Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. En la Ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de noviembre de dos mil once, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para conocer en el recurso de apelación judicial interpuesto contra la sentencia de primera instancia en autos “Caballero, Sergio Ernesto c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, expediente nº 16521/0 y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dra. Nélida Mabel Daniele, Dr. Esteban Centanaro y Dr. Carlos F. Balbín, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? La Dra. NÉLIDA MABEL DANIELE dijo: Antecedentes: 1. Llegan estos autos a conocimiento del tribunal como consecuencia de la apelación deducida contra la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda incoada por el actor por despido injustificado, a los fines de obtener el cobro de la suma de treinta y dos mil veintitrés pesos con setenta y ocho centavos ($ 32.023,78) en concepto de indemnización por distintos rubros que detalló en la liquidación de fs. 2/2 vta, luego ampliados a fs. 24. Para así decidir, la sentenciante de grado sostuvo, en primer lugar, que el fundamento en derecho efectuado por el accionante -Ley de Contrato de Trabajo- no resultaba aplicable al caso, debido a que el artículo 4º de la ley 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad establece que no se aplica a los trabajadores en ella comprendidos el régimen de la ley 20.744. Asimismo, destacó que el actor suscribió con el GCBA contratos de “locación de servicios” que podían ser rescindidos sin expresión de causa, por lo que la relación entre las partes no era la de un trabajador de planta permanente, y que tales contratos no habían sido oportunamente impugnados en sede administrativa. Por otro lado, señaló que resultaba claro que el Sr. Caballero se había desempeñado como personal de planta transitoria, pero lo que debía determinarse era si esa transitoriedad se había ajustado o no a la normativa vigente. En este orden de ideas, recordó que el artículo 39 de la ley 471 preveía la prestación de servicios por tiempo determinado sólo para casos de excepción, esto es, cuando las tareas a desarrollar no estuvieran incluidas en las funciones propias del régimen de carrera y cuyas vacantes no pudieran ser cubiertas por personal de planta permanente. Sentado lo anterior, estimó que, en el presente caso, no podían tenerse por acreditadas tales circunstancias, ya que el actor se había limitado a manifestar que había sido contratado en forma sucesiva, pero no alegaba que aquellos contratos hubieran sido celebrados en fraude a la ley por cumplir tareas propias de la planta permanente. En otro orden de ideas, señaló que resultaba incongruente el hecho de que el actor hubiera “transitado la vía administrativa previa” (fs. 142 vta.) fundándose en “normas procesales administrativas” (fs. 142 vta.) y pretender en sede judicial una indemnización no ajustada a la normativa vigente en materia de empleo público. Asimismo, añadió que al no haber sido objeto de reclamo el tipo de relación que unió a las partes, ya que el actor no cuestionó su calidad de “contratado”, el planteo indemnizatorio no podría prosperar. En otra línea argumental, sostuvo la a quo que el ingreso a la carrera de la función pública debe efectuarse por concurso público abierto (conf. art. 43 CCABA), por lo que no podía inferirse que al actor le correspondieran los mismos derechos que a los trabajadores con estabilidad, no sólo porque ello no había sido planteado sino porque tampoco había cumplido con los requisitos de designación establecidos por las leyes en vigor. En este orden de cosas, expresó que “Sostener que el actor tenga un derecho adquirido a un cargo por la mera permanencia en el tiempo, implica no cumplir con los recaudos de ley” (fs. 143). A su vez, estimó que no nos encontrábamos aquí frente a un caso de situación no reglada que debía suplirse por los principios generales del derecho del trabajo, sino ante la inaplicación de una norma aplicable al caso, esto es, la Ley de Contrato de Trabajo. Por último, sostuvo que la prueba aportada tampoco coadyuvaba a ponderar la nulidad de las contrataciones o la aplicación excepcional de un régimen laboral distinto al vigente. 2. A fs. 149 la parte actora apeló el decisorio reseñado, y a fs. 158/161 expresó agravios. En primer lugar, se quejó en tanto la sentenciante de grado entendió que el actor había consentido la firma de los contratos por más de diez años, habiendo desarrollado tareas en relación de dependencia pero bajo la forma de contrato de locación de servicios. En este orden de ideas, expresó que cuando fue dejado cesante, tenía una expectativa de estabilidad, debido a que las tareas que desempeñaba continuarían, ya que eran de carácter permanente. Agregó, en este sentido, que referirse a ellas como una “locación de servicios” resultaba falso, ya que para que así fuera, tendría que tratarse de un empresario independiente, cuestión que resultaba absurda tratándose de un empleado público. Por otro lado, expresó que el estado, al ocultar relaciones permanentes bajo modalidades transitorias, estaba configurando una situación de fraude laboral y violando no sólo la Constitución Nacional sino el artículo 43 de la CCABA. Además, resaltó la discriminación que implicaba que algunos de sus pares que desarrollaban tareas de carácter permanente gozaran de estabilidad, mientras que él debía suscribir sucesivos contratos de locación de servicios. Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. Por último, se agravió respecto de la imposición de costas efectuada por la sentenciante de grado, solicitando que, en caso de ser confirmado el decisorio apelado, se fijaran en el orden causado. 3. A fs. 163/166 el GCBA contestó los agravios de su contraria. Sostuvo, en primer lugar, que la Ley de Contrato de Trabajo resultaba inaplicable al actor, en virtud de que la ley 471 así lo establece. Asimismo, refirió que el planteo del accionante relativo a la existencia de fraude laboral resultaba violatorio del principio de congruencia, ya que excedía los argumentos vertidos en el escrito de inicio. Agregó, a su vez, que en el caso de autos no se había producido una violación al derecho a la estabilidad de los empleados públicos, porque para adquirir aquel derecho el trabajador debía pertenecer a la planta permanente, previo ingreso por concurso público. Añadió, en este orden de ideas, que el transcurso del tiempo no podía modificar la naturaleza de la relación transitoria habida entre las partes, por lo que resultaba imposible recocerla al actor en sede judicial una estabilidad que no había adquirido. Por último, a fs. 167 pasaron las actuaciones al acuerdo. Considerando: 4. Preliminarmente, corresponde recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean “conducentes” para la correcta composición del litigio (conf. art. 310 CCAyT y doctrina de Fallos: 272: 225; 274: 486; 276: 132 y 287: 230, entre otros). 5. Establecido ello, se procederá al análisis de los agravios considerados relevantes para la resolución del caso y de la normativa aplicable. Entonces, corresponde en primer lugar precisar los alcances del presente pleito y los hechos del caso, ya que de ellos derivará, eventualmente, el régimen jurídico aplicable a la situación del actor. Ello sentado, cabe recordar que, por un lado, existe la estabilidad propia, que obliga al respeto de la permanencia del empleado en la relación de empleo salvo la existencia de causa justificada de cese que, por parte de la Administración, sólo puede ser declarada previa audiencia del interesado bajo el habitual procedimiento sumarial; y, por otro lado, una estabilidad impropia que, en cambio, admite el cese de la relación de empleo sin causa, mediando una adecuada indemnización siempre que no importe un acto discriminatorio o una sanción encubierta o un juicio de valor que comporte una real descalificación del agente (conf. CSJN C. 339. XXIII). Ahora bien, en la presente litis, el actor no solicitó en su demanda la reincorporación a su cargo, sino el pago de las indemnizaciones por despido sin causa y otros créditos salariales previstos en la normativa laboral, de modo tal que no se encuentra discutido en el caso de autos un supuesto de estabilidad propia sino, en todo caso, de estabilidad impropia. En consecuencia, deberá analizarse la petición efectuada en los términos en que fue expuesta en la demanda, y ésta no incluyó el pedido de reincorporación a los cuadros de la administración, ni tampoco el ser designado en la planta permanente del GCBA. 6. Ello clarificado, y habiendo sido precisada ya la materia objeto de debate en esta litis, cabe ahora analizar los hechos del caso. 6.1. El actor se incorporó al GCBA en el año 1993, como residente en el área de Informática para la Salud. Este hecho no se encuentra controvertido, ya que del informe nº 11213-SS-2004 emanado del Departamento de Recursos Humanos de la Secretaría de Salud (obrante a fs. 33 del expediente administrativo 20.770/2004) se desprende que “el ingreso como residente a que refiere el Sr. Caballero fue en carácter de agente contratado por tiempo determinado, conforme lo dispuesto en la Ordenanza Nº 41.793 (B.M. Nº 17.969) y sujeto al régimen establecido en dicha normativa”. Luego, a partir del año 1997 “la prestación de servicios del Sr. Caballero respondió a la suscripción de los contratos de locación de servicios bajo las condiciones señaladas precedentemente” (fs. 33 EA). Estas condiciones fueron detalladas en el informe nº 4962/2004 (fs. 32 EA) en el cual se describen, año por año, desde 1998 hasta 2001, los distintos contratos de locación de servicios suscriptos por el actor y la normativa que autorizaba al GCBA a realizar ese tipo de contratación. Asimismo, en el año 2002 también fue contratado bajo aquella modalidad (ver fs. 3 EA y la prórroga obrante a fs. 4 EA), hasta que, finalmente, en el año 2003 no se produjo su renovación. Ante esta situación, el actor se consideró en situación de despido indirecto, e inició posteriormente una acción persiguiendo el cobro de la indemnización correspondiente. Por lo tanto, cabe concluir, en una primera aproximación a la cuestión objeto de debate, que el actor fue contratado de manera ininterrumpida desde el año 1993 hasta el año 2002. 6.2. Sentado lo anterior, cabe indagar, a su vez, la naturaleza de las tareas que desarrollaba. En este orden de ideas, resulta ilustrativa la declaración testimonial obrante a fs. 88/89, de la cual surge que el accionante desarrolaba “[...] tareas comunes entre todos, básicamente análisis, programación, migración de datos, relevamientos” (fs. 88 vta.) y, a su vez, que cumplía el horario de 8 a 15 horas como el resto del personal. Por lo tanto, si bien el GCBA negó en su contestación de demanda que el actor desempañara tareas correspondientes al personal de planta permanente en su contestación de demanda (ver fs. 63 vta.), lo cierto es que de la prueba aportada en autos se desprende fácilmente que el Sr. Caballero desempañaba tareas de carácter habitual y Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. regular del área donde prestaba funciones, tal como destacó en su escrito de inicio (ver fs. 1, donde describe la naturaleza de las funciones que realizaba). 7. En este estado de cosas, entonces, cabe destacar que la sentenciante de grado señaló que, al no haber cuestionado el actor el tipo de relación que lo unía con el GCBA -esto es, sucesivos contratos de locación de servicios- el planteo indemnizatorio no podía prosperar. Ahora bien, al respecto, entiendo que otra es la solución que se impone en el caso. Ello así porque frente a la ruptura arbitraria del vínculo subordinado que mantenía el Sr. Caballero con la demandada, nace indudablemente el derecho del actor a gozar de la protección que garantiza la Constitución Nacional al tutelar en trabajo en sus diversas formas. En efecto, del estudio de la situación particular del demandante surge que su situación era evidentemente irregular. En primer lugar, ello es así porque, para determinar la naturaleza jurídica de la vinculación habida entre las partes, el GCBA sostiene que esa relación sería “un nexo estrictamente administrativo” (fs. 66 vta.), del todo ajeno a la aplicatoriedad de la Ley de Contrato de Trabajo y la Ley de Empleo. Asimismo, afirma que “Nada incide en la cuestión el hecho de que se haya desempeñado mucho o poco tiempo, la naturaleza de los servicios o funciones, o la repartición administrativa donde se desempeñaba” (fs.66). Sin embargo, de adoptar esta tesitura, el actor no gozaría de las garantías propias del empleo público, ya que su situación claramente no se enmarcaba en las directivas de la ley 471 (no era personal de planta permanente, planta transitoria, o gabinete), pero tampoco de las que otorga la regulación del empleo privado. Por lo tanto, se evidencia la situación de desprotección a que se libra a los trabajadores que, como él, “Ajenos a uno y otro ámbito, se tienen que someter, según parece, al arbitrio de los empleadores que, por su sola voluntad normativa, los hacen sustraerse de toda regulación jurídica protectoria superior” (conf. Sala I CCAyT, “Mazza, Guillermo José Osvaldo c/ GCBA s/ cobro de pesos”, expte. 