0373/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 292/2016 C. A Región de Murcia 26/2016
Resolución nº 373/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 13 de mayo de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por D. M. E. M. , en nombre y representación de COOK
ESPAÑA, S. A., contra la resolución de 16 de marzo de 2016 de la Junta de Contratación
del Servicio Murciano de Salud, por la que se adjudica el contrato de “Suministro de
materiales desechable para endoscopia con destino a los centros sanitarios dependientes
del Servicio Murciano de Salud” (Expediente CS/9999/1100610445/15/ACPA), lotes 17 y
23, licitado por el Servicio Murciano de Salud, ente público dependiente de la Comunidad
Autónoma de la Región de Murcia, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El 1 de agosto de 2015, en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 4 de agosto,
en el Boletín Oficial del Estado, y el 6 de agosto en el Perfil del Contratante, se publican
los anuncios del contrato de suministro de materiales desechable para endoscopia con
destino a los centros sanitarios dependientes del Servicio Murciano de Salud, expediente
CS/9999/1100610445/15/ACPA, licitado por el Servicio Murciano de Salud, ente público
dependiente de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
El contrato, calificado como suministro, nomenclatura CPV 33140000–3, tiene un valor
estimado, IVA excluido, de 4.938.458 euros, estando dividido en cincuenta y tres lotes,
siendo la licitación de tramitación ordinaria, mediante acuerdo marco y procedimiento
abierto, con varios criterios de adjudicación.
De acuerdo con el apartado 13 del cuadro de características del Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares (PCAP), el criterio evaluable mediante formula, con una
ponderación de 55 puntos, es la oferta económica, y los criterios subjetivos por juicio de
valor, ponderados en conjunto con 45 puntos.
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
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Para el lote 17, “catéteres balón para la dilatación esofágica, gástrica, pilórica, colónica,
con guía”, los criterios dependientes de un juicio de valor son los siguientes: manejo y/o
facilidad uso, 8 puntos; doble puerto llenado-vaciado balón, 8 puntos; diámetro de
expansión radial controlada, 7 puntos; características visionado a través del balón, 7
puntos; indicación aprobada para esfinteroplastia, 7 puntos; marcadores radiopacos de
localización, 4 puntos; y tamaños diferenciados en un solo balón, 4 puntos.
Para el lote 23, “dispositivo aplicación clips grande: manejo y/o facilidad uso, 8 puntos;
características de apertura y cierre, 8 puntos; posibilidad de giro, 8 puntos; facilidad de
uso del mango, 7 puntos; retención del clip, 7 puntos; posibilidad de uso en todo el tracto
gastrointestinal, 7 puntos.
Segundo. Entre los licitadores al contrato está COOK ESPAÑA, S. A., que licita a los
lotes 17 y 23.
Tras la apertura del sobre conteniendo la documentación relativa a los frequsitos de
capacidad para contratar y solvencia, y admitida a licitacion la oferta de COOK ESPAÑA,
S. A., el 22 de octubre de 2015 la mesa de contratación procede a la apertura del sobre
conteniendo la parte de la oferta relativa a los criterios evaluables mediante juicio de
valor.
El 18 de enero de 2016 se emite el informe técnico de valoracion de las ofertas,
consignando en lo atinenete a los lotes 17 y 23 lo siguiente:
Lote 17
“Boston: presenta un balón que no solo se ajusta a los requerimientos del concurso, sino
que presenta respecto a todos los criterios establecidos en el Pliego, las mayores cotas
de satisfacción, al ser un producto manejable, con doble puerto, marcadores radiopacos,
etc. por lo que es el mejor puntuado y con la máxima valoración.
Cook: aporta un excelente balón pero no está aprobado para la indicación de
esfinteroplastia por lo que en este apartado no recibe puntuación.
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MTW y ST: sus balones presentan deficiencias técnicas en apartados de facilidad de uso,
llenado y control de su expansión radial, además no están aprobados para la indicación
de esfinteroplastia.
Así, la puntuación final es la siguiente:
-
BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA, S.A. 45 PUNTOS
-
COOK ESPAÑA, S.A. NO CUMPLE
-
M.T.W. IBÉRICA, S.L.U. NO CUMPLE
-
SISTEMAS TÉCNICOS ENDOSCÓPICOS, S.A. NO CUMPLE”
Lote 23.
