avergonzó a
su autor. // 2. Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia
de las cosas o de los hechos. // 3. Divulgación de noticias o anuncios de carácter
comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.”
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La palabra pauta, por su parte, es definida en el precitado diccionario como instrumento
(“aparato”), línea o señal, y como norma, según se desprende de la siguiente definición:
“Pauta. (Del lat. pacta, pl. de pactum, convenio, pacto).
1. f. Instrumento o aparato para rayar el papel blanco, a fin de que al escribir no se
tuerzan los renglones.
2. f. Raya o conjunto de rayas hechas con este instrumento.
3. f. Instrumento o norma que sirve para gobernarse en la ejecución de algo.
4. f. dechado (ejemplo, modelo). La vida de los santos es nuestra pauta”.
Desde el punto de vista normativo y para efectos tributarios encontramos en el artículo 25 del
Decreto 433 de 1999, definido el servicio de publicidad como toda actividad realizada con fines
de divulgación al público a través de diferentes medios de comunicación, así como la realizada
para que la publicidad se concrete, y la venta o alquiler de espacios para mensajes publicitarios
en cualquier medio:
“Para efectos del impuesto sobre las ventas se consideran servicio de publicidad todas
las actividades tendientes a crear, diseñar, elaborar, interpretar, publicar ‘o divulgar
anuncios, avisos, cuñas o comerciales, con fines de divulgación al público en general, a
través de los diferentes medios de comunicación, tales como radio, prensa, revistas,
televisión, cine, vallas, pancartas, impresos, insertos, así como la venta o alquiler de
espacios para mensajes publicitados en cualquier medio, incluidos los edictos, avisos
clasificados y funerarios.
Igualmente, se consideran servicios de publicidad los prestados en forma independiente
o por las agencias de publicidad, referidos a todas aquellas actividades para que la
misma se concrete, tales como:
-
Creación de mensajes, campañas y piezas publicitarias
Estudio del producto o servicio que se vende al cliente
Análisis de la publicidad
Diseño, elaboración y producción de mensajes y campañas publicitarias
Servicios de actuación, periodísticos, locución, dirección de programas y libretistas,
para la materialización del mensaje, campaña o pieza publicitaria,
Análisis y asesoría en la elaboración de estrategias de mercadeo publicitario
Elaboración de planes de medios
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-
Ordenación y pauta en los medios.” (Resaltado fuera del texto original)
La publicidad, por otra parte, en nuestro Estado Social de Derecho, constituye un principio de
actuación de la administración pública, el cual se traduce en el deber de dar a conocer a los
administrados la actividad administrativa mediante dos formas principales: la publicación y la
notificación de los actos administrativos. Implica igualmente garantizar el acceso a los
documentos públicos y la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación (artículo 2 de la Constitución), para lo
cual el legislador a adoptado disposiciones sobre democratización y control social de la
administración pública (Ley 489 de 1998, artículos 32 y s.s.).
La Corte Constitucional ha entendido por publicidad la propagación de noticias o anuncios de
carácter comercial o profesional con el propósito de atraer adeptos, compradores,
espectadores o usuarios, o crear simpatizantes, y la ha distinguido de la propaganda la cual ha
definido como la actividad destinada a dar a conocer al público un bien o servicio (….) a través
de cualquier medio de divulgación, con el mismo propósito1.
En la doctrina encontramos definida la publicidad como mensaje comunicativo que –aunque no
necesariamente se caracteriza por una finalidad comercial-, pretende influir en el receptor para
que tenga un determinado comportamiento, aplicando unas técnicas específicas ya sean sobre
el subconsciente o sobre la racionalidad. Sobre el particular dice Mabel López García en su obra
La publicidad y el derecho a la información en el comercio electrónico2:
“El elemento que caracteriza a la publicidad como mensaje informativo autónomo y
diferente del resto no es la finalidad comercial. Con esta finalidad se hace referencia a un
1
Sentencia C-355 de 1994.
2
LÓPEZ GARCÍA, Mabel (2004): La publicidad y el derecho a la información en el comercio electrónico. Editado por eumed·net;
accesible a texto completo en html://www.eumed.net/cursecon/libreria/
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tipo de publicidad, pero la publicidad en sentido genérico, -como modo de
comunicación-, se define por ser un mensaje comunicativo compuesto con el que se
pretende influir en el receptor para que tenga un determinado comportamiento,
aplicando unas técnicas específicas ya sean sobre el subconsciente o sobre la
racionalidad. Los mensajes publicitarios pretenden transmitir una información
convenciendo a los receptores para que modifiquen su conducta y decidan comprar un
producto, votar por un partido político, respetar las normas de tráfico, etc.”
Finalmente, pauta publicitaria es definida como comunicación impersonal pagada por un
anunciante identificado que usa los medios de comunicación con el fin de persuadir a una
audiencia o influir en ella3.
Tipos o modalidades de publicidad.
De la definición de Mabel López García se desprenden al menos dos tipos de publicidad, la
comercial y la institucional, en relación con lo cual resultan pertinentes los siguientes
comentarios de la mencionada autora:
“Retomando todo lo dicho podemos establecer la siguiente clasificación en relación al
concepto de publicidad en sentido general:
a) Publicidad como cualidad de hacer público, directamente vinculado con el
deber de información de determinados hechos, actos o informaciones de
interés público. Este tipo de publicidad no implica como tal la difusibilidad
aunque a veces sea el instrumento para hacer público tales contenidos. A
modo de ejemplo mencionamos: el carácter abierto al público de las sesiones
parlamentarias y de las vistas judiciales (salvo excepciones), la publicidad de
las normas y la rectificación como consecuencia del ejercicio general del
derecho de los particulares.
b) Publicidad como modo específico de comunicación (mensaje publicitario),
como mensaje informativo discrecional con un carácter y fin persuasivo que
se realiza y difunde de acuerdo a técnicas específicas. A modo de ejemplo
3
http://www.monografias.com/trabajos15/la…
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podemos citar: la campaña electoral institucional, anuncios de la actividad
comunicacional administrativa, anuncios de una determinada marca,
producto, establecimiento o servicio comercial.
Centrándonos en la segunda noción de publicidad, debemos concretar más el concepto
para poder atender a las repercusiones jurídicas de la publicidad en los consumidores.
Pues la publicidad entendida como mensaje publicitario puede tener una finalidad
comercial o no:
b.1) Mensaje publicitario comercial: Se realiza por o por cuenta de sujetos que
actúan en ejercicio de su libre voluntad, por tanto sin deber jurídico, como medio
para promover la contratación de bienes o servicios, ya sea a corto o a largo
plazo. En este punto se incluye tanto la publicidad directa: el mensaje publicitario
referido a un producto que tiene como objeto único el aumento de ventas; y la
publicidad indirecta, de retorno o social, concepto que utiliza Díez Picazo[16]
entre otros[17] para referirse a la esponsorización o patrocinio publicitario de
carácter comercial: aquí el mensaje publicitario va referido a sujetos y no a
productos, el objetivo primero es mostrar al anunciante como parte integrada de
la sociedad[18] a través del fomento de actividades o hechos de interés general
con el objetivo de que dicha función sea socialmente reconocida incidiendo
posteriormente en un beneficio. A la publicidad indirecta se refieren los técnicos
publicitarios como publicidad institucional privada o publicidad institucional de
empresa, en tanto que el objetivo primero de la empresa es la
institucionalización, dejar claro que la empresa o entidad firmante es parte
integrada e importante de la sociedad[19].
b.2.) Mensaje publicitario no comercial: Se realiza por sujetos que no buscan ni
siquiera indirectamente la promoción de un producto o servicio y su venta.
Puede estar realizada tanto por órganos públicos en el desarrollo de sus
funciones de policía, fomento o servicio público como por entes privados en el
ejercicio de actividades de patrocinio publicitario no comercial: en el que se
difunde un mensaje referido a un sujeto a través del fomento de una
determinada actividad de interés general con una finalidad inmaterial[20].
Para este tipo de publicidad cuando es realizada por órganos públicos se utiliza
el término de publicidad institucional, entendiendo por tal la publicidad no
gratuita promovida por el Estado o Administraciones públicas y contratada con
los medios de comunicación social. Según Souvirón Morenilla la publicidad
institucional se diferencia de la publicidad comercial –o publicidad en sentido
propio, como él dice- en el carácter no comercial del mensaje y en el carácter no
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empresarial del anunciante[21]. Aunque hace referencia a que en el
ordenamiento se reconoce como publicidad institucional toda aquella en la que el
anunciante es la Administración pública independientemente de que se incluyan
mensajes de promoción de bienes y servicios producidos por el sector
público[22]”.
