Diplomado en insolvencia de persona natural no comerciante Eje Temático 8: Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Tema 1: Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Derechos reservados ® 2013 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Introducción al tema Las acreencias laborales, pensionales y fiscales tienen la característica de ser especiales en el tratamiento que debe dárseles a estas; así como que su origen, el cual está enmarcado en la salvaguarda de intereses constitucionales como el mínimo vital para las acreencias laborales y pensionales, así como el principio de solidaridad e igualdad para que la Nación en su función soberana busque la forma de proveer recursos para cumplir los fines del Estado. Objetivo de aprendizaje Diferenciar la causa de las acreencias laborales, pensionales y fiscales, así como el tratamiento que debe dárseles en el marco de un procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante. Duración aproximada de estudio del tema 4 horas 2 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales 3 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales 1. REGULACIÓN NORMATIVA TRADICIONAL DE ESTA CLASE DE ACREENCIAS Y DISPOSICIONES ESPECIALES EXISTENTES EN ESAS MATERIAS.............................................................................................5 1.1. De la regulación normativa del crédito laboral y pensional ............... 13 1.2. De la regulación normativa del crédito fiscal o público ..................... 17 2. ESTIPULACIÓN PARTICULAR DE ESTAS ACREENCIAS A PARTIR DE LA CELEBRACIÓN DEL ACUERDO DE PAGO EN EL CURSO DEL PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA ....................................................21 2.1. Las acreencias laborales y pensionales .......................................... 21 2.2. Las acreencias fiscales ................................................................ 24 2.3. Limitantes en cuanto a condonación o rebaja de impuestos ............. 26 3. TRATAMIENTO QUE RECIBEN LOS ACREEDORES QUE PERTENEZCAN A ESTA MISMA CLASE O GRADO ..................................34 4 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales 1. REGULACIÓN NORMATIVA TRADICIONAL DE ESTA CLASE DE ACREENCIAS Y DISPOSICIONES ESPECIALES EXISTENTES EN ESAS MATERIAS Tradicionalmente en Colombia se tiene la concepción de que los concursos en un régimen de insolvencia solo son útiles para los comerciantes, en pro de favorecer la empresa y el desarrollo económico del país. Desde las Ordenanzas de Bilbao hasta hoy, se ha sido renuente a unificar el régimen concursal para personas naturales no comerciantes y los que ostentan la calidad de comerciantes; ya que solo con el advenimiento de la Ley 222 de 1995, se unificó el procedimiento concursal para todos, comerciantes y no comerciantes, resultando inoperante para las personas naturales no comerciantes, dado que los presupuestos y exigencias establecidos estaban pensados en la empresa, siendo imposible para las personas naturales su cumplimiento, debido a que estas no tenían la posibilidad de completar los requisitos exigidos a los empresarios. En el año 2009 la Ley 1116 excluyó expresamente a las personas naturales no comerciante del trámite concursal establecido para los comerciantes. La corte constitucional en sentencia C699 de 2007 (http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2007/c699_2007.html#1) analizó el recorrido histórico del concurso en Colombia así: Desde la Constitución de 1821 se incorporaron a nuestra legislación las Ordenanzas de Bilbao, que habían regido ya durante el periodo colonial. En 1886 se unificó la legislación que regiría para la República de Colombia, mediante la adopción, entre otros, del Código de Comercio de Panamá que, con sus reformas y adiciones - entre las que puede destacarse el Decreto 750 de 1940, sobre quiebras - constituyó la columna vertebral de la legislación mercantil nacional hasta la expedición del Código de Comercio de 1971. 5 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Desde el principio, la regulación colombiana ha enfrentado el problema de la diferenciación del régimen aplicable según como sea el deudor, comerciante o no comerciante. Así, de acuerdo con el Decreto Ley 750 de 1940, uno de los requisitos para la declaratoria del estado de quiebra, era la calidad de comerciante del deudor, exigencia que se funda en el carácter esencialmente mercantil de la institución de la quiebra. Al explicar el proyecto, sus autores dijeron expresamente que “el art. 4 se explica con saber que el procedimiento de quiebra únicamente es aplicable a quienes ejercen el comercio y no a personas ajenas a él”. Ante la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 750 de 1940, el Gobierno expidió el Decreto 2264 de 