977/0, sentencia del 21/7/2006). Asimismo, no huelga recordar que el actor no pretende ampararse en la normativa de empleo público para exigir, por ejemplo, su reincorporación, sino que solamente solicitó una indemnización por despido arbitrario. En consecuencia, frente a esta compleja situación, la única posibilidad que no resulta admisible es la de dejar al accionante fuera de toda protección jurídica, porque, de adoptar tal tesitura, se estarían violentando los derechos de los trabajadores consagrados en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución local (conf. lo decidido por esta Sala en “Nemerovsky, Valeria Liliana c/ GCBA y otros s/ empleo público”, sentencia del 14/4/2009). Entonces, comprobada la arbitrariedad en la desvinculación del actor, nace el derecho a obtener el correspondiente resarcimiento por tal concepto, tal como lo posee cualquier trabajador. Tal es, por otro lado, la postura sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un pronunciamiento reciente, recaído en los autos “Cerigliano, Carlos Fabián c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ despido” (sentencia del 19 de abril de 2011), cuyos hechos presentan notoria similitud con los del presente caso. En efecto, aquella demanda había sido iniciada a los fines de obtener el pago de una indemnización por despido sin causa y otros rubros previstos en la Ley de Contrato de Trabajo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El actor se había desempeñado durante siete años como operario, y había suscripto sucesivos contratos de locación de servicios, hasta que la demandada le negó la posibilidad de trabajar, dejándolo al margen de la protección contra el despido arbitrario. Frente a la situación descripta, el Alto Tribunal determinó, con suma claridad, que “Quienes no se encuentran sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñan tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o local, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional” y, en consecuencia, declaró el derecho del actor a obtener una indemnización por los perjuicios sufridos. Por lo tanto, entiendo que las conclusiones a las que arribara la Corte Suprema de Justicia de la Nación son enteramente aplicables al presente caso, ya que el actor solicita, simplemente, la protección contra el despido arbitrario frente a la desvinculación con el GCBA, y en virtud de los principios constitucionales antes analizados, le asiste razón en su planteo. 7. En estas condiciones, no cabe duda de que el accionante efectivamente posee derecho a una indemnización por la situación sufrida y ésta resulta, a mi entender, la solución que resuelve el presente litigio de manera justa y razonable. De lo contrario, se estaría admitiendo que la situación acaecida era irregular y antijurídica, pero no se estaría brindando una respuesta jurídica a ella en virtud de una suerte de “laguna normativa” consolidada por la creación de un régimen laboral ad hoc, mediante el cual los trabajadores no estaban amparados bajo ningún régimen (público ni privado). Por lo tanto, la suma de las circunstancias descriptas origina el derecho a una indemnización que deriva de la aplicación directa de los principios constitucionales que rigen la materia, más allá de cualquier convención, contrato ad hoc o sistema que permitía que estos hechos ocurriesen. Ahora bien, a fin de establecer el importe que efectivamente deberá abonarle al actor el GCBA, cabe remitirse a las pautas fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su precedente “Ramos” (sentencia del 6/4/2010), que fueran ratificadas en su precedente ya analizado “Cerigliano”. En este orden de ideas, el Alto Tribunal estableció, en el primero de los pronunciamientos, que “por el modo en el que se desenvolvió la relación a lo largo de los años, el tipo de tareas que desempeñaba el actor y las figuras contractuales utilizadas, las partes no tuvieron la intención de someter el vínculo a un régimen de Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. derecho privado. Por ello, y considerando que se trata de la reparación por la conducta ilegítima de un organismo estatal, la solución debe buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo”. Sentado lo anterior, añadió que, en consecuencia, “a falta de previsiones legislativas específicas, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el actor en este caso. De ahí que se considera que la aplicación de la indemnización prevista por el artículo 11 de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164), resulta una medida equitativa para reparar los perjuicios demostrados por el actor en este caso”. Cabe recordar, asimismo, que respecto de esta cuestión en particular, la Corte Suprema ratificó en su precedente “Cerigliano” anteriormente citado, que “el modo de reparar los perjuicios que se hubiesen irrogado al actor ha de encontrarse en el ámbito del derecho público y administrativo (doctrina de los considerandos 9° del voto de la mayoría y 10 del concurrente de la causa “Ramos”)”, pero remarcando, a su vez, que “la finalidad reparadora de la indemnización dentro de ese marco específico — conviene enfatizarlo— exigirá un riguroso apego a pautas razonables que garanticen el principio de suficiencia”. Sentado lo anterior, cabe destacar que, en el ámbito local, el instituto de la disponibilidad se encuentra regulado en el Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Sindicato Único de Trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires (SUTECBA), que fuera registrado mediante la resolución nº 4464/GCABA/SSTR/2010, de fecha 22/10/2010 (BOCBA 28/10/2010). En efecto, en el capítulo XII del mencionado convenio se establece el régimen de disponibilidad de los agentes dependientes del GCBA y se fija expresamente que “Los agentes que al término de los períodos consignados no fuesen reubicados serán dados de baja y percibirán una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año o fracción no inferior a tres meses de antigüedad, en base a los años de servicios efectivamente prestados en la Ciudad, reducida en un cincuenta por ciento salvo que a la fecha de su transferencia al RAD necesitara menos de dos años para acceder a la jubilación ordinaria, en cuyo caso la reducción será en un setenta por ciento” (art. 75 inc. 5). Esta pauta se complementa, a su vez, con la establecida en el inciso 6º del mismo artículo, en el cual se prescribe que “La indemnización establecida en el punto anterior debe calcularse sobre la remuneración normal y permanente del nivel escalafonario, incluidos los adicionales particulares que le correspondan según su última situación de revista” (art. 75 inc. 6). Ahora bien, teniendo que en cuenta que el Alto Tribunal fijó como pauta a la hora establecer parámetros para cuantificar la indemnización otorgada que se debía respetar el principio de suficiencia, estimo que la reparación establecida en el derecho público local para los supuestos de disponibilidad antes analizada no cumple con el mentado requisito. Entonces, en atención a que del régimen jurídico aplicable al empleo público local no surge una pauta indemnizatoria idónea para utilizar en el presente caso, debe encontrarse una solución justa que concuerde con los principios que regulan los derechos constitucionales involucrados. Por lo tanto, resulta acorde al criterio de justicia acudir a la Constitución local para encontrar la solución. En este marco, el artículo 43 de la Constitución local establece que “La Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo [...] El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo”. En consecuencia, corresponde recurrir a las normas del Derecho Laboral, ya que “si bien el régimen el régimen jurídico aplicable al empleo en el ámbito de la administración es el derecho público -que tiene principios y reglas propias que lo diferencian claramente del régimen aplicable a las relaciones de empleo privado- la última parte de la cláusula constitucional permite integrar sus disposiciones con los principios del Derecho del Trabajo, siempre que ello no desnaturalice las características propias de la relación existente entre el agente público y la administración” (conf. voto del Dr. Carlos Balbín en autos “Vincenzi, Mónica Silvia c/ GCBA s/amparo”, sentencia del 31/5/2010). Por lo tanto, en virtud de las consideraciones vertidas, y en atención al principio de suficiencia que debe regir la reparación a otorgarse, estimo que corresponde conceder al accionante la indemnización por despido arbitrario regulada por las normas de derecho laboral privado. 8. Respecto de la tasa de interés, deberá aplicarse a los montos reconocidos en la sentencia de grado la tasa pasiva promedio que publica el BCRA hasta el 31/12/2004. Desde el 1/1/2005 y hasta su efectivo pago, deberá aplicarse a los montos reconocidos en este decisorio un coeficiente que resulte del promedio de (i) la tasa de descuento de documentos comerciales a 30 días publicada por el Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva que publica el BCRA (conf. esta Sala en autos “Pereira do Amaral, Beatriz Susana c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios”, expediente nº 23.296/0, sentencia del 2/2/2010). Asimismo, las sumas adeudadas generarán intereses desde el 18/12/2002, esto es, la fecha de baja del actor, hasta el momento de su efectivo pago. 9. Respecto a la imposición de costas, en atención al modo en que se resuelve la cuestión, estimo prudente fijarlas en ambas instancias en el orden causado (conf. art. 62 CCAyT). Asimismo, se difiere la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto exista liquidación aprobada en autos. Por las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo, en caso de ser compartido mi voto: 1. Admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar el decisorio apelado en todas sus partes; 2. Hacer lugar a la Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. demanda iniciada por el actor, con los alcances aquí indicados; 3. Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado y 4. Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes. El Dr. ESTEBAN CENTANARO dijo: 1. Si bien coincido con el relato de los hechos efectuado por mi distinguida colega preopinante, es otra la solución que propicio, en virtud de las siguientes consideraciones. 2. De las constancias de la causa surge –en lo que aquí interesa- que Sergio Ernesto Caballero se desempeñó desde el año 1993 hasta el año 2003 como contratado bajo la modalidad de “locación de servicios” para desempeñarse en diferentes tareas del área de informática para la Salud del GCBA (conf. fs.33 expte administrativo; informe de fs. 44; carta documento en copia a fs. 8). 3. Ahora bien, el examen de los hechos del caso a la luz del bloque normativo que reseñaré conduce a confirmar la sentencia apelada atento a que tal decisión se ajusta a claras normas constitucionales y legales. Especialmente, he de resaltar un aspecto medular señalado por la Sra. Jueza de grado en su meritorio fallo: que el actor “[s]e limita a manifestar que fue contratado en forma sucesiva, hecho que sí acredita acompañando los respectivos contratos, pero no alega que éstos hubieran sido en fraude a la ley por cuanto el trabajador cumplía tareas propias de la planta permanente. Tampoco surge de autos el porqué del cese de la relación laboral” (v. fs. 142); en definitiva, “al no haber sido objeto de reclamo el tipo de relación, ya que el actor no cuestiona su calidad de contratado, el planteo indemnizatorio no podrá prosperar” –el destacado me pertenece– (v. fs. 142 vta.); en otras palabras, no ha planteado como ilegal la suscripción sucesiva de contratos de locación de servicios para cubrir tareas habituales (conf. fs. 142 vta.). Y “[p]or último, la prueba aportada tampoco coadyuva a ponderar la nulidad de las contrataciones o la aplicación excepcional de un régimen laboral distinto al vigente” (v. fs. 143 vta.). En efecto, como he tenido oportunidad de sostener en autos “Cámara José Eduardo c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)” (Expte. 8014/0, de fecha 28/04/2005, disidencia del suscripto), el actor aceptó libremente los términos de la vinculación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente sino una relación de naturaleza transitoria. Al respecto, se ha sostenido que la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos: 310:2117; 312:245 y 1371). La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parece que el principio general de la buena fe y la intención de las partes presta asidero a la solución. (BIDART CAMPOS, GERMÁN, “El status del personal transitorio de la administración”, ED 125-504; CACAyT, Sala I, “Cecconi Leandro Luis c/ GCBA s/ amparo”, 12/98/02). 4. Anticipado ello y, tal como se encuentra planteado el caso de autos, efectuaré algunas reflexiones acerca de la naturaleza de la relación mantenida por la actora con el GCBA y su régimen, lo cual hace necesario el análisis de la normativa vigente con respecto a aquel personal que presta servicios para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. 4.1. El Régimen de la Ley Nacional 24.013 invocada por el actor (v. fs . 3 vta.), complementa la Ley Nacional 20.744, la cual establece claramente los conceptos de contrato de trabajo; relación de trabajo y presunción del mismo, respectivamente, en sus artículos 21, 22 y 23. No obstante en lo que hace a la solución de esta litis, interesa en especial determinar a qué personal dependiente resulta aplicable dicha normativa. Tal cuestión se encuentra particularmente legislada en su art. 2º de la Ley 20.744. En él se establece expresamente que: “La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta. Las disposiciones de esta ley no serán aplicables: a) A los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo. b) A los trabajadores del servicio doméstico. c) A los trabajadores agrarios”. Es decir, en su inciso a) se sienta, como principio general, que el Régimen de Contrato de Trabajo no rige la relación referida al personal que presta servicios para la Administración Pública, en cualquiera de sus jurisdicciones. Según los propios dichos del accionante, habría prestado servicios para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que le resulta aplicable la regla general referida en el párrafo anterior. Tal conclusión, por otra parte, queda ratificada en tanto tampoco concurren ninguno de los dos supuestos de excepción contemplados por la norma citada, ya que no se invoca ni registra acto expreso de la Administración que haya incluido al demandante en la preceptiva de dicha ley y tampoco en el régimen de alguna convención colectiva de trabajo. Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. Lo anterior determina que la relación de autos, a tenor de los propios términos de la Ley de Contrato de Trabajo, no se rige por sus disposiciones en cuanto refiere al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. 