La publicidad oficial, en concepto del Grupo Medios y Sociedad (GMS), coincide con el concepto
de publicidad institucional que se acaba de ver, pero incluye igualmente el mensaje publicitario
comercial, según se desprende del anteproyecto de ley elaborado en Uruguay por el
mencionado grupo -a partir de los estudios realizados por el GMS sobre la asignación de
publicidad oficial en América Latina en los últimos años y luego de realizar una consulta pública
donde participaron actores públicos, empresariales y sociales-. En dicho anteproyecto se
incluye la siguiente definición de publicidad:
“Art. 2.- La publicidad oficial es una herramienta de los organismos públicos, estatales o
no estatales, para informar, comunicar y explicar a través de los medios de
comunicación social respecto a los servicios que prestan y las políticas públicas que
impulsan, con la finalidad de cumplir sus cometidos y garantizar el derecho a la
información y el ejercicio de los derechos civiles de los beneficiarios de las mismas o las
personas en general”.
Los elementos de dicha definición son la actividad de informar, comunicar y explicar por parte
de los organismos públicos, por una parte, y que dicha actividad se realice a través de los
medios de comunicación social, por la otra.
Aunque dicha actividad se debe realizar respecto de los servicios que prestan y las políticas
públicas que impulsan los organismos públicos, el artículo 3 del anteproyecto incluye dentro de
la definición, la publicidad comercial de productos y servicios prestados por empresas
industriales y comerciales del Estado. Dice así la mencionada disposición:
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“Art. 3.- Quedan incluidas en la definición de publicidad oficial las siguientes
modalidades:
a.- Publicidad de actos administrativos. Es una publicación, a través de los medios de
comunicación, de licitaciones, llamados de precios, llamados para ingresos de personal,
avisos de interés para la población y todo otro acto emanado de un organismo público,
destinado a producir efectos generales o que comprometan fondos públicos. La
publicación de licitaciones, concursos y todo acto de la administración será obligatoria
únicamente en la página web del respectivo organismo y en el Portal del Estado, sin
perjuicio de que podrán ser difundidos en otros medios de comunicación social.
b.- Publicidad institucional y campañas de bien público. Es una publicación, a través de
los medios de comunicación, destinada a informar de las acciones y campañas públicas
adoptadas por el Estado en materia de planes sociales, políticas públicas y resoluciones
de interés general.
c.- Publicidad de bienes y servicios prestados, producidos y/o comercializados por
empresas y entes del dominio comercial e industrial del Estado. Es una publicación, a
través de los medios de comunicación, de todos aquellos bienes y servicios prestados,
producidos y/o comercializados por las empresas y entes del dominio comercial e
industrial del Estado”.
El concepto de Publicidad Oficial para los efectos de este documento.
Resulta evidente, en consecuencia, que el concepto de publicidad que interesa a los efectos de
este trabajo es, en primer lugar, el relacionado con la actividad de divulgación que realizan las
entidades públicas en desarrollo de sus funciones, con el propósito de dar a conocer al público
en general, a través de los diferentes medios de comunicación social, las políticas públicas que
impulsan, la actividad administrativa que realizan y los servicios que prestan. Cabría incluir
también -en atención a la necesidad de proteger los derechos y libertades que se relacionan
estrechamente con esta actividad estatal, según lo veremos más adelante-, la publicidad
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comercial4 que realizan a través de los medios de comunicación social las entidades públicas.
En consecuencia, los elementos del concepto de publicidad que interesa a los efectos de este
documento podrían ser, como mínimo, los siguientes, los cuales deben darse de manera
concurrente:
•
Actividad de divulgación o de hacer público un mensaje o una información;
•
Que dicha actividad sea realizada por una entidad pública;
•
Que se realice a través de medios de comunicación social;
•
Que la divulgación se relacione con funciones, bienes y/o servicios, a cargo de las
correspondientes entidades públicas (publicidad institucional y publicidad comercial).
Se destaca, según esta definición, que la publicidad oficial es estatal y no gubernamental, razón
por la que debe referirse a la acción estatal y de interés para la comunidad. En ningún caso
debe utilizarse como instrumento propagandístico del gobierno de turno5.
Como puede apreciarse, se excluye de este concepto la publicidad exterior visual –PEV-, en
cuanto no utiliza medios de comunicación social. Como se sabe, la publicidad exterior visual es
definida en el artículo 1 de la Ley 140 de 1994 como “el medio masivo de comunicación
destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales como
leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o
dominio público, bien sean peatones o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas”.
Aunque la mencionada disposición la define como medio masivo de comunicación, dicho
4
El artículo 1 literal d) del Decreto 3466 de 1982 define propaganda comercial como “Todo anuncio que se haga al público para
promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades,
características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas,
volantes, vallas y en general, todo sistema de publicidad”.
5
De conformidad con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar
contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la
consecución de dichos fines”.
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concepto no es asimilable al de medio de comunicación social por cuanto aquella –la publicidad
exterior visual-, se realiza mediante elementos visibles en el espacio público y no involucra a la
prensa ni a los comunicadores sociales, independientemente de que, por supuesto, constituya
una modalidad específica de la libertad de expresión. Tal tipo de publicidad se regula
igualmente por las reglamentaciones adoptadas por los concejos distritales y municipales con
fundamento en los artículos 313 y 330 de la Constitución Política6.
Principios básicos de la FLIP para la regulación de la publicidad oficial.
La publicidad oficial debe ser entendida como un canal de comunicación entre el Estado y la
población, razón por la que no debe promover explícita o implícitamente los intereses de
ningún partido político ni del gobierno.
La asignación o contratación de publicidad oficial debe responder a criterios claros y
transparentes, tales como:
•
Debe establecerse un mecanismo para la contratación y distribución de la publicidad oficial
que tenga por objeto reducir la discrecionalidad, evitar la sospecha de favoritismo político e
impedir actos de corrupción;
•
La publicidad, como criterio general, debe estar justificada en la existencia de campañas
publicitarias que respondan a necesidades concretas y reales de comunicación, y,
•
6
No debe ser utilizada para premiar a medios afines al gobierno o castigar a los críticos.
Ver Sentencia C-535/96.
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I. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA CONTRATACIÓN DE PUBLICIDAD OFICIAL EN LAS
ENTIDADES TERRITORIALES.
1.1. Sometimiento al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Las entidades territoriales, como todas las demás entidades estatales, se encuentran sometidas
-en relación con los contratos que realizan-, al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, expedido por el Congreso con fundamento en el inciso final del Artículo
150 de la Constitución, cuyo texto es del siguiente tenor:
“ARTICULO 150. (….)
Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración
pública y en especial de la administración nacional”.
Dicho Estatuto se encuentra actualmente contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007,
así como en las disposiciones reglamentarias que desarrollan dichas leyes y en las normas
especiales sobre contratos específicos.
El artículo 2 de la Ley 80 de 1993, por su parte, define como entidades estatales, para efectos
de la aplicación del mencionado estatuto, a los departamentos, el distrito capital y los distritos
especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y
los municipios, así como las entidades descentralizadas y las demás personas jurídicas en las
que exista participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten,
en todos los órdenes y niveles.
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No existe duda alguna, en consecuencia, acerca de que el régimen jurídico aplicable a la
contratación en las entidades territoriales es el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública.
Cabe preguntarse, sin embargo, si la contratación de publicidad oficial tiene reglas específicas
en dicho estatuto.
1.2. Inexistencia de regulación específica del contrato de publicidad.
Sobre el particular, es preciso tener en cuenta que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 establece
que los contratos que celebren las entidades estatales se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en dicha ley.
Dice así la mencionada disposición:
“ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los
contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto
se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias
particularmente reguladas en esta ley. (….)”.
Podría afirmarse que el régimen jurídico aplicable a la contratación de publicidad oficial en las
entidades territoriales se encuentra en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública
y, conforme ya se dijo, en las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. En el Estatuto de
Contratación, sin embargo, no se encuentran incluidas disposiciones o reglas especiales
relacionadas con este tipo de contratos. Algunas leyes se refieren a la contratación de
publicidad oficial pero más en el sentido de controlar el gasto público, como las contenidas en
los Decretos 1737 de 19987, 2209 de 19988 y 1094 de 20019, entre otros, en cuanto establecen
7
Por el cual se expiden medidas de austeridad y eficiencia y se someten a condiciones especiales la asunción de compromisos
por parte de las entidades públicas que manejan recursos del Tesoro Público.
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reglas, limites, prohibiciones y topes de austeridad en materia de publicidad oficial, una de
cuyas principales manifestaciones es el artículo 6 del Decreto 1737, en la forma como fue
modificado por los Decretos 2209 de 1998 y 212 de 1999, cuyo texto es del siguiente tenor:
“El artículo 6º del Decreto 1737 de 1998, modificado por el artículo 3º del Decreto 2209
de 1998 y por el artículo 1º del Decreto 212 de 1999, quedará así:
"Artículo 6º- Está prohibida la celebración de contratos de publicidad con cargo a los
recursos del tesoro público, con excepción de los contratos del departamento
administrativo de la Presidencia de la República, de la Unidad Administrativa Especial
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para dar cumplimiento a lo dispuesto en el
literal ll) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999, y de las empresas industriales y
comerciales del Estado que tienen por objeto la comercialización de bienes y servicios en
competencia con particulares, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 9º del
Decreto 1737 de 1998, la celebración de estos contratos sólo se podrá dirigir a la
promoción de específicos bienes o servicios que ofrezca la empresa en competencia con
particulares.