1969, el cual introdujo para los comerciantes la institución del concordato preventivo potestativo y obligatorio -. Debe señalarse que el objetivo de esta figura era evitar la situación de quiebra que conduce a la liquidación del patrimonio del fallido, pero para mantener el propósito de preservar la confianza en el crédito y evitar que los procesos concursales se usasen como mecanismo para defraudar a los acreedores, se dispuso que a ese mecanismo solo tuviesen acceso los comerciantes que acreditasen tener bienes suficientes para el pago de todas sus acreencias o que estuviesen en condiciones de ofrecer garantías reales o personales satisfactorias. En el Código de Comercio de 1971 se regularon dos mecanismos para hacer frente a las situaciones de crisis del comerciante: por un lado, los concordatos preventivos potestativo y obligatorio y, por otro, la quiebra. Posteriormente, el Decreto 350 de 1989 modificó integralmente el título I del capítulo VI del Código de Comercio, referido a los concordatos preventivos. La Corte ha destacado que dentro de los cambios que esa normatividad introdujo al régimen concordatario, está la manifestación expresa de la intención de velar por la vida y recuperación de la empresa en dificultades económicas. 6 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Por otro lado, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 2492 del Código Civil, [l]os acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue. En ese contexto, los artículos 569 y 570 del Código de Procedimiento Civil regulaban la figura del concurso de acreedores y disponían que el mismo se seguiría al deudor no comerciante que se hallase en estado de insolvencia, establecían unas condiciones especiales de procedencia, remitían en lo pertinente al régimen de la quiebra del Código de Comercio, y hacían unas previsiones especiales en relación con el concordato preventivo. En el proceso de adecuación de los procedimientos concursales, en 1995 se expidió la Ley 222 que eliminó el instituto jurídico de la quiebra, previsto en el título II del libro sexto del Código de Comercio y sustituyó la normatividad concordataria establecida por el Decreto 350 de 1989. Mediante esta ley se pretendió, por una parte, unificar el trámite concursal evitando la dispersión procesal y las dificultades prácticas que planteaban la existencia de procesos separados, según se tratase de deudores con posibilidad de recuperarse o que respecto de los cuales lo procedente fuese la liquidación y, por otra, cobijar bajo un solo régimen, tanto a quienes ejercen el comercio como a quienes no tienen la calidad de comerciantes. Dentro de esta última perspectiva se derogaron expresamente los artículos 569 y 570 del Código de Procedimiento Civil y se estableció como sujeto procesal al deudor con independencia de su carácter individual o social o de su naturaleza o actividad. Así, pese al propósito declarado en el proyecto y a la consiguiente derogatoria de las previsiones del Código de Procedimiento Civil sobre concurso de acreedores aplicables a los deudores no comerciantes, el régimen de la Ley 7 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales 222 de 1995 se desarrolló dentro del criterio de empresa, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional en la Sentencia C-1143 de 2000 señaló que, “en general, los procesos concursales se orientan hacia la protección de la organización empresarial y, a través de ella, hacia el mantenimiento del empleo y la salvaguarda del sistema crediticio”, y que “…los diferentes momentos del trámite concordatario, así como las atribuciones de quienes participan en él y los efectos de su desarrollo, derivan su sentido y naturaleza de la finalidad de salvar la empresa en crisis”. De este modo, pese a que durante el trámite de la ley se exteriorizó la intención de expedir un régimen unificado, propósito que encontró expresión en la consagración genérica del deudor -sin distinguir si se trata de comerciante o no comerciante, persona natural o jurídica- como sujeto de los procesos concursales, y en la derogatoria de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que hacían alusión a un régimen para los no comerciantes, lo cierto es que la normatividad resultante respondió a una concepción de la empresa como sujeto pasivo de los procedimientos concursales. Así, aunque la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de Tutela de diciembre de 1999 señaló que a los beneficios del régimen concursal establecido en la Ley 222 de 1995 se podían acoger los deudores que cumplieran con los presupuestos allí establecidos, independientemente de su condición de comerciantes o no comerciantes, y por consiguiente ordenó al juez competente resolver sobre la solicitud de apertura de trámite concursal impetrada por una