“Cook: presenta unos clips que reúnen todos los requisitos del concurso para la máxima
puntuación en todos los criterios establecidos. Es un producto que supera al resto de
ofertas atendiendo a todos los criterios.
lzasa: tiene un clip muy bueno, pero con posibilidad de giro, apertura y cierre y facilidad
de uso con el mango con alguna pequeña dificultad técnica que hace que reciba menos
puntuación.
MTW: presenta dificultades técnicas de uso, rotación y apertura y cierre.
Olympus: no es fácil su aplicación y puede dar problemas técnicos con su uso.
Así, la puntuación final es la siguiente:
-
COOK ESPAÑA, S.A. 45 PUNTOS
-
IZASA HOSPITAL, S.L.U. 35 PUNTOS
-
M.T.W. IBÉRICA, S.L.U. 21 PUNTOS
-
OLYMPUS IBERIA, S.A.U. 20 PUNTOS”
El 9 de febrero de 2016 la mesa de contratación, tras asumir la puntuacion asignada por
el informe técnico, y las exclusiones por incumplimiento de los pliegos, en acto público
comunica las puntuaciones obtenidas en los criterios evaluables mediante juicio de valor
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y procede a la apertura del sobre conteniendo la parte de las ofertas atinente al criterio
cuantificable mediante fórmulam, de aquellas empresas que no fueron excluidas por
incumplimiento de los pliegos.
Tras la oportuna propuesta de adjudicación la Junta de Contratación del Servicio
Murciano de Salud dicta resolución de 16 de marzo de 2016 que, respecto de los lotes
17 y 21, determina lo siguiente
En el lote 17 se adjudica el mismo a la empresa BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA, S. A.
como único licitador, y en el lote 23 resulta la siguiente clasificación.
Empresa
OLYMPUS IBERIA, S.A.U.
COOK ESPAÑA, S.A.
M.T.W. IBÉRICA, S.L.U.
IZASA HOSPITAL, S.L.U.
Puntos
Puntos
precio
técnica
Total
55
20
75
27,50
45
72,50
44
21
65
13,75
35
48,75
Como consecuencia se adjudica el contrato en el lote 23 a OLYMPUS IBERIA, S.A.U.
La resolución de adjudicación, que no especifica las causas de exclusion por
incumplimiento de los pliegos y no motiva la asignación de puntos, contiene pie de
recurso ante este Tribunal.
La citada resolución se notifica mediante correo electrónico a COOK ESPAÑA, S. A. el
28 de marzo.
Tercero. El 7 de abril tiene entrada en el registro del órgano de contratación anuncio de
COOK ESPAÑA, S. A. de interposición de recurso especial en materia de contratación
contra la resolución de adjudicación del contrato respecto del lotes 17 y 23.
El 15 de abril tiene entrada en el registro electrónico de este Tribunal el recurso especial,
en cuyo petitum solicita que se declare “la nulidad de la adjudicación de los citados Lotes
17 y 23 y la de la exclusión de Cook España, S.A. en el Lote número 17 y:
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i) en relación al Lote número 17, retrotraer las actuaciones hasta el momento
procedimental oportuno para hacer una nueva valoración, correctamente motivada, del
criterio subjetivo sujeto a valoración previa de la oferta presentada tanto por Boston
Scientific Ibérica, S.A., a la que no se le podrá valorar el subcriterio doble puerto llenadovaciado balón, como por Cook España, S.A., y
ii) en relación al Lote número 23, que se determine la exclusión de la licitadora Olympus
Ibérica, S.A.U. por no cumplir su producto ofertado las prescripciones técnicas previstas
en el Pliego de Prescripciones Técnicas para ese Lote número 23, en concreto la de
tener una grapa abierta de 12 a 20 mm, y se adjudique por el Órgano de Contratación
ese Lote número 23 al siguiente licitador que ha obtenido la mejor puntuación en los
criterios de adjudicación, que resulta ser ese licitador Cook España, S.A.”
Cuarto. El órgano de contratación remite el expediente con su informe el 22 de abril.
Quinto. La Secretaría del Tribunal, el 22 de abril, da traslado del recurso interpuesto a los
restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo
estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, habiendo
evacuado el trámite conferido OLYMPUS IBERIA S. A. U.