4.2. En cuanto al ordenamiento legal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en primer término, corresponde atender lo previsto en su Constitución. Así en lo que respecta a la relación de empleo entre el Estado y una persona física, su artículo 43, garantiza un régimen de empleo público que asegura el derecho a la estabilidad, y establece que el ingreso y promoción en la carrera deben efectuarse por concurso público abierto. El constituyente nacional estableció que: “… todos los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad…” (art. 16), pero el porteño calificó esa habilidad, la que debe acreditarse mediante concurso público, lo que genera un requisito imprescindible para la designación del agente público y su ausencia nulifica el acto de designación y la permanencia temporal en una actividad, por extensa que ella sea, no suple la selección por la oposición pública, la cual se convierte en requisito esencial e ineludible. Debe tenerse en cuenta que el principio de la idoneidad que sienta el art. 16 de la Constitución Nacional, puede ser reglamentado, y como bien sostiene MONTES DE OCA “… en tanto las condiciones a que se sujete la opción a los empleos sean de tal naturaleza que excluyan cualquier privilegio y que puedan ser llenadas por todos los habitantes de la Nación por su esfuerzo propio o por el transcurso de los años” (conf. MONTES DE OCA, M. A., Lecciones de Derecho Constitucional, T. I, p. 305), o como expresa GONZÁLEZ CALDERÓN “la reglamentación del principio general establecido en el art. 16, puede ser, y es constitucional, legal y administrativa” (conf. GONZÁLEZ CALDERÓN, JUAN A., Derecho Constitucional Argentino, J. LAJOUANE, Bs As. 1931, T. II, Pág. 24); y asimismo, que tal como dice LINARES QUINTANA “… el requisito de la idoneidad, por oposición al favoritismo, además de constituir una exigencia constitucional, se considera como una calidad esencial de eficiencia administrativa en la ciencia de la administración … la idoneidad es requerida por la Ley Suprema para toda clase de servicio u ocupación” (conf. LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Plus Ultra, Bs As., 1978, T. IV, p. 314), es decir, que en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, su Constitución reglamentó la idoneidad para acceder a un empleo público, y ésta debe ser acreditada mediante el pertinente concurso público tal cual surge del art. 43 del texto local. Refiriéndose al artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expresan SABSAY y ONAINDIA “… que las pautas establecidas tienden a garantizar la transparencia del ingreso a la función pública, mediante el sistema de concursos que permitan establecer la idoneidad para el ejercicio del cargo y a ratificar el principio de igualdad de trato, mediante la reserva de un cupo de puestos para personas discapacitadas, medida que ha tenido consagración legislativa a nivel nacional (leyes 22.231 y 24.013)” (conf. SABSAY, DANIEL ALBERTO - ONAINDIA, JOSÉ MIGUEL, La Constitución de los Porteños. Análisis y comentario, Ed. Errepar, Buenos Aires, 1997, p.108). Por su parte, QUIROGA LAVIE sostiene que “La Constitución garantiza la capacitación de sus agentes y un régimen del empleo público basado en la idoneidad funcional. Está dispuesto que se deben organizar carreras administrativas por especialidad, a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto. Esto significa que un respeto estricto de esta normativa debería permitir la nulificación, vía jurisdiccional, de designaciones impugnadas por haber sido cubiertas por razones políticas o de favor” (conf. QUIROGA LAVIE, HUMBERTO, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Comentada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 131). A su vez, diversos jueces del Tribunal Superior de Justicia, de esta jurisdicción, en sendos votos han expresado, lo que parcialmente se transcribe a continuación: El Juez JOSÉ OSVALDO CASÁS, en su voto en autos “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en ‘Corbeira, Constanza Teresa c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)’” - Expte. Nº 3348/04 del 30/03/05, al efectuar el encuadre normativo del caso, cita los arts. 9º inc. ñ, 36 y 37 de la ley 471 y, por último, destaca que “… los arts. 43 de la Constitución de la Ciudad, 2º inc a) y 6º de la ley nº 471, establecen, como regla general, que se ingresa y se promociona en la carrera por concurso público abierto”. Asimismo, la Jueza ANA MARÍA CONDE, manifestó que: “… como bien lo expresara la Cámara en su fundamento principal, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que el ingreso y la promoción en las carreras por especialidad que reconoce y organiza, se efectuará por medio de concurso público (art. 43, 2º párrafo, CCABA). Tal requisito, de admisibilidad y de control de idoneidad, constituye un acto objetivo de diferenciación en el trato que no configura el supuesto de discriminación irrazonable en el que encuentra sustento la garantía constitucional del art. 14 bis de la Constitución Nacional” (conf. TSJ CABA, “Di Paola, Claudio Marcelo José s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Di Paola, Claudio c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte Nº 3995/05, 19/10/05). El Juez JULIO B. J. MAIER, por su parte sostuvo, en diversos pronunciamientos, respecto de la disposición del art. 43 de la Constitución local en cuanto establece el ingreso y la promoción en las carreras por especialidad por concurso público abierto, la ineludibilidad de dicho procedimiento para los fines especificados (cfr. TSJ CABA, “Amarilla, Lidia Ursulina su queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Amarilla Lidia Ursulina c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)”, expte. Nª 3994/05, 19/10/2005; “Di Paola, Claudio Marcelo José s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Di Paola, Claudio c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte Nº 3995/05, 19/10/05; “Meirovich, Cecilia Elizabeth su queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Meirovich Cecilia E. c. GCBA s/ amparo (art 14 CCABA)”, expte. Nº 2826/04, 09/06/04; “Polverelli, Alfredo Eugenio su queja por recurso de inconstitucionalidad denegado y su acumulado GCBA su queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, ambos en Polverelli Alfredo Eugenio c. Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, expte Nº 2781/04 y 2803/04, 16/06/04). En esa línea agregó que “[l]a Cámara fundó su decisión en la ineludibilidad de los concursos para acceder a una relación de empleo público estable, exigencia que establece el art. 43 de la Constitución local, la ordenanza Nº 45.199 y el art. 2º, inc a, de la ley 471 (que jerarquiza al concurso público abierto como el primer principio al que se sujetan las relaciones de empleo público en la Ciudad…). Se sigue de ello, como lo entendió la Alzada, la inviabilidad de disponer su excepción, ya sea por vía jurisdiccional o por una disposición o por un acto del propio Poder Ejecutivo que contraríe la pauta constitucional…” (en autos “Amarilla, Lidia Ursulina su queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Amarilla Lidia Ursulina c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)”, expte. Nª 3994/05, 19/10/05). A su vez, conforme lo previsto en el art. 102 CCABA, el Jefe de Gobierno tiene a su cargo la administración de la Ciudad y la planificación general de la gestión. Dirige la administración pública y procura su mayor eficacia y los mejores resultados en la inversión de los recursos. En particular, el art. 104 de la CCABA dispone que compete al Jefe de Gobierno establecer la estructura y organización funcional de la administración bajo su dependencia y nombrar sus funcionarios y agentes (inc. 9). Asimismo, cabe destacar que la ley 2095 de Compras y Contrataciones de la CCABA, excluye expresamente de sus disposiciones a las locaciones de servicios u obras de personas físicas (art. 4º, inc. b). Téngase presente que la ley 2095 presume de índole administrativa toda contratación de la Administración Pública (art. 5º). Pero además, se encuentra en vigencia la Ley 471 – de relaciones laborales en la administración pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – la cual en su artículo 1º individualiza las fuentes de regulación aplicables al empleo público en dicho ámbito, no resultando de las contempladas la aplicabilidad en grado alguno de la Ley de Contrato de Trabajo. Agrega, que las relaciones de empleo público se desenvuelven con sujeción a los principios de ingreso por concurso público abierto y asignación de funciones adecuada a los recursos disponibles (art. 2º, incs. a y c). Su artículo 6º dispone, como principio general, que el ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto. El artículo 9º consagra el derecho a la estabilidad en el empleo en tanto se cumplan los requisitos establecidos para su reconocimiento y conservación (inc. ñ). En tal orden de ideas, al regular el régimen de la estabilidad (cap. IX) la mencionada norma aclara que este derecho corresponde a los trabajadores de la planta permanente (art. 36) y dispone que, a los efectos de la adquisición de la estabilidad, el trabajador debe prestar servicios efectivos durante un período previo de doce meses y aprobar la evaluación de desempeño, pudiendo adquirirla por el solo transcurso de ese período si a su término el agente no hubiera sido evaluado por causas imputables a la administración. Por su parte, esta ley establece un régimen general de empleo público, que prevé, como una modalidad específica de prestación de servicios (cap. X), el estatus de “trabajador transitorio” que, según el art. 39, que a continuación se cita, puede a su vez adquirir dos formas: a) la prestación de servicios de carácter eventual, y b) las prestaciones de servicios de asesoramiento de las autoridades superiores. Dice el mencionado art. 39: “TRABAJADORES TRANSITORIOS. El régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. El régimen de prestación por servicios de los trabajadores de Gabinete de las Autoridades Superiores, debe ser reglamentado por el Poder Ejecutivo, y sólo comprende funciones de asesoramiento o de asistencia administrativa. Los trabajadores cesan en sus funciones en forma simultánea con la Autoridad cuyo Gabinete integran, y su designación puede ser cancelada en cualquier momento.” Es decir, el precepto legal admite ––más allá de la manda constitucional del art. 43– la existencia de trabajadores en el ámbito del Estado sujetos al régimen de contrataciones. Los requisitos que la norma impone son: 1) que se trate de funciones que no sean propias del régimen de la carrera administrativa; 2) que dichos cargos no puedan ser cubiertos con personal de planta permanente; y 3) que las tareas estén sujeta a un plazo determinado. En relación, al personal contratado, el legislador dispuso que "el Poder Ejecutivo procederá a revisar, en el término de noventa días a partir de la sanción de la presente ley [ley 471], la normativa vigente en materia de personal contratado, y la situación de aquellos trabajadores comprendidos en dicho régimen, que observen características de regularidad y antigüedad en la administración, en actividades y funciones habituales de las plantas permanentes y/o transitorias" (cap. XVI, Cláusulas Transitorias, art. 67). Mediante el Dec. nº 2138/GCBA/01 —y sus modificatorios— se estableció un régimen sobre contratación de personas por medio de locación de servicios y obra, previendo ––en particular–– un mecanismo descentralizado para la celebración de dichos contratos en cada jurisdicción administrativa. Actualmente rige el sistema establecido por el Dec. 948/05, reglamentado a su vez por la resolución 3206/05, que en su art. 1º circunscribe su ámbito de aplicación a los contratos de locación de servicios. En tal sentido, establece que: “Los contratos de locación de servicios vigentes al 31 de diciembre de 2004, que hayan sido renovados durante el corriente año y se encuentren en curso de ejecución, celebrados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el marco del Dec. N° 2.138GCABA/01 y modificatorios y que no encuadren dentro de las excepciones previstas en el artículo 3°, son adecuados al régimen establecido en la primera parte del artículo 39 de la Ley N° 471, a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto”. Por su parte, el art. 3º dispone que “A partir de la entrada en vigencia del presente Dec., no se pueden celebrar contratos bajo el régimen del Dec. N° 2.138-GCABA/01 y sus modificatorios, salvo en los siguientes casos, en los que también serán de aplicación las delegaciones específicas de facultades: a) cuando la dedicación no sea completa; b) cuando sean financiados con fondos provenientes de fuente externa o de transferencias afectadas; c) cuando tengan por objeto locaciones de obra; d) cuando sean efectuados Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. bajo el régimen establecido por el Dec. N° 490-GCABA/03 (B.O. N° 1683) o la norma que lo reemplace, para la realización de tareas de relevamiento y/o encuestas ... , y e) cuando tengan por objeto la realización de tareas artístico-culturales ...”