persona natural no comerciante, como lo ponen de presente varios de los intervinientes, y el propio actor, ese régimen había sido en buena medida inoperante, bien fuera porque los jueces se negaban a admitir las solicitudes de concordato de personas naturales no comerciantes o porque para el efecto exigían requisitos imposibles de cumplir para ese tipo de personas, o porque para darles trámite hacían una valoración preliminar de la seriedad de las propuestas y de la capacidad financiera del deudor o porque, finalmente, en muchos casos, cuando efectivamente se daba trámite a las solicitudes, la falta de especificidad del régimen se traducía en que se desconocieran los objetivos propios de este tipo de procesos y se diese lugar a comportamientos dilatorios en desmedro de los derechos de los acreedores. Con posterioridad a la Ley 222 de 1995 y con el objeto de hacer frente a una situación de crisis empresarial que afectaba a la economía colombiana, se expidió la Ley 550 de 1999 que introdujo en nuestro ordenamiento los acuerdos de reestructuración empresarial, estableciendo para efectos de su 8 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales trámite, como sujeto activo calificado, a los empresarios personas jurídicas que realicen actividades mercantiles, aun cuando no tengan la calidad de comerciantes. En diciembre de 2006 se promulgó la Ley 1116 de ese año, por la cual se estableció el “Régimen de insolvencia empresarial”. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el desarrollo temático veremos que la base del manejo de las acreencias públicas, laborales y pensionales, en el procedimiento de persona natural no comerciante, debe estar irrigado por el tratamiento que a estas mismas acreencias se le ha dado en los procedimientos concursales aplicables a comerciantes, conforme las normas especiales para este tipo de materias. Teniendo en cuenta que los procedimientos concursales en Colombia siempre se han desarrollado pensando en las unidades económicas denominadas empresas, debemos observar cuál es el tratamiento que en el procedimiento concursal para comerciantes le ha dado a las acreencias públicas, laborales y pensionales, a sabiendas de que la protección de estos créditos es de gran trascendencia y, por ende, de legislación especial, debido a que ellos surgen por la insatisfacción de las necesidades básicas, tanto del Estado como de los particulares. Si analizamos detenidamente, los créditos laborales son de extraordinaria protección en el ordenamiento nacional e internacional, debido que con el no pago de estos se vulneran derechos fundamentales que generan una descompensación personal del trabajador, repercutiendo en el orden social del Estado, ya que ponen en peligro la estabilidad personal del trabajador y la estabilidad económica de la sociedad. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: Con las disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T), que en el Convenio 95 “relativo a la protección del salario” establece que, en caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa, los trabajadores empleados deben ser considerados como acreedores preferentes en lo que respecta a los salarios, y deben tener una relación de prioridad frente a los demás créditos preferentes [Negrillas fuera de texto]: 9 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales 1. En caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa, los trabajadores empleados en la misma deberán ser considerados como acreedores preferentes en lo que respecta a los salarios que se les deban por los servicios prestados durante un período anterior a la quiebra o a la liquidación judicial, que será determinado por la legislación nacional, o en lo que concierne a los salarios que no excedan de una suma fijada por la legislación nacional. El salario que constituya un crédito preferente se deberá pagar íntegramente antes de que los acreedores ordinarios puedan reclamar la parte del activo que les corresponda. La necesidad de garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores de la empresa en liquidación impone a su liquidador la obligación de adelantar las gestiones tendientes al pago de las acreencias laborales, entre ellas los aportes a la seguridad social. Estos rubros, en todo caso, constituyen gastos de administración al interior del trámite liquidatorio. Cuando la empresa se ha comprometido con el pago de las pensiones de sus trabajadores, sin constituir las garantías necesarias para asegurar el pago oportuno de las mesadas, o si ha dejado de pagarlas oportunamente, es exigible la realización de pagos de mesadas pensionales a cargo de la entidad, “en consideración a los dineros disponibles que se vayan recaudando, sin que para el efecto sea necesario esperar a la terminación del proceso de