Informe Final de la Comisión de Fiscalización y Contraloría sobre
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Informe PROYECTO DE INFORME FINAL DE LA COMISION DE FISCALIZACIÓN Y CONTRALORÍA SOBRE LAS ACTIVIDADES DEL SEÑOR CÉSAR ALMEYDA TASAYCO EN SU CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO, ASÍ COMO SU INTERVENCIÓN EN LOS SUPUESTOS HECHOS DELICTUOSOS VINCULADOS A LA EMPRESA BAVARIA I. ANTECEDENTES Con fecha 15 de junio del 2004, el diario “El Comercio” difundió una denuncia pública respecto al presunto pago al ex funcionario público César Almeyda Tasayco de una comisión ilegal equivalente a dos millones de dólares. Habiendo nuestra comisión conocido otras denuncias vertidas en contra de dicho ex funcionario público, en el ejercicio de la inherente e irrenunciable función de control político, se avocó al conocimiento de este tema. El Pleno del Congreso, en su sesión celebrada el 6 de octubre del 2004, teniendo en consideración lo solicitado por las Mociones de Orden del Día N°s 5895, y 6002, acordó otorgar a la Comisión de Fiscalización y Contraloría las facultades de comisión investigadora a que se refiere el segundo párrafo del inciso a) del artículo 88° del Reglamento del Congreso, para efectuar las investigaciones sobre las actividades del señor César Almeyda Tasayco en su condición de funcionario público, así como su intervención en los supuestos hechos delictuosos vinculados a la empresa Bavaria. Continuando la comisión su investigación, conforme se recomendara en el tenor del Informe Preliminar evacuado sobre el tema en el mes de julio del 2004. II. ALCANCES DEL ENCARGO En el entendido que en la sesión plenaria de fecha 6 de octubre del 2004, se acordó otorgar a la Comisión de Fiscalización y Contraloría las facultades de investigación en virtud de lo solicitado en las Mociones de Orden del Día N°s 6002, 6049 y 6282, el encargo tiene como base (para el desarrollo de la investigación) lo debatido y acordado por el Pleno del Congreso en la sesión precitada, así como el tenor de los considerandos de dichas propuestas parlamentarias, los cuales versan sobre lo siguiente: Que, son de conocimiento público las imputaciones efectuadas contra el señor César Almeyda Tasayco (ex consejero presidencial, ex director de CONASEV, director del banco de Materiales, ex director de PETROPERU, ex Presidente del Informe directorio de INDECOPI, ex Presidente del Consejo Nacional de Inteligencia) en el sentido que habría recibido ilegalmente un monto equivalente a dos millones de dólares americanos (US$ 2’000,000.00) para favorecer a la empresa Bavaria en el proceso de compra de la empresa Backus & Johnston, en tanto ejercía el cargo de director de CONASEV.1 Asimismo, no podemos dejar de mencionar que dado que el Parlamento no tiene entre sus funciones la de sancionar penalmente, las conclusiones a las que arribe la comisión no pueden contener recomendaciones que impliquen sanción penal alguna, o una intromisión en resolución dada por el Poder Judicial; así como tampoco obligan a dicho Poder del Estado. 2.1 Sesiones La siguiente es la relación de sesiones llevadas a cabo. Las mismas que suman un total de veintisiete sesiones. 2.2. Sesiones Realizadas Fecha 30 de junio del 2004 Invitados • señor José Moquillaza Risco ex Gerente General de CONASEV No asistió. Solicitó una extensión de dos días útiles. • 2 de julio del 2004 Señor Francisco Cruzado Coca • señor Augusto Ricardo Adrianzén Prato ex Gerente de Asesoría Jurídica de CONASEV • señor Alberto Farfán Castro Con fecha 1 de julio la señora Nelly Hidalgo de farfán, indicó que su esposo estaba fuera del país por razones de trabajo y solicita una nueva fecha para prestar su declaración. Con fecha 5 de julio la señora Farfán indica en razón de la perpetración de un robo a mano armada en su domicilio no le es posible a su esposo asistir a las sesiones de la comisión. • señor José Moquillaza Risco ex Gerente General de CONASEV 5 de julio del 2004 1 • señor Jorge Eliseo Adrianzén Prato Primer considerando de la Moción Nº 5895. 2 Eliminado: ¶ Informe • señor James Jaime Carbajal Pérez No asistió. 6 de julio del 2004 • señor Hugo Guillermo Durán Alcalde No asistió por ausencia de su abogado. 7 de julio del 2004 • 12 de julio del 2004 • señor Carlos Puga Pomareda ex Gerente General de CONASEV señor Hugo Guillermo Durán Alcalde • señor Carlos Eyzaguirre Guerrero ex Presidente del Directorio de CONASEV • señor Jorge Ossio Gargurevich Director de CONASEV • señor Raúl Aza Derteano Director de CONASEV • señor Manuel Benavente Gárate Director de CONASEV • señor Juan Prado Bustamante Director de CONASEV • señora Margaret Burns Olivares ex Directora de CONASEV 13 de julio del 2004 • 15 de julio del 2004 • señorita Marina Rospigliosi Alzamora ex secretaria de Alberto Farfán Castro 16 de julio del 2004 • señor José Antonio Payet Puccio Abogado de Bavaria S.A. 20 de julio del 2004 • señor doctor Lorenzo Zolezzi Ibarcena ex Presidente del Tribunal Administrativo de CONASEV señor César Almeyda Tasayco • señor doctor Alonso Morales Acosta vocal del Tribunal Administrativo de CONASEV • señora doctora Shoschana Zusman Tinman ex vocal del Tribunal Administrativo de CONASEV 21 de julio del 2004 • señorita Flor Deekes Bustamante ex secretaria de AlbertoFarfán No asistió, mediante comunicación de fecha 20 de julio adujo estar delicada de salud. 18 de octubre del 2004 • señor Alberto Farfán Castro 3 Informe Se realizó en forma pública y reservada 8 de noviembre del 2004 • señor Jaime Carbajal Pérez Se postergó 11 de noviembre del 2004 • señor Armando Castillo Che • señor Jaime Carbajal Pérez Se realizó en forma pública y reservada 29 de noviembre del 2004 • señor Darío Castaño Zapata Se postergó 10 de diciembre del 2004 • señor Víctor Machado Pérez Ciudad de Panamá 14 de diciembre del 2004 • 16 de diciembre del 2004 • señor Darío Castaño Zapata Ex Gerente General de Cervecería Nacional. 9 de febrero del 2005 señor César Almeyda Tasayco • señor Alberto Farfán Castro Se negó a declarar • señorita Marina Rospigliosi Alzamora se suspendió 5 y 6 de abril del 2005 • señor César Salcedo • señor Diógenes Robolt • señor Gabriel Olmedo • señora Mercedes de Villalaz • señora Ida Arosemena Ciudad de Panamá 13 de abril del 2005 • señor Alberto Farfán Castro En forma pública y reservada • señorita Marina Rospigliosi Alzamora 18 de abril del 2005 • señor Hugo Durán Alcalde 25 de abril del 2005 • señor David Mario Lara Herrera • señorita Flor Noemí Deekes Bustamante no se presentó 3 de mayo del 2005 • señorita Flor Noemí Deekes Bustamante no se presentó 16 de mayo del 2005 • señorita Flor Noemí Deekes Bustamante 4 Informe 25 de mayo del 2005 • señor doctor Dino Carlos Caro Coria • señor doctor Daniel Abramovich Ackerman Abogados de la empresa Bavaria 30 de mayo del 2005 • señor Pablo O`Brien Cuadros periodista del diario ‘El Comercio’ 2.3 Declaraciones Testimoniales En el transcurso de las sesiones llevadas a cabo, se han recibido declaraciones testimoniales que consideramos han aportado importantes elementos de juicio para esclarecer los hechos materia de investigación, y la participación de las diversas personas involucradas. Las mismas que forman parte del Apéndice I2 del presente Informe. III. PRUEBAS INSTRUMENTALES La comisión ha recibido importante documentación referida a la materia de investigación, la misma que ha sido presentada tanto por las personas investigadas, así como por las entidades a las que se les ha solicitado información. Así mismo también se ha tomado en consideración la información que pueda contribuir a esclarecer los hechos materia del encargo. Cabe señalar que los señores miembros de la comisión han merituado seria y responsablemente la siguiente información; remitiéndonos en este punto al Apéndice II del presente informe. IV. ANÁLISIS DE LOS HECHOS La comisión ha podido determinar, lo siguiente. 4.1 HECHO OBJETIVO Según se ha constatado en el seno de CONASEV, se realizaron cambios de personal, por el Presidente de la República instrumentadas a través de César Almeyda Tasayco. Del mismo modo, se ha verificado la existencia de un pago de US$ 700,000.00 al señor Jaime Carbajal Pérez por concepto de honorarios por servicios profesionales prestados por la firma Mercados & Norandina S.A. 2 Anexo 1 5 Informe 4.2 PARTICIPACION DE CESAR ALMEYDA TASAYCO EN SU CALIDAD DE ACTIVISTA POLÍTICO Y FUNCIONARIO PUBLICO A continuación reseñaremos la participación que ha tenido César Almeyda Tasayco, tanto en la vida política del país como en la Administración Pública. 4.2.1 Actividad Política de César Almeyda Tasayco Antes de iniciar el recuento de las actividades de César Almeyda Tasayco, en la Administración Pública, creemos por conveniente resaltar el grado de relación que ha mantenido con el primer mandatario y el partido de gobierno. • En el año 1995, Almeyda Tasayco inició su relación con el Presidente Alejandro Toledo, participando en calidad de personero legal por CODE-País Posible (grupo político también liderado por el actual mandatario) y al no conseguirse el suficiente respaldo popular, se aleja de la vida política para convertirse en consultor del PNUD para el proceso de reforma del Poder Judicial, bajo las órdenes de José Dellepiane. • Es en el año 2000, que se acerca nuevamente al ahora conocido Partido Perú Posible, para participar en la campaña electoral como asesor del Comisión de Plan de Gobierno en asuntos judiciales (reemplazando a Jaime Reyes ex Secretario General de la Presidencia del Consejo de Ministros). Y a principios del año 2001 es nombrado personero legal en sustitución de Alberto Sanabria (ex Ministro del Interior). • Terminada la segunda vuelta electoral es presentado ante la prensa como asesor personal en asuntos legales, y luego ejercería la defensa judicial en la demanda que por reconocimiento de paternidad interpusiera Lucrecia Orozco contra el Presidente de la República. 4.2.2 Cargos ocupados en la Administración Pública César Almeyda Tasayco ha tenido una participación significativa en el actual gobierno, habiendo ocupado diversos cargos de suma importancia. Así, desde que se iniciara el actual período presidencial, ha sido designado en los siguientes cargos: 6 Informe • • • • • • • Miembro del Directorio3 del Banco de Materiales4, desde el 05 de septiembre del 2001 hasta el 10 de julio del 20025; También en el mes de septiembre es nombrado Consejero del Presidente de la República en Asuntos Legales6, hasta el 25 de febrero del 20027; El 07 de noviembre del 2001 fue designado miembro del Directorio de la empresa Petróleos del Perú S.A. –PETROPERU8 hasta el 06 de abril 20029; Con fecha 13 de febrero del 2002 fue designado como Presidente del Directorio del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual–INDECOPI10, hasta el 30 de enero del 2003; El 16 de septiembre del 2002 es nombrado miembro del Directorio de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores -CONASEV11, hasta el 24 de marzo del 2003(fecha en que se acepta su renuncia)12; En el mes de octubre del 2003 es también nombrado Miembro Permanente del Comité de PROINVERSION13 en Activos, Proyectos y Empresas del Estado, cargo del que fue cesado 01 de febrero del presente año (a consecuencia de los hechos materia de investigación)14; El 30 de enero del 2001 fue designado como Presidente del Consejo Nacional de Inteligencia-CNI15, hasta el 06 de mayo del 2003. Según el cuadro que a continuación presentamos queda claro que en tanto ocupaba el cargo de Consejero Presidencial (cuya función depende de los requerimientos del Presidente de la República16) también ejercía funciones como director en BANMAT, PETROPERU, y Presidente de INDECOPI. Esto es, conocía del manejo de las actividades de los Hidrocarburos17, así como de la provisión de insumos, otorgamiento de préstamos, y ejecución de obras de infraestructura y equipamiento para fines sociales18, y el control de las prácticas monopólicas, la competencia desleal y de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a los consumidores. Percibió por concepto de dietas una suma equivalente a S/. 