. A su vez, la resolución nº 3024/05 ––reglamentaria del Dec. nº 948/05–– dispone, en su art. 5º que “En ningún caso se puede celebrar una contratación cuya vigencia exceda el ejercicio presupuestario respectivo”. Es dable destacar que la finalidad perseguida por el Dec. 948/05 fue regularizar la situación de las personas contratadas —bajo el régimen establecido por el Dec. 2138/01 y sus modificatorios, esto es, mediante contratos de locación de obra y de servicio— a fin de que su prestación se adecue a las previsiones del art. 39 de la ley 471, salvo los supuestos excepcionales expresamente detallados en el art. 3º del Dec. 948/05, en cuyo caso podrá recurrirse a las formas de contratación previstas en el Dec. 2138/01. No está demás recordar que el art. 1º de esta última norma faculta “...al/la titular de la Vicejefetura de Gobierno, a los señores Secretarios del Poder Ejecutivo y Jefe de Gabinete, así como a los funcionarios con rango equivalente, y a los Subsecretarios con dependencia directa del Jefe de Gobierno y funcionarios con rango equivalente dentro de dicha jurisdicción, a autorizar la contratación de personas bajo los regímenes de locación de servicios o de obra, dentro de sus disponibilidades presupuestarias y hasta un monto máximo de pesos tres mil ($3.000) mensuales por contrato”. Luego, mediante la resolución nº 1154/MHGC/06 el Ministro de Hacienda instruyó a la Dirección General de Recursos Humanos para que obtuviera un relevamiento, entre otras, de las personas contratadas desde el 1/1/05 bajo el régimen de locación de servicios, salvo que se encontrasen comprendidas en el art. 3 del Dec. 948/05. Por último cabe mencionar que, mediante la resolución nº 1924/GCBA/MHGC/07 el Ministro de Hacienda dispuso —en concordancia con lo acordado en el acta de negociación colectiva nº 10/07— que "[l]os contratos bajo el régimen de locación de servicios celebrados con las personas censadas en virtud de la Resolución nº 959/MHGC/07, con vigencia en la actualidad y fecha de finalización al 31 de diciembre de 2007, son adecuados al régimen establecido en la primera parte del artículo 39 de la Ley nº 471, a partir del 1º de septiembre del corriente año" (art. 1) (del voto del Dr. Carlos F. Balbín, Sala I, “Cupiraggi, Marco Antonio c/G.C.B.A. s/Otros Procesos Incidentales” EXP. nº 28.847/1 de fecha 30/05/2008). Sin perjuicio, del régimen de empleo público, cuyo carácter jurídico más relevante es la estabilidad en sentido propio de los trabajadores del Estado, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bs. As. con sustento en el art. 39 de la ley 471 utiliza diversas formas de contratación: a saber, contratos de trabajo por tiempo determinado, locación de obra y locación de servicios. En consecuencia, del marco legal local, se colige, por una parte, la no aplicabilidad del régimen de la Ley de Contrato de Trabajo y, por otra, la previsión de la existencia de personal transitorio el cual se encuentra fuera de la normativa de la propia ley 471 al regular específicamente el vínculo de empleo público. Así, en lo que respecta a la relación de empleo público entre el Estado y una persona física, corresponde puntualizar que el artículo 43 de la CCABA, garantiza un régimen de empleo público que asegura el derecho a la estabilidad, y establece que el ingreso y promoción en la carrera deben efectuarse por concurso público abierto. 4.3. Asimismo, resulta conducente analizar la cuestión en debate a la luz de los criterios emergentes de la doctrina y jurisprudencia existente a su respecto. De comienzo, cabe aclarar que no se puede soslayar la complejidad del tema, así como la diversidad de posturas y soluciones adoptadas sobre el mismo. Dado el extenso tratamiento que la cuestión impone, a modo de reseña se puede sostener, en general, que la doctrina nacional mayoritaria ha predicado que la relación de empleo público tiene naturaleza contractual y constituye una especie entre los contratos administrativos (MARIENHOFF, BIELSA, DROMI, GORDILLO y FIORINI, entre otros). También, que igual corriente encuentra apoyo en precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los demás tribunales. El Máximo Tribunal, recientemente, ha sostenido que la relación de función o de empleo público es de naturaleza contractual, pero no configura un contrato de derecho privado (Fallos 320:74). Asimismo, que se rige por pautas de derecho público en las que el Estado goza de prerrogativas que resultarían exorbitantes para el derecho privado, pero que componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno (Fallos 323:1566). Igualmente, con relación al personal contratado ha establecido su opinión al desestimar la pretensión de acceder a la instancia del recurso del art. 14 de la ley 48, estableciendo que el voluntario sometimiento sin reservas expresas a un régimen jurídico comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional en el recurso extraordinario (Fallos 310:2117). En similar sentido se ha expedido la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo federal al desestimar la incorporación de empleados al régimen de estabilidad, sosteniendo que la transitoriedad pactada no se borra por el transcurso del tiempo que puede haber durado la relación (Sala IV, 5/10/93, Peredo) (cfr. la síntesis expuesta en: GARCÍA PULLÉS, FERNANDO (Director), Régimen de empleo público en la administración nacional, Ed Lexis Nexis, Serie de Legislación comentada, p. 14 y sgtes.). Frente a tal postura, con vaivenes, se encuentra otra, diversa, en algunos pronunciamientos emitidos por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, así como de los doctrinarios de la rama del derecho laboral. Por las demás consideraciones que se verterán infra, en el sentido de que el vínculo de prestación de servicios para la administración es propio del derecho administrativo, cabe estar a las postulaciones de la primera corriente mencionada en la síntesis anterior. Pero a ello se agrega que, dentro de ella, se registra el criterio que emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la proyección que el mismo tiene para el conjunto del ámbito nacional (cfr. CSJN, in re “Cerámica San Lorenzo” y sucesivos). Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. En tal lineamiento resulta conveniente abundar en la cita de otros precedentes jurisprudenciales. “El mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración”. “La mayor o menor conveniencia de recurrir a la creación de tales cargos constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial por estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos a los aspectos vinculados con su legitimidad”. “El carácter contractual de dicho vínculo reconocido por el legislador, permite concluir que cuando este está sujeto a un plazo cierto y determinado se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término convenido” (conf. CSJN,” Jasso Ramón E. y otro”, 30/6/1987, Fallos 310:1390). Comentando el fallo precedente se ha sostenido que: “Este es un fallo sencillo de gran sentido común… Una designación transitoria no apareja la obligación de mantener el empleo más allá del lapso por el cual se trabó la relación de empleo administrativo… La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parece que el principio general de la buena fe y la intención de las partes presta asidero a la solución acordada por la Corte” (conf. BIDART CAMPOS, GERMÁN J, “El status del personal transitorio de la administración”, ED 125-504). “La aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, precedidos por un régimen de inestabilidad, veda al actor de reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos” (conf. CSJN, “Filgueira de Álvarez, Ana María c/ Estado Nacional”, 30/10/1987, Fallos 310:2117). Inclusive ha establecido que: “El eventual carácter permanente de las tareas asignadas a quien fue designado como agente transitorio no importa borrar el título que dio origen a su nombramiento, el que por estar sujeto a plazo fenece cuando aquel expira” (conf. CSJN, “Galiano c/ BND”, 22/8/89, 312:1371). En este contexto, la Corte en “Leroux de Emedé, Patricia c/MCBA” del 30 de abril de 1991 (Fallos 314:376), declaró inaplicable la legislación laboral común al estimar que la contratación de una trabajadora por la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires con sumisión a un régimen jurídico específico (que admite la contratación temporaria) distinto al del personal de planta permanente, impedía interpretar que se haya producido el acto expreso de inclusión requerido por el inc. a) del art. 2º de la Ley de Contrato de Trabajo. En autos “Perretta Herrera, W. A. c/MCBA” del 2 de marzo de 1993 (J.A. 1993III. p. 620), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableció que el contrato que vinculó a los artistas de ópera con la ex Municipalidad de Buenos Aires no encuadra en la ley de contrato de trabajo si aquéllos comprometieron su actuación sin relación de dependencia y no se ajustaron a otras condiciones que no fueran las derivadas del convenio. El fallo otorgó prioridad a lo manifestado por las partes en el contrato, y no admite la aplicación de la ley de contrato de trabajo ni por vía directa, ni por analogía. Asimismo en autos: “Vaquero, Mónica Silvia c/Ministerio del Interior de la Nación”, del 23 de agosto de 2001 (V 223, XXXV, Recurso de hecho), el referido Tribunal, en el marco de una contratación temporaria efectuada por el Ministerio del Interior para la realización de tareas electorales, consolidando la doctrina aplicada en precedentes similares consideró que: “… el mero transcurso del tiempo no puede trastrocar la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración”. Destacó: “… que el carácter permanente de las tareas asignadas al contratado tampoco importa borrar el título que dio origen a su nombramiento como transitorio, y que la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial”. Pues bien, del examen de los precedentes reseñados, siguiendo a CALDERÓNFACIO se puede afirmar que: a) La Administración Pública utiliza con asiduidad el sistema de contrataciones para la realización de servicios. No obstante ello, esa decisión, no resulta revisable judicialmente, al existir cuestiones de política administrativa. b) Para poder acceder a la planta permanente, debe existir un acto expreso de nombramiento de la Administración Pública, de lo contrario mantendrá el agente contratado su situación de revista. c) Concluido el vínculo contractual se extingue la relación con la Administración Pública. d) La aceptación por parte del agente contratado a un régimen determinado sin la debida reserva imposibilita su ulterior impugnación. e) El agente, finalizado el vínculo, no tendrá derecho a reclamar indemnización pecuniaria basada en su relación contractual, toda vez que carece de la estabilidad de la que se goza en el empleo público (conf. LÓPEZ CALDERÓN, JAVIERFACIO, RODOLFO E. en Derecho Administrativo: Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica 2002, año 14, CASSAGNE, JUAN CARLOS (director), 1º edición, ed. Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 398/9). Es decir, que la normativa legal analizada en concordancia con los criterios emergentes de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, determina que la relación contractual de las partes no estuvo regida por la Ley de Contrato de Trabajo. Por su parte, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha establecido que: “Bajo la denominación de empleo público quedan comprendidas las distintas formas jurídicas que reviste el trabajo o servicio y, en algunos casos, la prestación del sujeto particular en la Administración” (conf. CN. Cont. Adm. Fed., Sala 2ª, “Díaz, Víctor R. c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ empleo público”,12/12/96, JA 1998-II-139). Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. “La relación de función o de empleo público es de naturaleza contractual, pero no configura un contrato de Derecho Privado, pese a lo cual por esa misma naturaleza rige el principio del voluntario acuerdo entre las partes como fuente de los derechos y obligaciones contraídos por ellas. A ellos los contratantes deben someterse y cumplir con las que el propio contrato les impone” (conf. CN. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, – Denti, María M. c/ Congreso de la Nación, Senado de la Nación s/ empleo público”,4/6/98, JA 28/03/07, p. 30). “La mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial” (conf. CN. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, “Madafferi, Rosa c/ Estado Nacional”, 5/11/03, JA 2005-372). Este mismo Tribunal ha señalado que: “Si al suscribir los contratos el actor aceptó los términos de la relación jurídica, que no constituyó una relación de empleo público sino una locación de servicios, no existió entre las partes un vínculo laboral con relación de dependencia” (conf. CCAyT CABA, Sala I, “Cecconi, Leandro L. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 15/8/02; JA 2005-372). “Los empleados contratados por la Administración no se encuentran regulados por el mismo régimen que los empleados públicos puesto que quedan sometidos a los términos del contrato suscripto” (conf. CCAyT, CABA, Sala I, “Fischbach Hanne, Olga c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 6/9/02; JA 2005-372). Y hasta la propia Cámara Nacional del Trabajo ha considerado que: “Las personas que cumplen servicios para la Administración Pública (lo que comprende a los organismos autárquicos como el Banco Central de la República Argentina), aun cuando se les otorgue el carácter de agentes dentro del escalafón, no por ello quedan incluidos en la aplicación de la ley laboral, que, en principio, los excluye expresamente (art. 2 inc. a LCT). Toda contratación ad hoc, sin decisión expresa que ubique al contratante en el ámbito específico del Derecho del Trabajo por parte del ente público que interviene en la relación, impone al contrato o contratos que se suscriben la calificación jurídica de “acto administrativo”, sin que sea subsumida dentro del Derecho Laboral. Y si bien a través de estas contrataciones se marginaría el régimen de estabilidad de los empleados públicos, ello no autoriza a que el remedio se busque fuera del Derecho Administrativo” (conf. CNT, Sala 1ª, “Loyola, Néstor c/ Banco Central de la República Argentina s/ despido)” 16/10/97, JA 28/03/07, p. 32; Sala 1ª, “Ledo, Ernesto y otros c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios)”, 25/9/03, JA 2005372). “En el caso no existe una conducta –en la tesis de la Corte Suprema- que indique la intención del ente público de incluir al actor en el sistema de la ley común, pues la circunstancia de que el actor haya pertenecido a la planta transitoria de la accionada no resulta suficiente para entender que se haya configurado alguno de los supuestos para la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo” (conf. CNT., Sala 3ª, “Frola, Rodolfo H. c/ Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Acción Social y de Trabajo y Seguridad Social) 23/4/03, JA 2005-360). 