liquidación obligatoria” [Negrillas fuera de texto]. No es suficiente con que la empresa que se encuentra en un proceso concursal establezca un acuerdo de pago con las entidades administradoras de pensiones, referente a las mesadas dejadas de cancelar. “Los derechos constitucionales en juego sólo resultan debidamente protegidos a través del pago efectivo de los aportes”. [Negrillas fuera de texto]. El empleador está obligado a asumir las prestaciones y reconocer los perjuicios a que haya lugar, en relación con el suministro de prestaciones médico asistenciales cuando haya dejado de realizar los aportes oportunamente al Sistema de Seguridad Social en Salud. [Negrillas fuera de texto]. En este 10 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales evento, “las E.P.S. que venían prestando el servicio deben hacerse parte dentro del proceso liquidatorio con el fin de obtener el pago de las sumas adeudadas. Sentencia C071 de 2010 (http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/201 0/c-071_1910.html). Ahora, con relación a los créditos fiscales, tenemos que están basados en la soberanía del Estado justificada en la obligación que tiene la Nación de atender todas las necesidades sociales en el cumplimiento de los fines del Estado; en consecuencia, es de vital importancia la recaudación de cada uno de estos créditos, debido a que la insatisfacción en el pago de ellos genera un retroceso en la realización de los fines, y de contera en el bienestar social. La Corte Constitucional ha manifestado al respecto lo siguiente: De acuerdo con lo previsto en el artículo 95-9 de la Constitución, con el objeto de lograr una convivencia social conforme a los valores y principios contenidos en la misma Carta Política y lograr los fines del Estado, es deber de los ciudadanos contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad. Este deber ciudadano tiene como fundamento “el principio de reciprocidad que rige las relaciones de los ciudadanos con el Estado y entre estos y la sociedad, a fin de equilibrar las cargas públicas que estructuran y sostienen la organización jurídicopolítica de la cual hacen parte, para armonizar y darle efectividad al Estado Social de Derecho, siempre dentro de los conceptos de justicia y equidad. De acuerdo con el artículo 363 de la Constitución, el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad, los cuales constituyen el marco general que guía la imposición de las cargas fiscales a través de las cuales el Estado obtiene los recursos necesarios para su consecución y funcionamiento. Es importante tener en consideración que los principios de equidad, eficiencia y progresividad son predicables del sistema tributario en su conjunto y no de un impuesto en particular. En estos términos, para la Corte tales principios “constituyen los parámetros para determinar la legitimidad del sistema tributario 11 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales y, como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación, se predican del sistema en su conjunto y no de un impuesto en particular”. El principio de equidad tributaria ha sido definido por la Corte como una manifestación específica del principio general de igualdad y comporta la proscripción de formulaciones legales que establezcan tratamientos tributarios diferenciados injustificados, ya sea porque se desconozca el mandato de igual regulación legal cuando no existan razones para un tratamiento desigual, o porque se desconozca el mandato de regulación diferenciada cuando no existan razones para un tratamiento igual. Este deber ciudadano tiene como fundamento “el principio de reciprocidad que rige las relaciones de los ciudadanos con el Estado y entre estos y la sociedad, a fin de equilibrar las cargas públicas que estructuran y sostienen la organización jurídicopolítica de la cual hacen parte, para armonizar y darle efectividad al Estado Social de Derecho, siempre dentro de los conceptos de justicia y equidad. De acuerdo con el artículo 363 de la Constitución, el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad, los cuales constituyen el marco general que guía la imposición de las cargas fiscales a través de las cuales el Estado obtiene los recursos necesarios para su consecución y funcionamiento. Es importante tener en consideración que los principios de equidad, eficiencia y progresividad son predicables del sistema tributario en su conjunto y no de un impuesto en particular. En estos términos, para la Corte tales principios “constituyen los parámetros para determinar la legitimidad del sistema tributario y, como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación, se predican del sistema en su conjunto y no de un impuesto en particular”. El principio de equidad tributaria ha sido definido por la Corte como una manifestación específica del principio general de igualdad y comporta la proscripción de formulaciones legales que establezcan tratamientos tributarios diferenciados injustificados, ya sea porque se desconozca el mandato de igual regulación legal cuando no existan razones para un tratamiento desigual, o porque se desconozca el mandato de regulación diferenciada cuando no existan razones para un tratamiento igual. 