15,280.00 Acuerdo de Directorio N° 011-2001-011-FONAFE, de fecha 14 de agosto del 2001. 5 Acuerdo de Directorio N° 026-2002/008-FONAFE. 6 Resolución Suprema N° 443-2001-PCM. 7 Resolución Suprema N° 091-2002-PCM. 8 Acuerdo de directorio N° 016-2001/018-FONAFE, del 07 de Noviembre del 2001, designación que fue instrumentalizada en Junta general de accionistas, con fecha 22 de noviembre del 2001. 9 Percibió por conceptos de dietas la suma de S/. 15,000.00. 10 Resolución Suprema N° 010-2002-ITINCI. 11 Resolución Suprema N° 221-2002-EF 12 Percibió por concepto de dietas la suma de S/. 16,500.00. 13 Resolución Suprema N° 267-2002-EF. 14 Cada director percibía, por concepto de dieta, una suma equivalente a US$ 750.00 y a partir del mes de noviembre del 2003 un monto de S/. 2,600.00 nuevos soles por sesión. 15 Resolución Suprema N° 030-2003-PCM. 16 Artículo 14° del Reglamento de Organización y Funciones del Despacho Presidencial, Decreto Supremo N° 007-2002-PCM. 17 Decreto Supremo Nº 024-2000-PCM 18 Decreto Supremo N° 005-2001-PRES. 3 4 7 Informe Ag.01 Set.01 Nov.01 Feb.02 Abr.02 Jul.02 Set.02 Ene.03 Mar.03 May.0 3 Oct.03 Ene.04 BANMAT Consejero Presidencial PETROPERU INDECOPI CONASEV PROINVERSIÓN CNI Del mismo modo, mientras ejercía el cargo de Presidente del Consejo Nacional de Inteligencia (cargo de confianza designado por el Presidente de la República, para proporcionar la inteligencia estratégica)19, en CONASEV tenía injerencia respecto a la información financiera de las empresas del país, la regulación de las actividades del mercado de valores, la colocación de bonos y papeles comerciales, y junto con los otros miembros del Directorio resolvía controversias, entre otras funciones. Sin olvidar que hasta el mes de febrero último, intervenía en los procesos de promoción no dependiente del Estado a cargo de agentes bajo el régimen privado, en la Presidencia de Proinversión. Como es de verse, César Almeyda Tasayco era una persona de la total confianza del gobierno y del Presidente de la República. Sólo ello puede explicar que a un solo funcionario se le haya encomendado participar de la dirección y control de entidades públicas importantes del país como son INDECOPI y el Consejo Nacional de Inteligencia; y se le haya confiado– incluso en forma simultanea – una intervención en CONASEV, PETROPERU, BANMAT; PROINVERSION. 19 Ley de Sistema de Inteligencia Nacional, Ley N° 27479 8 Informe 4.3 Presencia de César Almeyda en CONASEV Fue nombrado como miembro del Directorio de CONASEV mediante la Resolución Suprema Nº 221-2002-EF, publicada en el diario El Peruano el 11 de septiembre del 2002, y se aceptó su renuncia con Resolución Suprema Nº 096-2003-EF publicada el 28 de marzo del 2003. Fue severamente cuestionada su participación en este cargo por los principales gremios, debido a que ostentaba a la par el cargo de Presidente del Consejo Nacional de Inteligencia. La objeción se centraba en el hecho de que siendo las funciones de CONASEV las de reglamentar, supervisar y controlar las acciones de instituciones, empresas y personas relacionadas con el mercado de valores, además de consultar e investigar denuncias, no resultaban compatibles con la naturaleza de las actividades del CNI. Ello porque el Directorio es el máximo órgano de gobierno de CONASEV; le corresponde definir y aprobar las políticas y objetivos institucionales, dictar las normas que regulan las operaciones en los mercados de valores y de productos, así como aquellas a que deben sujetarse las personas naturales y jurídicas sometidas al control y supervisión de CONASEV. Sin olvidar que sus resoluciones agotan la vía administrativa. Asistió a las siguientes sesiones del Directorio. 20 Sesión Fecha Asistencia 1208 1209 1210 1211 1212 1213 16/9/02 30/9/02 14/10/02 28/20/02 11/11/02 27/11/02 1214 1215 1216 1217 1218 1219 9/12/02 18/12/02 19/12/02 13/1/03 27/1/03 10/2/03 1220 1221 24/2/03 24/3/03 Asistió Licencia Asistió Asistió Asistió Asistió Se retiró de la sesión Licencia Asistió Asistió20 Asistió Excusó inasistencia Asistió Se retiró de la Sesión antes de iniciarse el orden del día Asistió Se tomó conocimiento de su renuncia. Fechas en las que se aprobó la solicitud de exoneración de OPA presentada por Bavaria. 9 Informe Estando a lo declarado ante nuestra comisión, por algunos directores de CONASEV y por la propia información presentada, su participación en las sesiones no fue continua ni permanente, toda vez que se retiraba de las mismas antes que concluyeran o no asistía. Lo cual podría denotar un desinterés de su parte en conocer todos los temas del Directorio, y el hecho de sólo haber aceptado el cargo como retribución a su apoyo – como hemos visto – al entorno presidencial. Mas, contrario sensu, sí asistió a las sesiones en las cuales se propuso la remoción del Gerente General y la Gerente de Asesoría Jurídica, así como la contratación de los señores José Moquillaza Risco y Augusto Adrianzén Prato para dichos cargos. Cambios que ahora conocemos en virtud de las declaraciones vertidas ante la comisión fueron sugeridos por el Presidente de la República en coordinación con él, y que son precisamente la materia de investigación puesto que Hugo Durán Alcalde denunció ante la comisión que José Moquillaza Risco (amigo de Almeyda) y Augusto Adrianzén Prato (hermano del compañero de estudios de Almeyda) “fueron colocados por Almeyda” en CONASEV. Ahondando en el contexto de la materia investigada, es posible sostener que al igual que en otras instituciones, tales: INDECOPI, PETROPERU, PROINVERSION, el Consejo Nacional de Inteligencia, la designación de César Almeyda estuviera vinculada a una intención de controlar a instituciones claves del país. En un período de doce (12) meses, César Almeyda es designado en el Banco Materiales, Consejero Presidencial, en PETROPERU, en INDECOPI, en CONASEV, y en el Consejo Nacional de Inteligencia. En el caso de CONASEV, su importancia radica en su carácter de ente rector del mercado de valores y que incide en el funcionamiento de la Bolsa de Valores de Lima. Ahora, en este punto debe destacarse que a tenor de las declaraciones brindadas por César Almeyda ante el Ministerio Público, solicitó ser director de CONASEV al Ministro de Economía y al Presidente de la Comisión de Economía del Congreso, y dejó dicha función al aprobarse el Reglamento de Valores de Empresas en Concurso que era la única materia que le interesaba dada su vinculación con INDECOPI. Su ausencia a la sesión de fecha 9 de diciembre del 2002, en la que se aprobó el Reglamento de los valores de empresas en concurso, revela que era otro su interés para ser miembro de este Directorio. Por último, no podemos dejar de mencionar que conforme se acreditará más adelante la presencia de César Almeyda Tasayco en el Directorio de CONASEV, fue vital tanto como enlace entre el Presidente de la República y el Presidente del Directorio, como para permitir la ejecución de la sugerencias presidenciales. 10 Informe 4.3.1 Remoción del Gerente General y Gerente de Asesoría Jurídica Como consta en autos, y ha sido ratificado por las declaraciones de los miembros de Directorio de CONASEV, y de los señores José Moquillaza Risco y Augusto Adrianzén Prato, con fecha 27 de noviembre del 2002, el entonces Presidente del Directorio de CONASEV, señor Carlos Eyzaguirre Guerrero, propuso la remoción del Gerente General, señor Carlos Puga Pomareda, y de la Gerente de Asesoría Jurídica, señora Ada Constantino, sin motivación alguna. Asimismo, en virtud de las declaraciones de los miembros del directorio, y del señor Carlos Puga Pomareda, se conoce que la precitada propuesta se materializó en virtud de la solicitud que al efecto hizo el señor Presidente de la República, Alejandro Toledo Manrique, cuando convocó a Palacio de Gobierno al entonces Presidente del Directorio de CONASEV (a quien no conocía personalmente) y en compañía del señor César Almeyda Tasayco, le comunicó que había perdido la confianza en dichos funcionarios y que era el director César Almeyda con quien debía coordinar la contratación de las personas que ocuparían dichos cargos. Sobre este tema, resulta importante destacar que, nuevamente, el rol de intermediario jugado por César Almeyda21, al comunicarle al Presidente del Directorio que el Presidente de la República quería conversar con él, y proponer a los reemplazantes, nos demuestra su importancia funcional y profesional dentro del gobierno, así como la confianza que sobre él tenía depositada el señor Presidente de la República para encargarle la ejecución de temas importantes. No olvidemos que Alejandro Toledo reclamó el despido de los mencionados funcionarios públicos por no tenerles confianza y le pidió a Almeyda que nombre a los reemplazantes “a quienes sí les tendría confianza” pese a que -como se ha demostrado- no tenían plena experiencia en el tema del mercado de valores en un caso, y se habían alejado de la vida profesional para gerenciar una empresa importadora de productos de limpieza en el otro caso. 4.3.2 Sugerencia del señor Presidente de la República La Comisión Nacional Supervisora de Empresa y Valores - CONASEV, es una Institución Pública del Sector Economía y Finanzas cuya finalidad es promover el mercado de valores, velar por el adecuado manejo de las empresas y normar la contabilidad de las mismas. Tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de autonomía funcional, administrativa y económica. Y es el Presidente del Directorio quien ejerce su representación oficial. 21 Papel reconocido por César Almeida ante la Fiscalía. 11 Informe Por ello, en el contexto de dicha autonomía funcional y administrativa, los cambios del señalado personal, debieron ser mejor valorados por el Directorio en su conjunto, puesto que sólo se arguyó –sumado al tema de la confianza - que era necesario hacer cambios en la institución en razón de la asunción de un nuevo gobierno; es decir, por meras razones políticas. Resulta, preocupante que a los miembros del Directorio de la institución que vela por el adecuado manejo de las empresas, les haya parecido razonable dicha “sugerencia” pese a conocer de la incidencias políticas del cambio en razón de la comunicación escrita de Carlos Puga en la cual se les indica que su despido se debía a presiones de la “más alta autoridad”, y al hecho que el propio Carlos Eyzaguirre les había comentado lo mismo. 