Las entidades que tengan autorizados en sus presupuestos rubros para publicidad,
deberán reducirlos en un treinta por ciento (30%) en el presente año, tomando como
base de la reducción el monto inicial del presupuesto o apropiación para publicidad".
No obstante lo anterior, una primera aproximación a tales disposiciones permite afirmar que
no existe en nuestro ordenamiento jurídico una regulación específica del contrato de
publicidad oficial10, razón por la que el contenido de los mencionados contratos, de
conformidad con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, podrá consistir en las cláusulas o
estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean
contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades del Estatuto
de Contratación:
8
Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998.
9
Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1737 del 21 de agosto de 1998.
10
Excepto las disposiciones restrictivas de la publicidad comercial en relación con el tabaco o el alcohol; la protección del
consumidor; las disposiciones sobre divulgación política y propaganda electoral; y algunas reglas de austeridad en materia de
gasto público, entre otras.
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“ARTÍCULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los
contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en
esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la
voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades,
condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el
orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena
administración” (Subrayado fuera de texto)
Evidentemente las cláusulas o estipulaciones de este tipo de contrato deberán corresponder a
la naturaleza de la entidad contratista y del objeto a contratar. En materia de publicidad
comercial se deberán aplicar las disposiciones del Decreto 3466 de 1982 “Por el cual se dictan
normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las
propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus
productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”, y las demás
disposiciones sobre publicidad aplicables a la que se realiza utilizando los medios de
comunicación social11.
1.3. Aplicación de los principios de la función administrativa y de la actividad contractual.
En cuanto a lo primero, es decir, en cuanto a la naturaleza de la entidad contratista, debe
tenerse presente que la contratación estatal constituye expresión concreta de la función
administrativa y que dicha función se regula, en los términos del artículo 209 de la
11
Tales como las Leyes 29 de 1944 (estatuto de prensa), 74 de 1966 (radiodifusión sonora), 182 de 1995 y 335 de 1996
(televisión).
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Constitución12, por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, imparcialidad y publicidad,
cuya aplicación a la contratación estatal consagra el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, en los
siguientes términos:
“ARTÍCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS
ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación
estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.
Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los
servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
El parágrafo del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, por su parte, reitera los principios contenidos
en la Ley 80 de 1993 y en el artículo 209 de la Constitución:
“PARÁGRAFO. Para la selección de los contratistas se aplicarán los principios de
economía, transparencia y responsabilidad contenidos en la Ley 80 de 1993 y los
postulados que rigen la función administrativa”.
En cuanto a lo segundo, es decir, en cuanto a la publicidad como objeto a contratar, es
necesario tener en cuenta, como ya se dijo, que la publicidad oficial involucra publicidad
institucional y publicidad comercial13. En efecto, no se trata tan sólo de divulgar políticas
públicas, actividad administrativa, bienes o servicios públicos, sino también de promocionar
productos con fines comerciales como la divulgación que realizan las empresas industriales y
comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.
12
“ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones”.
13
La publicidad comercial ha sido regulada mediante Decreto 3466 de 1982 expedido por el Gobierno en ejercicio de las
facultades extraordinarias otorgadas al gobierno mediante Ley 73 de 1981 -con fundamento en el Artículo 78 de la
Constitución, en cuanto establece que “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la
comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”-.
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1.4. La publicidad institucional y los parámetros constitucionales que le son exigibles.
Ha dicho la Corte Constitucional14 que las entidades públicas al realizar publicidad deben
expresar con rigor y respeto, de manera transparente, esto es, sin lugar a distorsiones, los
valores y principios constitucionales sobre los que se estructura el Estado Social de Derecho:
“(….), con ocasión del asunto puesto a consideración de la Sala, se procederá a la
identificación de ciertas reglas que a partir de la norma superior son exigibles a las
entidades públicas en el desarrollo de campañas publicitarias con fines institucionales.
Sobre este tema se advierte prima facie la ausencia de una regulación general mediante
la cual se fijen reglas específicas que hagan adecuados y ajustados a la Constitución los
mensajes y los soportes que se utilizan para el cumplimiento de estos fines.
3.2 Así las cosas, si bien el concepto de publicidad institucional15 puede tener un
alcance mucho más amplio, para efectos del presente análisis habrá de describirse como
un recurso de uso frecuente por las entidades públicas para el impulso de políticas, el
fomento de valores, la información del ciudadano sobre sus derechos y obligaciones, e
inclusive para el ofrecimiento de servicios inherentes al ejercicio de sus funciones,
entre otros fines.
En efecto, la difusión cada vez más abundante de publicidad encaminada al
cumplimiento de objetivos institucionales de las entidades estatales, a través de toda
clase de recursos y medios de comunicación –más o menos masivos-, ha demostrado
cómo el Estado se ha inmiscuido de manera activa en lo que la doctrina conoce como la
“sociedad de la información”, no solo en su papel de regulador o prestador de algunos
servicios, sino como sujeto jurídico que se sirve de los diferentes medios para alcanzar
sus objetivos. Así ha evolucionado este fenómeno en la medida en que la difusión de
información y la facilitación de medios para acceder a ella se ha evidenciado como un
útil instrumento para promover la participación y los valores democráticos entre los
ciudadanos16.
14
15
T 722 de 2003.
En contraste con el concepto de publicidad comercial.
16
Cfr. Claro ejemplo de la masificación de estos mecanismos lo constituye el programa denominado “Agenda de Conectividad”
a cargo del Gobierno Nacional. Así mismo, resulta ilustrativo advertir que en la legislación española se encuentran algunas
normas mediante las cuales se ha regulado la materia, entre ellas, la Ley 7 de 20 de marzo de 2003, “Publicidad Institucional de
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En estas circunstancias, los mensajes y los soportes publicitarios, sin importar lo
precario del medio escogido para su difusión, no pueden ser ajenos u opuestos a los
fines perseguidos mediante este tipo de campañas, o contrarios en modo alguno a los
valores propios del Estado social de derecho (C.P. art. 1). En esta medida, a las
entidades les es exigible que para la consecución de sus objetivos a través de estos
mecanismos, no solo observen un deber de abstención o de no vulneración de los
valores fundantes del Estado reconocidos por la Constitución Política sino, como en
todas sus actuaciones, una conducta activa tendiente a la promoción y protección de
los mismos. En consecuencia, estos mecanismos de divulgación deben con rigor y
respeto expresar de manera transparente, esto es, sin lugar a distorsiones, los valores
y principios constitucionales sobre los que se estructura el Estado.
3.3. (….)
En consecuencia, resulta claro que el éxito de las políticas de las autoridades no puede
depender de la divulgación de soportes informativos de características siquiera
potencialmente denigratorias de la dignidad humana o discriminatorias por razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica (C.P. y
arts. 13, 43) como tampoco representar una amenaza a los derechos de los niños (C.P,
art. 44)”.
1.5. Naturaleza jurídica de la publicidad: Sus linderos con la libertad de expresión y el derecho
a la información.
La autora española anteriormente mencionada17 sostiene, apoyándose en doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, que la publicidad se realiza en ejercicio de la libertad de
expresión y que, por lo mismo, comparte las características de esta libertad fundamental y del
derecho a la información. Sobre el particular resulta pertinente transcribir el siguiente aparte
de su obra:
la Comunidad Valenciana” y Ley 16 de 24 de marzo de 2003 sobre publicidad institucional en Aragón (Fuente Internet
http://www.aap.es/baseaap y http://www.noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/ar-l16-2003.html).
17
LÓPEZ GARCÍA, Mabel (2004): La publicidad y el derecho a la información en el comercio electrónico. Editado por eumed·net;
accesible a texto completo en html://www.eumed.net/cursecon/libreria/
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“La publicidad como modo de comunicación forma parte del ius comunnicationes
situándose en un campo fronterizo al Derecho de la Información[1]. La publicidad está
constituida por un mensaje de hechos al que se incorpora la persuasión y la opinión,
siendo esto mismo lo que configura la naturaleza de la publicidad y que condiciona los
principios jurídicos aplicables[2].
Lo dicho resulta lógico con el concepto dado de publicidad en líneas anteriores y con los
textos legales que definen la publicidad como “toda forma de comunicación”[3]. Sin
embargo, la interpretación que por los tribunales españoles se ha estado dando del
concepto es muy diferente, debido a que los tribunales se limitan al concepto legal de
publicidad comercial y centran el punto de atención en la finalidad lucrativa de este tipo
de publicidad. El Tribunal Supremo e igualmente el Tribunal Constitucional han
entendido que la publicidad no puede considerarse asimilable a la actividad o función
informativa; la publicidad no se traduce en la mera expresión de pensamientos, ideas u
opiniones mediante palabra, escrito o cualquier medio de reproducción, como indica el
artículo 20 de la Constitución Española, sino que la publicidad se traduce en la
existencia de una actividad profesional con la finalidad de alcanzar un provecho material
relativo a esa actividad[4]; el fin mismo que caracteriza a la actividad publicitaria, marca
una diferencia profunda con el ejercicio del derecho a comunicar libremente información
veraz por cualquier medio de difusión, ya que la publicidad, aún siendo también una
forma de comunicación, se vincula al ejercicio de una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la
contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones[5]. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cambio, no comparte esta opinión y
entiende que la libertad de expresión se debe garantizar a todas las personas, sin
distinguir la naturaleza, lucrativa o no, del fin perseguido, abarcando a la expresión
artística, a las informaciones de carácter18 comercial y a los mensajes publicitarios[6].