4.4. En apoyo de lo expuesto anteriormente, el Código Civil argentino suministra en el art. 1137 la definición de contrato en términos sumamente amplios, llegando a confundirse a éste con la convención jurídica y la doctrina nacional discrepa, en su mayoría, con el concepto que brinda dicha norma. Debe definirse al contrato como todo acuerdo de contenido patrimonial. Asimismo, cabe recordar que la más amplia división posible del derecho positivo, que remonta al romano, opone el público al privado. Para los romanos la distinción se basaba en el interés protegido: el derecho público se refería al Estado y a la cosa pública, en tanto que el privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares. Modernamente, se han dado otros criterios: a) Según la primera opinión, lo típico del derecho público sería referirse a relaciones de subordinación, mientras que el derecho privado organiza la coordinación de sujetos ubicados en situación de paridad. De ahí que al primero corresponda la justicia distributiva y al segundo la conmutativa. Esta tesis, desenvuelta por GURVITCH y por RADBRUCH, se ha objetado por cuanto presenta el grave inconveniente de dejar al derecho internacional público al margen del criterio preconizado; b) La segunda opinión persiste en el criterio romano que toma en cuenta la distinción de los intereses cuya satisfacción el derecho procura. Es todavía la que siguen PLANIOL y JOSSERAND. Sin embargo, se ha observado que la mayor parte de las instituciones se ordenan al interés general, o más exactamente, al “bien común”. Por lo demás, también se ha dicho que las instituciones públicas no son fines que valgan por sí mismos, sino medios al servicio de las personas humanas; c) El restante criterio de distinción toma en cuenta la calidad de los sujetos de derecho. Si la norma alude al Estado como poder público es de derecho público, si se refiere a sujetos que obran desprovistos de todo carácter de soberanía política es de derecho privado. Esta distinción —a la que el propio VÉLEZ hace referencia (ver nota al art. 31 y 34 del Código Civil) — permite una primer clasificación general de los contratos entre los del derecho privado y los del derecho público, considerando especialmente entre estos últimos la existencia de ciertos acuerdos entre Estados (que, por lo común, reciben el nombre de tratados) y aquellos otros que realiza uno de ellos con un particular (categoría del llamado contrato administrativo (conf. CENTANARO, ESTEBAN, Contratos. Parte General, Educa, Buenos Aires, 2008, p. 17 y sgtes.). 4.4.1. El contrato regido por el ordenamiento privado debe, asimismo, ser comparado con el propio del derecho administrativo, por lo que corresponderá analizar el concepto de este último, si puede o no ser considerado dentro de la noción contractual general y, finalmente, en qué forma (analógica o subsidiaria) la regulación que alcanza al primero será aplicable al segundo. Nuevamente, no se puede dejar de lado en este análisis la definición de contrato que proporciona el artículo 1137 — tomada casi en forma literal de la tesis de SAVIGNY y según la cual dicha figura gozaba de tal amplitud conceptual, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho público—; es que, una definición de esa laxitud es la que surgiría de la interpretación Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. estricta y literal de esa disposición. Sin embargo, no es esa la postura que entiendo sustentable. Sentado ello, corresponde recordar que DUGUIT, negaba la existencia de categorías distintas entre los contratos del derecho privado y los del administrativo (conf. DUGUIT, LEÓN, Traité de droit constitucionnel, París, 1930, p. 434/5). Por su parte, BIELSA, define al contrato administrativo como la convención que el Estado, obrando como sujeto de derecho público, realiza con otro (público o privado) con un fin público (conf. BIELSA, RAFAEL, Principios de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1966, p. 171). Ahora bien, señala CASSAGNE que el problema central que, pese a ello, sigue planteándose en torno al contrato administrativo es hasta qué punto su construcción se independiza de las normas y principios del derecho civil —que vinieron rigiéndolo desde que el Estado comenzó a utilizar la técnica contractual en forma no esporádica— y en qué medida ha adquirido una fisonomía peculiar y típica del derecho público (conf. CASSAGNE, JUAN CARLOS, “Sobre la sustantividad del contrato administrativo y su recepción a través de la doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema.” en Contratos — Homenaje a Marco Aurelio Risolía, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 116). En otro sentido, MARIENHOFF ha sostenido que la figura “contrato” pertenece al derecho en general, siendo común al derecho privado y al derecho público. En nuestro país la expresión contrato de la Administración Pública es un término genérico comprensivo de dos especies: el contrato administrativo, propiamente dicho, y el contrato de derecho común de la Administración. El primero se rige por el derecho administrativo; el segundo por el derecho privado (civil o comercial) (conf. MARIENHOFF, MIGUEL S, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo – Perrot, Buenos Aires 1993, t. II, § 393, p. 590 y sgtes.). Por ello, todo contrato en el que una de las partes es el Estado, nacional, provincial, local, entes autárquicos, etc., y la otra, una persona jurídica similar o un particular, es un contrato administrativo, que tiene diferencias con los del derecho privado. Mas en aquéllos acuerdos que por su objeto “bienes fuera del comercio” o por su causa la prestación (de un servicio público o de una función esencial del Estado) o por convención, tienen cláusulas exorbitantes explícitas o implícitas, serán contratos administrativos en sentido estricto (conf. CENTANARO, ESTEBAN, Contratos... “ob. cit.”, p. 9 y sgtes.). Esta diferencia entre el contrato de derecho privado y el de derecho público fue expresamente reconocida por VÉLEZ SARSFIELD, disponiendo la aplicabilidad subsidiaria de la normativa del derecho civil a los contratos administrativos. Ahora bien, cabe recordar al respecto que dentro de las normas de la locación de cosas, dispone el artículo 1502 que: “Los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que les sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código”; es decir que, como ya he dicho “... en la norma precedentemente transcripta se distingue netamente el contrato administrativo del civil y sólo se declara aplicable la legislación común en forma subsidiaria”. A partir, entonces, de una particular disposición contenida en el título dedicado a la locación, el derecho privado proporciona una regla que puede generalizarse y servir como principio de solución a la problemática antes referida, atinente a la posibilidad de aplicación de tales normas en relaciones contractuales propias del derecho público. Ello, por lo demás, no hace sino reflejar la imprecisión de una de las características que se predican del proceso de codificación: la exclusividad de contenido. En efecto, la codificación es el último paso en la evolución legislativa siendo el código una ley que se caracterizaría por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la sistematización y, para la mayor parte de la doctrina, la exclusividad. Sin embargo, la exclusividad de contenido en la actualidad va siendo dejada de lado, puesto que algunos códigos, además de regular el derecho civil, también legislan el comercial y otros una sola parte del derecho privado civil y mercantil, como por ejemplo, los contratos. En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera absoluta en casi ningún código y ello sucede, asimismo, en nuestro derecho, en el que el Código Civil argentino contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a la de éstos últimos con el Estado. Es así que el Código Civil contiene —además del ya citado artículo 1502— numerosas normas destinadas a legislar sobre derecho administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los artículos 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442, 1443, 1810, inciso 2º, 2185, inciso 4º, 2261, 2262, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2415, 2572, 2575, 2611, 2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083, 3545, 3545, 3589, 3879, 3951 y demás concordantes. 4.4.2. Pues bien, con respecto al vínculo contractual que unía al actor con el Gobierno de la Ciudad, no resulta ocioso tener presente que, la figura del contrato civil presenta la posibilidad de ser comparada con ciertos actos propios del derecho administrativo que, por su estructura, plantean el interrogante de si considerarlos o no como simples aplicaciones de la noción de contrato. La circunstancia, por cierto especial, de tratarse de actos comprendidos en la esfera del derecho administrativo, alerta sin embargo respecto del fracaso de una posible asimilación, porque estamos en presencia de institutos que pertenecen al derecho público y que, por lo mismo, no podrían comprenderse dentro de una figura que es de derecho privado. Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. No hay que olvidar, por otra parte, que en la tesis de SAVIGNY, el contrato tenía tal amplitud, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho público y tal posición amplia es admitida por autores argentinos —aunque no con la misma extensión— al amparo de la disposición del art. 1137 del Código Civil, tomada, casi a la letra, del mencionado jurisconsulto. No comparto el concepto extenso y, en cuanto a los actos administrativos se refiere, considero que existen elementos que los excluyen de la noción de contrato de derecho privado, lo que no impide sin embargo la aplicabilidad de ciertos efectos de éste a los mismos. De manera indiscutible, el principal argumento para eliminar del ámbito del contrato privado a los actos administrativos está dado por la presencia del Estado en éstos, en su carácter de persona de derecho público cuando así actúa, es decir, fuera de su actividad como sujeto de carácter privado (conf. CENTANARO, ESTEBAN, ¿Que es el Comodato?, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 121 y sgtes.). 4.4.3. A partir de ello, ¿por qué no sería contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular? La respuesta es simple: porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica, como se ha sostenido (conf. MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, Ejea, 1952, t. 1, p. 52; Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ejea, 1995, t. IV, p. 435); y cabe admitir, con la doctrina más generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico. La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular —lo que también ocurre en el contrato de derecho privado— sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero esto, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil). Por ello se sostiene que el elemento característico fundamental del acto administrativo es el “establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia voluntad de quien se obliga con ella”, manifestándose esa subordinación en la desigualdad de derecho en que se encuentran ambos contratantes —en el caso de los llamados contratos administrativos— en lo que se refiere al régimen de ejecución, extinción y efectos del contrato. Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo. Como bien se ha dicho (conf. MÉLICH ORSINI, JOSÉ, El contrato administrativo en el marco general de la doctrina del contrato, en Contratación Contemporánea, Teoría General y Principios, ALTERINI, A., DE LOS MOZOS, J. y SOTO, C. (dir.), Editorial Temis SA, Bogotá y Palestra Editores, Lima, 2000, p. 144) “... sin pretender con ello llegar al otro extremo de la concepción iuspublicista que tiende a desnaturalizar la idea de contrato, arrojando al co-contratante de un ente público en el reino de las incertidumbres que emerge de las arbitrarias construcciones del contencioso administrativo, guiadas tan sólo por perjuicios emanados de una simplista identificación de intereses generales con los apetitos de los agentes reales de la Administración Pública, creo llegada la hora de que también los juristas con vocación al derecho privado reflexionemos sobre la necesidad de reelaborar un derecho común de los contratos. La recuperación del papel que le corresponde al contrato en la preservación de la identidad de la sociedad civil frente al autoritarismo del Estado hace de ello una tarea urgente para todo jurista, cualquiera que sea la disciplina de su preferencia”. 4.4.4. La sustancial diferencia apuntada en los párrafos que anteceden se refleja, además, en otros aspectos. Así, ya respecto del consentimiento puede advertirse que la “declaración de voluntad común” a la que se refiere el art. 1137 del Código Civil adquiere particularidades propias en el campo del derecho administrativo; de este modo, la finalidad inexcusable de toda la actividad de la administración, en cuyo mérito ésta siempre debe tener presente el interés público, hacen que la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado a cláusulas prefijadas por el Estado para los casos respectivos. Es decir, frente a esas hipótesis, la fusión de voluntades se opera sin discusión de tales cláusulas por parte del administrado, el cual se limita a aceptarlas (conf. MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado… t. III A, 1983, 3ª ed., § 616). Otro dato diferenciador relevante es que la Administración no siempre puede elegir libremente a su cocontratante; así, es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas y mecanismos (licitación —pública o privada—, concurso, etc.), exigencia que puede Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros (conf. MARIENHOFF, MIGUEL S., op. cit., § 621, p. 153) agregando, que para el empleo público, el futuro empleado debió ser seleccionado por concurso público y abierto en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, por mandato expreso de su texto constitucional. 