4.3.3 Las Funciones del Gerente General y del Gerente de Asesoría Jurídica Resulta imprescindible mencionar cuales son las funciones del Gerente General y del Gerente de Asesoría Jurídica, a modo de poder entender porque la importancia de los cambios de personal suscitados, y su implicancia en el futuro de las acciones y decisiones que realizara o adoptara CONASEV, en su momento. • De conformidad a la Ley Orgánica de CONASEV, el Reglamento de Organización y Funciones y el Estatuto de CONASEV, el Gerente General es el principal funcionario técnico y administrativo. Dirige, coordina, supervisa y controla las acciones de los diferentes órganos de la institución, en concordancia con la política y objetivos aprobados por el Directorio; sin olvidar que designa, promueve, suspende y remueve a los servidores de la entidad. Y, a tenor de lo declarado por los señores Carlos Puga, Augusto Adrianzén, José Moquillaza, y Carlos Eyzaguirre, elabora la agenda de las sesiones del Directorio, y puede solicitar que un hecho considerado importante sea incluido en la misma con prontitud. • Del mismo modo, cabe destacar que según la misma legislación, la Gerencia de Asesoría Jurídica es un órgano de asesoramiento dependiente de la Gerencia General; encargada principalmente de velar porque CONASEV ejerza, conforme a derecho, las atribuciones asignadas; correspondiéndole el asesoramiento jurídico general a todos los demás órganos, especialmente en lo que concierne a la resolución de recursos impugnativos de segunda instancia y la representación procesal de todas las acciones en que CONASEV sea parte. Igualmente es el órgano responsable de conducir la normatividad institucional así como de realizar las interpretaciones normativas que sean competencia del Directorio. Y desempeña las funciones de Secretaría del Directorio. Por ende denotamos que sí se requiere de una extrema confianza en los funcionarios que controlan las acciones de todos las instancias administrativas y órganos; que proponen contrataciones; que emiten opinión para la toma de 12 Informe decisiones del Directorio y en los procesos administrativos; que manejan el ingreso o no de temas en la agenda del Directorio, y que asesoran durante las sesiones del mismo. De ahí su importancia, en el organigrama de la institución y en la evolución y evaluación de las decisiones y acciones en CONASEV, de dichos cargos. Sin embargo, se debe reconocer que no se realizaron cambios en la Gerencia de Mercados y Emisores que es el órgano instructor del procedimiento sancionador que se seguía contra Bavaria S.A y Cheswick Comercial S.A.; ni en el Tribunal Administrativo que es el órgano a cargo de resolver en primera instancia dicho procedimiento. Además, cabe resaltar que en la fecha en que se designa a los señores José Moquillaza Risco y Augusto Adrianzén Prato, Bavaria no había presentado solicitud de excepción de OPA alguna a CONASEV, y no resultaba previsible que lo hiciera porque no había alcanzado un acuerdo con Polar. 4.4 Solicitud de la empresa Bavaria S.A Para poder analizar este punto, necesitamos conocer los antecedentes del tema. 4.4.1 Antecedentes • La empresas Polar, el 11 de julio del 2002, denunciaron ante CONASEV que la adquisición de las acciones del Grupo Brescia por parte de la empresa Bavaria, a un precio de US$ 22.00, escondía una toma de control de la empresa Backus & Johnston, y pidió la suspensión de dicha negociación; lo cual le fue concedido por un día. • El 15 de julio del 2002 Bavaria le compra al Grupo Brescia en una operación extrabúrsatil el 24.5% de Backus, y con fecha 23 de julio ingresa a la operación el Grupo Cisneros (prendas sobre acciones de personas que representaban el 10.59% del capital social de Backus). • La empresas Polar denuncian la existencia de concertación entre Bavaria y Cisneros, y solicita al Tribunal Administrativo, entre otras cosas, que se dicte una medida cautelar consistente en la suspensión de los derechos políticos de las acciones emitidas por Backus que fueron adquiridas. • En el mes de octubre del 2002, se inician las actuaciones del procedimiento administrativo sancionador, en el seno de Tribunal Administrativo de CONASEV. Es en este contexto que la empresa Bavaria inicia negociaciones con las partes involucradas, y acuerda con aquellas la compra de las acciones de su propiedad, correspondientes a la empresa Backus. El señor Jaime Carbajal es contratado como asesor externo en el mes de julio del 2002, meses antes del inicio de las negociaciones con la empresa Polar, las cuales habían comenzado aproximadamente en el mes de octubre del 2002. Según los 13 Informe representantes legales de Bavaria Jaime Carbajal Pérez, fue contratado para asesorar a la empresa en materia de medios de comunicación y de imagen en la época de las adquisiciones de las acciones de Backus. 4.4.2 Solicitud de excepción de realización de una Oferta Pública de Adquisición de Participación Significativa Ahora bien, debe precisarse primero que conforme ha quedado demostrado por las declaraciones de José Antonio Payet, en días previos a la presentación de la consulta legal materia de estudio, se había dado una reunión entre dicho letrado, el representante de la empresa Bavaria (Víctor Machado) y el Presidente del Directorio, para informarle a éste último las implicancias de las negociaciones que se venían realizando entre las partes involucradas con el procedimiento administrativo sancionador. Ello demuestra que las reuniones de los funcionarios y del abogado de Bavaria con la CONASEV, se realizaban en forma abierta, directa y sin intermediario, de lo que se infiere que en estas reuniones no participó ni Jaime Carbajal ni César Almeyda. Habiendo las partes involucradas en el procedimiento administrativo sancionador por presunta concertación, luego de las negociaciones pertinentes, acordado la posibilidad que Bavaria compre el 100% de las acciones de la sociedad o sociedades a través de las cuales la empresa Polar detentaba participación directa o indirecta (operación por la cual Bavaria adquiría una participación significativa en Backus), el abogado de Bavaria consulta a CONASEV a las 13:18 horas del 18 de diciembre del 2002, en forma reservada, si era legalmente viable sustituir la obligatoria realización de una OPA22 por una orden de compra. La siguiente es la cronología de hechos ocurridos en el interior de CONASEV al tomar conocimiento del escrito de la empresa Bavaria a las trece horas del 18 de diciembre del 2002. a. Ante dicha consulta, según las declaraciones brindadas por los señores Francisco Cruzado (Gerente de Mercados y Emisores) y José Moquillaza Ley del Mercado de Valores Artículo 68º.- Oferta Pública de Adquisición de Participación Significativa.- La persona natural o jurídica que pretenda adquirir o incrementar, directa o indirectamente, en un solo acto o actos sucesivos, participación significativa en una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto inscrita en rueda de bolsa, debe efectuar una oferta pública de adquisición dirigida a los titulares de acciones con derecho a voto y de otros valores susceptibles de otorgar derecho a voto en dicha sociedad. 22 Artículo 51.- se entiende por participación significativa, toda propiedad directa o indirecta de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social de una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a voto representativas de su capital social inscritas en una bolsa de valores. 14 Informe (Gerente General), el tema les fue inmediatamente derivado por el recientemente designado Gerente General. b. El gerente general dispuso también que se realizara un informe conjunto por parte de las Gerencias de Mercados y Emisores y la de Asesoría Jurídica. Ello con el encargo expreso que fuera resuelto con urgencia, según lo declaró Augusto Adrianzén. En este punto, se debe resaltar que el Gerente General dispone la elaboración de un informe técnico en conjunto: al Gerente de Asesoría Jurídica y al Gerente de Mercados y Emisores. Ello corresponde con las facultades que se le atribuyen legalmente al Gerente General de la CONASEV, en el sentido de “dirigir, coordinar, supervisar, y controlar las acciones de los diversos órganos de la Comisión”. Asimismo, es pertinente observar que la evaluación de la consulta de Bavaria implicaba además de los aspectos estrictamente jurídicos (que hacían aconsejable la intervención del Gerente de Asesoría Jurídica) también aspectos de orden técnico que implicaban la necesidad de intervención de la Gerencia de Mercados y Emisores. No se debe olvidar además que esta última Gerencia era el órgano instructor del procedimiento sancionador que se venía llevando a cabo respecto de la adquisición de las acciones de Backus por Bavaria y el Grupo Cisneros y, por lo tanto, tenían conocimiento de la realidad de dicha empresa. Por último, la formulación de un informe conjunto, según lo declarado por José Moquillaza, ex Gerente General de CONASEV se da por la gran importancia del tema para el mercado de valores y por el hecho de tratarse de una consulta urgente que requería una pronta resolución por parte de la CONASEV. La formulación de un informe conjunto no resulta el procedimiento usual en la CONASEV; sin embargo, atendiendo a las circunstancias, del caso, parecería ser una actuación razonable de la administración. Se debe tener presente que de acuerdo con el principio de celeridad consagrado por el artículo 1.9 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444: “quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando situaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento”. Es importante resaltar que de o haber actuado rápidamente la CONASEV, la existencia de un acuerdo entre las empresas Polar y Bavaria podría haberse filtrado al mercado generando especulaciones con las acciones de Backus, y perjudicando precisamente a los accionistas minoritarios; en consecuencia, CONASEV actuó con rapidez porque lo exigían las circunstancias. 15 Informe El funcionario de la Gerencia de Mercados y Emisores, según ha declarado José Antonio Payet ante la comisión, solicitó al apoderado de Bavaria que realizara precisiones al tenor de su consulta sobre la viabilidad de la orden de compra, esta solicitud resulta procedente a tenor del principio de impulso de oficio que establece la Ley de Procedimiento Administrativo General: “las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias”. Nada tiene de extraño entonces que se formule este pedido de aclaración, menos aún si se tiene presente la importancia que para el mercado de valores tenía el caso, y la urgencia de pronta resolución de la solicitud. c. La segunda comunicación es remitida por el abogado de Bavaria, vía fax. Hay que tener presente al respecto que esta comunicación se envía a las 18:33 horas luego de concluido el horario de atención al público de la CONASEV, y que la utilización de medios de transmisión de datos a distancia como el fax está expresamente prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo General. En todo caso, se observa una actuación de la administración destinada a impulsar la pronta resolución de la solicitud, tal como lo requerían las circunstancias. d. El mismo 18 de diciembre del 2002, en uso de las atribuciones que le competen, el gerente general (según propia declaración ante nuestra comisión) informó al directorio de la ahora sí solicitud de excepción de OPA de Bavaria. Así lo han confirmado los directores. e. Con fecha 19 de diciembre del 2002 (contrariando la costumbre de sesionar cada quince días) se reúne nuevamente el directorio y otorga la excepción de OPA. En dicha ocasión, ya contaba con el informe técnico, elaborado en menos de cuarenta y ocho horas (48). En el referido documento el Gerente de Mercados y Emisores y el Gerente de Asesoría Jurídica exponen su opinión conjunta respecto de la solicitud