Sexto. Interpuesto el recurso, el 21 de abril, la Secretaria por delegación del Tribunal
dicta resolución por la que se acuerda el mantenimiento de la suspensión del
procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los
artículos 45 y 46 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado
por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41.3 del TRLCSP y 22.1.1º del
Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia
contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), en
aplicación de la cláusula tercera, apartado 1, del Convenio de colaboración, suscrito el 4
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de octubre de 2012, entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la
Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, sobre atribución de competencia de
recursos contractuales, publicado en el BOE de 21 de noviembre de 2012, al tratarse de
órgano de la Comunidad Autónoma.
Segundo. El artículo 42 del TRLCSP establece que “podrá interponer el correspondiente
recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos
e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las
decisiones objeto del recurso”.
Dicha norma remite a la doctrina jurisprudencial del concepto interés legítimo en el ámbito
administrativo.
En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de
31 de mayo de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 31 de marzo de
1999 y 2 de octubre de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación
jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto
de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se
titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por
la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o
por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio,
distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes
públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de
ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda
resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se
reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución
a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no
meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien
recurre o litiga.
En el presente caso la recurrente licitadora en el procedimiento, excluida en un lote y
segunda clasificada en la adjudicación de otro, está legitimada para interponer el recurso,
todo ello conforme a los artículos 42 del TRLCSP y 22.1.2º del RPERMC.
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Tercero. El acto recurrido es el de adjudicación de un contrato de suministro de cuantía
superior a 209.000 euros.
Es por tanto un acto recurrible conforme a los artículos 15.1.b) y 40.1.a) y 2.c) del
TRLCSP, y 22.1.4º del RPERMC.
Cuarto. En cuanto a los requisitos de forma y plazo, es necesario fijar la sucesión de
hechos.
El 28 de marzo de 2016 se procede a notificar por correo electrónico individualmente al
licitador la adjudicación.
El 15 de abril de 2016, precedido de su anuncio al órgano de contratación, tiene entrada
en el registro de este Tribunal el recurso especial en materia de contratación.
El artículo 44.1 y 2 del TRLCSP dispone.
“1. Todo aquel que se proponga interponer recurso contra alguno de los actos indicados
en el artículo 40.1 y 2 deberá anunciarlo previamente mediante escrito especificando el
acto del procedimiento que vaya a ser objeto del mismo, presentado ante el órgano de
contratación en el plazo previsto en el apartado siguiente para la interposición del
recurso.
2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el
plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la
notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.
(…)”
Artículo 18 del RPERMC dispone.
“El recurso especial en materia de contratación y las cuestiones de nulidad al amparo del
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público solo podrá presentarse en el
registro del órgano de contratación o en el del órgano administrativo competente para
resolverlos. (…)
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En tales casos, el recurso, la reclamación o la cuestión de nulidad se entenderán
interpuestos el día en que entren en el registro del órgano de contratación o en el del
órgano administrativo competente para resolverlo, según proceda. (…)”
El artículo 19.5 del RPERCM establece.
“Los actos notificados cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 58.2 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, deberán ser recurridos dentro de los plazos previstos en el
apartado 2 del artículo 44 del texto refundido de la ley de contratos del sector público y en
el presente artículo. Este precepto será de aplicación aunque el acto o resolución
impugnados carecieran de la motivación requerida de conformidad con lo previsto en el
artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, o en el artículo 151.4 del texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Como consecuencia de ello, aunque
el texto de la resolución no sea completo no se considerará defectuosa y se tendrá por
producida, sin perjuicio de que el recurso pueda ser fundado en esta circunstancia.
Por el contrario, si las notificaciones referidas a la exclusión de un licitador o a la
adjudicación de un contrato, contravienen los requisitos del artículo 58.2 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, el plazo se iniciará a contar desde el momento en que el
interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de
la notificación o interponga cualquier recurso.”
Así las cosas, de conformidad con los preceptos transcrito, el recurso especial en materia
de contratación debe estimarse que se interpuso en tiempo y forma conforme al artículo
44.1 y 2 del TRLCSP y 18, 19.5 y 22.5º y 6º del RPERMC.
Quinto. El recurso se contrae a poner de manifiesto la existencia de errores en el informe
técnico de valoración de las ofertas en lo atinente a los criterios dependientes de un juicio
de valor, en conexión con el cumplimiento por las ofertas del Pliego de Prescripciones
Técnica (PPT).