4.4.5. Por otra parte, atendiendo al elemento forma (tal como oportunamente se expresó en voto emitido en autos “Beltramo, Néstor c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios -excepto responsabilidad médica-“, EXP. 4285/0, 2/5/06) se dice de los contratos de derecho privado que pueden ser formales y no formales; ello no implica, claro está, que pueda existir un contrato (acto jurídico bilateral patrimonial y entre vivos) sin un hecho exterior por el cual la voluntad que aquél trasunta se manifieste (desde esta óptica general, todos los contratos son “formales”; ver arts. 713 y 973 del Código Civil), sino que, respecto de determinados contratos, la ley impone que aquella indispensable exteriorización de la voluntad sea cumplida a través de una específica solemnidad: sólo desde este ángulo puede hacerse la diferenciación apuntada ut supra. A partir de esa noción de forma en el sentido de formalidad (conf. MOSSET ITURRASPE, JORGE, Contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 257), la regla es la de libertad de formas; esto es, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar su voluntad (arts. 974 y 1182 del Código Civil). Por el contrario, en el ámbito de la contratación administrativa no puede hablarse de imperio del principio de la libertad de formas, dado que —como lógica consecuencia de la intervención del Estado— todo vínculo contractual originado al amparo de ese régimen deberá constituir la resultante de una serie de formalidades cuya inobservancia importará —eventualmente— la nulidad de tales convenciones (ver, al respecto y actualmente, las diversas disposiciones contenidas en los arts. 7º, 25 y concordantes de la ley 2095, Ley de Compras y Contrataciones de la C.A.B.A.). A mayor abundamiento, cabe mencionar también que la ley 2095, excluye expresamente de sus disposiciones a las locaciones de servicios u obra de personas físicas (art. 4, inc. ‘b’), es decir que el legislador porteño, conoce y admite dentro del ámbito del derecho público de la ciudad la existencia de locaciones de servicio, a las que excluye expresamente de la mencionada norma sobre Compras y Contrataciones. 4.4.6. Ante la eventual posibilidad de considerar que el accionante tenía una relación de empleo público, me remito a aquello que he tenido oportunidad de referir en autos “Nemerovsky Valeria Liliana c/ G.C.B.A. y otros s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, EXP 18420/0, y en los votos -en disidencia- como Juez de esta Sala en los autos: “Cámara, José Eduardo c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 8014/0, del 28/04/05, como así también en: “Corbeira, Constanza Teresa c/ GCBA s/ Amparo (Art. 14 CCABA)”, 23/03/04. Asimismo, según se consignó en EXP 5842/0 de la Sala I de esta Cámara. Ver además sobre el tema en análisis: “Ildarraz, Alejandro c/ GCBA s/ Amparo”, expte. 5137/0, del 13/08/02; “Muguerza, María Cristina c/ GCBA s/ Amparo”, expte. 5844/0, del 26/08/03, de la Sala II; “Cecconi, Leandro Luis c/ GCBA s/ Amparo”, expte. 4346/0, del 15/08/02 de la Sala I. Ahora bien, la postura del Suscripto acerca de la solución brindada a los casos en los que existan locaciones de servicios cede, a manera de excepción, con los integrantes del Cuerpo de Inspectores del Trabajo de la CABA. Pues, como he tenido oportunidad de referir, el convenio 81 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por la ley 14.329) y al cual la Ciudad de Buenos Aires debe atenerse (arts. 43 CCABA y 1º, inc. e de la ley 471), establece que el personal de inspección deberá estar compuesto por funcionarios públicos cuya situación jurídica y condiciones de servicio les garanticen la estabilidad en su empleo y los independicen de los cambios de gobierno y cualquier influencia exterior indebida (art. 6º) situación que es contemplada en el ámbito local por la ley 265 (arts. 6º y 7º. Ver al respecto los autos: “Corne, Roberto Miguel c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CABA)”, Expte. EXP 6316/0, del 15/07/04 de esta Sala). En tal línea de pensamiento y ante la existencia de una locación de servicios, la persona que lo presta sabe cuando celebra el contrato que lo hace por un período determinado, conociendo desde el comienzo su específica situación. Luego no puede intentar cambiar la configuración legal sin afectación del principio general de la buena fe y la intención de las partes al contratar (conf. BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Ob. cit. ED 125-504; CCAyT, Sala I, “Cecconi, Leandro Luis c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 12/8/02; íd., Sala II, la disidencia in re “Cámara, José Eduardo c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 28/4/05). Y fue justamente a partir de estos lineamientos y la ausencia de medios probatorios, que en su oportunidad, por unanimidad, se rechazaron planteos a la luz de locaciones de servicios (conf. esta Sala,“Polastrelli, Gustavo Fabián c/ GCBA s/ Amparo”, Expte: EXP 28395 / 0, 1º/10/08, entre otros). 5. Tampoco el apelante ha insinuado, ni surge de autos, que su voluntad se haya visto viciada al suscribir los contratos de locación de servicios. Sin embargo, considero relevante efectuar algunas precisiones al respecto. Como el suscripto ha tenido oportunidad de manifestar (conf. CENTANARO, ESTEBAN, Contratos… “ob. cit.”, p. 175 y sgtes.), etimológicamente la expresión consentimiento, deriva del latín consensus, que a su vez proviene de cum y de sentire, lo que supone en consecuencia el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo punto. Conforme el art. 1144 del Código Civil, “El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra.” LÓPEZ DE ZAVALÍA (Teoría de los Contratos, t. I, ed. Zavalía, Buenos Aires, 1984, p. 100) propone realizar una doble suma: del lado interno (voluntad) y el lado externo (exteriorización) y, luego, las voluntades (interna y externa) de todos los contratantes. El consentimiento que es en definitiva la concordancia de las voluntades de las partes sobre el contenido del contrato, está formado por dos voluntades jurídicamente válidas. Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. Para ello, de conformidad con la Teoría General de los actos voluntarios, resultan necesarios: a) requisitos internos (discernimiento, intención y libertad) —ver arts. 1157 y 1159 del Código Civil (aplicación de la teoría general de los vicios de la voluntad de los actos jurídicos)—; b) exteriorización de esa voluntad (manifestación en virtud de la cual la voluntad salga de la esfera de su autor: art. 913 del Código Civil): puede producirse por hechos materiales o declaraciones, de conformidad con las reglas establecidas por la ley (arts. 1145 y 1146 del Código Civil, que reiteran los principios generales de los arts. 914 y sigtes. de la misma legislación). Por otra parte, el Código Civil establece: “Lo dispuesto en el título ‘De los hechos’, de este libro, respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos” (art. 1157). Y luego que “El derecho de anular los contratos por vicios del consentimiento, corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni al autor del dolo, violencia, simulación o fraude” (art. 1158). Bajo el título de vicios del consentimiento, la ley refiere a los vicios de los hechos y actos jurídicos, es decir, al error, al dolo y a la violencia, a la simulación y al fraude (arts. 922 a 943 y 955 a 972 del Código Civil). En cuanto a los primeros, más correcto es hablar de vicios de la voluntad que concurre a la formación del contrato. Por su naturaleza subjetiva, estos vicios no pueden actuar sino sobre voluntades singulares. Respecto del fraude y la simulación cabe destacar que no son vicios de la voluntad y que si están incluidos en el enunciado del art. 1158 del Código Civil, es porque hacen también nulo o anulable el negocio jurídico, en miras a la protección de los acreedores de las partes otorgantes del acto simulado o fraudulento. Los vicios son ciertos defectos congénitos de los actos jurídicos susceptibles de motivar su invalidez. Los vicios de la voluntad son aquellos que afectan alguno de sus elementos, necesarios para que sea sana y, por ende, jurídicamente relevante: discernimiento, intención y libertad. La violencia como vicio de la voluntad, comprende: a) La violencia material o física o vis absoluta: “Habrá falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible” (art. 936 del Código Civil); y b) La violencia moral o psíquica o vis compulsiva: “Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos [...] cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión” (arts. 937 y 938 del Código Civil). En cuanto a la intimidación, interesa comprobar la idoneidad de la amenaza para producir una fuerte impresión en una persona sensata sin dejar de tener en cuenta las condiciones personales de la víctima. No constituye intimidación la amenaza del ejercicio de un derecho (art. 939 del Código Civil). Por su parte, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 941, 942 y 943 del Código Civil, la fuerza o la intimidación pueden provenir de una parte o de un tercero. Si la parte beneficiada conocía la actitud del tercero agresor, serán ambos deudores solidarios de los daños y perjuicios; de lo contrario, el tercero será el único responsable. En ambos casos el negocio es anulable. Asimismo, la simulación puede definirse como el acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado. Sentado lo hasta aquí expuesto, cabe concluir que no surge de constancia alguna en autos que se hubiera violentado al accionante en la concreción de los contratos de referencia. Pues, todo aquel que alega un hecho tiene la carga de demostrar la verdad de sus dichos, cosa que aquí no ocurrió (art. 301 del CCAyT). De lo expuesto en los puntos anteriores, surge con claridad la inaplicabilidad de la ley de contrato de trabajo a la relación entre las partes y la ausencia de vicios del consentimiento en la suscripción de los contratos de locación de servicios. 6. En esta instancia del análisis, es del caso hacer referencia a algunas nociones acerca de la prestación de servicios y la vinculación entre el prestador y prestatario de los mismos. 6.1. En términos amplios, la ley laboral argentina considera que el trabajo es una actividad que se presta en favor de quien tiene la facultad de dirigirla (art. 4º LCT) y el objeto del trabajo es “prestar servicios” bajo la dependencia de otra persona (art. 21 LCT). A los fines de tipificar un vínculo como laboral, al que se aplicará en consecuencia aquella normativa, es necesario precisar el concepto de dependencia, admitiéndose que ésta presenta tres aspectos: jurídica, económica y técnica. Cabe recordar aquí, que el art. 4º de dicha ley da una definición legal de la palabra trabajo. La norma mencionada dispone que “constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley”. Luego, como ya señaló, en sus artículos 21,22 y 23 define al contrato, a la relación y a la presunción de trabajo, respectivamente. 6.2. En otro orden, el contrato de locación de servicios se encuentra legislado en el Código Civil, en el Capítulo VIII, del Libro II, de la Sección III bajo la denominación “De la Locación de Servicios”. El codificador dedica, a este contrato, varios artículos Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. tales como el 128, 1493, 1623 al 1628 inclusive, con remisión a las obligaciones de hacer, y el 1791 inc. 7º siempre del Código Civil. Primeramente VÉLEZ SÁRFIELD en el art. 1493, primer párrafo, de tal compendio normativo, brinda la noción general de la locación en sus tres especies. La citada norma dispone “Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero”. Sin perjuicio de remarcar, que la definición del codificador resulta tautológica, ella permite una primera aproximación a este contrato. Locar significa obtener el uso de algo de otro, mediante el pago de una suma de dinero, y así como en la locación de cosas lo que se logra mediante el pago de una suma de dinero es el uso o goce de una cosa perteneciente a otro, en la locación de servicios se alcanza el trabajo de otra persona destinado a obtener ciertos fines, y en la de obra la promesa de un resultado. Siguiendo esta línea de ideas, cabe resaltar que VÉLEZ SÁRFIELD en el art. 1623 del Código Civil, incluyó una noción del contrato de locación de servicios, inspirado en los arts. 2692 y 2700, párrafo primero, del proyecto de FREITAS. Así, define a la locación de servicios como el contrato en el cual una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. En efecto el mismo establece: “La locación de servicios es un contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este Código sobre las "Obligaciones de hacer". LAFAILLE afirma que la expresión “locación de servicios” que emplea el Código Civil, reviste un sentido genérico que comprende todos aquellos casos en que una obligación de hacer es retribuida por un precio determinado en dinero, y por otra parte, una acepción específica peculiar que se refiere a cierta clase de prestaciones. Abarca aquellas situaciones en que el precio es proporcional a la duración. Sean los trabajos materiales o intelectuales, trátese de un empleado como de un obrero, o aun de profesionales, tendrá la denominación de locación de servicios el contrato si se le abona por mes, por año, por día o por semana (conf. LAFAILLE, HÉCTOR, Curso de Contratos. Dictado en la Facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires. Tomo II, Contratos bilaterales. Compilado por ISAURO D. ARGÚELLO Y PEDRO FRUTOS. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1928, nº 429 bis, p. 279). Esta diferencia surge de los propios términos del art. 1493 del Código Civil cuando define la locación en general. 