de Bavaria. Asimismo, formulan la siguiente recomendación “someter el presente informe a consideración del Directorio a fin que cuente con mayores elementos de decisión al momento de resolver la solicitud de Bavaria dentro del marco de lo dispuesto en el artículo 32º inciso k) del Reglamento de la OPA, teniendo en cuenta las características particulares de la operación, sus implicancias en el mercado y el contexto bajo el cual se celebra el acuerdo”. f. Al respecto el Acta de la sesión indica que para tomar el acuerdo se escuchó el informe de la administración y el de los representantes de Bavaria, lo cual 16 Informe permite connotar que la explicación del abogado de Bavaria y la recomendación de los funcionarios de CONASEV, fueron considerados suficientes para otorgar la excepción de OPA. Sobre el tema de la celeridad es preciso que informemos que luego de haber revisado las Actas mencionadas en el punto b. encontramos que el promedio para evacuar informes y poner en agenda las solicitudes o consultas presentadas ante CONASEV es superior a las cuarenta y ocho (48) horas utilizadas por el gerente de Mercados y Emisores y el Gerente de Asesoría Jurídica para evacuar el Informe Nº 015-2002-EF/94.45/94.20; siendo en promedio dos semanas como el propio Francisco Cruzado y Carlos Puga señalaron, ante la comisión. Sesión del Directorio de fecha 14 de octubre del 2002; se conoció el escrito de desistimiento del recurso de apelación contra la Resolución del Tribunal Administrativo Nº 002-2002-EF/94.123, presentado por el señor Víctor Montori Alfaro Presentado el 26 de septiembre del 2002. Sesión del Directorio de fecha 27 de noviembre del 2002; se conoció la solicitud de exoneración de OPA sobre las acciones emitidas por Sul América Compañía de Seguros S.A. Presentada el 23 de julio del 2002 Sesión del Directorio de fecha 19 de diciembre del 2002; se conoció la consulta presentada por el Estudio Ferrero Abogados, a efectos que el Directorio determine si la adquisición de acciones de la empresa SECREX por parte de CIAC puede realizarse sin que sea necesaria la formulación de una OPA. Presentada el 11 de noviembre del 2002 Sesión del Directorio de fecha 19 de diciembre del 2002; se conoció el recurso de apelación contra la Resolución del Tribunal Administrativo Nº 102-2002EF/94.12 Presentado el 28 de noviembre del 2002 Sesión del Directorio de fecha 13 de enero del 2003; se conoció la solicitud de Plan Dinámico S.A. EAFC para la cancelación de su autorización de funcionamiento. Presentada el 5 de diciembre del 2002 Sesión del Directorio de fecha 27 de enero del 2003; Presentada el 14 de enero del 2003 Conocida 18 DÍAS DESPUES Conocida CASI CUATRO MESES DESPUES Conocida UN MES Y OCHO DIAS DESPUÉS. Conocida VEINTE DIAS DESPUÉS Conocida VEINTE DIAS DESPUÉS 17 Informe se conoció la solicitud de Santander Central Hispano SAF para transferir a CREDIFONDO S.A. Sociedad Administradora de Fondos. Conocida TRECE DIAS DESPUÉS Sesión del Directorio de fecha 27 de enero del 2003; se conoció la solicitud de Fondos Aval Sociedad Administradora de Fondos S.A. para la cancelación de su autorización de funcionamiento. Presentada el 17 de diciembre del 2002 Sesión del Directorio de fecha 27 de enero del 2003; se conoció la solicitud de Promotora Opción S.A. EAFC, para la ampliación del plazo para adecuar su capital social al mínimo establecido en la Res.CONASEV Nº 042-2002-EF/94.10 Presentada el 16 de enero del 2003 Sesión del Directorio de fecha 24 de febrero del 2003; se conoció la solicitud de Equilibrium Clasificadora de Riesgo S.A. para la aprobación de la modificación parcial de su estatuto. Presentada el 16 de diciembre del 2002 Sesión del Directorio de fecha 24 de febrero del 2003; se conoció la solicitud de Value Investments Perú S.A. para la autorización de organización de una sociedad administradora de fondos de inversión. Presentada el 20 de noviembre del 2002 Sesión del Directorio de fecha 24 de marzo del 2003; se conoció la solicitud para la suspensión de la oferta de compra de acciones clase A que Bavaria S.A. iba a realizar. Presentada el 12 de marzo del 2003 Conocida VEINTE DIAS DESPUÉS Conocida DOCE DIAS DESPUES Conocida MAS DE DOS MESES DESPUES Conocida MAS DE TRES MESES DESPUES Conocida DOCE DIAS DESPUÉS Cabe destacar que si bien aceptamos lo dicho tanto por Francisco Coca Mercado y Augusto Adrianzén Prato ante la comisión en el sentido que el Informe Nº 015-2002-EF/94.45/94.20 sí señala que debía realizarse una OPA. El hecho que la opinión de los Gerentes de Mercado y Emisores y Asesoría Jurídica sea crítica respecto de la solicitud de Bavaria no resulta trascendente, en la medida que su informe no es vinculante para el Directorio de acuerdo con lo previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo General. La facultad de conceder o no una excepción de OPA reside en el Directorio y tiene carácter discrecional, puesto que implica la evaluación del efecto en el mercado y en los accionistas minoritarios. Si bien el Directorio resolvió el 18 Informe pedido con celeridad, ello no obsta para observar que tomaron en consideración y ponderaron adecuadamente los criterios necesarios para la adopción de una decisión de esta índole. Es menester agregar que como consecuencia de la autorización dada por el Directorio de CONASEV, la empresa Bavaria adquirió de Polar la propiedad directa e indirecta que aquella poseía en Backus (21’142,979 acciones) por un monto total de US$ 567’800,901. Y realizó una oferta de compra a todos los accionistas minoritarios que desearan vender su acciones, en condiciones iguales a las ofrecidas a Polar (US$ 27.00 por acción); adquiriendo el 3% del accionariado y logrando con ello el 51.55 % del capital social de Backus. Es importante destacar que el acuerdo del Directorio de CONASEV resguardó adecuadamente los intereses de los accionistas de Clase A de Backus, al establecer que Bavaria debía ofrecerles por sus acciones el precio más alto entre el pagado a la familia Brescia (US$ 21.95) y el que se pagaría a Polar (US$ 27.00). De esta manera, los accionistas minoritarios de Backus recibirían el precio más alto pagado por las acciones de dicha empresa. Cabe recordar que de acuerdo con el artículo 3º del Reglamento de OPA la finalidad de aquella es que los accionistas minoritarios – con derecho a voto – puedan participar en la prima que se pague en caso de transferencia del control de la empresa. Ello se logró por las exigencias que el Directorio de CONASEV impuso a Bavaria. El Tribunal Administrativo de CONASEV dispuso el archivamiento del procedimiento administrativo sancionador seguido contra Bavaria y Cheswick Comercial al haberse presentado un desistimiento por parte de la denunciante Lince Netherlands B.V. y dado que el interés general estaba adecuadamente tutelado por la orden de compra a firme que Bavaria debía realizar a favor de los accionistas minoritarios de la Clase A de Backus. Esta forma de determinación de los procedimientos administrativos está prevista en los artículos 189.6 y 189.7 de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Cabe indicar que el beneficio que obtuvo Bavaria del Acuerdo del Directorio fue el de haber podido utilizar el procedimiento más sencillo (orden de compra a firme) en lugar del procedimiento más engorroso (OPA). El precio que tuvo que pagar a los accionistas minoritarios fue el mismo que en una OPA, y en adición tuvo que mantener su oferta abierta por el doble del plazo de aquella. El Acuerdo de Directorio de CONASEV no tuvo como efecto permitir a Bavaria adquirir o reforzar el control de Backus en la medida que la adquisición de la participación de empresas Polar, en dicha sociedad, fue 19 Informe una adquisición indirecta, la cual conforme al Reglamento de OPA no requiere ser realizada a través de la misma; sino que simplemente da lugar a la obligación a realizar una OPA posterior (luego de la compra) para dar a los accionistas minoritarios con derecho a voto la posibilidad de vender sus acciones al mismo precio. Ergo, Bavaria no necesitaba la autorización de CONASEV para comprar la participación de empresas Polar en Backus. De otro lado, habiendo revisado el informe que eleva la Gerencia General (y que fuera elaborado por la Gerencia de Mercados y Emisores) al Tribunal Administrativo para que resolviera las denuncias por concertación, no debe llamar la atención que el gerente general haya trasladado al Tribunal Administrativo un documento que expresamente señala en su página 74, que aun existen actuaciones por realizar, y que considera que no es factible sostener de modo concluyente la existencia o inexistencia de concertación (es decir incompleto e insuficiente); el desistimiento del procedimiento administrativo sancionador debe resolverse sin dilación cuando se presente. Dado que el 20 de diciembre del 2002 Lince Netherlands B.V. había formulado desistimiento, correspondía que el órgano instructor del procedimiento sancionador, la Gerencia de Mercados y Emisores, eleve un informe sobre el estado de las actuaciones a fin que el Tribunal Administrativo de CONASEV adopte una decisión. Ello fue lo que sucedió al formularse el Informe Nº 037-2003-EF/94.95; elevado dicho documento, y considerando que se había formulado un desistimiento, así como que el interés general se encontraba adecuadamente tutelado, el Tribunal Administrativo de CONASEV dispuso el archivamiento del procedimiento. A manera de colofón, debe indicarse que en la misma página de dicho informe se hace mención al hecho que la asesoría jurídica consideraba que si el Tribunal acoge el razonamiento del Directorio al otorgar la excepción a la OPA, es decir asume que la propuesta de compra anunciada al mercado satisface a los accionistas minoritarios de BACKUS titulares del derecho protegidos por la norma sobre OPAS, es posible disponer el archivamiento del caso. El razonamiento de la asesoría jurídica es acorde con lo que establece la Ley de Procedimiento Administrativo General y con la doctrina. Es pertinente citar respecto a este punto el informe jurídico del doctor Marcial Rubio Correa presentado ante la comisión: “...la exclusión del procedimiento en esta forma (por desistimiento) no implica violación de las normas procesales ni menos irregularidad alguna. En los casos de desistimiento la autoridad debe dar por concluido el procedimiento, salvo que proceda excepcionalmente, su continuación de oficio por razones de interés general. En consecuencia, no puede sostenerse que en este caso el Tribunal Administrativo haya truncado indebidamente una investigación en curso. Por el contrario el Tribunal hubiera actuado ilegalmente en caso de continuar un procedimiento habiendo operado una causal de conclusión. 