[6] Véase la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 24 de febrero de 1994, caso “Casado Coca contra
España”, Publicaciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Serie A, vol. 285, Estrasburgo, 1994, parágrafo 35.
[7] En su Sentencia “Barthold” contra Alemania de 25 de marzo de 1985 (Serie A, vol..90, parágrafo 42), el Tribunal había
dejado abierta la cuestión de saber si la publicidad comercial como tal goza de las garantías del artículo 10, pero su
jurisprudencia posterior proporciona algunas indicaciones a este respecto. El artículo 10 no actúa solamente para ciertos tipos
de informaciones, ideas o modos de expresión (Sentencia “Mark Itern Verlag Gmbh y Klaus Beermann” contra Alemania, de 20
de noviembre de 1989, serie A, vol. 165, parágrafo 26), fundamentalmente las de naturaleza política; el artículo 10 abarca
también la expresión artística (Sentencia “Müller y otros” contra Suiza, del 24 de mayo de 1988, serie A, vol. 133, parágrafo 27),
las informaciones de carácter comercial (Sentencia “Mark Itern Verlag Gmbh y Klaus Beermann” , citada) o incluso la música
ligera y los mensajes publicitarios difundidos por cable (Sentencia “Groppera Radio AG y otros” contra Suiza, de 28 de marzo
de 1990, serie A, vol. 173, parágrafo 54 y55). En igual sentido se manifiesta en el Libro Verde sobre las Comunicaciones
Comerciales en el Mercado interior, de 23 de mayo de 1996.
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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entiende que los mensajes publicitarios
como hecho comunicativo propio están amparados en el ejercicio de la libertad de
expresión[7].
La publicidad comercial como hecho comunicativo se realiza en el ejercicio de la
libertad de expresión, pero a la vez en la libertad de mercado[8]. Constituye para el
ciudadano un medio para conocer las características de los bienes y servicios que se
ofrecen. De modo que la libertad de expresión se encuentra limitada en su desarrollo,
especialmente para impedir la competencia desleal y la publicidad engañosa, límite que
no obstruye el ejercicio del derecho sino que ordena su aplicación concreta. La
naturaleza jurídica de la publicidad comercial viene configurada por ser a la vez
comunicacional y económica[9]. No creemos que la actividad publicitaria carezca de los
requisitos establecidos en el artículo 20 de nuestra Constitución: expresión de un
pensamiento, ideas u opiniones mediante palabra, escrito o cualquier medio de
reproducción. Al contrario, entendemos que la base de la publicidad se encuentra en él,
pero a ello se le añade un elemento subjetivo que la diferencia de otros fenómenos
análogos. La publicidad se presenta como un fenómeno comunicativo autónomo[10] que
requiere un atento control de los tribunales para mantener el equilibrio de las libertades.
Y parece que el Tribunal Constitucional, a pesar del fundamento dado en la sentencia de
17 de abril de 1989 no se aleja demasiado de esta idea. En la sentencia de 4 de octubre
de 1993 sobre un supuesto de actividad de abogados, el Tribunal Constitucional anula
una sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990 al estimar que faltaba una
adecuada ponderación de los bienes constitucionales en juego. El Tribunal Constitucional
consideró que es preciso realizar una adecuada ponderación de los derechos
fundamentales en juego, valorando las limitaciones y las condiciones de la libertad de
expresión[11]”.
En este mismo sentido el abogado Manuel Ernesto Larrondo19, Subdirector del Instituto de
Derecho de los Medios de Comunicación del CALP, ha escrito sobre la relación estrecha entre la
publicidad y la libertad de expresión, lo siguiente:
“Sabido es que el renombrado artículo 13 de la Convención Americana de Derechos
Humanos20 protege el derecho de todo ser humano de buscar, recibir y difundir
19
LARRONDO, Manuel Ernesto. Abogado. Subdirector del Instituto de Derecho de los Medios de Comunicación del CALP. El
conflicto de la asignación discrecional de publicidad oficial a los medios de comunicación. ¿LA UNICA SOLUCION ES REGULARLA
POR LEY?
20
Conocida también como Pacto de San José de Costa Rica al cual se le ha otorgado jerarquía constitucional a raíz
de su inclusión en el art.75 inc. 22 de la Norma Fundamental con motivo de la reforma llevada a cabo en 1994.
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información e ideas de toda índole como así también prohíbe la restricción de este
derecho por vías o medios indirectos tales como por ejemplo el abuso de la autoridad
oficial o de particulares en el suministro de papel para periódicos, otorgamiento de
licencias radioeléctricas, entre otros.
Una particular forma de intentar restringir en forma indirecta el derecho a la
información tiene lugar cuando a través de la arbitraria y discriminatoria asignación de
publicidad estatal se pretende lograr que los medios de comunicación “omitan” tratar o
referirse a determinados temas o, por el contrario, resalten en sus publicaciones las
bondades y maravillas del accionar del Gobierno de turno.
Frente a esta situación – que en Latinoamérica se da con frecuencia – debemos resaltar
que en la mayoría de los países de habla hispana se carece de una normativa específica
que regule la materia. Es decir, no existen parámetros o criterios objetivos que regulen la
asignación de publicidad oficial a los medios de prensa con lo cual, en algunas ocasiones
y frente a la crítica realidad económica que se caracteriza por su constancia en este
hemisferio del globo, difícilmente se puede evitar que el Estado se convierta en el único –
o tal vez el más importante – suministro de ingreso económico que permite la
subsistencia del medio de comunicación como empresa.
Fácil es advertir que tremenda situación juega en contra del derecho del ser humano a
recibir información veraz y de un medio independiente.
Consciente de esta realidad, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
dictó la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión21 a través de la cual se
pretende dar una protección concreta al derecho a la información expresando su
rechazo22 a cualquier utilización del poder del Estado en la asignación arbitraria y
discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales con el objetivo de presionar y
castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de
comunicación en función de sus líneas informativas”.
21
Aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como instrumento para interpretar el artículo 13 de la
Convención Americana
22
Principio Nº13. http://www.cidh.oas.org/relatoria
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Los instrumentos internacionales citados en este documento, es decir
la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos y la Declaración de Principios Sobre Libertad de
Expresión, dicen textualmente:
Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de
Expresión:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa
o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
La Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión23 señala, por su parte, lo siguiente:
“2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones
libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para
recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin
discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
4. El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los
individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este
principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente
por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad
nacional en sociedades democráticas.
13. La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de
prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y
créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el
objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a
los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la
23
Aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante su 108° período ordinario de sesiones en octubre
del año 2000.
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libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de
comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones
directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales
son incompatibles con la libertad de expresión.
En este orden de ideas cabe concluir que la contratación de publicidad no puede ser utilizada
para presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de
comunicación en función de sus líneas informativas, pues como lo señala la declaración de
principios, ello atenta contra la libertad de expresión. Como se sabe, este principio había sido
adoptado en la declaración de Chapultepec24, en la que se consagra igualmente que la
concesión o supresión de publicidad estatal no deben aplicarse para premiar o castigar a
medios o periodistas.
La libertad de prensa, por su parte, es esencial para el ejercicio de la libertad de expresión pues
ella garantiza el derecho de los ciudadanos a recibir, difundir y buscar información. Se
encuentran, de esta manera, estrechamente relacionados con la publicidad los mencionados
derechos y libertades, cuya consagración constitucional se encuentra en las siguientes
disposiciones de nuestra Carta Política:
“ARTICULO 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de
fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación
en condiciones de equidad. No habrá censura”.
“ARTICULO 73. La actividad periodística gozará de protección para garantizar su libertad
e independencia profesional”.
Sobre estos derechos y las obligaciones que para su garantía surgen a cargo del Estado, ha
dicho la Corte Constitucional:
24
Adoptada por La Conferencia Hemisférica sobre Libertad de Expresión celebrada en México, D.F. el 11 de marzo de 1994.
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“El derecho a transmitir o conducir una información a otros, e igualmente, el correlativo
derecho de éstos a recibirla, se consideran como matices de la libertad de expresión, la
cual es objeto de protección constitucional (art. 20 C.P.). Por lo tanto, dicha libertad se
predica con respecto a las personas que ejercen profesiones liberales y se desconoce
cuando se les priva del derecho de hacer uso legítimo de la publicidad, pues las
restricciones a estos derechos deben tener una justificación seria, razonable y
proporcionada a la finalidad que se busca25.