Así, en relación al lote número 17 aduce la reclamante que, de acuerdo con PPT, las
características técnicas del lote son las siguientes: catéteres para la dilatación esofágica,
gástrica, pilórica y colónica sobre guía 0,035” y balón de diferentes medidas (hasta
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cinco), con punta atraumática. Preferentemente doble puerto de llenado/vaciado en el
balón. Marcas radiopacas. Para canal de trabajo de 2.8 mm. Estéril. Desechable. Libre de
látex. Compatibilidad con accesorios de inflado disponibles en el servicio o suministro de
los necesarios para su uso.
El producto ofertado en este Lote 17 por la licitadora BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA,
S.A. obtuvo una puntuación de la máxima de 45 puntos en los criterios subjetivos y de
35,02 puntos en el criterio objetivo, un total de 80,02 entre 100 puntos. Por el contrario, la
recurrente y las otras dos empresas que concurrieron igualmente a la licitación de ese
lote, fueron excluidas por no cumplir las prescripciones técnicas.
Que la resolución de adjudicación notificad no cumple las prescripciones dispuestas en el
cuarto apartado del artículo 151 del TRLCSP, pues en esa resolución no consta ningún
tipo de motivación, por lo que la recurrente solicitó vista del expediente y examinó el
informe técnico.
Examinado el informe, argumenta falta de motivación técnica de la valoración de la oferta
de BOSTON SCIENTIFIC IBÉRICA, S.A. y que aprecia error en la valoración efectuada
en el subcriterio doble puerto llenado-vaciado balón.
Respecto a la valoración de su oferta, la recurrente aduce que se señala que “aporta un
excelente balón no está aprobado para la indicación de esfinteroplastia por lo que en este
apartado no recibe puntuación”. Aprecia a su juicio contradicción entre que se afirme que
aporta un excelente balón pero no se le valora porque no está indicado para
esfinteroplastia, por tanto, y tal como consta en la Resolución de adjudicación, no cumple
con las prescripciones técnicas.
Respecto a que su producto no cumple con las prescripciones técnicas dado que no está
indicado para esfinteroplastia, señala que ésta técnica no es requerida por las
prescripciones técnicas dispuestas en el PPT para el lote, pero si es valorada como un
subcriterio (indicación aprobada para esfinteroplastia), con una puntuación de hasta 7
puntos, en el criterio de adjudicación subjetivo, por lo que estima que su oferta debe ser
valorada, sin perjuicio de que no pueda obtener puntuación en el citado subcriterio, y no
excluida.
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En cuanto al lote número 23, señala que, de acuerdo con el PPT, sus características
técnicas son las siguientes: Endoaplicador clips grandes tejidos blandos 230 cm
endocirugía. Dispositivo de aplicación de hemoclips precargados y radiopacos para
hemostasia con mango ergonómico. Preferentemente rotatorio y reposicionable.
Compatible con gastroscopia y colonoscopia, de longitud de trabajo mínima 235 cm.
Diámetro mínimo de canal 2,8 mm. Grapa abierta de 12 a 20 mm. Preferentemente con
sistema rotatorio de que facilite posicionamiento del clip. Compatible con RNM. Libre de
látex. Desechable. Estéril.
En este lote número 23 resultó adjudicataria la empresa OLYMPUS IBERIA S. A. U,
obtuvo la máxima puntuación en el criterio objetivo relativo a la oferta económica, es
decir, de 55 puntos y en el criterio subjetivo una puntuación de 20 entre 45 puntos,
obteniendo el producto ofertado por esa licitadora la siguiente valoración por los técnicos:
“no es fácil su aplicación y puede dar problemas técnicos con su uso”.
A juicio de la recurrente la oferta de la adjudicataria debió ser excluida del lote 23 pues el
producto con la referencia N4509130, que se corresponde con el modelo QuickClip Pro
HX-202UR A, que ofertó no cumple la prescripción técnica requerida, de tener una grapa
abierta de 12 a 20 mm, pues tiene una apertura máxima de 11 mm, que se adecúan a las
exigidas en el lote número 22, por no a las del Lote número 23, habiendo ofertado el
mismo producto a ambos lotes.
El órgano de contratación en su informe al recurso, en forma notoriamente inusual, se
limita a señalar lo siguiente “remitido el contenido del recurso a la comisión técnica que
evaluó en su momento las ofertas técnicas correspondientes, manifiestan que las
reclamaciones que efectúa la empresa COOK S. A. respecto a estos dos lotes, se ajustan
a la realidad y, ciertamente, no se debió excluir del lote nº 17 e igualmente, el producto
ofertado por la adjudicataria del Lote nº 23 no cumple con el requisito mínimo de la
apertura de la grapa de entre 12 mm y 20 mm”
Por su parte OLYMPUS IBERIA S. A. U., respecto del lote 23 del que es adjudicatario
señala lo siguiente.