20 Informe Por consiguiente, consideramos que desde el punto de vista de los artículos 186 y 189 de la Ley Nº 27444, que son los aplicables al caso, es correcta la aprobación del desistimiento y de la consiguiente conclusión del procedimiento de sanción en los casos materia de consulta” Cabe indicar, adicionalmente, que la referencia al interés tutelado por las normas de OPA se encuentra explicitada en el artículo 3º de Reglamento de OPA. 4.5 Participación de Alberto Farfán Castro y de Jaime Carbajal Pérez en los hechos materia de investigación Según las denuncias efectuadas tanto en forma pública como ante el Ministerio Público y el seno de la Comisión de Fiscalización y Contraloría, se habría efectuado el presunto cobro de una comisión ilegal por parte de César Almeyda Tasayco para favorecer a la empresa Bavaria S.A. en el procedimiento administrativo sancionador que estaba siendo conocido por CONASEV; y se habría dado la participación activa de Jaime Carbajal Pérez en calidad de enlace con dicha compañía para el pago, y de Alberto Farfán Castro en calidad de receptor primario del importe de dinero presuntamente pagado. Se debe agregar que el testimonio de Durán tiene las debilidades propias del testigo de oídas, quien además ha demostrado un interés vindicativo en su testimonio. Esta comisión ha estudiado las declaraciones de Durán y no todas son ciertas, toda vez que en muchos casos ha faltado a la verdad, y sus versiones son contradictorias. En tal sentido, con la finalidad de que nuestra investigación se verifique sobre la base de hechos fácticos y objetivos, ésta se ha centrado primordialmente en las declaraciones de Alberto Farfán Castro, Jaime Carbajal Pérez, Marina Rospigliosi Alzamora, de los representantes de la empresa Bavaria, así como en la documentación remitida por aquellos, el Ministerio Público, la Asamblea Nacional de Panamá, y autoridades panameñas. 4.5.1 Vinculación de César Almeyda con Alberto Farfán La comisión a lo largo de su trabajo de investigación, ha recopilado información valiosa que ha permitido demostrar lo siguiente. César Almeyda y Alberto Farfán, desde el año 2002, iniciaron una relación comercial y de ayuda mutua, puesto que el primero consiguió que la recientemente creada empresa Titanium Perú S.A.C (gerenciada por Farfán) fuera contratada como se ha comprobado por CONASEV (apenas colocó al nuevo Gerente General, José Moquillaza éste solicitó la contratación de un asesor de servicios de prensa) y también en la SBS según consta en autos, para una asesoría de imagen y servicio 21 Informe de análisis del sistema financiero, respectivamente. Sin olvidar que Farfán fue contratado en INDECOPI en cuatro oportunidades para prestar servicios de consultaría en imagen. Asimismo, Farfán ayudaba a proteger la imagen de Almeyda en los medios de comunicación social. Y prueba de lo último, es el tenor de correos electrónicos en los cuales Farfán redactaba “pastillas” para el diario La Pura Verdad en las cuales defendía la actuación funcional de Almeyda y pedía la opinión de aquel al respecto. Y la entrevista que le solicitara a Jaime Carbajal Pérez cuando Almeyda fue designado Presidente de INDECOPI En este punto, debemos señalar que Alberto Farfán, en las declaraciones brindadas a la comisión, ha reconocido la utilización por su parte de los correos electrónicos betofarfan45@hotmail.com, titaniumperú@qnet.com.pe, conairperú@qnet.com.pe. Y precisamente con relación a este último la comisión ha tenido acceso a once correos electrónicos que denotan la existencia de una permanente comunicación entre César Almeyda y Alberto Farfán entre los meses de setiembre del año 2002 y setiembre del año 200323. Parte de los temas ahí tratados versan sobre comentarios de noticias y campañas periodísticas, el apoyo de Farfán en reservas de pasajes aéreos y búsqueda de departamento; lo cual de por sí nuevamente pone de manifiesto lo cercano de la relación entre estos dos personajes. Por distintos medios se ha cuestionado la legalidad de los referidos correos electrónicos. Frente a este aspecto esta comisión encuentra que la manera como se obtuvieron los mencionados correos, no se derivó de una previa autorización judicial lo que lleva a cuestionar la legitimidad y validez probatoria de aquellos. Respetando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de prueba ilícita, esta comisión adopta igual postura con los videos en contra del señor Durán. No podemos dejar de mencionar que el señor Alberto Farfán se ha negado a declarar respecto a los precitados correos electrónicos (según él) por tratarse sólo de copias fotostáticas24 y por haber sido “extraídos sin autorización judicial”, sin haber negado su existencia. 4.6 Viaje realizado por Alberto Farfán a Panamá el 7 de noviembre del 2002 Según lo denunciado, el señor Alberto Farfán habría viajado a Panamá el 7 de noviembre para recoger la seña (de la presunta comisión ilegal) por un monto equivalente US$ 200,000.00, en compañía del señor Carlos Castillo Che. Al respecto, cumplimos con señalar que los movimientos migratorios de ambos personajes demuestran que en dicha fecha sí realizaron un viaje por cuarenta y ocho horas a dicho lugar. Y a tenor de las razones expuestas a la comisión por el Anexo 22 El señor FARFÁN CASTRO.— Yo le repito lo de la anterior sesión. Yo no voy a entrar al juego de comentar ningún e-mail, señor, de los que han sido extraídos sin autorización judicial. (2) 23 24 22 Informe señor Carlos Castillo Che en el sentido que su viaje fue un obsequio de Farfán y por motivos de turismo. Asimismo, no puede considerarse como una casualidad o como una interpretación histriónica (así calificó Farfán sus declaraciones) que la señorita Marina Rospigliosi haya reconocido (en dos oportunidades ante la comisión y una vez ante la Fiscalía) como enviados por ella unos correos electrónicos25 según los cuales, efectivamente, el viaje fue coordinado con la oficina de César Almeyda; siendo la secretaria de este último quien indicó la hora de la reunión y el nombre de los representantes de la empresa Bavaria con los que se reuniría Farfán. Correo electrónico de Farfán a su secretaria el 7 de noviembre del 2002 Ya estoy instalado en el Holliday habitación 512, ayer César me confirmo que podía recibir a los abogados del grupo Bavaria, solo falta reconfirmar la hora lo ideal que sea entre las 4 y las 6 de hoy, ayer hable con Flor y se iba a encargar de confirmar la cita. La respuesta al señor Farfán por parte de su asistente Marina Rospigliosi fue: Hola Alberto. acabamos de hablar con Flor y nos reconfirmó la reunión es con el Dr. Machado a las 5 pm. ya le enviamos el mail a Jaime Carbajal y hablé con él por teléfono. Se suman a las declaraciones de la señorita Marina Rospigliosi el que obre en autos una carta del Holiday Inn Hotel & Suites Panama de fecha 8 de setiembre del 2004, señalando que los señores Alberto Farfán y Carlos Castillo estuvieron hospedados del 7 al 8 de noviembre del 2002 y del 26 al 27 de noviembre del 2002. Así como la propia declaración del señor Jaime Carbajal en el sentido que viajó a Panamá el 7 de noviembre del 2002 para reunirse con funcionarios de Cervecera Nacional de Panamá, y que estando en Panamá tuvo un breve encuentro amical con Farfán. Sin perjuicio que éste último no ha negado la existencia del precitado correo electrónico sino simplemente ha afirmado desconocerlo. Cabe destacar que el contenido del precitado correo, en cuanto refiere a la presencia de Víctor Machado, no se verificó ésta última por cuanto aquel se encontraba en Lima a la fecha señalada, según lo demuestra su registro migratorio. 25 Anexo 23 23 Informe 4.7 Relación de Jaime Carbajal con la empresa Bavaria Con la finalidad de un mejor entendimiento de los hechos relativos a este punto, nos permitimos presentar inicialmente las coincidencias y divergencias en que han incurrido los representantes de la empresa Bavaria y el propio señor Jaime Carbajal. a. En el mes de julio del 2004, tanto los señores Ricardo Obregón Trujillo y Víctor Machado Pérez (en su calidad de Presidente y Vicepresidente Jurídico de Bavaria, respectivamente) así como el señor Jaime Carbajal Pérez remiten a nuestra comisión la respuesta a los pliegos interrogatorios que les fueran enviados oportunamente. De aquellas se desprenden las siguientes coincidencias. Como consta en autos, se nos informó oficialmente que el señor Jaime Carbajal Pérez funge de asesor externo de la empresa Bavaria desde el mes de julio del año 2002; que su remuneración mensual equivale a US$ 7,500.00; que sumado a la retribución señalada ha recibido otros honorarios; que el único propósito del viaje realizado por el 20 de diciembre del 2002 fue el de reunirse con el señor Darío Castaño en el marco de una asesoría; y que ningún funcionario de la empresa Bavaria ayudó al asesor a salir de Panamá en el precitado viaje. Representantes de Bavaria • • • • Que, Jaime Carbajal Pérez presta servicios al Grupo desde julio del 2002; es asesor externo para la región. Que, el encargo principal de Carbajal consistió en asesorar a la empresa en materia de medios de comunicación e imagen en la época de la adquisición de las acciones de Backus También ha brindado servicios en Panamá y Colombia. Igualmente ha trabajado una revisión del sistema regulatorio e impositivo de la cerveza en América Latina y en el análisis de la elasticidad de la demanda en comportamiento de precios en diferentes mercados. Que, la empresa nunca ha entregado o pagado a Jaime Carbajal US$ 1’700,000.00. Que, el viaje de Carbajal a Panamá el 20 de diciembre del 2002 fue para reunirse con el señor Darío Castaño para tratar los temas Jaime Carbajal Pérez • • • • • • Que, es asesor externo de Bavaria. Su empresa asesora en materia de medios de comunicación e imagen, así como en el análisis del marco regulatorio y tributario de la industria cervecera en América Latina, y en el estudio de la relación de precios y consumos per capita en la región. Que, viajaba a Panamá a efectos de sostener reuniones con funcionarios de Cervecera Nacional de propiedad de Bavaria. Que, su remuneración equivale a US$ 7,500, y ha recibido otros honorarios dependiendo de la asesoría. Que, no ha trasladado a Lima dinero de la empresa Bavaria para realizar pago alguno. Que, no ha tenido problemas en el aeropuerto de Albrook. Que es absolutamente falso que haya recibido de Bavaria y/o cualquier otra persona la suma 24 Informe • • • relacionados a la asesoría de imagen que brinda a Cervecería Nacional. • Que, la remuneración mensual de Carbajal es del orden de US$ 7,500.00 Que, Carbajal no ha recibido comisiones; se • le han pagado honorarios adicionales. Ningún funcionario de la empresa ayudó a Jaime Carbajal a salir de Panamá sin problema. de US$ 2’000,000.00. Que, viajó a Panamá el 7 de noviembre del 2002 para reunirse con funcionarios de Cervecera Nacional de Panamá. Ningún funcionario de Bavaria autorizó traslado de dinero a Lima. , b. En el mes de noviembre del 2004, se presentó ante la comisión el señor Jaime Carbajal, quien sostuvo que en razón de un contrato suscrito por la empresa Mercados & Norandina con la empresa Bavaria recibió un pago en efectivo por un monto equivalente a US$ 700,000. 00. El señor MERA RAMÍREZ (SAUI).— Señor Carbajal: Usted ha mencionado que ha recibido una vez pago de honorarios en efectivo, ¿qué fecha fue y qué monto fue? Y si alguien ha presenciado eso, quisiera saber eso. El señor CARBAJAL PÉREZ.— No señor, nadie ha presenciado. Me lo entregó un funcionario de Cervecería Nacional, empresa filial en Panamá el 21 de diciembre a las 10 de la mañana aproximadamente y nadie ha presentado y es un monto menor a lo que señala el señor Durán y no lo he compartido ni siquiera con la gente de mi oficina, más adelante, obviamente, se hizo los depósitos en las cuentas de las compañías donde se pueda registrar de que está este ingreso de la totalidad en la compañía y también están pagados los impuestos. El señor MERA RAMÍREZ (SAUI).— ¿Cuánto es eso más o menos? El señor CARBAJAL PÉREZ.— 700 mil dólares, señor. El señor MERA RAMÍREZ (SAUI).— Es diciembre del 2003. El señor CARBAJAL PÉREZ.