Igualmente se ha pronunciado en el siguiente sentido:
“En nuestro ordenamiento superior el derecho a la información tal como se plasmó en el
artículo 20 de la C .P., corresponde a lo que se denomina un derecho complejo, en cuanto
incluye, y así quedó consagrado en el mandato superior, como objeto de protección las
diferentes formas y manifestaciones a través de la cuales los individuos pueden realizarlo:
el derecho a la libertad de expresión, el derecho a informar y recibir información veraz,
objetiva e imparcial, y el derecho a fundar medios masivos de comunicación. Eso implica
que la información que se suministre a través de medios masivos de comunicación, (….),
debe reunir unas especiales características para que contribuya efectivamente a la
realización paralela de los derechos fundamentales de cada individuo receptor,
específicamente de aquellos a los que se refiere el artículo 20 de la Constitución y no
contraríe ninguna disposición del ordenamiento superior.
(….)
El Estado frente a los medios masivos de comunicación, asume tres tipos de
responsabilidades: el primero, no interferir, obstruir o impedir, haciendo un uso del
poder que detenta, el desarrollo libre y autónomo de las funciones que les competen a
dichos medios; el segundo, producir, a través de los órganos legitimados para el efecto, la
normativa que sea necesaria para impedir que otras fuerzas sociales o poderes impidan el
ejercicio del derecho a informar, a ser informado y a fundar medios masivos de
comunicación, sin violar con ello las demás disposiciones del ordenamiento superior; y el
tercero, propiciar y garantizar el ejercicio pleno por parte de todos sus titulares de los
derechos fundamentales, los cuales a su vez son garantía del desarrollo efectivo del
derecho a la información”.
25
Sentencia C-355/94.
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No cabe duda, entonces, que al realizar publicidad de su actividad y de los bienes y servicios a
su cargo, las entidades estatales se encuentran limitadas por la necesidad de garantizar y
respetar las libertades y derechos implicados en este tipo de actividad oficial, en particular, por
la obligación de proteger las libertades de expresión y de prensa y, por lo mismo, el derecho a la
información que tienen los asociados, dentro de los valores y principios sobre los que se
estructura el Estado Social de Derecho.
II. COMPETENCIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES PARA REGLAMENTAR ESTE TIPO DE
CONTRATACIÓN.
La competencia reglamentaria de la ley –incluidos los códigos y en este caso el estatuto de
contratación-, corresponde, en principio, al Presidente de la República, en los términos del
artículo 189-11 de la Constitución Política, facultad que comparte en los casos en que la propia
Constitución atribuye expresamente a un órgano o autoridad pública competencia
reglamentaria para materias específicas26.
No obstante, de acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y del Consejo
de Estado, las autoridades administrativas gozan de una determinada competencia
reglamentaria limitada a los aspectos operativos y técnicos, en orden a garantizar el mejor
26
SENTENCIA C-350/97: “La potestad reglamentaria, que se puede definir como "la producción de un acto administrativo que
hace real el enunciado abstracto de la ley [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real", en el
paradigma del Estado social de derecho no es exclusiva del Presidente de la República, cosa distinta es que a éste, dado su
carácter de suprema autoridad administrativa del Estado, le corresponda por regla general esa atribución. A este respecto la
jurisprudencia y la doctrina han coincidido en aceptar que la Constitución Política de 1991 consagró un "sistema difuso" de
producción normativa general o actos administrativos de efectos generales de carácter reglamentario. En algunas ocasiones, y
así lo entendió el Constituyente, es necesario extender esa potestad a autoridades y organismos administrativos diferentes al
ejecutivo, a los cuales es posible atribuirla inclusive por vía legal, pues sólo así es posible garantizar la efectividad de la norma
jurídica que produce el legislador. El ejercicio de la potestad reglamentaria le corresponde en principio al Presidente de la
República, en otros casos, la competencia del ejecutivo tiene origen directamente en la Constitución. En otros casos, pero con
carácter excepcional, el Constituyente extendió directamente la capacidad de ejercer la potestad reglamentaria a otros
organismos del Estado”.
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ejercicio de sus funciones, sin que en ningún caso pueda asimilarse a la competencia
reglamentaria atribuida por la Constitución a las autoridades públicas anteriormente
mencionadas27.
Ahora bien, en el pasado el ordenamiento jurídico colombiano ha investido a las entidades
territoriales de la facultad de realizar regulaciones específicas en materia de contratación,
razón por la que en la doctrina se discute aún sobre la vigencia de dicha facultad.
Quienes sostienen la tesis de que los municipios aún cuentan con cierta competencia
reglamentaria en materia contractual se fundamentan en el artículo 47 de la Ley 11 de 1986 en
cuanto autoriza a los municipios para regular algunas áreas de la contratación, cuyo texto es del
siguiente tenor:
“Los contratos que celebren los municipios y sus establecimientos públicos se someten a
la ley en lo que tiene que ver con su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas
obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales,
efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas. En lo atinente a los
requisitos para su formación, adjudicación y celebración, a las disposiciones fiscales que
expidan los Concejos y demás autoridades locales competentes.
Los de obras públicas, consultoría y prestación de servicios que celebren sus Empresas
Industriales y Comerciales y las Sociedades de Economía Mixta Municipales, en las que la
participación oficial sea o exceda del noventa por ciento (90%) del capital social,
también se someten, conforme al reparto de materias hecho en el inciso anterior, a la ley
y a las normas fiscales que expidan los Concejos y sus propias autoridades. Los demás
contratos de las entidades a que se refiere el presente inciso se sujetan a los principios y
a las reglas del derecho privado”.
27
SENTENCIA C-805/01: “(….), no resulta inconstitucional que una ley atribuya, de manera directa, a los Ministros del
Despacho, competencias para expedir normas de carácter general sobre las materias en ella contenidas, cuando tales normas
correspondan a regulaciones de carácter técnico u operativo, dentro de la órbita competencial del respectivo Ministerio, por
cuanto, en ese caso, la competencia de regulación tiene el carácter de residual y subordinada respecto de aquella que le
corresponde al Presidente de la Republica en ejercicio de la potestad reglamentaria”.
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Según este sector de la doctrina, la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación) no
contempló una derogatoria expresa de la precitada disposición28.
El argumento de la incompetencia de los entes territoriales para reglamentar determinados
asuntos en materia de contratación se sustenta en el reciente pronunciamiento de la Sección
Tercera del Consejo de Estado, adoptado al suspender provisionalmente algunos apartes del
artículo 89 del Decreto 2474 de 200829. Dicha disposición, como se sabe, indicaba que el
manual de contratación debía señalar los procedimientos internos y, en general, todos los
asuntos propios de los procesos de selección30, pero tales expresiones fueron suspendidas por
la mencionada Corporación por considerar que “los procedimientos de selección, con sus etapas
y requisitos”, sólo pueden ser objeto de regulación mediante ley o reglamento, y que la facultad
reglamentaria que se encuentra en cabeza del Presidente de la República no es susceptible de
renuncia, transferencia o delegación a otro órgano del Estado. Para el Consejo de Estado "(…) si
la Constitución Política estableció la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de la
República (art. 189 No. 11), y la Ley 1150 de 2007 (numeral 2 del artículo 2) reiteró la necesidad
de su ejercicio para reglamentar el procedimiento que deben cumplir las entidades estatales
para cada una de las causales de la modalidad de selección abreviada, no podía el Gobierno
Nacional, en verdad, como lo acusa el actor, entregar, trasferir o delegarle a otro órgano de la
Rama Ejecutiva o de cualquier otra Rama del poder público u órgano independiente o de control
la expedición de ese procedimiento”.
28
PINO, RICCI Jorge. Problemática de los Pequeños Municipios en Colombia ¿Supresión o Reforma?. La Autonomía
Normativa de los Municipios en Materia Contractual y su Importancia para los Municipios Pequeños. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá, 2003. Pág. 311.
29
Mediante Auto de 27 de mayo de 2009 (Rad. 2009-00101-00 (36.054), confirmado mediante providencia de agosto 6 de
2009.
30
La disposición disponía: “Artículo 89. Manual de Contratación. Las entidades estatales sometidas al Estatuto General de
Contratación deberán contar con un manual de contratación, en el que se señalen los procedimientos internos, los funcionarios
intervinientes, y todos los asuntos propios de la realización de los procesos de selección, así como de la vigilancia y control de la
ejecución contractual, en los términos establecidos en el presente decreto.
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Cabría afirmar, en todo caso, que la competencia reglamentaria de las entidades territoriales
podría fundarse en el artículo 313-1 de la Constitución Política31, con la precisión de que tanto
en la Ley 11 de 1986 como en la disposición constitucional que se acaba de mencionar, dicha
competencia corresponde a los Concejos Municipales o Distritales. Competencia similar
respecto de los departamentos consagra el artículo 300-1 de la Constitución32.