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Que cumplen las especificaciones requeridas en ambos lotes, ya que se pide en los lotes
22 y 23 que las longitudes de trabajo sean respectivamente de 230 cm y de 235 cm. La
longitud de trabajo de sus clips es de 2300 mm, pero se pide que estas medidas sean
aproximadas, tal y como se refleja en el propio PPT
“25: CARACTERÍSTICAS
TÉCNICAS COMUNES A TODOS LOS LOTES: Las medidas recogidas en la
denominación de cada una de los lotes, son aproximadas. La ficha técnica del producto
indicará, en castellano, todas las propiedades del producto según la normativa vigente.
La descripción, composición y características técnicas de cada uno de los lotes son a
título informativo, estudiando la posibilidad de variaciones a estas; siempre bajo el
cumplimiento de unos criterios técnicos mínimos.
Con la longitud de trabajo de 2300 mm permite que se opere a través de cualquier
colonoscopio y gastroscopio de cualquier casa comercial que se venda en España.
También afirma, argumenta y aporta datos técnicos de que cumple las diferentes
aperturas del dispositivo que se especifican en los lotes 22 y 23 y todas estas
características con un solo modelo clips.
Sexto. Antes de abordar las concretas cuestiones planteadas hemos de recordar nuestra
doctrina tanto respecto de los informes técnicos de valoración de los criterios evaluables
mediante juicio de valor, como de la exclusión por incumplimiento en las ofertas de los
requerimientos de los pliegos.
Como hemos reiteradamente señalado, en lo concerniente al informe técnico de
valoración de los criterios evaluables en función de juicios de valor, es que estos tienen la
peculiaridad de que se refieren, en todo caso, a cuestiones que por sus características no
pueden ser evaluadas aplicando procesos que den resultados precisos predeterminables.
Por el contrario, aun cuando se valoren en términos absolutamente objetivos no es
posible prever de antemano con certeza cuál será el resultado de la valoración.
Básicamente los elementos de juicio a considerar para establecer la puntuación que
procede asignar por tales criterios a cada proposición descansan sobre cuestiones de
carácter técnico.
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Por ello, hemos declarado reiteradamente la plena aplicación a tales casos de la doctrina
sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad
técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan
aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando
criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas
valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este
análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración,
tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se
hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya
incurrido en error material al efectuarla.
Hemos así mismo declarado que los informes técnicos están dotados de una presunción
de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y
sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se
han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha
de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de
competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado
formulaciones arbitrarias o discriminatorias, de modo que, fuera de estos aspectos, el
Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.
También hemos señalado (por todas las números 155/2014, de 20 de febrero, 761/2014,
de 14 de octubre, 193/2015, de 26 de febrero, 673/2015, de 17 de julio, y 225/2016, de 1
de abril), que en aquellos casos en que, declarada por nosotros la invalidez del informe
de valoración y se da la circunstancia de que la valoración mediante juicios de valor fue
seguida de la apertura y consiguiente valoración
de las ofertas económicas de los
licitadores mediante fórmula, no podemos dejar de lado la exigencia de respetar el
principio de confidencialidad, y su especial vinculación con los principios de igualdad y
libre concurrencia, resultando imposible efectuar una nueva valoración sujeta a juicios de
valor, con posterioridad a la toma de conocimiento de las ofertas evaluables mediante
fórmulas automáticas, de conformidad con lo establecido en el artículo 150.2 TRLCSP
que preceptúa que “la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables
mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de
aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia
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documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y
condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que
deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada”.
En el mismo sentido, el artículo 27 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que
se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público (RD 817/2009), dispone que “la documentación relativa a los criterios cuya
ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre
independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta
última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos” y, de manera
consecuente, el artículo 30.2 del mismo reglamento establece que “en todo caso, la
valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con
posterioridad a la de aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”.
Sobre el principio de confidencialidad y su conexión con la igualdad y la seguridad
jurídica, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 30 de abril de 2014,
Asunto T-637/2011, afirmó que se puede “(…) considerar garantizada la confidencialidad
de las ofertas [por]que la comisión de apertura de las ofertas [se] halle en dos sobres
sellados intactos. Esta norma contribuye de este modo a la seguridad jurídica, eliminando
cualquier riesgo de apreciación arbitraria en la apertura de las ofertas, con un coste
marginal desdeñable en medios económicos y técnicos, habida cuenta de todos los
costes que conlleva la preparación de una oferta. Por consiguiente, la demandante no
puede alegar fundadamente que tal obligación viola el principio de proporcionalidad (…).”