— 21 de diciembre de 2002. Señalando después que el viaje realizado a Panamá el 20 de diciembre del 2002 tuvo dos fines, el primero para recoger dicho dinero, y el segundo para asesorar al señor Darío Castaño, Presidente de Cervecería Nacional, y que un funcionario de Aduanas llamó al Presidente de Cervecería Nacional, Dario Castaño para que confirmara si los setecientos mil dólares americanos ($ 700,000.00) que había declarado eran de la Cervecería Nacional.26 Para luego agregar que en el mes de El señor PRESIDENTE.— Dígame, ¿usted llamó al señor Castaño desde el aeropuerto de Albrook? El señor CARBAJAL PÉREZ.— Un funcionario de Aduanas lo llamó para confirmar si los 700 mil dólares que había declarado el señor Carbajal eran de Cervecería Nacional, y él confirmó conjuntamente con el gerente general de Cervecería. Es más, hay un acta firmada por el presidente de Cervecería Nacional en la que confirma que al señor Carbajal se le entregó 700 mil balboas, y eran producto de sus honorarios. El señor PRESIDENTE.— O sea, que esto supone que él llamó cuando tuvo usted ese incidente de la intervención. El señor CARBAJAL PÉREZ.— Señor, no tuve ningún incidente. Antes de tomar el avión, la empresa consultó a Aduanas, el capitán de vuelo consultó a Aduanas si había la obligación de declarar una salida de dinero importante, y le dijeron que no. (página 22) 26 25 Informe agosto del año 2004 se había procedido a regularizar la declaración tributaria de dichos ingresos; es decir, dos años después de haber sido presuntamente recibidos y luego de hecha pública la denuncia e iniciada la investigación. 4.7.1 Contrato, Servicios Prestados, Honorarios percibidos, Destino de los honorarios Para una mejor comprensión de los hechos, procedemos a detallar los diferentes aspectos de la relación señalada a. Contrato de prestación de servicios En el transcurso de la sesión de la comisión de fecha 11 de noviembre del 2004, el señor Jaime Carbajal, prestó las siguientes declaraciones: ¾ “Hay un hecho de que sí quería comentarles, no está en la presentación y lo he manifestado abiertamente y estoy dispuesto, incluso, si mi cliente me lo autoriza a entregar toda la información correspondiente”. ¾ “En los contratos que yo sostengo con Bavaria y con todas sus empresas filiales, tengo contratos de honorarios mensuales y fijo, tengo honorarios por encargos específicos y tengo honorarios pagados fuera del país. En dicha oportunidad contratos, facturas, declaraciones de impuestos que se las puedo entregar”. ¾ “Yo he manifestado ante el fiscal y ante mi socio después, que yo he traído 700 mil dólares y es producto de un honorario contemplado en el contrato suscrito en julio de 2002 con el señor Ricardo Obregón, presidente...” ¾ “Le comento. En el contrato suscrito en julio de 2002 no señala quién paga los impuestos en la medida que son rentas generadas en el exterior, lo que ha procedido a recomendación de mis auditores tributarios es regularizarlos en el mes de agosto de este año”. ¾ “Voy a, por escrito, solicitar al presidente de Bavaria, Ricardo Obregón, que además de los contratos que yo quiero entregárselos a ustedes, él también dé una confirmación de todos mis ingresos generados en los últimos 3 años”. Dejando en claro, entonces (y en veintitrés oportunidades) que la empresa Mercados & Norandina S.A. había pactado en forma escrita un contrato de prestación de servicios, para justificar la recepción de US$ 700,000; y comprometiéndose a remitir copia de aquel en el plazo de una semana. Cabe señalar que se alcanzó la documentación sobre los términos y condiciones de la prestación del servicio; lo que implicaría la existencia de un contrato. 26 Informe a.1 Legislación aplicable Creemos necesario señalar que a tenor del informe jurídico del Estudio Jorge Avendaño V. Abogados, que nos fuera entregado por los propios investigados, “nos encontramos frente a un contrato celebrado entre empresas constituidas y domiciliadas en el Perú y Panamá, ejecutado en Panamá y sometido a la competencia de los tribunales de ese país, los cuales, por haberlo pactado así las partes, debían aplicar la ley panameña”. En dicho contexto – reconocido por la empresa Bavaria dado que el informe fuera solicitado por aquella – debe señalarse que la legislación panameña – sobre los contratos – establece que éstos pueden ser públicos o privados, con una sola excepción: cualquier contrato con un valor superior a los US$5,000 debe constar por escrito para su validez. Así, el Código Civil panameño, dice lo siguiente: “Artículo 1103: Deberá haber prueba por escrito para acreditar contratos y obligaciones que valgan más de cinco mil balboas, salvo que se trate de documentos almacenados tecnológicamente conforme a la ley. Si no hubiere prueba por escrito o prueba de documentos almacenados tecnológicamente, conforme a la ley, no se admitirá prueba de testigos.” b. Servicios prestados A lo largo de la investigación, se han percibido una serie de contradicciones en las diferentes versiones que dan cuenta de los servicios que dieron origen al pago de honorarios. Así, • El señor Jaime Carbajal declaró que el dinero que le fue encontrado corresponde a honorarios por asesoría en imagen y comunicación corporativa, planeamiento estratégico y políticas regulatorias en el ámbito regional, en el contexto de un contrato regional para la empresa Bavaria. • Los señores Ricardo Obregón y Víctor Machado, en el mes de julio del año 2004, señalaron que el viaje de Carbajal a Panamá el 20 de diciembre del 2002 fue para reunirse con el señor Darío Castaño para tratar los temas relacionados a la asesoría de imagen que brinda a Cervecería Nacional, y en el presente año se ha brindado similar versión que la de Carbajal. • El señor Darío Castaño en el mes de diciembre del 2004 señaló, ante la comisión, que el señor Jaime Carbajal le presentó el plan de defensa del grupo ante los rumores de compra de una cervecería de la competencia por parte de un grupo cervecero internacional. 27 Informe El señor Víctor Machado, ante la comisión en el mes de diciembre del 2004, indicó que le constaba que la razón del viaje a Panamá del señor Jaime Carbajal se basó en una reunión con el señor Darío Castaño y otros ejecutivos, para discutir un tema que tenía que ver con competencia, y que recordaba que el pago de los US$ 700,000.00 se dio por una evaluación de análisis de autenticidad de la demanda, incluyendo también temas tributarios referidos al comportamiento del manejo del consumo entre los distintos países de Sudamérica; pero que no le constaba el detalle del servicio que prestó27. Formalmente, la comisión por medio del señor Jaime Carbajal ha recibido copia del estudio realizado por la citada empresa, el mismo que contiene doce folders sobre las siguientes materias: Adquisición de Cervecería Barú Panamá S.A. por Heineken-una mirada global. Adquisición de Cervecería Barú Panamá S.A. por Heineken-una mirada global: versión en presentación de PPT. Análisis de la legislación tributaria: Ecuador, Perú y Panamá. Análisis de la legislación tributaria: Ecuador, Perú y Panamá. Anexos. Análisis de mercado de la cerveza en el Ecuador. Cargas impositivas en el sector cervecero colombiano: Analizando el desempeño de los tributos y cerveza. Lineamientos para la elaboración del Plan Regional de Comunicación para situaciones de crisis. Bebiendo en América Latina al ritmo de samba: Análisis de la compañía de bebidas américas-Ambev (1999-2002) La defensa de la competencia en los países de América Latina y en la Comunidad Andina: Normatividad y comentarios. Marco normativo de la competencia en América Latina: compilación primera parte. Marco normativo de la competencia en América Latina: compilación segunda parte. Marco normativo de la competencia en América Latina: compilación tercera parte. Marco normativo de la competencia en América Latina: compilación cuarta parte. c. Honorarios y medio de pago Transcripción de la sesión de fecha 10 de diciembre del 2004, página 7 El señor Presidente: ¿qué tan calificado y específico era ese servicio que se pagaron 700,000 mil dólares? El señor Machado.- (..) y lo que me acuerdo era que era una evaluación de competencia, era una evaluación de análisis de la autenticidad de la demanda, había también algo que tenía que ver con temas tributarios referentes al comportamiento del manejo del consumo entre los distintos países de Sudamérica, estrategia corporativa, imagen y comunicación. Ahora sobre el detalle de los servicios que prestaron al particular, pues, a mi realmente no me consta porque esa no es mi área..no conozco el detalle. 27 28 Informe c.1 Tanto la empresa Bavaria como el señor Jaime Carbajal Pérez, han señalado ante la Comisión, la entrega y correspondiente recepción de US$ 700,000.00 por concepto de honorarios. Dejándose constancia que está acreditado que aquellos fueron entregados en efectivo y fuera del local de la empresa (en el hotel) a solicitud del señor Jaime Carbajal. Cabe indicar que de acuerdo a lo declarado por el Vicepresidente Jurídico de la empresa Bavaria, Víctor Machado Pérez, se denota que las operaciones de entrega de dinero en efectivo para el pago de remuneraciones no eran usuales ni comunes. Tanto la empresa Bavaria como el señor Jaime Carbajal Pérez, han remitido una serie de documentación, con la finalidad de acreditar no sólo la licitud del pago sino la existencia de un vínculo contractual. Así, se nos ha remitido los siguientes instrumentos: • Copia simple de la “Propuesta de Servicios” de fecha 15 de agosto del 2002, remitida por Mercados y Norandina S.A., de fecha 20 de agosto del 2002, a la empresa Bavaria (el sello de recepción tiene fecha 20 de agosto del 2002 pero no tiene rúbrica). • Copia simple de la certificación expedida por la Empresa Latin Development Corp. (LADCO) con fecha 09 de diciembre del 2004, suscrita por Ricardo Obregón Trujillo en su calidad de apoderado general, por la cual certifica que la firma Mercados & Norandina ha prestado servicios de asesoramiento a la empresa; habiendo recibido en contraprestación honorarios profesionales ascendentes a US$ 700,000.00. • Copia simple de la carta de fecha 20 de diciembre del 2004, suscrita por el abogado panameño Alvaro Aleman, de la cual se dice se desprende que las referidas propuesta y certificación son prueba suficiente de la relación contractual. • Copia de un informe evacuado por el Estudio Jorge Avendaño V. Abogados, de fecha 13 de abril del 2005, en el cual se afirma que no se ha tenido a la vista el contrato suscrito, pero que éste se encuentra sometido a las leyes panameñas. • Copia simple de la Boleta de Venta N° 001-0006741 expedida por la empresa Mercados & Norandina S.A. de fecha 23 de noviembre del 2004, por la que se da cuenta del pago de honorarios por asesoría en imagen y comunicación corporativa, planeamiento estratégico y políticas regulatorias a nivel regional (Panamá, Ecuador, Colombia) según convenio. Es decir, presentada dos años después de la presunta prestación de servicios, cinco meses después de iniciada la investigación, y quince días que el señor 29 Informe Carbajal asegurara ante la comisión que ya había declarado los impuestos correspondientes. • Copia simple de la constancia de certificación emitida por el Director de Control Financiero – Nelson Cedeño y el representante legal, Ricardo Hanson Calhoun de Cervecería Nacional S.A, por la cual se indica que con fecha 21 de diciembre de 2002, la citada empresa pagó a Mercados & Norandina, representada por el señor Jaime Carbajal Pérez, la suma de US$ 700,000. 