6.3. Por otra parte, BORDA, conceptúa al contrato de trabajo como aquel en que una persona se obliga a prestar a otra, bajo su dirección y dependencia, un servicio personal y la otra a pagarle por ese servicio un precio cierto en dinero (conf. BORDA, GUILLERMO, Tratado de derecho civil. Contratos, Tº II, Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 9.). SPOTA (Instituciones de derecho civil. Contratos, Vol. V, Depalma, 1980, p. 159.), basándose en la ley 20.744 define al contrato de trabajo afirmando que es la convención por la cual una de las partes, llamado el trabajador, se obliga a prestar durante un tiempo determinado no superior a cinco años, o indeterminado, su fuerza intelectual o material- de trabajo, o sea a cumplir una obligación de medios, con subordinación o dependencia jurídica, tendiente a alcanzar un resultado material o intelectual, pero no el resultado mismo; y la otra parte el empleador, se obliga a ejercer funcionalmente (sin abuso de derecho) su poder de dirección y a pagar un precio determinado o determinable en dinero argentino, que satisfaga, para todo trabajador mayor de dieciocho años, el salario mínimo vital, sin perjuicio de la prestación en especie o de comisión, habilitación, gratificación o participación que se convenga conforme a la ley. Así puede referirse que una gran parte de la doctrina nacional afirma que el denominado contrato de trabajo, si bien inicialmente formó parte de la locación de servicios, se independizó de ésta, pasando a constituir una rama jurídica autónoma, en la cual adquiere importancia la figura del Estado a través de normativa de orden público. Al respecto, y como se dijo anteriormente, el contrato de trabajo tiene consagración en la Constitución Nacional en los artículos 14 y 14 bis y en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los artículos 43, 44 y 45. 6.4. No obstante lo señalado, si bien el contrato de trabajo en sus comienzos constituyó una locación de servicios, y actualmente el derecho laboral regula una inmensa cantidad de relaciones que estaban comprendidas en el ámbito de la locación de servicios, cabe interpretar que esta figura contractual no ha perdido vigencia, y particularmente, ha ampliado su campo en el ámbito del derecho administrativo, por lo que tiene relevancia, sin perjuicio de anteriores distinciones, diferenciar la relación laboral de la locativa. Así se han enunciado varios criterios para distinguirlas: a) Criterio de la subordinación: Los sostenedores de este criterio (conf. MARES, HORACIO A., Locación de servicios, en ETCHEVERRY, RAÚL A., Contratos Parte especial, Tº1, Astrea, Buenos Aires, p. 228; ANASTASI, LEÓNIDAS, “Diferencia entre el contrato de trabajo y la locación de obra”, LL., 15-328.) le han dado prevalencia a la triple subordinación técnica, económica y jurídica. Sostienen que estos caracteres no se dan en la locación de servicios, que como todos los contratos que regula el Código Civil, está concebida sobre la base de la igualdad de las partes al ser la subordinación ajena a su naturaleza. Esta subordinación o dependencia en la relación laboral reconoce diversos grados. La subordinación técnica implica que el trabajador debe ajustar su actividad a la metodología y al sistema de producción establecido por el empleador. Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. La sumisión económica se presenta ante la circunstancia de que el salario, tiene carácter alimentario, constituye la principal fuente de recursos para su subsistencia y está vinculada a las garantías de continuidad y estabilidad en el empleo. Por último, la jurídica se traduce en la atribución del empleador de impartir órdenes al trabajador, que éste debe cumplir. Es el poder de dirección y fiscalización del empleador. Sin embargo, este criterio diferenciador no es compartido por otro sector de la doctrina (conf. PARRY, ADOLFO E., “Diferencia entre contrato de trabajo y locación de servicios”, nota al fallo de la CNTrab., Sala V, 29/5/64, ED., 9, 1964, Buenos Aires, p. 1.), en efecto, estiman que la nota de subordinación caracteriza tanto a la locación de servicios como al contrato de trabajo. Del mismo modo DEVEALI (“Mandato, representación y locación de servicios frente al contrato de trabajo”, nota en DT, 1942263/264), afirma que no hay completa separación entre el mandato y la locación de servicios por un lado y el contrato de trabajo por el otro, puesto que se trata de figuras distintas solamente hasta cierto punto. El concepto de contrato de trabajo resulta para el autor citado más amplio que el de locación de servicios. b) Criterio de exclusividad y permanencia. Además de la existencia de subordinación, elemento característico del contrato de trabajo, pero que puede estar presente en el contrato de locación de servicios, se ha querido encontrar la diferencia en las notas de exclusividad y permanencia. c) Por su duración en el tiempo. El contrato de trabajo es siempre de tracto sucesivo, el mismo tiene cierta perdurabilidad en el tiempo. Conforme a la ley 20.744 puede contratarse por tiempo indeterminado (art. 90), o establecerse un plazo cierto no mayor a cinco años (art. 93), que es renovable (art. 94), o ser temporario u ocasional (art. 90, inc. 2º), o de temporada (art. 96), o para alcanzar ciertos resultados concretos (art. 99). En cambio, el contrato de locación de servicios puede ser tanto de ejecución instantánea como de tracto sucesivo. 6.5. En el caso de marras, a la luz de las probanzas arrimadas cabe concluir que la relación que unió a las partes fue precisamente a través de contratos de locación de servicios. Es decir, existió un vínculo contractual pero no alcanzó a configurarse, propiamente, una relación que involucre empleo público. Es decir se está ante un contrato que “... Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero...” (art. 1623 del Código Civil). En tal sentido, a todas luces, coincidiendo con GREGORINI CLUSELLAS, resulta un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal (a excepción del de la locación de servicios cuando involucra a la Administración Pública como supra se refiriera), nominado y típico. Se da en el marco de igualdad entre las partes, circunscripto a uno o más servicios que se presta a cambio de un precio donde no existe relación de dependencia y, por tanto, no le es aplicable el régimen laboral (conf. GREGORINI CLUSELLAS, EDUARDO L., Locación de Servicios y Responsabilidades Profesionales, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 23 y sgtes). Además, cabe recordar que en el contrato laboral se trabaja por cuenta ajena, porque el beneficio que genera la actividad lo adquiere el empresario y no el trabajador. Se sigue de ello la ajenidad de riesgos que, al contrario de la locación (art. 1630 del Código Civil), son asumidos por el patrono. En síntesis, el trabajador percibe una retribución gane o pierda el empleador en su actividad. El trabajador “depende” de ese ingreso para su subsistencia, a esto se llama dependencia económica. En el contrato laboral la obligación dineraria tiene una función retributiva, que pactan las partes, pero además la ley le asigna, como mínimo, la función de asegurar alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión -art. 116, ley 20.744- (conf. LORENZETTI, RICARDO LUÍS, Contratos - Parte Especial, T. II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2003, p. 22/23). 6.6. En resumen, no cabe sino clasificar a la relación que unió a las partes, como una locación de servicios atento la voluntad de los contratantes y la ausencia del procedimiento del concurso abierto, que es un requisito constitucional ineludible, salvo algunas excepciones para la existencia de empleo público en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En este sentido, resulta imprescindible estar a las constancias obrantes en la causa, donde se detallan los contratos celebrados entre actora y demandada, los períodos de vinculación, sus términos y condiciones, así como la inexistencia de legajo personal por haberse desempeñado la accionante como personal contratado (cfr. fs. 44, 110, 112). El objeto del contrato son los bienes (art. 2312), que comprenden las cosas y los derechos, y los hechos —positivos o negativos— sobre los que recae el acuerdo (conf. CENTANARO, ESTEBAN, Contratos… “ob. cit”. p. 256) y que en el caso de la locación de servicios el objeto del mismo se traduce en una actividad, un hacer; y por supuesto, atento la onerosidad del mismo, en un precio (conf. id. p. 262), siendo el mismo idéntico en la relación laboral y en el empleo público, mas dichas figuras son diferentes y también disímiles sus efectos. Es común que diversos contratos tengan idéntico objeto, pero poseen regulación y consecuencias distintas, baste como ejemplo las cosas en la compra y venta y en la permuta o las no fungibles ni consumibles en la locación y el comodato, pero sería una ingenuidad jurídica confundir tales acuerdos. Por tanto, para obtener un fallo contrario, debió la actora acreditar el presupuesto de hecho en función de la carga probatoria que le asistía. Este onus probandi no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante. Es una circunstancia del riesgo en que quien no prueba los hechos que debe demostrar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. Puede deshacerse de ésa, probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que hacen a la admisión de su derecho (conf. FASSI, SANTIAGO C. y MAURINO, ALBERTO L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 3, Astrea, p. 415, comentario al art. 377). Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. 6.7. Por otro lado, cabe reiterar que el actor aceptó libremente los términos de la relación jurídica que no constituyó un vínculo de empleo público dentro de la planta permanente, sino un negocio jurídico circunscripto al contenido de dicho contrato, o sea una locación de servicios. Al respecto se formula remisión a la jurisprudencia anteriormente citada ut supra. Siendo la relación contractual que unió a las partes, la de una locación de servicios, que ha quedado concluida, atento las manifestaciones de las partes, corresponde tener en cuenta que como bien sostiene DUPUIS, “cuando las partes se obligan por un plazo determinado, es preciso estar a dicho plazo. El contrato concluye al expirar el plazo (art. 1197, Código Civil). Ello sucede de pleno derecho” (conf. DUPUIS, JUAN CARLOS, en su comentario de la locación de servicios, en el Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencial, con la dirección de ALBERTO J. BUERES y la coordinación de ELENA I. HIGHTON, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 570). En similar sentido, se expresa REZZÓNICO quien refiriéndose al cumplimiento del termino convenido, sostiene “… que éste es el modo natural de conclusión o extinción del arrendamiento de servicios hecho por una duración determinada, expresa o tácitamente. Si un preceptor, un artesano, un médico, promete y obliga sus servicios por un plazo señalado, el contrato concluye al expirar ese plazo, y en ello no hay sino una aplicación del principio consagrado en el art. 1197: la convención es la ley de las partes” (conf. REZZONICO, LUÍS MARÍA, Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil, 3ª edición, Depalma, Bs. As., 1969, p. 706). Aquí, corresponde destacar que no se ha acreditado en autos que el apelante no gozara de una libre autonomía de la voluntad, puesto que perfeccionó los distintos contratos que rigieron su vinculación con el GCBA. Al firmar los sucesivos acuerdos y aceptar las pautas contempladas en los distintos instrumentos, permite crear la convicción acerca de su discernimiento, intención y libertad en la declaración de voluntad común que constituyó la regla a la que las partes se sometieron en función de la fuerza obligatoria convencional. De ahí que su reclamo posterior lo coloca en contradicción con sus propios actos, incurriendo en el conocido brocárdico venire contra factum. Pues, el derecho rehúsa su protección a quien, al contradecir su conducta anterior, vulnera el principio de la buena fe, entendido éste en sentido subjetivo. Por ello, cuando la contradicción merezca un juicio ético negativo se rechazará la pretensión de desconocer la conducta inicial (conf. MAIRAL HÉCTOR A., La doctrina de los propios actos y la administración pública, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 25). Siendo así, y no habiendo el actor cuestionado oportunamente la modalidad en que fue efectuada su contratación, no puede pretender luego que se le otorgue alcances que no tuvo. Lo contrario importaría asumir una conducta que contradice otra que la precede en tiempo, lo cual, a la luz de la doctrina de los actos propios, es inadmisible. “Una de las reglas jurídicas de aplicación corriente a los particulares y al propio Estado es la que concierne a la llamada “teoría de los actos propios”, fundada en el principio cardinal de la buena fe en el derecho de toda persona a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros” (conf. CSJN, Fallos: 312:245). Aunque la problemática del venire contra propium factum no tiene una formulación autónoma, ello no impide que su aplicación halle fundamento normativo en lo dispuesto en los arts. 1198 y 1111 del Código Civil toda vez que la aludida doctrina es una derivación del principio de buena fe. “Si bien es cierto que la inadmisibilidad del comportamiento contradictorio fundamentalmente es una exigencia que impone la buena fe, el mantenimiento de la palabra empeñada, habrá de tenerse presente que la limitación que opera contra la incoherencia de una conducta ulterior a otra previa en la que se depositó la fides viene fundada más que en la concepción literal o textual del vínculo, en el contenido ético que, cual elemento natural y programático, aparece agregado como norma supletoria, pero de insorteable aplicación” (conf. MORELLO, AUGUSTO MARIO y STIGLITZ, RUBEN S., “La doctrina del acto propio”, LL 1984-A). 