De igual modo, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2009,
recurso de casación 520/2007, se hace eco de la relevancia del secreto de las
proposiciones, diciendo que “se trata de garantizar no solo la igualdad entre los
licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante,
conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas
favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo.
Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con
absoluta limpieza sin interferencias. Por ello, cuando se quebranta el secreto de la
proposición la nulidad del procedimiento constituye la consecuencia inevitable, tal cual
hemos reflejado en el fundamento anterior.”
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De la citada doctrina jurisprudencial se ha hecho eco este Tribunal en sus resoluciones.
Así, por todas las Resoluciones números 441/2015, de 14 de mayo, 688/2014, de 23 de
septiembre, como el Dictamen del Consejo de Estado 670/2013.
Por consiguiente, de acuerdo con los artículos 150.2 del TRLCSP y 27 del RD 817/2009,
al resultar comprometido el principio de igualdad y libre concurrencia, al no haberse
respetado la confidencialidad del contenido del sobre que incluye las ofertas relativas a
los criterios evaluables mediante juicio de valor con anterioridad a la valoración de la
oferta a valorar mediante fórmulas automáticas, la estimación del recurso contra la
valoración de los criterios evaluables mediante juicio de valor, cuando ya se ha abierto el
sobre conteniendo la oferta relativo a criterios evaluables automáticamente o mediante
fórmula, obliga a declarar la nulidad de todo el procedimiento de licitación,
procediéndose, en caso de que el órgano de contratación estime oportuno tramitar de
nuevo el procedimiento, a su retroacción al momento posterior a la aprobación de los
pliegos que rigen el mismo, debiendo abrirse de nuevo el plazo para la presentación de
ofertas.
En cuanto a la posibilidad de excluir las ofertas que incumplan los requisitos técnicos
impuestos por los pliegos, hemos de referirnos a nuestra doctrina resumida en la
985/2015, de 23 de octubre.
El artículo 145.1 del TRLCSP establece que las proposiciones de los interesados deben
ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación
incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o
condiciones sin salvedad o reserva alguna, mención al pliego de condiciones particulares
que se extiende al pliego de prescripciones técnicas (Resoluciones 4/2011, de 19 de
enero, 535/2013, 22 de noviembre). También señalamos, en la Resolución 250/2013, de
4 de julio, que “una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la
ejecución del contrato (…) sólo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el
momento preciso de su ejecución (Resolución 211/2012), y otra bien distinta es que sean
admisibles las ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las
características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que
cabe la exclusión del licitador (como acuerdan por tal motivo las resoluciones 246/2012,
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91/2012, 90/2012, 219/2011), pero no en el primero, porque no es razonable adivinar ni
presumir que el adjudicatario, que ha asumido la obligación de ejecutar la prestación con
arreglo a la legislación vigente vaya a incumplir dicho compromiso (Cfr.: Resoluciones
325/2011 y 19/2012)”, En consecuencia, es exigible que las proposiciones se ajusten en
su descripción técnica al contenido del pliego de prescripciones técnicas o documentos
contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las
características y condiciones de la prestación objeto del contrato, sin que sea necesario
que el pliego de cláusulas administrativas particulares prevea expresamente la exclusión
de aquellas ofertas que no se ajusten al pliego de prescripciones técnicas (entre otras
Resoluciones 548/2013, 29 noviembre, 208/2014, de 14 de marzo, 490/2014, de 27 de
junio, 763/2014, de 15 de octubre).