00 por concepto de honorarios profesionales. • Copia simple de la certificación de los asientos contables (Libro Mayor General) de Cervecería Nacional S.A., expedida por el Director de Control Financiero, Nelson Cedeño de fecha 23 de diciembre del 2004; en aquellos consta un fondo para anticipo a LADCO por US$ 700,000, de los cuales afirma la empresa haber entregado US$ 700,000 a Jaime Carbajal. • Copia simple de la carta emitida por el abogado panameño Álvaro Aleman de fecha 20 de diciembre del 2004, dirigida a LADCO, en la que se menciona que por carta de 15 de agosto del 2002 la empresa Mercados & Norandina efectuó una propuesta de servicios a LADCO. • Copia legalizada de un recibo suscrito por Jaime Carbajal, de fecha 21 de diciembre del 2002, y en el que consta la recepción de US$700,000 por intermedio de Angel Dávila y a cuenta de LADCO; el mismo que consta en un papel simple y no tiene sello de la empresa c.2 Especial atención merecen dos documentos: • La copia de la Boleta de Venta. Según propias declaraciones del señor Jaime Carbajal, no presentó la declaración tributaria pertinente oportunamente dado que el contrato suscrito en julio de 2002, no señalaba quien pagaría los impuestos en la medida que son rentas generadas en el exterior, y que por ello regularizaría tal situación. Olvidando en su calidad de empresario, y propietario de la que él asegura es una de las principales empresas del Perú, que no podía desconocer que para nuestro ordenamiento jurídico están sujetos al pago del impuesto a la renta la totalidad de las rentas gravadas que obtengan los contribuyentes domiciliados en el país; como es el caso de la empresa Mercados & Norandina S.A. • La certificación de los asientos contables (Libro Mayor General) de Cervecería Nacional S.A. 30 Informe La certificación emitida por el licenciado Cedeño, Director de Control Financiero de Cervecería Nacional, evidencia que en el mes de diciembre del 2002 se registró contablemente – en dicha empresa – un fondo de anticipo para LADCO equivalente a US$ 700,000.00. Con ello se acreditó que el 21 de diciembre del 2002 Cervecería Nacional entregó a Jaime Carbajal por cuenta y en interés de LADCO la suma de US$ 700,000.00 por concepto de honorarios profesionales. Ello resulta consistente con la afirmación de todos los declarantes, incluyendo los funcionarios panameños que la comisión entrevistó en Panamá. c.3 Intervención en el aeropuerto Conforme consta en autos, la intervención en el aeropuerto internacional Marcos A. Gelabert de Albrook, sí se verificó. Al respecto, la comisión ha tenido acceso a documentación suficiente que acredita tal hecho: • Copia del Parte diario de la Policía Técnica Judicial en la que figura registrado que a las 16:30 horas salió el avión privado HP-1246 con destino a Lima, con los señores Jaime Carbajal, Ricardo Vergara y la cantidad de 680,000 dólares. • Copia del Libro de Novedades de Aduanas del año 2002. En lA foja 64, correspondiente al día 21 de diciembre del 2002, se ha registrado lo siguiente: Siendo las 11:45 am se procedió a la verificación y conteo de dinero al señor Jaime Carbajal Pérez de nacionalidad peruana, con pasaporte # 2593309 nacido el 9 de julio de 1963 el cual portaba la suma de B/. 680,000.00 producto alega él de la comisión de la venta de una cervecería.(está suscrita al parecer por las siglas GOL). • Copia del Informe presentado por el subteniente Guillermo Jiménez, seguridad policial del aeropuerto Internacional Marcos A. Gelabert; en aquel se señala lo siguiente (no tiene sello de recepción): ¾ Que a las 11:20 horas se presentó a la sala de guardia el capitán de aviación Boris Arauz M. para informar que observó que sus tres pasajeros llevaban una fuerte cantidad de dinero en un maletín, por lo que deseaba que se verificara para prevenir cualquier novedad. ¾ Que, le comentó el hecho al inspector Luzcando -quien ya conocía el asunto- y coordinó con rayos X. ¾ Que, el ciudadano James Jaime Carbajal Pérez tenía una maleta negra con fajos en plásticos del banco Nacional de Panamá, y se verificó la 31 Informe tenencia de 6 bolsas selladas con 10 fajos de B/. 100 c/u y 1 abierta con 8 fajos: un total de B/. 680,000. ¾ Que, se manifestó que el dinero provenía de Cervecería Nacional. ¾ Que, a las 13:25 horas el inspector Luzcando le solicitó que lo apoyara porque la Licenciada Mercedes de Villalaz iba a llegar y los quería en la oficina. ¾ Que, la Directora de Aduanas y el señor Gustavo Rodríguez, comenzaron a verificar la documentación. • Copia del Acta de la diligencia de Inspección Ocular llevada a cabo por la Fiscalía Auxiliar de la República de Panamá, el 12/7/04 en las oficinas de la Autoridad Aeronáutica Civil ubicada en Albrook. Indica que habiendo revisado el Libro Record del año 2002 ‘no se observa el supuesto informe que fue aportado en la denuncia’. Asimismo, de conformidad a las declaraciones recibidas, en esta intervención – realizada antes el mediodía del 21 de diciembre del 2002 - participaron inicialmente el Inspector de Seguridad Aeroportuaria, señor Cesar Salcedo Medina (quien detectó que Jaime Carbajal Pérez portaba dinero en efectivo al pasar éste la máquina de rayos x, mas no fue testigo del conteo del dinero); el Inspector de Aduanas Gabriel Luzcando Vásquez (quien contó el dinero indicando haber hallado US$ 680,000.00); el jefe de la Policía Técnica Judicial, señor Evergito Pérez Vergara (quien tomó nota del dinero encontrado señalando la cantidad de US$ 680,000.00); el seguridad policial, subteniente Guillermo Jiménez (quien también señala la ubicación de US$ 680,000.00). Ahora bien, no podemos dejar de mencionar que también se verificó una segunda intervención, a solicitud de la entonces Directora General de Aduanas, Mercedes García de Villalaz; quien – según sus propias declaraciones actuó por solicitud de al entonces Presidenta de la República de Panamá, señora Mireya Moscoso. En esta oportunidad estuvieron presentes la aludida Directora General de Aduanas; la Secretaria General de Aduanas, señora Ida Arosamena Arango; el Inspector Gabriel Luzcando Vásquez; el funcionario de seguridad del Estado, señor Ramiro Jarvis; el Presidente de Cervecería Nacional S.A., Señor Darío Castaño Zapata; un agente de la DEA; el propietario de la aeronave; y el Jefe del recinto aduanero del aeropuerto. Circunstancia de por sí inusual, dado que por las propias declaraciones de la señora García de Villalaz y el tenor de la Ley 16 de 1979, no era su función acudir cuando se encontraba dinero en efectivo en poder de un pasajero. Cabe agregar que en dicho contexto ha quedado acreditado el pedido de ayuda que realizó el señor Jaime Carbajal Pérez a los funcionarios de la 32 Informe empresa Cervecería Nacional S.A.. En tal sentido, tanto el Presidente de dicha compañía, señor Darío Castaño Zapata y el Vice Presidente Ejecutivo de la misma, señor Ricardo Johnston, en un día no hábil -interrumpiendo su almuerzo – se dirigieron al aeropuerto para avalar la procedencia del dinero. Es preciso indicar en este punto que de acuerdo a la legislación panameña, es lícito retirar dinero del país (cualquiera sea el monto); razón por la cual la precitada intervención correspondió a un exceso de las autoridades, conforme lo confirmó ante la comisión el señor Diógenes Anaximandro Robolt Córdova, Jefe Nacional del Departamento de Fiscalización Aduanero de la Dirección General de Aduanas de Panamá. Con relación al Libro de Novedades de la Autoridad Aduanera en el que consta el hallazgo de US$ 680,000.00 en poder del señor Jaime Carbajal Pérez, dado que la cantidad de dinero encontrada es materia central de estudio, cumplimos con mencionar que con fecha 8 de julio del 2004 la jefatura de la Oficina Central Nacional de Interpol –Panamá le solicitó a la entonces Directora General de Aduanas de Panamá, señora Mercedes García de Villalaz, copia de la información pertinente al caso materia de investigación, y con fecha 9 de julio del 2004 el Sub Director General de Aduanas, Eustiquio Vergara Moreno, le solicita al jefe del recinto aduanero del aeropuerto de Albrook, Ricardo Naranjo, la entrega el Libro de Novedades del año 2002. Haciendo entrega éste último del mencionado libro casi dos meses después, el 24 de setiembre del 2004, al nuevo Director General de Aduanas, señor, Julio Kennion. Cabe destacar que con fecha 24 de agosto del 2004,la entonces Secretaria General de Aduanas, Ida Arosemena, solicitó la remisión de todos los archivos correspondientes a los años anteriores (hasta el 2003) para que sean ubicados en los depósitos de la Dirección, con el propósito se brindarle al jefe entrante el espacio necesario para la continuación de la labor. d. Retorno al Perú y destino del dinero d.1 Retorno al Perú Está acreditado que el señor Jaime Carbajal Pérez retornó al país en un avión particular, según él por la premura de cumplir sus funciones de servicios de imagen con la empresa Bavaria, por la cercanía de las fiestas navideñas y el escaso cupo de pasajes aéreos dada la precitada fecha. Al respecto cabe indicar que el señor Carbajal, ante la Comisión, no pudo señalar correctamente la cantidad pagada por el correspondiente alquiler de la aeronave; la misma que según su declaración fue del orden de US$ 9,800.00, en tanto que la factura por él presentada presenta un pago de US$ 6,000.00. Contexto que denota o un olvido o el hecho que no fue él quien pagó la aeronave. 33 Informe d.2 Destino de los fondos En lo que respecta al destino del dinero, nos centramos en las propias declaraciones dadas por el señor Jaime Carbajal Pérez, ante la comisión y la Fiscalía. Indicó expresamente lo siguiente: • El señor CARBAJAL PÉREZ.— No señor, nadie ha presenciado. Me lo entregó un funcionario de Cervecería Nacional, empresa filial en Panamá el 21 de diciembre a las 10 de la mañana aproximadamente y nadie ha presentado y es un monto menor a lo que señala el señor Durán y no lo he compartido ni siquiera con la gente de mi oficina, más adelante, obviamente, se hizo los depósitos en las cuentas de las compañías donde se pueda registrar de que está este ingreso de la totalidad en la compañía y también están pagados los impuestos. • El señor CARBAJAL PÉREZ.— No, no tenía temor de un banco, sino temor de que información se filtre, que se había hecho una transferencia importante en la compañía de una sola vez, ante el tema de seguridad, ola de secuestros y todo lo demás. Entonces, opté yo porque sea en efectivo, y progresivamente ese dinero fue depositado en las cuentas, tal como estoy dispuesto a abrir las cuentas de mi oficina para que vean el registro de caja y bancos donde se consigna ese dinero, en un lapso no mayor de 120 días. • El señor PRESIDENTE.— ¿El dinero que ingresó usted, lo ha ido depositando por montos significativos periódicamente en sus cuentas personales o en las cuentas de la empresa Mercados Norandina? El señor CARBAJAL PÉREZ.— En ambas, señor. • El señor PRESIDENTE.— Dígame, ¿nos puede alcanzar la copia de los abonos que ha hecho tanto a sus cuentas personales como a Mercados Norandina? El señor CARBAJAL PÉREZ.