7. Por todo lo expuesto, es decir, no habiendo acreditado una relación de empleo público, ni el vicio de violencia que habría condicionado la celebración de contratos de locación de servicios, como tampoco la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, ni la que regula el empleo público, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado, pues una solución contraria -principalmente ante la ausencia de concurso público- implicaría una flagrante violación a la normativa aplicable (supra mencionada) y se violentaría, fundamentalmente, la norma contenida en el art. 43 de la Constitución local, lo que resulta inadmisible. Si bien es cierto que la relación que unió las partes es la de una locación de servicios, dicha denominación tiene en la actualidad un carácter peyorativo que se origina en el Derecho Romano en donde el servicio era prestado por un esclavo y su dueño lo alquilaba como quien loca una cosa; modernamente la doctrina y también la legislación se inclinan por otra terminología más acorde con la realidad social del contrato. Así se lo denomina de prestación de servicios (arts. 611 Cód. Civil Alemán, 1154 Cód.- Portugués de 1966 y 1764 del Cód. Peruano de 1984). Al calificar a la relación que unió a las partes de locación de servicios, no puede implicar una consideración peyorativa con respecto a la actora, ni menos aún a la actividad realizada por el ser humano, con su esfuerzo físico o intelectual que produce bienes y servicios y que es el objeto de este contrato. 8. Por otra parte, si bien no escapa al conocimiento del suscripto la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación invocada por mi colega preopinante, las particularidades del caso señaladas durante el desarrollo del presente voto me eximen de toda otra consideración al respecto. Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. Como se aprecia del caso de autos, el actor no cuestionó en su demanda el vínculo jurídico mantenido con la accionada ni produjo prueba tendiente a acreditar un fraude a la ley, por lo que esta situación dista de la planteada en los referidos precedentes de la CSJN. En efecto, tal como indica la demandada, en aras del principio de congruencia (arts. 6º, 27 inc. 4º y 247 del CCAyT), “los agravios van más allá de lo que fue objeto de la demanda de autos” (v. fs. 164 vta.). Recién en su presentación de fs. 158/161 el actor introduce extemporáneamente de manera genérica, y a raíz del argumento central de la sentencia de grado, la configuración de una situación de fraude laboral, la realización de tareas de carácter permanente y, luego, su estado de necesidad, para finalizar solicitando, en forma subsidiaria, que esta Alzada le conceda una indemnización basada en la equidad. Adviértase que la argumentación volcada en esta segunda instancia por la parte actora es absolutamente nueva con relación a su escrito de inicio y a la prueba sustanciada en autos. 9. Finalmente, hace al caso aclarar que no obstante el principio iura novit curia autoriza a calificar jurídicamente la cuestión, supliendo el error u omisión del pretensor, este no habilita a modificar la relación jurídica tal como fue planteada. No es posible, por dicha vía, establecer soluciones que impliquen alterar la pretensión que originó la relación procesal, en tanto la facultad de calificar jurídicamente la situación, encuentra como límite el modo como el proceso quedó constituido. Ello así, en tanto, en primer lugar, procede establecer la correlación de dicho principio con el de congruencia. Conforme PALACIO, citando a GUASP, refiere que por ella se entiende “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición en cuanto delimitan ese objeto”. El fallo debe adecuarse, para no incurrir en incongruencia, a la concreta situación de hecho invocada por ambas partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición. Adolecerá de tal vicio la que hiciera lugar a una pretensión con fundamento en causales normativas ajenas a la conducta imputada por el actor al demandado (cfr. PALACIO, LINO, Derecho Procesal Civil, Tº V, Abeledo Perrot, p. 405 y 411). En el mismo sentido: “El empleo del principio iura novit curia debe ser respetuoso del de congruencia, dado que el juez debe aplicar la norma inherente al caso, pero siempre enmarcado dentro de las situaciones presentadas por las partes, pues tal adagio no autoriza a cambiar la pretensión interpuesta ni a modificar los términos en que ha quedado trabada la litis. Lo contrario importaría conculcar la garantía de defensa en juicio y las reglas del debido proceso (conf. ARAZI, ROLAND ROJAS, JORGE A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, To. I, 2da edición actualizada, Rubinzal Culzoni editores, p. 126 y sgtes.). Sobre tales premisas, del análisis de las constancias de autos resulta que el escrito de demanda se circunscribió al reclamo de una indemnización propia y específica de la legislación laboral común, ajeno al ámbito de esta Ciudad. Como se sabe, tal ordenamiento comprende un régimen especial y excluyente de otros, basado sobre pautas y principios propios, hechos y presunciones particulares, mecanismos de procedimientos especialmente reglados, condiciones de carga de prueba singulares y fundamentalmente en soluciones que son independientes totalmente de las reglas particulares del sistema de daños del derecho común. En tales condiciones y por la limitación impuesta por el propio actor (por aplicación del principio dispositivo) no puede resultar de aplicación el principio iura novit curia para eventualmente remediar la pretensión formulada de modo insuficiente, toda vez que hacerlo supondría modificar los hechos constitutivos y configurativos de la pretensión deducida. Por todo ello, si se atiende a las circunstancias de la causa, establecer alguna indemnización o fijar su cuantía, fuera de lo específicamente planteado por el accionante, se estaría avanzando en hechos, prueba o reclamos no formulados por el interesado. Pues, contemplar en tales términos el reclamo de la parte actora, implicaría como bien ha tenido oportunidad de expresar la Jueza ANA MARÍA CONDE, “la violación del principio procesal de congruencia, pues... se ha excedido de los límites de las facultades decisorias, aspectos que tienen entidad suficiente para descalificar el fallo con arreglo a la doctrina de la Corte sobre arbitrariedad” (conf. TSJ CABA, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en “Nicastro, Félix Gustavo y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, 8/10/08, Expte. Nº 5904/08). En ese sentido, cabe recordar que en toda sentencia definitiva se debe cumplir con los requisitos extrínsecos e intrínsecos necesarios a tal acto procesal. Entre los últimos, como modo de garantizar el debido proceso, ella debe guardar conformidad con los términos de la demanda en cuanto a las partes, objeto y causa, dado que sobre la base de ellos quedó delimitado el proceso y fijado los límites del poder jurisdiccional de los jueces. En tanto se infrinja tal delimitación se quebranta el principio de congruencia. También constituye recaudo de igual naturaleza, el deber de fundamentar las sentencias en derecho, a fin de evitar que lo decidido se trate de un mero capricho de los juzgadores (cfr. GOZAINI, OSVALDO ALFREDO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y anotado, Tº I, 2da. edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 432). Pero además, el pronunciamiento de esta alzada se ha debido circunscribir, al examen de las cuestiones de hecho y de derecho, que fueron sometidas a la decisión del tribunal de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios (art. 242, in fine, del CCAyT). 10. Respecto a las costas, adelanto que las mismas serán distribuidas en el orden causado, pues si bien la imposición de costas está relacionada, en principio, con el éxito del expediente (art. 62 CCAyT), para situaciones excepcionales en que las circunstancias de la causa permitan inferir que el perdidoso actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado, el art. 62, párrafo 2, CCAyT, Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. establece que “... Sin embargo, el tribunal puede eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al/la litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad”. Cabe señalar que, tal como se ha expuesto en el punto 7.3. del presente voto, no puede soslayarse la complejidad del tema ni la diversidad de posturas y soluciones adoptadas sobre el mismo, por lo que no existen parámetros a los cuales poder atenerse y que indiquen una guía de conducta. En consecuencia, considero que en el sub lite la actora pudo creerse con suficiente derecho para reclamar. Por todo ello, y en caso de que el voto fuere compartido, se propone al acuerdo: a) rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada; b) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 62, segundo párrafo, CCAyT). El Dr. CARLOS F. BALBÍN dijo: 1. Adhiero a la solución propuesta por la Dra. MABEL DANIELE por los fundamentos expuestos en su voto y de conformidad con las consideraciones que a continuación expongo. 2. Al tiempo de rechazar la demanda, la Jueza de grado ha señalado que “… al no haber sido objeto de reclamo el tipo de relación, ya que el actor no cuestiona su calidad de contratado, el planteo indemnizatorio no podrá prosperar”. Toda vez que esta observación ha sido central para el razonamiento seguido en la sentencia recurrida, estimo conveniente precisar por qué –en sentido concordante con las razones expuestas por la Dra. Daniele– corresponde apartarse del criterio seguido por la a quo. Por mi parte, si bien considero que el desarrollo argumental presentado en la demanda es francamente pobre, creo que ello no impide el acogimiento de la pretensión. Nótese que, más allá de su laconismo, el actor reseña los antecedentes fácticos que sustentan su demanda. Por otra parte, resulta inequívoco que encuadra su vínculo con la Ciudad como una relación de empleo, y no como una locación de servicios. Así, por caso, invoca su “despido injustificado”, consigna su antigüedad –diez años– como “empleado de esta Administración”, e informa su horario y tareas asignadas (fs. 1). Asimismo, invoca las previsiones del derecho privado relativas al empleo no registrado (ley 24.013, fs. 3 vta.). A su vez, en el presente caso se encuentra acreditado que el actor ha desarrollado tareas de carácter habitual y regular para el GCBA desde 1993 hasta 2002, en términos que resultan incompatibles con el encuadre jurídico invocado por la demandada. Cabe recordar además que, conforme el art. 43 de la CCABA y el art. 14 bis de la CN, sólo ciertas tareas –temporales, estacionales o extraordinarias– permiten apartarse de la regla general según la cual corresponde reconocer estabilidad al agente público (conf. mi voto como miembro de la Sala I del fuero in re “Vincenzi, Mónica c/ GCBA s/ amparo”). Ahora bien, al contestar la demanda, el GCBA no explica concretamente por qué las tareas realizadas por el actor durante diez años podrían encuadrarse en alguno de los supuestos que justificaría un vínculo contractual de naturaleza transitoria. En este orden, y a la luz de la prueba producida en autos, el solo hecho de que las partes hayan suscripto efectivamente sucesivos contratos de locación de servicio no constituye una defensa suficiente. Como ha recordado recientemente la Corte, a fin de determinar la configuración de una relación de empleo entre un particular y el Estado Nacional, “[n]o es el nomen iuris utilizado (…) sino la realidad material, el dato en el que se ha centrado el Tribunal para esclarecer el aspecto antedicho (v. Fallos: 311:2799, 2802). En igual sentido, debe recordarse la Recomendación Nº 198 sobre la relación de trabajo (2006) de la Organización Internacional del Trabajo, en tanto dice que para determinar ‘la existencia de una relación de trabajo’, debemos remitirnos principalmente al examen de los hechos, más allá ‘de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes’ (punto 9)”. Por otra parte, “… la acreditación de los extremos que habiliten la contratación de agentes sin permanencia, habrá de ser examinada con criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la transitoriedad y especificidad del requerimiento (Fallos: 311:2799)” (voto de los jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni in re “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional”, Fallos 333:311). Así pues, considero que los términos en que ha sido deducida la demanda no constituyen óbice para adoptar la solución que propicio, toda vez que el acogimiento de la pretensión “… no importa sino el ejercicio de la facultad y el deber que tiene el juzgador –conforme a la regla iura novit curia– de conocer sobre los conflictos y resolverlos según el derecho vigente –más allá de que éste haya sido invocado o no por las partes-. En efecto, el juzgador debe calificar los hechos y subsumirlos en las normas, pudiendo prescindir de los fundamentos o argumentos jurídicos desarrollados por las partes (Fallos: 300:1034; 307:2445: 310:1536)” (CSJN, “Siderca S.A. c/ B.C.R.A.”, Fallos 321:1167) 3. Respecto de la tasa de interés a aplicar, entiendo que las sumas reconocidas deberán abonarse con intereses a los que se les aplicará la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina, a excepción del período comprendido entre enero/septiembre de 2002 en que se aplica la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina (“Paletta”, sentencia del 26 de febrero de 2004, expediente RDC 99). A partir del 1 de enero de 2010 corresponde aplicar la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el 1 de enero de 2010 conforme mi voto en autos “Claude Matías c/ GCBA s/ daños y perjuicios” (excepto responsabilidad médica), Expediente Exp. 17330/0). Sin perjuicio de la opinión expuesta en el párrafo anterior, a fin de constituir mayoría y de conformidad con el criterio sostenido por esta Sala (en su voto mayoritario), adhiero al punto 8 del voto de la Dra. MABEL DANIELE. Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Expte. 16521/0 “CABALLERO, SERGIO ERNESTO c/ GCBA s/ EMPLEO PÚBLICO (NO CESANTÍA NI EXONERACIÓN)”. En mérito a la votación que antecede el Tribunal RESUELVE: 1. Admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar el decisorio apelado en todas sus partes; 2. Hacer lugar a la demanda iniciada por el actor, con los alcances aquí indicados; 3. Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado y 4. Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. ESTEBAN CENTANARO Juez de Cámara (en disidencia) NÉLIDA MABEL DANIELE Jueza de Cámara CARLOS F. BALBÍN Juez de Cámara