La competencia reglamentaria de asambleas y concejos en materia contractual, sin embargo,
resulta prácticamente inexistente por cuanto, como ya se dijo, el artículo 150 de la Constitución
atribuye al Congreso la facultad de adoptar el Estatuto General de Contratación para la
administración pública, y la reglamentación de dicho estatuto corresponde, en principio, al
Presidente de la República. Quedaría el ámbito de los aspectos operativos y técnicos que la
jurisprudencia reconoce a las autoridades públicas en relación con sus propias competencias,
así como la posibilidad de adoptar manuales de contratación (con las restricciones ya
mencionadas), en los términos del artículo 89 del Decreto 2474 de 2008, en la forma como fue
modificado por el artículo 5 del Decreto 3576 de 2009, que a la letra dice:
"Artículo 89. Manual de Contratación. Las entidades estatales sometidas al Estatuto
General de Contratación deberán contar con un manual de contratación, en el que se
señalen las funciones internas en materia contractual, las tareas que deban acometerse
por virtud de la delegación o desconcentración de funciones, así como las que se derivan
de la vigilancia y control de la ejecución contractual".
31
ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: 1. Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del
municipio.
32
ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: 1. Reglamentar el ejercicio de las
funciones y la prestación de los servicios a cargo del Departamento.
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Creación de instancias de asesoría y coordinación.
De conformidad con el parágrafo 2 del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008, para la evaluación
de las propuestas en los procesos de licitación, selección abreviada y concurso de méritos, la
entidad contratante designará un comité asesor encargado de recomendar el sentido de la
decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. Dice así la precitada
disposición:
“Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección
abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por
servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de
manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de
condiciones.
El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y
conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a
adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo
exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual
la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá
justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso”.
Conforme a esta disposición, la competencia para la designación del precitado comité asesor es
de cada entidad contratante; estará conformado por servidores públicos de la respectiva
entidad o por particulares contratados para el efecto; y tendrá una función evaluadora de las
propuestas, sin que el sentido de la recomendación que adopte sea vinculante para la entidad.
Tal tipo de comité, sin embargo, sólo resulta pertinente cuando se trata de procesos de
licitación, selección abreviada y concurso de méritos, en los que se trata de escoger una entre
varias propuestas, pero no en la contratación directa.
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La actividad administrativa, por otra parte, de conformidad con el artículo 209 de la
Constitución33, puede ser desarrollada, entre otras, bajo las modalidades delegación y/o
desconcentración de funciones, modalidades que en materia de contratación se encuentran
reguladas en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 (como fue modificado por la Ley 1150 de 2007),
en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 12. DE LA DELEGACIÓN PARA CONTRATAR. Los jefes y los representantes
legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia
para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores
públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo34 o en sus equivalentes.
En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán
exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la
actividad precontractual y contractual.
PARÁGRAFO. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la
distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad,
sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra
las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá
ningún recurso”.
Ha dicho la Corte Constitucional que con fundamento en esta disposición pueden las
autoridades administrativas utilizar una modalidad especial de desconcentración del proceso
33
“ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La
administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.
34
Tales como secretarios y subsecretarios de despacho, directores y subdirectores de departamento administrativo, gerentes y
subgerentes de entidades descentralizadas, secretarios generales, directores y subdirectores administrativos o financieros,
entre otros, en el nivel directivo, y jefes de departamento, de división, de grupo, de oficina, de sección y/o de unidad, entre
otros, en el nivel ejecutivo o profesional, como se denomina actualmente, de conformidad con la nomenclatura y clasificación
de empleos de las entidades territoriales a que se refiere el Decreto 785 de 2005, expedido con fundamento en las facultades
extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el artículo 53 de la Ley 909 de 2004.
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precontractual tales como la elaboración de pliegos de condiciones o sus documentos
equivalentes, la evaluación de propuestas y la confección de minutas de contratos, entre otras:
“La desconcentración de estas actividades, por expreso mandato legal, no implica la
transferencia de autonomía administrativa en su ejercicio por lo que, contrario a como
lo prevé el modelo general de desconcentración regulado por el artículo 8º de la Ley
489/98 en el caso de la norma acusada no se está ante la transferencia de potestades
para la toma de decisiones. Nótese que el parágrafo demandado es explícito en
establecer el carácter estipulativo de esta modalidad particular de desconcentración,
en tanto señala que “para los efectos de esta ley se entiende por desconcentración la
distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad,
sin que ello implique autonomía en su ejercicio.”
Debe insistirse en que el apartado acusado refiere a la desconcentración de las
actividades pertenecientes al proceso precontractual, que son aquellas relacionadas
con la elaboración de licitaciones y concursos públicos, casos en los cuales el jefe o
representante legal de la entidad estatal, podrá desconcentrar esas tareas en
servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo del mismo ente. Este acto de
desconcentración, en los términos del artículo 8º de la Ley 489/98, no implica la
delegación de funciones, por lo que la responsabilidad administrativa continúa en
cabeza del jefe o representante legal de la entidad correspondiente.
En ese sentido, la desconcentración de actividades en el proceso precontractual de que
trata el artículo 21 de la Ley 1150/07 es un modo específico de distribución racional del
trabajo propio de los procedimientos de contratación administrativa al interior de las
entidades del Estado, que de ninguna manera involucra la delegación y, por ende, la
exención de la responsabilidad administrativa del jefe o representante legal de la
entidad de que se trate. En ese orden de ideas, resulta apenas lógico que el legislador
haya dispuesto que contra esas actividades no procedan recursos en vía gubernativa,
pues ello equivaldría, en la práctica, a que la actuación volvería al superior quien, como
se dijo, conserva la responsabilidad administrativa en relación con las actividades
desconcentradas”.
Estas modalidades de gestión, sin embargo, se encuentran sometidas a ciertas reglas, algunas
de las cuales se derivan de la propia norma transcrita y otras adoptadas en desarrollo de los
principios de economía y responsabilidad, que impiden su utilización para dilatar los
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procedimientos de contratación y/o diluir la responsabilidad de los jefes o representantes
legales de las entidades públicas contratantes.
En efecto, del artículo 12 transcrito se desprenden las siguientes reglas aplicables a la
delegación y/o desconcentración de la actividad contractual:
• La delegación y/o desconcentración puede hacerse en servidores públicos que
desempeñen cargos del nivel directivo, ejecutivo35 o sus equivalentes, dentro de la
respectiva entidad;
• En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán
exonerados de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y
contractual;
• Contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no
procederá ningún recurso.
El artículo 25, numeral 8, al regular el principio de economía en la actividad contractual
consagra que el acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones
administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de
los previstos en el estatuto de contratación.
El artículo 26, numeral 5, por su parte, al desarrollar el principio de responsabilidad, establece
que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos
de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las
35
El Decreto 785 de 2005 cambió esta denominación por “profesional”.
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juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los
comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.
No puede perderse de vista, por otra parte, que en los términos del precitado artículo 209 de la
Constitución, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. En concordancia con dicha disposición, los
artículos 305-2 y 315-3 de la Constitución atribuyen a gobernadores y alcaldes competencia
para dirigir y coordinar la acción administrativa de las respectivas entidades territoriales.
Esta función de dirección y coordinación de la actividad administrativa que la Constitución
asigna a las autoridades administrativas -incluidos gobernadores y alcaldes-, puede ser
reglamentada, igualmente, en los aspectos operativos y técnicos a fin de garantizar su
adecuado ejercicio, en virtud de lo cual podrían crear instancias o mecanismos de coordinación
de ciertas actividades a cargo de las dependencias y órganos que integran las respectivas
entidades territoriales. Tales instancias o mecanismos de coordinación, sin embargo, podrían
entenderse como parte de la estructura de la administración, caso en el cual la competencia
para su creación estaría radicada en las respectivas Asambleas Departamentales36 y Concejos
Distritales o Municipales37.
No se discute aquí si las entidades territoriales tienen competencia para crear comités como
instancias de coordinación de la actividad administrativa relacionada con la contratación de
publicidad oficial de toda la administración (tanto la centralizada como la descentralizada).
Tampoco si Gobernadores y Alcaldes pueden delegar en los mencionados comités funciones de
36
Artículo 300-7 de la Constitución: “Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: 7. Determinar
la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, (….)”.
37
Artículo 313-6 de la Constitución: “Corresponde a los concejos: 6. Determinar la estructura de la administración municipal y
las funciones de sus dependencias;
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contratación de publicidad que a dichos funcionarios corresponde en su condición de jefes de la
administración. La duda que surge es si estos comités pueden ser creados directamente por
Gobernadores y/o Alcaldes, pues de conformidad con la Constitución la determinación de la
estructura de la administración corresponde a los órganos colegiados de elección popular a
iniciativa del respectivo jefe de la administración.