— Le he dicho que sí. Como se puede apreciar existió un manejo irregular de fondos presuntamente pertenecientes a la empresa Mercados & Norandina S.A. por parte de quien fungía de Gerente General de dicha empresa. Irregularidades que se reflejan en: la no entrega oportuna de los fondos a la empresa; el deposito del dinero de la empresa en sus cuentas bancarias personales. Y a estos debe sumarse el que ante la Fiscalía el señor Jaime Carbajal Pérez haya declarado – como consta en autos que guardó el dinero en su “casa”. Sobre el tema, es menester recordar que de acuerdo a la Ley General de Sociedades, el gerente es particularmente responsable por: 34 Informe • La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante; • El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente; • La conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad; • El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad. El manejo del efectivo por parte de Jaime Carbajal demuestra una actuación irregular, cuya profundización debería realizarse en el Ministerio Público, a fin de determinar la ilicitud de esta conducta y los fines que persigue. Sumado a lo descrito, se deja constancia que habiendo revisado la información bancaria y documentación pertinente entregada por Jaime Carbajal, se ha acreditado el deposito de fondos en sus cuentas bancarias personales, en el Perú, incluso hasta el año 2004, por montos importantes; más no se registra el deposito de US$ 680,000.00 en las cuentas bancarias de Mercados & Norandina, según la data recibida. 4.8 Presunta Responsabilidad Asimismo, en razón de la conducta demostrada por César Almeyda Tasayco y Jaime Carbajal Pérez, nuestra comisión se permite manifestar lo siguiente. a. A la luz de la investigación realizada ha quedado acreditado que César Almeyda, desde el mes de setiembre del año 2001, tuvo acceso y estuvo al mando de importantes entidades de la administración pública, tales como: CONASEV, PROINVERSION, INDECOPI, Consejo Nacional de Inteligencia, PETROPERU, principalmente; así como ocupó el importante cargo de Consejero Presidencial en asuntos legales. Funciones todas que ponen en evidencia no sólo un afán de figuración sino también un excesivo afán de control del ejercicio del poder con fines personales y personalistas. Si bien mal podemos afirmar en el caso materia de autos – dada la carencia por parte de la comisión de elementos materiales y fácticos suficientes - que exista una relación entre el presunto pago de una comisión ilegal equivalente a US$ 35 Informe 2’000,000.00 a César Almeyda en razón de una intervención directa en la resolución del procedimiento administrativo sancionador que involucraba a Bavaria en el seno del Tribunal Administrativo de CONASEV, no es menos cierto que el proceder de César Almeyda denota la presencia de hechos y conductas directamente afines a un abuso de poder. Así, es público y notorio – y está probado en autos – que César Almeyda utilizando su calidad de alto funcionario público (en dichas entidades) facilitó, permitió y logró, la contratación laboral de Alberto Farfán en INDECOPI, PETROPERU y especialmente CONASEV para que a través de la empresa Titanium Perú S.A.C. se encargara de la asesoría de imagen. Como es obvio esta conducta pone de manifiesto una actuación funcional irregular cercana a la ilicitud, y que no se condice con los objetivos y finalidades del ejercicio de la función pública. Razón por la cual dicha inconducta merece ser evaluada con profundidad y a la luz de mayores elementos que los que obran en el seno de nuestra comisión; por lo que en respecto a la seriedad de un trabajo de investigación creemos por conveniente que la autoridad competente sea la que se encargue de dicha labor. b. En lo que atañe al dinero pagado por Bavaria a Jaime Carbajal Pérez - sobre el cual como consta en autos no se perfila la debida transparencia en razón que (como consta en autos) la entrega de honorarios en efectivo no era una práctica usual – se evidencia una práctica dineraria inusual e irregular en su forma y modalidad, que si bien no expresa ilegitimidad, genera cuestionamientos. Hechos como el haber corroborado que los fondos precitados (sobre los que se aduce un origen contractual correspondiente a la empresa Mercados & Norandina S.A.) según propia declaración de Jaime Carbajal, han sido depositados en sus cuentas bancarias personales hasta incluso el año pasado, y la contradicción presente sobre la existencia escrita de un contrato laboral con la empresa Bavaria, ponen de manifiesto la necesidad de la participación del Ministerio Público a fin que con mayores elementos suficientes de juicio se pueda determinar si efectivamente – como se ha pretendido sostener – nos encontramos frente a la figura de evasión tributaria o no, y de ser el caso se individualice la responsabilidad de ley. V. CONCLUSIONES Las siguientes son las conclusiones a las que ha arribado la comisión, luego de un análisis exhaustivo de los hechos. Primera 36 Informe Conforme a los antecedentes, la conducta demostrada por César Almeyda Tasayco, en su calidad de funcionario público en las diferentes entidades públicas, en las que participó en los doce meses, así como el hecho que haya facilitado contratos con la empresa del señor Alberto Farfán Castro en las entidades en las que participó, denotan un presumible tráfico de influencias. Segunda Los nombramientos de José Moquillaza Risco como Gerente General de CONASEV, de Augusto Adrianzén Prato como Gerente de Asesoría Jurídica de CONASEV, evidencian una intervención en la designación de profesionales en un organismo regulador que no resulta apropiada, teniendo en cuenta el tecnicismo y la independencia que debe tener este tipo de entidades. Sin embargo, la comisión no ha encontrado en esta investigación evidencia suficiente que demuestre que dichos nombramientos hayan estado vinculados al procedimiento que se seguía por la compra de acciones de Backus por parte de Bavaría S.A. y Cheswick S.A. Tercera En esta investigación la comisión no ha encontrado evidencia o indicio que haga suponer que los órganos de CONASEV hayan obrado fuera de sus facultades legalmente atribuidas o hayan perjudicado a los accionistas minoritarios de Backus, en la tramitación y resolución de los procedimientos administrativos relacionados con la compra de acciones de Backus. La decisión del Directorio de CONASEV de exceptuar a Bavaria S.A. de la obligación de realizar una OPA estuvo condicionada a la obligación de efectuar una orden de compra a favor de los accionistas minoritarios de Backus al mismo precio pagado a empresas Polar (US$ 27.00) por lo que resguardó adecuadamente el interés del mercado y de los accionistas minoritarios de la empresa. La tramitación rápida de este pedido sí se corresponde con los principios de celeridad y de impulso de oficio establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, mas no podemos dejar de señalar que en anteriores procedimientos no se verificó el mismo cumplimiento de la ley. Igualmente, la decisión del Tribunal Administrativo en el sentido de dar por concluido el procedimiento sancionador, se encuentra dentro de sus facultades y atribuciones. Cuarta No se ha acreditado que César Almeyda Tasayco haya intercedido o influenciado directa o indirectamente en los demás integrantes del Directorio ni en los miembros del Tribunal Administrativo de CONASEV, con relación a los procedimientos seguidos respecto a la adquisición de acciones de Backus por parte de Bavaria S.A. 37 Informe Quinta Está acreditado que Jaime Carbajal Pérez, en forma personal y en efectivo, recibió de la empresa Bavaria US$ 700,000.00, en un solo pago efectuado en el mes de diciembre del 2002, en el hotel Radisson de la ciudad de Panamá. Sexta Las versiones sobre el origen del pago de US$ 700,000.00, en un contrato de prestación de servicios suscrito por la empresa Mercados & Norandina S.A., se corroboran con documentos como el certificado emitido el 21 de diciembre del 2002 por Cervecería Nacional S.A., y por el asiento de fecha 21 de diciembre del 2002 del Libro de Bitácora de Aduanas (folio 64) así como por las declaraciones de funcionarios panameños. Sétima Esta demostrado que el 21 de diciembre del 2002, en el aeropuerto de Albrook, funcionarios panameños intervinieron al ciudadano Jaime Carbajal Pérez, constatándose que portaba la suma de US$ 680,000.00. Al comprobarse el origen lícito de los fondos se permitió al señor Jaime Carbajal Pérez seguir viaje a Lima por ser lícito en Panamá el transporte de dinero en efectivo. La modalidad de pago de honorarios profesionales utilizada, por una suma considerable (US$ 700,000.00), si bien no es ilícita no resulta acorde con las prácticas transparentes y regulares que deben regir en las empresas. De otro lado, el hecho que dichos fondos no hayan sido depositados inmediatamente en cuentas bancarias de la empresa Mercados & Norandina S.A. demuestra un manejo extraño e irregular por parte de dicha empresa. A ello se suma la existencia de una boleta de venta emitida por la empresa Mercados & Norandina S.A. en el mes de noviembre 2004, dos años después de percibido el pago y cinco meses después de iniciada la investigación por la Comisión de Fiscalización y Contraloría, presuntamente para regularizar el pago de obligaciones tributarias. Octava Esta acreditado que la directora general de aduanas de Panamá intervino en el incidente antes citado. 38 Informe Novena Conforme a los actuados el supuesto informe de bitácora, publicado por el Diario ‘El Comercio’, presenta contradicciones en su contenido, con hechos confirmados por la comisión y con documentos oficiales del gobierno de Panamá; lo que acredita que éste carece de veracidad. Décima Ha quedado acreditado que, confrontadas con el testimonio del señor David Lara Herrera, así como documentos y hechos confirmados durante la investigación que el señor Hugo Durán Alcalde, hizo declaraciones falsas a la comisión respecto a la persona que contó el dinero presuntamente ingresado al país por el señor Jaime Carbajal Pérez. Asimismo, no se ha podido confirmar lo declarado por Hugo Durán respecto a un supuesto pago por comisiones ilegales por US$ 2’000,000.00. Habiéndose confirmado de sus declaraciones, los siguientes hechos: su estrecha relación con el señor Alberto Farfán Castro; la participación laboral del señor Alberto Farfán Castro en PETROPERU, INDECOPI; Superintendencia de Banca y Seguros, y CONASEV; la colocación del señor José Moquillaza Risco como Gerente General de CONASEV por la intermediación del señor César Almeyda Tasayco; la realización de los viajes a Panamá de los señores Carlos Castillo Ché, Alberto Farfán Castro, y Jaime Carbajal Pérez; el ingreso de dinero procedente de Panamá por parte del señor Jaime Carbajal Pérez; la verificación de una intervención aduanera en las instalaciones del Aeropuerto de Albrook al señor Jaime Carbajal Pérez por pretender sacar dinero en efectivo de dicho país. Décima Primera Toda vez que, hasta la fecha, no se han concluido los procesos de levantamiento de secreto bancario al nivel internacional iniciados por la Comisión de Fiscalización, en el marco de la presente investigación, el Ministerio Público tendrá en cuenta lo acotado. VI. RECOMENDACIONES Dadas las conclusiones a las que se ha arribado, la comisión se permite recomendar lo siguiente: Unica Remitir el presente informe y todo lo actuado al Ministerio Público, para que, en cumplimiento de sus funciones determine las responsabilidades penales a que 39 Informe hubiera lugar y formule las denuncias respectivas; en especial en lo que respecta a lo establecido en las conclusiones Primera, Sétima, Novena, y Décima. 40
