220-185814 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-185814 DEL 23 DE SEPTIEMBRE DE 2016
ASUNTO: APLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA DE LA LEY 1116
DE 2006 A LAS PROPIEDADES HORIZONTALES
Me refiero a su escrito, radicado en esta Entidad con el número 2016-01-419132,
mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas formula una consulta
sobre el tema de la referencia, en los siguientes términos:
a) Teniendo en cuenta que una propiedad horizontal puede verse avocada a una
situación de insolvencia y por este motivo requerir de un instrumento de
recuperación de negocios y no meramente de liquidación, ¿el instrumento al que
tendría derecho seria el contenido en la ley 1116 de 2006 o uno especial para
dicho tipo de personas jurídicas?
b) ¿Qué autoridad es competente para conocer de tales procesos concursales,
tanto en la modalidad de reorganización como de liquidación?
c) ¿Cuál persona o personas están legitimadas para solicitar la apertura del
proceso de insolvencia de la propiedad horizontal?
d) En caso de que se plantee que las propiedades horizontales están excluidas del
régimen de la ley 1116 de 2006, ¿en qué supuesto de los contenidos en el artículo
9 de la ley 675 de 2001 se fundamentaría la liquidación de la propiedad horizontal
que se encuentre en situación de insolvencia?
e) ¿Si no se pudiera utilizar el procedimiento de insolvencia regulado en la ley
1116 de 2006 para las propiedades horizontales, el proceso de liquidación
normado en la ley 675 de 2001 tendría fuero de atracción?
f) ¿Cómo se garantizaría la prelación legal de créditos en el contexto de una
propiedad horizontal en situación de insolvencia sin acudir al régimen de
insolvencia de la ley 1116 de 2006?
Aun que es sabido, se debe señalar de una parte, que de acuerdo con el numeral
2, artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta
Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos
públicos y privados, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con
las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un
concepto u opinión general sobre los temas de derecho societario a su cargo, cuyo
alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , y no sobre asuntos de orden
contractual, procedimental o jurisdiccional.
Así mismo, que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales
por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios
administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia
e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de
2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional
advierte no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa,
intervenir en asuntos del resorte de los jueces.
Bajo ese presupuesto a título meramente ilustrativo procede efectuar las
siguientes consideraciones generales:
a) En primer lugar se tiene que ya la Superintendencia se ha ocupado antes sobre
el tema motivo de su inquietud, por lo cual procede remitirse a los apartes
pertinentes del Oficio 220- 183472 del 15 de diciembre de 2009, que expone el
concepto vigente de la Entidad en tal aspecto, sin perjuicio de advertir sobre la
Sentencia STC 16713-2014 del 9 de diciembre de 2014 – Radicación no. 7600122-03-000-2014-00642-01 de la H. Corte Suprema de Justicia.
Es así que el oficio citado expresa:
“(…)
a) “Como preámbulo al análisis de la situación en particular, consideramos el
desarrollo realizado por la Ley de insolvencia, en relación con su finalidad y los
sujetos destinatarios de esta regulación.
Es claro que este régimen tiene por objeto la protección del crédito y la
recuperación y conservación de la empresa como unidad -de explotación
económica y fuente generadora de empleo, el cual cobija la generalidad de las
personas jurídicas salvo las excepciones expresamente allí previstas, tales como:
1. Las empresas promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios d Salud.
2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias.
3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, salvo
emisores de valores sometidos únicamente a control.
4. Las entidades vigiladas -por la Superintendencia de Economía Solidaria que
desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito.
5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del
Estado nacionales y de cualquier nivel territorial.
6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas.
7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios.
8. Las personas naturales no comerciantes.
9. Las demás personas jurídicas que estén sujetos a un régimen especial de
recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para
administrar o liquidar.
Ahora bien, mediante oficio 220-125476 del 20 de octubre de 2009, se señaló que
la propiedad horizontal está sujeta a un régimen especial de liquidación concursal,
por lo cual se encuentra dentro de la enumeración relacionada anteriormente
como sujeto excluido de los procesos de que trata la Ley que la desarrolla.
En este escenario, procede el Despacho a elaborar un análisis de la Ley 675 de
2001, con el objeto de evaluar el régimen aplicable a las personas jurídicas de
propiedad horizontal. Para tal propósito, se tendrá como parámetro de referencia
al artículo 9 el cual precisa las causales de extinción de la propiedad horizontal, y
el artículo 12 donde se establece que la persona jurídica se liquidará una vez se
registre la extinción total de la propiedad horizontal, acto con el cual la persona
jurídica conserva su capacidad legal para realizar los actos tendientes a la
disolución y liquidación.
Luego, si bien existen causales para la extinción de la copropiedad, la disolución y
liquidación de la persona jurídica sigue los trámites privados establecidos en la ley
de copropiedad, normatividad que no implica un trámite especial de recuperación
de negocios como el previsto en la Ley 1116 de 2006, sino simplemente un trámite
corto para inscribir el acta final de liquidación y agotar con esta actuación la
persona jurídica de que trata la ley de propiedad horizontal.
Por tanto, como la Ley 675 no precisó un trámite por el cual la persona jurídica de
propiedad horizontal pueda agotar acuerdos con sus acreedores para recuperar la
empresa, es claro, a la luz de la ley de insolvencia, que aquella resulta susceptible
para acceder a una reorganización empresarial.