En este orden de ideas cabría señalar que los comités asesores que algunas autoridades
territoriales han venido creando -como en Caldas, Bolívar y Cartagena-, resultan pertinentes y
apropiados para el objetivo de garantizar los principios, finalidades, derechos y libertades
involucrados en la contratación de publicidad oficial, respecto de los cuales, sin embargo, es
necesario hacer las siguientes precisiones:
•
Dichos comités (excepto los comités asesores para la evaluación de las propuestas, de
conformidad con el Estatuto de Contratación), deben ser creados por las Asambleas
Departamentales o los Concejos Distritales o Municipales, según el caso, o por
Gobernadores y Alcaldes debidamente autorizados por dichas corporaciones;
•
A los mencionados comités podrían atribuirse dos clases de funciones: unas en relación con
las dependencias de la administración central –respecto de las cuales el gobernador o
alcalde ejerce la competencia para celebrar contratos-, y otras en relación con las entidades
descentralizadas –respecto de las cuales el gobernador o alcalde no ejerce su
representación legal pero sí la dirección y coordinación de la actividad administrativa-;
•
El primer grupo de funciones podrían constituir expresión de la delegación y/o
desconcentración de competencia para celebrar los contratos de publicidad oficial de las
dependencias de la administración central, razón por la que algunas de sus funciones
podrían tener carácter vinculante para ellas;
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•
El segundo grupo de funciones podrían referirse a la dirección y coordinación de la actividad
contractual en materia de publicidad oficial por parte de las entidades descentralizadas de
la respectiva entidad territorial;
•
Con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 12 del Decreto 2474 de 2008, a dichos
comités podrían atribuirse funciones de comités asesores para la evaluación de las
propuestas en los procesos de licitación, selección abreviada y concurso de méritos,
adelantados por la administración central. Esta solución, sin embargo, no resultaría
aplicable a los procesos de contratación directa.
En el Manual de Contratación, por ejemplo, podría el Gobernador o Alcalde (debidamente
autorizado para ello) crear el Comité y delegarle o atribuirle funciones en materia contractual
y/o de dirección y coordinación de la actividad contractual de publicidad oficial, así como tareas
de seguimiento de la ejecución contractual, distinguiendo las funciones a desarrollar respecto
de la administración central de aquellas a realizar respecto de la administración
descentralizada. El Comité, como ya se vio, deberá estar integrado por servidores públicos que
desempeñen cargos en el nivel directivo o ejecutivo38, o sus equivalentes.
III. MODALIDAD DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA CUANDO SE TRATA DE PUBLICIDAD
OFICIAL.
De conformidad con el artículo 2 de la ley 1150 de 2007 la selección de los contratistas se
efectuará, por regla general, a través de licitación pública, salvo los casos expresamente
38
El Decreto 785 de 2005 cambió esta denominación por la de “profesional”.
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estipulados en los que se podrá contratar mediante selección abreviada, concurso de méritos o
contratación directa.
La contratación de publicidad oficial en Colombia se ha venido realizando mediante diversas
modalidades, especialmente mediante selección abreviada y contratación directa. Quienes
recurren a la selección abreviada lo hacen en consideración a la cuantía y al hecho de que
pretenden seleccionar a un solo medio para realizar determinado tipo de publicidad. Quienes
utilizan la contratación directa aducen que se trata de un contrato de prestación de servicios de
apoyo a las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad,
cuyo objeto es la comunicación mediática que solo puede hacerse en consideración al medio en
el que se paute para generar el impacto social requerido y, por lo mismo, garantiza la atención
de las necesidades de la entidad en materia de comunicaciones. En algunos casos, incluso, se
funda la contratación directa en el supuesto de que ella procederá “cuando solo exista una
persona que pueda proveer el bien o el servicio”.
Conviene precisar, por otra parte, que de conformidad con el artículo 93 de la Ley 617 de 2000,
aplicable a las entidades territoriales, los gastos de publicidad se computan como gastos de
funcionamiento y en ningún caso podrán considerarse como gastos de inversión.
De conformidad con lo dicho, el contrato de publicidad oficial – en cuanto permite a las
entidades el cumplimiento de sus cometidos-, podría enmarcarse dentro de un contrato de
prestación de servicios, cuya regulación se encuentra en el articulo 32 numeral 3 de la ley 80 de
1993, en los siguientes términos:
“Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que
celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse
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con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de
planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se
celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
En el mismo sentido el numeral 4, literal h, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, establece la
procedencia de la modalidad de selección de contratación directa en los casos de prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión, disposición esta que se encuentra reglamentada
en el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, cuyo texto es del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 82. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO
A LA GESTIÓN, O PARA LA EJECUCIÓN DE TRABAJOS ARTÍSTICOS QUE SOLO PUEDEN
ENCOMENDARSE A DETERMINADAS PERSONAS NATURALES. Para la prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar
directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el
objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente
relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido
previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia
escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de
naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de
las funciones de la entidad.
Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a
determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el respectivo
contrato”.
Sobre la contratación directa ha dicho el Consejo de Estado que este tipo de contratos puede
celebrarse con personas naturales o jurídicas y que de acuerdo con el precitado artículo 32,
cabe diferenciar contratos de prestación de servicios profesionales y contratos de prestación de
servicios de apoyo a la gestión. En efecto, ha dicho textualmente esa alta corporación judicial:
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“Los contratos de prestación de servicios, de acuerdo con lo previsto en el art 32 de la ley
80 de 1993, pueden ser celebrados por personas naturales o jurídicas. Es cierto que la ley
señala que pueden suscribirse con las primeras cuando se trata de actividades
relacionadas con el funcionamiento de la entidad que no pueda realizarse con personal
de planta o que requieran conocimientos especializados. En pero, la norma no consagra
un imperativo y abre la posibilidad de que estos objetos contractuales también sean
desarrollados por personas jurídicas.
Circunstancia que se ve reiterada por el literal h del numeral 4 del artículo 2 de la ley
1150 de 2007, en la cual se hace una diferenciación entre contratos de prestación de
servicios profesionales, contratos de apoyo a la gestión y contratos para la ejecución
de trabajos artísticos, restringiendo la posibilidad de contratación directa con personas
naturales solo en el último supuesto. (...)
(…) la disposición legal delimita perfectamente tres supuestos en los cuales puede
utilizarse la contratación directa, por ende, la prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión, encuentran identidad propia y son perfectamente separables de la
ejecución de trabajos artísticos (…)
(…) de este modo, resulta evidente que la finalidad del art 2 de la ley 1150 de 2007 en su
numeral 4 literal h, es permitir que las tres clases de contratos se celebren directamente
en consideración de las calidades personales de quienes estarán obligados a su
ejecución; de igual modo, tampoco cabe duda que la excepción a la licitación, concurso o
selección abreviada solo se restringe a las personas naturales tratándose de ejecución de
trabajos artísticos, ya que en los dos eventos restantes, al no existir mención expresa
alguna, no puede deducirse una prohibición concreta de utilizar la modalidad de
selección de contratación directa cuando el contratista sea una persona jurídica”39.
(Negrillas y subrayado fuera de texto).
Cabe afirmar, en consecuencia, que la selección del contratista cuando se trata de publicidad
oficial, en cuanto configura prestación de servicios y, específicamente, de servicios de apoyo a
la gestión, puede hacerse mediante contratación directa, siendo ésta la modalidad que permite
cumplir de mejor forma los principios de la contratación y conciliarlos con las libertades que
entran en juego cuando se trata de los medios de comunicación social y/o de comunicadores
39
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero Ponente Enrique Gil Botero, acción de
nulidad contrato de prestación de servicios. 11 de noviembre de 2009. Rad. 11001032633320083331800. Actor: Camilo Patiño.
Demandado. Departamento Administrativo de Planeación y Ministerio del Interior.
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sociales, por cuanto no se pretende la selección de un solo contratista entre varias opciones
sino garantizar la divulgación de la publicidad respecto de una determinada población objetivo.
No cabe, por lo mismo, afirmar la misma solución cuando lo que pretende la entidad pública es
seleccionar un contratista para la producción y edición de mensajes publicitarios o un
intermediario para la distribución y contratación de dichos mensajes, pues en este caso no se
trata de la selección de un medio de comunicación ni de un comunicador social.
IV. POSIBILIDAD DE ADJUDICAR LA PUBLICIDAD OFICIAL EN BLOQUE A ASOCIACIONES DE
PERIODISTAS LOCALES.
Conforme a las consideraciones anteriormente expresadas cabría sostener que la contratación
en bloque es una opción jurídicamente viable y que en este sentido la decisión de contratar con
las asociaciones de periodistas como personas jurídicas o con los periodistas directamente
como personas naturales, dependerá de la conveniencia para las entidades territoriales. No
debe perderse de vista, sin embargo, que tales entidades deben garantizar y proteger
libertades y derechos fundamentales, estimular el pluralismo y promover el desarrollo local,
cometidos que podrían cumplir de manera más eficaz si hacen un manejo directo de la
contratación de la publicidad oficial.
En la contratación en bloque, por otra parte, es importante diferenciar dos escenarios. En
primer lugar, la contratación con una asociación de periodistas locales; en segundo lugar, la
contratación con una Unión Temporal o Consorcio creado por periodistas y/o medios de
comunicación.
La contratación con una asociación de periodistas tiene el problema de que la asociación
probablemente no es propietaria ni arrendataria de los espacios en los medios de
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comunicación en los que finalmente se va a divulgar la publicidad, razón por la que la
asociación deberá subcontratar con cada uno de los periodistas y/o medios implicados. En este
escenario la entidad pública estaría delegando, en la práctica, la selección de los medios de
comunicación y/o de los comunicadores que requiere para la divulgación de la publicidad
oficial.