Igualmente señalamos que la posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del
pliego de prescripciones técnicas, “está expresamente recogida en el artículo 84 del
Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este precepto
establece que <<Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación
examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara
sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la
proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o
inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución
motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal
que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la
proposición>>. Por tanto, es innegable que la falta de cumplimiento de alguna de las
condiciones técnicas establecidas en los documentos rectores de la licitación debe
aparejar la exclusión del licitador, porque ello supondría la imposibilidad de ejecutar el
contrato en los términos y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y
aceptados por el licitador al presentar su oferta” (Resolución 551/2014 de 18 de julio) En
suma, es criterio consolidado de este Tribunal el que establece la obligación de adecuar
la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de
prescripciones técnicas, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la
exclusión de la oferta al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano
de contratación. Pero también señalamos que “debe tenerse en cuenta que las
exigencias de dichos pliegos de prescripciones técnicas deben ser interpretadas y
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aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales
que guían la contratación administrativa (libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y
transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los
candidatos y eficiente utilización de los fondos públicos en conexión con el principio de
estabilidad presupuestaria), recogidos en el art 1 del TRLCSP. En este mismo sentido, se
pronuncia el art 139 TRLCSP cuando exige que: <<Artículo 139. Los órganos de
contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no
discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia>>. En consonancia
con ello, debe interpretarse el art. 84 del reglamento actualmente aplicable, que realiza
una regulación muy precisa de los casos en los cuales los defectos en la proposición por
defectos formales o por no ajustarse a las exigencias mínimas de los pliegos pueden dar
lugar a la adopción de la decisión administrativa de excluir una proposición de la
licitación” (Resolución 613/2014, de 8 de septiembre), por lo que “no cualquier
incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse
en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los
principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la
adecuada ejecución del objeto del contrato” (Resolución 815/2014, de 31 de octubre) A
ello añadiremos que el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la
descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro. En efecto, del
artículo 145.1 del TRLCSP, que dispone que las proposiciones de los interesados deben
ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación
incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o
condiciones sin salvedad o reserva alguna, por lo que establece la presunción en favor de
los licitadores de que sus proposiciones se ajustan a los pliegos que rigen la licitación.
Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan
expresa y exhaustivamente todas y cada una de la prescripciones técnicas previstas en el
pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para
que la mesa pueda valorar la adecuación de la ofertas al cumplimiento del objeto del
contrato. Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el
aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y
expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una
interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que
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debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda
alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones
técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión.
De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos,
perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad
de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos
exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a
razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas,
bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para
cumplir lo ofertado.
En fin, procede traer a colación nuestras resoluciones números 715/2015, de 24 de julio,
734/2015, de 30 de julio, 570/2015 de 12 de junio, y 863/2015, de 25 de septiembre, que
aun referido a un ámbito no regulado por el TRLCSP y respecto de la previsión –
permitida en ese régimen contractual pero no en el del TRLCSP– de un trámite
procedimental de verificación de la conformidad con los pliegos de las ofertas después de
valoradas éstas, si pone de manifiesto la especial transcendencia de una declaración de
incompatibilidad con los pliegos posterior a la valoración no solo técnica sino económica
de las ofertas.
Allí dijimos que en tales caso se exige revisar con especial atención las decisiones
adoptadas por el órgano de contratación, pues, en tal caso, la exclusión del licitador en
esta fase del procedimiento habrá de ser debida a elementos absolutamente objetivos y
claramente definidos en los pliegos, sin que quepa ya efectuar juicios técnicos o de valor
relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores, pues una vez efectuada la apertura de
ambos sobres y una vez conocida la calificación efectuada en relación con los criterios
que dependen de un juicio de valor, solo cabrá la exclusión de un licitador cuando, a la
vista de la oferta presentada, ésta resulte claramente incongruente de forma objetiva o
cuando de la misma se deduzca sin ningún género de dudas y sin necesidad de acudir a
criterio técnico o subjetivo alguno, la
imposibilidad de cumplir con los compromisos
exigidos en los pliegos, pues de otro modo se estaría alterando el orden del
procedimiento de licitación definido legalmente en el artículo 151 del TRLCSP y en el
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artículo 30 del Real Decreto 817/2009 y que tiene precisamente como objeto garantizar la
objetividad de la adjudicación, evitando que los juicios de valor a emitir por el órgano de
contratación y sometidos a discrecionalidad técnica puedan influir en el resultado final de
la licitación. Solo así es posible garantizar el principio de no discriminación y libre
concurrencia.
Séptimo. Sentada nuestra doctrina y ante la sorprendente, por inhabitual, actitud del
órgano de contratación allanándose pura y simplemente, sin argumentación técnica
alguna, a las pretensiones de la recurrente no obstante suponer las mismas una
alteración sustancial de la adjudicación de los lotes 17 y 23 una vez conocidos por todos
los licitadores y por el órgano de contratación tanto las ofertas técnicas como las
económicas, hemos de examinar con especial cuidado la impugnación separadamente
respecto de cada lote.