Ahora bien, en cuanto a la calidad de empresa que pueda tener la propiedad
horizontal, resulta posible que una persona jurídica con este objeto social pueda
desarrollar una actividad empresarial, administrando bienes, explotando
comercialmente espacios con el objeto de obtener recursos dirigidos a atender las
necesidades de la copropiedad, desarrollar campañas publicitarias o inversiones
que redunden en su beneficio e incluso haciendo vinculaciones laborales, todo lo
cual puede enmarcarse en la categoría empresa, prevista en el artículo 25 del
ordenamiento mercantil, sin que por tal razón sea considerada con ánimo de lucro,
con lo cual estarían en la posibilidad de reestructurar la empresa presentando
planes de negocios al interior de un acuerdo de reorganización.
En estas condiciones, el Despacho expresa su criterio en el sentido de que la
persona jurídica de propiedad horizontal’ es un sujeto apto para acceder al trámite
del acuerdo de reorganización previsto en la Ley 1116 de 2006, por no estar
excluida de manera expresa, al no tener un trámite especial de reestructuración, y
también por ser un empresa a la que se le puede predicar los objetivos del
régimen concursal, esto es, procurar la protección del crédito y la recuperación y
conservación de la unidad de explotación económica y fuente- generadora de
empleo”. (El llamado es nuestro).
b) A propósito de la competencia el artículo 6º ibídem, de manera expresa indica
que conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso:
i) La Superintendencia de Sociedades: en uso de facultades jurisdiccionales, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución
Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales
de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas
naturales comerciantes.
ii) El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor: en los demás
casos, no excluidos del proceso.
c) La solicitud de admisión a un proceso de reorganización empresarial regulado
por la Ley 1116 de 2006, dependiendo de la causal que se invoque, puede ser
formulada por el deudor, o por uno o varios de sus acreedores titulares de
acreencias incumplidas, o solicitada de oficio por la superintendencia que ejerza la
supervisión sobre el respectivo deudor o actividad, en caso de cesación de pagos.
En la situación de incapacidad de pago inminente, el inicio deberá ser solicitado
por el deudor o por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el
deudor o con sus socios.
Sin embargo, es de advertir, de una parte, que a la solicitud respectiva se deben
anexar los documentos a que alude el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, cuyos
numerales primero y tercero fueron modificados por la Ley 1426 de 2010, en el
sentido que la norma indica, y de otra, que la solicitud de admisión al proceso de
reorganización empresarial, podrá hacerse directamente o a través de abogado y
supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de
pago inminente, que podrá ser solicitada en ambos casos por el deudor o por uno
o varios acreedores incumplidos en el primer supuesto, y por un número plural de
acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios, en el segundo
supuesto.
d) Acorde con lo anterior, el artículo 9º de la Ley 1116 de 2006, prevé que el inicio
del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación
de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, según los aspectos
que la norma indica.
e) Como es sabido, la misma ley determina el orden y la prelación en que deben
pagarse los créditos a cargo del deudor concursado. Por lo tanto, el promotor o el
liquidador, según se trate de un proceso de reorganización o de liquidación
judicial, al elaborar el proyecto de calificación y graduación de créditos deberán
tener en cuenta la prelación para el pago señalada en el Código Civil, y demás
normas concordantes.
En efecto, el Código Civil a partir del artículo 2495 y siguientes clasifica los
créditos en cinco categorías según su naturaleza, de las cuales las cuatro
primeras son preferenciales; para ese fin las partes deberán estarse en un todo a
lo que disponen éstas, en concordancia con las normas que lo adicionen o
complementen, así como por ejemplo la Sentencia T.458/97 del 24 de septiembre
de 1997 (mesadas pensionales atrasadas), artículo 1277 del Código de Comercio
(créditos derivados del mandato), Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993 (créditos
causados a favor de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y
cesantías, por concepto de aportes), artículo 134 del Decreto 2737 de 1989 (los
créditos por concepto de alimentos en favor de menores), artículo 1188 del Código
de Comercio (créditos causados a favor de los almacenes generales de depósito
por concepto de almacenaje, comisiones y gastos de venta), artículo 124 de la Ley
1116 de 2006 (los créditos de los proveedores de materias primas o insumos
necesarios para la producción o transformación de bienes o para la prestación de
servicios), las cuales consagran una prelación de primera, segunda o cuarta clase
para tales créditos dependiendo la naturaleza de los mismos.
f) El artículo 41 de la Ley 1116 de 2006, prevé que en el acuerdo podrá
modificarse la prelación de créditos, siempre que sean cumplidas las condiciones
legales establecidas, entre ellas la del numeral 4, en el sentido de que dicha
modificación no afecte la prelación de créditos pensionales, laborales, de la
seguridad social, adquirentes de vivienda, sin perjuicio que un pensionado o
trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte expresamente los efectos de una
cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable, siempre que ello
conduzca a la recuperación de su crédito.
Tal normativa mantiene la posibilidad prevista en la Ley 550 de 1999, según la
cual y con una mayoría cualificada es posible flexibilizar las reglas de prelación
legal, la cual está sujeta a los requisitos allí previstos, los cuales son similares a
los establecidos en la ley de insolvencia, entre ellos que la flexibilización no puede
afectar la prelación de determinados créditos.
Para terminar, es de advertir que tratándose de una liquidación privada, el
legislador no previó la elaboración de un proyecto de calificación y graduación de
créditos como se exige en los proceso de reorganización y liquidación judicial;
simplemente previó que el inventario incluirá, además de la relación
pormenorizada de los distintos activos sociales, las de todas las obligaciones de la
sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de
las que sólo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales,
las litigiosas, las fianzas, los avales, etc.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos
en el artículo 28 del C.C.A. no sin antes advertir que en la P. Web puede consultar
entre otros la normatividad, la cartilla sobre régimen de insolvencia y la
compilación de jurisprudencia concursal.