12 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales El principio de progresividad tributaria dispone que los tributos han de gravar de igual manera a quienes tienen la misma capacidad de pago (equidad horizontal) y han de gravar en mayor proporción a quienes disponen de una mayor capacidad contributiva (equidad vertical). En cuanto al principio de eficiencia, también ha considerado la Corte que “resulta ser un recurso técnico del sistema tributario dirigido a lograr el mayor recaudo de tributos con un menor costo de operación; pero de otro lado, se valora como principio tributario que guía al legislador para conseguir que la imposición acarree el menor costo social para el contribuyente en el cumplimiento de su deber fiscal (gastos para llevar a cabo el pago del tributo). [Negrillas y subrayados fuera del texto]. Sentencia C-397 de 2011 (http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2 011/c-397_1911.html). 1.1. De la regulación normativa del crédito laboral y pensional Ordinariamente, y cuando no se está en una situación de insolvencia por parte del empleador, el trabajador, en caso de incumplimiento del pago de cualquier obligación laboral por parte de su patrono, puede buscar el pago a través de un proceso ejecutivo laboral. Si la obligación originada en una relación de trabajo es clara expresa y exigible, y además consta en un acto o documento que provenga del deudor o de su causante, o que emane de una decisión judicial en firme, previo trámite de proceso ordinario jurisdiccional que declare las obligaciones incumplidas. En el caso de los Fondos Pensionales, estos están facultados para realizar el cobro coactivo de los aportes que el empleador haya dejado de realizar en favor del trabajador, artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 19931. 1 Ley 100 de 1993 artículo 24 (http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0100_1993.html#24), artículos 178 (http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0100_1993_pr001.html#57 ) y 179 (http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2012/ley_1607_2012_pr003.html#17 9) de la Ley 1607 de 2012 13 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Tenga en cuenta que En el caso de que uno o varios empleados a cargo de la persona natural no comerciante (deudor) estén por fuera del sistema pensional por la omisión del empleador de afiliarla a un fondo, es el deudor quien debe procurar en el acuerdo de negociación de deudas proveer lo necesario para que se estime la cuantía adeudada por pensión y, a través de un cálculo actuarial, pagar por una sola vez la suma que arroje la proyección o contratar con una compañía aseguradora para que sea ella quien le pague periódicamente la mesada pensional hasta que fallezcan el o los trabajadores y sus beneficiarios. Desde la legislación laboral, normativamente, se ha decantado una protección prevalente de estos tipos de créditos cuando el empleador esté sometido a un concurso por insolvencia. Es así como desde el la Ley 100 de 1993, artículo 270, artículo 157 y 345 del Código Sustantivo del Trabajo2, se especifica una prelación de estos créditos en el orden de primera clase, según lo especificado en el artículo 2495 del Código Civil ( http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr07 7.html#2495), siendo jurisprudencialmente enlistados en el segundo grado en la primera clase de créditos, después de los créditos que por alimentos se le deban a los menores, Sentencia C-092 de 20023 ; siendo reiterativa en el mismo sentido en sentencias de tutela, por ejemplo, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-1033 de 20074, manifestó: 2 Ley 100 de 1993, artículo 270 (http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0100_1993_pr008.html#27 0). Código Sustantivo del Trabajo. Capitulo V. artículo 157 (http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_sustantivo_trabajo_pr005. html#157) y 345 (http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_sustantivo_trabajo_pr011. html#345) Prelación de los créditos por salarios. 