En cuanto al lote 17, la recurrente afirma que su oferta cumplía los requisitos del PPT, por
lo que no debió ser excluida y, al tiempo, que la oferta del adjudicatario fue mal valorada
en uno de los subcriterios dependientes de un juicio de valor.
Este Tribunal carece de los conocimientos técnicos necesarios para examinar
concluyentemente una y otra cosa, siendo además que, interpuesto el recurso, los
argumentos técnicos de la recurrente han sido aceptados de plano por el órgano de
contratación que, con ello, afirma la invalidez de sus actos.
Careciendo pues este Tribunal de argumentos técnicos contrarios a los aportados por la
recurrente y ratificados por el órgano de contratación que permitan afirmar que la
exclusión por incumplimiento del PPT de la recurrente fue correcta, dada la presunción en
favor del licitador recurrente de que su proposición se ajusta a los pliegos que rigen la
licitación, y que solo cuando el incumplimiento es expreso, de modo que no quepa duda
alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones
técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión, debemos estimar que es invalida
la exclusión y, por ende, el informe técnico de valoración emitido al no contemplar aquella
oferta, sin que sea necesario por tanto entrar a examinar si en la valoración de la oferta
del adjudicatario hubo error patente, arbitrariedad o discriminación.
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La invalidez del informe técnico habiéndose abierto en la licitación el sobre conteniendo la
oferta relativo a criterios evaluables automáticamente o mediante fórmula, lleva como
consecuencia necesaria que, de acuerdo con los artículos 150.2 del TRLCSP y 27 del RD
817/2009, al resultar comprometido el principio de igualdad y libre concurrencia, al no
haberse respetado la confidencialidad del contenido del sobre que incluye las ofertas
relativas a los criterios evaluables mediante juicio de valor con anterioridad a la valoración
de la oferta a valorar mediante fórmulas automáticas, proceda declarar la nulidad de todo
el procedimiento de licitación en lo atinente al lote 17, procediéndose, en caso de que el
órgano de contratación estime oportuno tramitar de nuevo el procedimiento, a su
retroacción al momento posterior a la aprobación de los pliegos que rigen el mismo,
debiendo abrirse de nuevo el plazo para la presentación de ofertas.
En cuanto al lote 23, no obstante el allanamiento del órgano de contratación a los
argumentos de la recurrente, ayuno por completo de argumentos técnicos en apoyo de la
pretensión de la recurrente, la adjudicataria en alegaciones ha aportado argumentos y
datos técnicos justificando que cumple los requerimientos técnicos del PPT.
Así las cosas, habida cuenta de la presunción en favor del licitador adjudicatario de que
su proposición se ajusta a los pliegos que rigen la licitación, y que solo cuando el
incumplimiento es expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es
incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el
pliego, procede la exclusión, debemos estimar que valida la admisión de su oferta y, en
consecuencia, es igualmente válido el informe de valoración de los criterios evaluables
mediante juicio de valor, y los actos posteriores que desembocan en la adjudicación del
lote 23, debiéndose rechazar el recurso en cuanto al lote 23.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. M. E. M.
en nombre y
representación de COOK ESPAÑA, S. A., contra la resolución de 16 de marzo de 2016
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de la Junta de Contratación del Servicio Murciano de Salud, por la que se adjudica el
contrato de “SUMINISTRO DE MATERIALES DESECHABLE PARA ENDOSCOPIA CON
DESTINO
A
LOS
CENTROS
SANITARIOS
DEPENDIENTES
DEL
SERVICIO
MURCIANO DE SALUD” (Expediente CS/9999/1100610445/15/ACPA), lotes 17 y 23,
licitado por el Servicio Murciano de Salud, ente público dependiente de la Comunidad
Autónoma de la Región de Murcia, anulando el procedimiento de contratación tramitado
respecto del lote 17, procediéndose, en caso de que el órgano de contratación estime
oportuno tramitar de nuevo el procedimiento, a su retroacción al momento posterior a la
aprobación de los pliegos que rigen el mismo, debiendo abrirse de nuevo el plazo para la
presentación de ofertas, y confirmando expresamente la validez de la resolución de
adjudicación en cuanto al lote 23.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida de conformidad con el
artículo 45 del TRLCSP y 31.3 del RPERMC.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP y 31.2 del RPERMC.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo dos meses, a contar
desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 10, apartado 1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
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