En el consorcio y la unión temporal dos o más personas (naturales o jurídicas) presentan en
forma conjunta una misma propuesta. Se diferencian en la responsabilidad que asumen, pues
mientras en el consorcio los proponentes responden solidariamente de todas y cada una de las
obligaciones, en la unión temporal las posibles sanciones por incumplimiento de las mismas se
impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la
UT.
En el evento de que se optare por la contratación en bloque, la opción más recomendable sería
entonces la de hacerlo con una unión temporal, en cuanto la administración podría mantener el
control del objeto contratado, de los periodistas vinculados al contrato y de los espacios o
medios que se van a utilizar, y al mismo tiempo, cada uno de los comunicadores y/o medios
integrantes de la unión temporal respondería por las obligaciones adquiridas.
CONCLUSIONES
Las consideraciones y observaciones anteriores sobre contratación de publicidad oficial
permiten afirmar, a manera de conclusión, lo siguiente:
1.- El concepto de publicidad que interesa a los efectos de la regulación promovida por los
pactos de transparencia es, en primer lugar, el relacionado con la actividad de divulgación que
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realizan las entidades públicas en desarrollo de sus funciones, con el propósito de dar a conocer
al público en general, a través de los diferentes medios de comunicación social, las políticas
públicas que impulsan, la actividad administrativa que realizan y los servicios que prestan.
Cabría incluir también -en atención a la necesidad de proteger los derechos y libertades que se
relacionan estrechamente con esta actividad estatal-, la publicidad comercial que realizan a
través de los medios de comunicación social las entidades públicas.
En consecuencia, los elementos del concepto de publicidad que interesa a los efectos de la
mencionada regulación podrían ser, como mínimo, los siguientes, los cuales deben darse de
manera concurrente:
•
Actividad de divulgación o de hacer público una información o un mensaje;
•
Que dicha actividad sea realizada por una entidad pública;
•
Que se realice a través de medios de comunicación social;
•
Que la divulgación se relacione con funciones, bienes y/o servicios, a cargo de las
correspondientes entidades públicas (publicidad institucional y publicidad comercial).
Resultan razonables, por otra parte, algunas exclusiones en la aplicación de las
reglamentaciones adoptadas por las administraciones territoriales, relacionadas con la
publicación de avisos ordenados por la ley o por autoridades judiciales, por cuanto
generalmente la norma o la orden judicial señalan explícitamente el tipo de medio de
comunicación en el que se debe hacer la publicación (diarios de amplia circulación) dejando
poco o ningún margen de discrecionalidad para su selección.
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2.- La publicidad oficial es estatal y no gubernamental, razón por la que debe referirse a la
acción estatal y de interés para la comunidad. En ningún caso debe utilizarse como instrumento
propagandístico del gobierno de turno40.
3.- La contratación de publicidad oficial se somete al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública.
Como no existe en nuestro ordenamiento jurídico una regulación específica del contrato de
publicidad oficial41, el contenido de los mencionados contratos, de conformidad con el artículo
40 de la Ley 80 de 1993, podrá consistir en las cláusulas o estipulaciones que las partes
consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley,
el orden público y a los principios y finalidades del Estatuto de Contratación.
En materia de publicidad comercial se deberán aplicar las disposiciones del Decreto 3466 de
1982 “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas,
las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la
responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras
disposiciones”, y las demás disposiciones sobre publicidad aplicables a la que se realiza
utilizando los medios de comunicación social42.
40
De conformidad con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar
contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la
consecución de dichos fines”.
41
Excepto las disposiciones restrictivas de la publicidad comercial en relación con el tabaco o el alcohol; la protección del
consumidor; las disposiciones sobre divulgación política y propaganda electoral; y algunas reglas de austeridad en materia de
gasto público, entre otras.
42
Tales como las Leyes 29 de 1944 (estatuto de prensa), 74 de 1966 (radiodifusión sonora), 182 de 1995 y 335 de 1996
(televisión).
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4.- La contratación estatal constituye expresión concreta de la función administrativa y, por lo
mismo, a la contratación de publicidad oficial se aplican los principios propios de dicha función,
tales como, en los términos del artículo 209 de la Constitución, los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, imparcialidad y publicidad, cuya aplicación a la contratación estatal
consagra el artículo 23 de la Ley 80 de 1993.
5.- Al realizar publicidad de su actividad y de los bienes y servicios a su cargo, las entidades
estatales se encuentran limitadas por la necesidad de garantizar y respetar las libertades y
derechos implicados en este tipo de actividad oficial, en particular, por la obligación de
proteger las libertades de expresión y de prensa y, por lo mismo, el derecho a la información
que tienen los asociados, dentro de los valores y principios sobre los que se estructura el Estado
Social de Derecho.
6.- Los principios, conceptos, mecanismos y objetivos adoptados por algunas administraciones
territoriales al regular la contratación de publicidad oficial resultan acordes, desde el punto de
vista del contenido, con el ordenamiento jurídico colombiano y desarrollan adecuadamente los
valores, principios, libertades y derechos implicados en dicho objeto de contratación;
Los problemas surgen al examinar la competencia de Gobernadores y Alcaldes para adoptar
tales regulaciones y crear los comités que han venido creando en desarrollo de los Pactos por la
Transparencia.
7.- En efecto, la competencia reglamentaria de las entidades territoriales en materia
contractual es muy restringida, por cuanto el artículo 150 de la Constitución atribuye al
Congreso la facultad de adoptar el Estatuto General de Contratación para la administración
pública, y la reglamentación de dicho estatuto corresponde, en principio, al Presidente de la
República.
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Dicha competencia reglamentaria dentro de las entidades territoriales corresponde, en
principio, a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales,
respectivamente. A gobernadores y alcaldes correspondería reglamentar los aspectos
operativos y técnicos de sus propias competencias en materia de contratación, así como
adoptar manuales de contratación, en los términos del artículo 89 del Decreto 2474 de 2008,
en la forma como fue modificado por el artículo 5 del Decreto 3576 de 2009.
8.- Los comités que se han venido creando podrían entenderse como parte de la estructura de
la administración, caso en el cual la competencia para su creación estaría radicada en las
respectivas Asambleas Departamentales43 y Concejos Distritales o Municipales44, excepto en los
casos en que actúan como comités asesores para la evaluación de las propuestas, de
conformidad con el Estatuto de Contratación.
No se discute si las entidades territoriales tienen competencia para crear comités como
instancias de coordinación de la actividad administrativa relacionada con la contratación de
publicidad oficial de toda la administración (tanto la centralizada como la descentralizada).
Tampoco si Gobernadores y Alcaldes pueden delegar en los mencionados comités funciones de
contratación de publicidad que a dichos funcionarios corresponde en su condición de jefes de la
administración. La duda que surge es si estos comités pueden ser creados directamente por
Gobernadores y/o Alcaldes, pues de conformidad con la Constitución la determinación de la
estructura de la administración corresponde a los órganos colegiados de elección popular a
iniciativa del respectivo jefe de la administración, razón por la que convendría apoyar su
43
Artículo 300-7 de la Constitución: “Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: 7. Determinar
la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, (….)”.
44
Artículo 313-6 de la Constitución: “Corresponde a los concejos: 6. Determinar la estructura de la administración municipal y
las funciones de sus dependencias;
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creación en los actos o autorizaciones de dichos órganos colegiados relacionados con la
estructura de la administración.
9.- La selección del contratista cuando se trata de publicidad oficial, en cuanto configura la
prestación de un servicio y, específicamente, de un servicio de apoyo a la gestión, puede
hacerse mediante contratación directa, siendo ésta la modalidad que permite cumplir de mejor
forma los principios de la contratación y conciliarlos con las libertades en juego cuando se trata
de los medios de comunicación social y/o de comunicadores sociales, por cuanto no se
pretende la selección de un solo contratista entre varias opciones sino garantizar la divulgación
de la publicidad respecto de una determinada población objetivo. No cabe, por lo mismo,
afirmar la misma solución cuando lo que pretende la entidad pública es seleccionar un
intermediario para la distribución y contratación de la publicidad, pues en este caso no se trata
de la selección de un medio de comunicación ni de un comunicador social.
10.- Ahora bien, en los casos en que se considere conveniente o necesario contratar en bloque
con periodistas y/o medios de comunicación, la mejor alternativa sería hacerlo bajo la figura de
la Unión Temporal, toda vez que la administración podría mantener el control del objeto
contratado, de los periodistas vinculados al contrato y de los espacios o medios que se van a
utilizar, y al mismo tiempo, cada uno de los periodistas y/o medios de comunicación
integrantes de la UT respondería por las obligaciones adquiridas.
11.- Resulta aconsejable, en consecuencia, promover una consulta ante la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, por conducto del Ministerio del Interior y de
Justicia, en orden a obtener concepto autorizado sobre las materias objeto de regulación en
materia de publicidad oficial y, finalmente,
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12.- A efectos de disipar las dudas que surgen en esta materia y generar el fundamento jurídico
que requiere su adecuada reglamentación, convendría que la FLIP promoviera ante el Congreso
la regulación general de la contratación de la publicidad oficial por parte del Estado, regulación
que formaría parte del estatuto general de contratación de la administración pública con
fundamento en el inciso final del artículo 150 de la Constitución.
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