MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Recurso nº 233/2016 Resolución nº 312/2016 RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES En Madrid, a 22 de abril de 2016. VISTO el recurso formulado por D. J.A.G.M. en nombre y representación de GEASYT FORESA Management Unión Temporal de Empresas (en adelante GEASYT) contra el acuerdo de 1 de marzo de 2016 adoptado por el Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (en adelante INVIED) por el que se excluye a la recurrente del procedimiento de licitación del contrato para el “Apoyo técnico a la gestión de inmuebles de titularidad o administrados por el INVIED. 8 Lotes. SARA”, en concreto respecto del Lote 1-Centro, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. El órgano competente del INVIED acordó el 19 de octubre de 2015 el inicio del procedimiento para la licitación del contrato para el apoyo técnico a la gestión de inmuebles de titularidad o administrados por el INVIED. 8 Lotes. SARA. El acuerdo y los pliegos fueron objeto de publicación en el DOUE el 25 de noviembre de 2015, así como en el BOE y en la Plataforma de Contratación del Estado. Segundo. El procedimiento se rige por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), siguiéndose los trámites del procedimiento abierto. Tercero. El 26 de enero de 2016 se reunió la mesa de contratación para la apertura del sobre correspondiente a las ofertas evaluables mediante fórmula, al no haber previsto el pliego criterios sujetos a juicio de valor, procediéndose a remitir el mismo a los servicios AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es 2 técnicos del órgano de contratación para que proceda a su valoración. Existiendo ofertas que se encuentran incursas en presunción de temeridad, se procede a requerir a los licitadores correspondientes para que aporten justificación al respecto. Cuarto. En concreto en relación con el Lote nº 1-Centro, el 3 de febrero la entidad GEASYT cumple el anterior requerimiento, aportando las alegaciones que tuvo por conveniente en orden a la acreditación de la seriedad y viabilidad de la oferta. A la vista de todo lo actuado, el 22 de febrero de 2016 emite informe de valoración sobre las ofertas incursas en presunción de temeridad el Jefe del Área responsable de la gestión del contrato, considerando que ninguna de ellas había justificado suficientemente la seriedad de la oferta. A continuación, se emite informe de valoración de las ofertas admitidas. Quinto. El 1 de marzo de 2016 se reúne nuevamente la mesa de contratación para el análisis del citado informe, que aprueban, y en su virtud acuerdan proponer la exclusión de, entre otras, la ahora recurrente, acuerdo que es notificado el 29 de marzo de 2016. Sexto. El mismo día GEASYT formuló recurso contra dicho acuerdo, previo anuncio al órgano de contratación. Recibido en este Tribunal el expediente completo, acompañado del informe del órgano de contratación, la Secretaría dio traslado del recurso interpuesto a las otras empresas licitadoras el día 7 de abril de 2016, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, sin que ninguna de ellas haya evacuado el citado trámite. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del TRLCSP y en el artículo 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC). Segundo. El recurso se interpone frente a un acto recurrible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2 b) del TRLCSP, por tratarse del acuerdo de exclusión y por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 233/2016 3 tanto ser un acto de trámite que impide la continuación del procedimiento en relación con el recurrente y en relación con un procedimiento de contratación de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.1 a) TRLCSP. Tercero. El recurso está interpuesto en plazo y por persona legitimada para ello, pues fue uno de los licitadores excluidos en el procedimiento por estar su oferta incursa en presunción de temeridad y existiendo interés legítimo en el presente procedimiento, ya que la eventual estimación del recurso podría dar lugar a la adjudicación a su favor. Cuarto. Las alegaciones del recurrente pueden ser resumidas en dos puntos: a) La oferta presentada no estaba incursa en presunción de temeridad, a la vista de lo dispuesto en el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP). b) El acuerdo de exclusión no está suficientemente motivado, pues se limita a afirmar que la oferta no está justificada, sin rechazar formalmente los argumentos esgrimidos por el recurrente en sus alegaciones. Frente a tales alegaciones el órgano de contratación contesta en el siguiente sentido: a) En cuanto a la aplicación del artículo del 85 RGLCAP, considera que el mismo no resulta aplicable en este caso, dado que en los pliegos se preveían varios criterios de adjudicación, siendo así que el artículo 85 se refiere exclusivamente a los supuestos de procedimientos por subasta, es decir, donde el único criterio es el precio, por lo que ha de aplicarse estrictamente lo dispuesto en los pliegos. b) En cuanto a la falta de motivación, el órgano de contratación se remite al informe técnico que se notificó adjunto al acuerdo de exclusión donde se examinaba la oferta con arreglo a los supuestos previstos en el artículo 152 del TRLCSP para poder admitir las ofertas incursas en presunción de temeridad y es por lo que, al no cumplirse ninguno de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 233/2016 4 tales supuestos, según la opinión manifestada por los servicios técnicos, la oferta debe inadmitirse. Quinto. El artículo 152.1 y 2 TRLCPS señala: “1. Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado. 2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales”. Es decir, de conformidad con ese precepto, cuando el único criterio es el precio necesariamente ha de acudirse a lo dispuesto en el artículo 85 del RGLCAP. Sin embargo, cuando se consideran diversos criterios de valoración, no resulta de aplicación lo dispuesto en el citado Reglamento, salvo remisión expresa de los pliegos, que podrán establecer los parámetros objetivos que permitan apreciar que la proposición está incursa en valores anormales o desproporcionados. En este caso, tal y como puede observarse en el Anexo 10 del PCAP, se valoraban dos criterios de adjudicación distintos: el precio y el número de técnicos adscritos a la ejecución del contrato y por tanto es evidente que no resulta aplicable el citado precepto reglamentario, sino que debía aplicarse estrictamente lo señalado en el pliego. Y el propio recurrente reconoce en su escrito que, de conformidad con los criterios del pliego, su oferta estaba incursa en presunción de temeridad, por lo que esta alegación ha de ser desestimada. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 233/2016 5 Sexto. Por lo que se refiere a la exclusión de las ofertas incursas en presunción de temeridad, el artículo 152.3 del TRLCSP establece un procedimiento de carácter contradictorio para resolver las situaciones en que las ofertas de los licitadores pueden encontrarse en presunción de temeridad, conforme a los criterios establecidos en el propio artículo 152.1 del TRLCSP o en el pliego. La doctrina de este Tribunal sobre el alcance y objeto de ese resultado es constante y unánime en el sentido de señalar que el hecho de que una oferta se encuentre en presunción de anormalidad constituye un mero indicio, que en ningún caso puede dar lugar a la exclusión automática de la oferta, sino que necesariamente y en todo caso, debe el órgano de contratación iniciar un procedimiento contradictorio, dando audiencia al licitador cuya oferta esté incursa en dicha presunción, para que pueda justificar la viabilidad y seriedad de la misma y solo si a la vista de dicha justificación, se llega a la conclusión de que la oferta es inviable, cabe la exclusión del mismo (Acuerdo TACP Aragón nº 42/2012). En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a despejar las posibles dudas que pudiera haber al respecto, sin que sea necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta. A la vista de dicha documentación, el rechazo de la oferta exige de una resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones del licitador. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de admitir la justificación presentada por el licitador, no es necesario que se contenga una motivación exhaustiva (resolución nº 637/2015). Es también doctrina de este Tribunal, que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca (Resolución nº 559/2014 y 662/2014). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 233/2016 6 Finalmente, se ha dicho también por este Tribunal que el informe emitido por los servicios técnicos no está sujeto a la doctrina de la discrecionalidad técnica, pues no se trata en este caso de valorar la oferta, sino únicamente de constatar los motivos o razones por los que se considera que la explicación dada por el licitador no resulta coherente (resolución nº 85/2015) Debe decirse, en primer lugar, que a diferencia de lo señalado por el órgano de contratación, la justificación ofrecida por el licitador en orden a explicar la seriedad de su oferta no tiene por qué circunscribirse a los concretos supuestos previstos en el artículo 152.3 del TRLCSP, sino que cabe invocar en general cualquier argumento que permita explicar la diferencia entre el precio ofrecido por el licitador y la oferta presentada por los demás. En el caso de la recurrente su oferta era de 66.000 euros, según consta en el acta de 1 de marzo, siendo así que el umbral para la consideración de temeridad se situó en este caso en 67.863,79 euros. Sin duda la oferta se encuentra incursa en presunción de temeridad, pero también es indudable que lo es por un estrecho margen, razón por la cual, de conformidad con la doctrina antes expresada, mayor debía ser la contundencia de los argumentos esgrimidos por el órgano de contratación para su rechazo. Sin embargo, el informe de los servicios técnicos del órgano de contratación se limita a decir tras resumir las explicaciones dadas por el licitador: “En base a todo lo anterior se informa lo siguiente: 1) La empresa no justifica la cantidad de 32.228,45 euros, que representa el 48,83% del total de la oferta presentada, limitándose a enumerar los conceptos a aplicar en dicha asignación (apartado b) del punto PRIMERO). 2) La documentación referenciada en el apartado c) del punto PRIMERO, no justifica la oferta presentada. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 233/2016 7 En virtud de lo manifestado anteriormente, se considera que el escrito presentado por la empresa UTE GEASYT FORESA no justifica suficientemente la desproporcionalidad del bajo importe de la oferta económica que presenta”. En definitiva, en ningún momento se discuten los datos ofrecidos por el licitador, ni la posible incoherencia de tales explicaciones con la oferta presentada o con los requerimientos técnicos del pliego, sino que se limita a negar de forma generalizada la justificación aportada, negación que no es suficiente a los efectos de excluir la oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152.3 del TRLCSP. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA: Primero. Estimar el recurso formulado por D. J.A.G.M. en nombre y representación de GEASYT FORESA Management Unión Temporal de Empresas (en adelante GEASYT) contra al acuerdo de 1 de marzo de 2016 adoptado por el Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (en adelante INVIED) por el que se excluye a la recurrente del procedimiento de licitación del contrato para el “Apoyo técnico a la gestión de inmuebles de titularidad o administrados por el INVIED. 8 Lotes. SARA”, en concreto respecto del Lote 1-Centro, anulándolo y ordenando la retroacción del procedimiento al momento de presentación de las ofertas para su valoración incluyendo la formulada por la recurrente. Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 233/2016 8 de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC – 233/2016