3 Prelación de créditos constitucional de créditos por alimentos de menores de edad, Sentencia C-092 de 2002 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/c-092-02.htm 4 Prelación del crédito laboral protección constitucional, Sentencia T 1033 de 2007 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-1033-07.htm 14 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales En este punto se debe aclarar, que la prelación excluyente señalada en la norma citada, no se hace efectiva frente a las obligaciones alimentarias a favor de los menores de edad. Aun así, los acreedores laborales, sí cuentan con una prelación especial frente a los demás créditos que se pretendan hacer valer, de conformidad con la protección constitucional que ostentan dentro de una relación laboral, como lo ha confirmado esta Corporación, pues el salario se constituye en la contraprestación recibida por las tareas desarrolladas, la que debe ser cancelada de manera cumplida y oportuna, por constituirse en fuente de sostenimiento del empleado y su grupo familiar, siendo por regla general, parte de su mínimo vital. Lo anterior, analizado a la luz de la normatividad que regula los procesos concursales, permite concluir que los créditos de carácter laboral gozan de una especial prelación, no sólo constitucional, sino legal, al momento de efectuarse la liquidación de la masa de bienes de la sociedad concursada, [Negrillas y subrayado fuera de texto] respetando a su vez la prevalencia que ostentan las obligaciones alimentarias a favor de los menores de edad. Así, los acreedores que acrediten tal calidad, gozan de dicha protección dentro del proceso liquidatorio. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, (2007). 15 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Tenga en cuenta que La prelación del crédito laboral data desde la expedición del Decreto 2663 de 1950 artículo 158 y 362 5, el cual privilegiaba los créditos que se fundamentaran en los salarios y en las prestaciones sociales respectivamente; numeración de los artículos que fue variada por el Decreto 3743 de 1950 artículo 46 (http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_3743_1950. htm#46), quedando ubicados en el Código Sustantivo del Trabajo en los artículos 157 y 345 respectivamente. Luego, el artículo 11 del Decreto 2351 de 1965 (http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_2351_1965. htm#11) introduce una “clasificación” a la prelación del crédito salarial, adicionando así: 1. Los salarios pertenecen al grupo cuarto de los créditos de primera clase que trata el título 4° del Código Civil; 2. Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores los salarios pendientes se tendrán como gastos que deberán ser pagados de preferencia; 3. Los créditos y los gastos a los que se refiere el presente artículo podrán demostrarse por los medios de prueba autorizados por la ley. Complementando a su vez en el artículo 216, la prelación del crédito para las prestaciones sociales, en el mismo tenor de los salarios. Posteriormente, la Ley 50 de 1990 con el artículo 36 modifica, unificando el texto tanto del artículo 157, como del 345 del Código Sustantivo del Trabajo quedando así: Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, las cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre todo lo demás. 5 Decreto 2663 de 1950, compilación inicial del Código Sustantivo del trabajo http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_2663_1950_pr004.htm#158 6 Decreto 2351 de 1965, artículo 21 http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_2351_1965.htm#21 16 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de quiebra dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del {empleador}. Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán como gastos pagaderos con preferencia sobre los demás créditos. Los créditos laborales podrán demostrarse por cualquier medio de prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervención del juez laboral o del inspector de trabajo competentes. PARÁGRAFO. En los procesos de quiebra o concordato los trabajadores podrán hacer valer sus derechos por sí mismos o por intermedio del sindicato, federación o confederación a que pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes. 1.2. De la regulación normativa del crédito fiscal o público Cuando se hace referencia al crédito fiscal, debemos entender que son aquellos que se acusan por los ingresos que tiene derecho a percibir el Estado o algunos de sus entes descentralizados, como consecuencia del no pago oportuno de contribuciones a cargo del ciudadano, conforme los lineamientos constitucionales y legales. Ordinariamente las acreencias públicas, por concepto de tributos u otras contribuciones fiscales (http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-545-94.htm), pueden ser cobradas de manera directa por la administración, a través de cobro persuasivo o coactivo, pero con la posibilidad de escoger acudir ante la jurisdicción ordinaria para que ejecutivamente se le pague la obligación. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-604 de 2005 (http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-604-05.htm), afirmó: Por regla general, la decisión sobre el cobro de deudas patrimoniales se debe efectuar a través de los jueces de la República. Sin embargo, tratándose de deudas de carácter fiscal, tal pauta goza de una excepción que encuentra soporte en los artículos 2, 189 numeral 20, 209, 238 y 365 17 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales de la Constitución Política [Negrillas fuera de texto], en los que se autoriza a la administración para que adelante el cobro independiente de las obligaciones a favor de la Nación, a través del proceso administrativo de jurisdicción coactiva. Las facultades asignadas a la Administración para el cobro de las deudas a favor de la Nación a través de los procedimientos de cobro coactivo sin necesidad de acudir a los jueces, han sido estudiadas y aceptadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa de tiempo atrás. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y esta Corporación, han identificado a la “Jurisdicción Coactiva” como el “privilegio exorbitante” que tiene la administración a partir del cual se entiende que “las acreencias públicas están amparadas por un privilegio general de cobranza”. Una vez indicada la legitimidad para que la administración adelante cobros coactivos cuando quiera que se advierta la existencia de un título ejecutivo contentivo de una obligación tributaria clara, expresa y exigible, es imperativo diferenciar los eventos en los cuales dicha atribución es facultativa y las circunstancias bajo las que resulta obligatorio acudir ante los jueces. En el primero de los casos, de acuerdo a las hipótesis consignadas en los artículos 843 y 847 del Estatuto Tributario, será potestativo para la Administración elegir entre: (i) adelantar el cobro de la deuda mediante el cobro coactivo sin necesidad de acudir a un juez o (ii) hacerlo a través del proceso ejecutivo judicial. [Negrillas fuera de texto]. (E.T. artículo 843). M.P. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, (2005). Tradicionalmente desde la potestad del artículo 189 #20 de la Constitución Política (http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica _1991_pr006.html#189), el presidente de La República debe velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos, así como decretar su inversión de acuerdo con las leyes, por ello en la facultad de delegación que enviste al presidente, los entes de Estado, del orden nacional, departamental, municipal o las entidades descentralizadas en cualquier jerarquía, están habilitados para recaudar las contribuciones, tasas o impuestos adeudados por los contribuyentes, de manera coactiva. Es así como 18 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales la Ley 6 de 1992 artículo 1127, la Ley 1066 de 2006, artículos 2 y 58 y el Estatuto Tributario artículos 823 y siguientes9, establecen atribuciones y competencias, para que cada entidad realice o procure realizar el cobro persuasivo o coactivo de las acreencias fiscales adeudadas. Enlace de Ampliación Sentencia C-666 de 2000. La Jurisdicción Coactiva como un "privilegio exorbitante" de la Administración. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C666-00.htm Opcional En cuanto a la posibilidad de la administración de participar en un concurso de acreedores de los comerciantes, conforme la prelación de créditos que los ubica en créditos de primera clase, tenemos que la Ley 222 de 1995 artículo 122 (http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1995/ley_0222_19 95_pr002.html#122), requería a los acreedores fiscales y parafiscales para que concurrieran al concordato, supuestamente con las mismas prerrogativas de los más acreedores de la misma clase. Pero con la regulación dada en los Decretos 2249 de 2000 (http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6192), reglamentario de la ley 222, denota un desequilibrio en favor de estos créditos público, rompiendo con el principio de igualdad de acreedores, ya que se siguen rigiendo por las normas del Estatuto Tributario (http://www.estatutotributario.com/), tales como las que dan la posibilidad de 7 Ley 6 de 1992 Artículo 112, Facultad del cobro coactivo de las entidades estatales. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1992/ley_0006_1992_pr002.html#11 2 8 Ley 1066 artículo 2 y 5. Facultad del cobro coactivo http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2006/ley_1066_2006.html#2 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2006/ley_1066_2006.html#5 9 Estatuto Tributario artículos 823 y siguientes. Procedimiento Coactivo. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/estatuto_tributario_pr035.html#82 3 19 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales determinar las obligaciones fiscales según el artículo 867-1, la regulación frente a los intereses de mora artículos 634, 635, 814 y 814-3. De esta forma, el plazo para el pago puede ser superior a lo establecido en el artículo 814; pero el periodo de gracia no puede ser mayor a dos años. Además de esto, por su parte la Ley 550 de 199910, además se le concedía una facultad exorbitante a la DIAN para que vetara, a su arbitrio, las cláusulas de acuerdo que previeran la enajenación de activos, que afectaran el respaldo de las acreencias de primera clase, así como la relación con la enajenación de activos fijos no pactadas en el acuerdo, cuyo valor fuera superior al 40% del monto del crédito de la DIAN, generándose un desequilibrio entre acreedores de la misma clase, debido a que los créditos fiscales tenían mejor condición. Con el advenimiento de la Ley 1116 de 2009, se ha creado una igual entre acreedores, ya que según lo estipulado en el artículo 3411 Los créditos a favor de la DIAN y los demás acreedores de carácter fiscal no estarán sujetos a los términos del estatuto tributario y demás disposiciones especiales, para efectos de determinar sus condiciones de pago y tasas, las cuales quedarán sujetas a las resultas del acuerdo de reorganización o de adjudicación. [Negrillas fuera de texto]. Teniendo claras las prerrogativas de los créditos fiscales, laborales y pensionales, debemos enmarcarnos en el procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante, ya que a pesar de ser un procedimiento concursal, no tiene todos los condicionamientos del concurso de acreedores para comerciantes, por ello teniendo en cuenta algunas de estipulaciones normativas verificaremos las normas que al respecto trae la Ley 1564 de 2012. 10 Ley 550 de 1999 Artículos 30 # 7 y 34 # 14 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1999/ley_0550_1999.html#30 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1999/ley_0550_1999.html#34 11 Artículo 34 Ley 1116 de 2009 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2006/ley_1116_2006.html#34 20 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales 2. ESTIPULACIÓN PARTICULAR DE ESTAS ACREENCIAS A PARTIR DE LA CELEBRACIÓN DEL ACUERDO DE PAGO EN EL CURSO DEL PROCEDIMIENTO DE INSOLVENCIA 2.1. Las acreencias laborales y pensionales Con relación a todas las acreencias laborales no se estipuló un manejo específico en la normatividad que reguló el procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante. Pero realmente no era necesario debido a que, constitucionalmente, este tipo de acreencias tiene protección suma y en ese sentido no se puede, en el acuerdo de pago, transgredir los derechos mínimos e transigibles del trabajador, como lo son la pensión, los salarios y las prestaciones sociales. Es así como estos derechos no pueden ser desconocidos en el procedimiento de negociación de deudas, ni mucho menos en el de liquidación patrimonial, ya que en innumerables ocasiones la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: Es relevante recordar que esta Corporación en sede de control concreto de tutela ha propendido también por conceder otras prestaciones derivadas de la relación laboral a aquellos trabajadores cuya situación frente a la empresa en liquidación se ve amenazada por una violación a sus derechos fundamentales, tales como mínimo vital, seguridad social y trabajo. Dicho amparo se han materializado bajo las siguientes premisas: (i) Es necesario garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores de las empresas en liquidación y por tanto debe imponerse a su liquidador la obligación de adelantar las gestiones tendientes al pago de las acreencias laborales, dentro de las cuales se encuentran los aportes a la seguridad social. Lo anterior por cuanto constituyen gastos de administración al interior del trámite liquidatorio. 21 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales (ii) En el evento en que la empresa se haya comprometido con el pago de las pensiones de sus trabajadores sin constituir las garantías necesarias para asegurar el pago oportuno de las mesadas, o del mismo modo, en caso de haber dejado de pagarlas oportunamente, es exigible la realización de pagos de mesadas pensionales a cargo de la entidad, “en consideración a los dineros disponibles que se vayan recaudando, sin que para el efecto sea necesario esperar a la terminación del proceso de liquidación obligatoria”. (iii) No es suficiente con que la empresa que se encuentra en un proceso concursal establezca un acuerdo de pago con las entidades administradoras de pensiones referente a las mesadas dejadas de cancelar, ya que los derechos constitucionales en juego sólo resultan debidamente protegidos a través del pago efectivo de los aportes. [Negrillas y subrayado fuera de texto]. (iv) Es obligación del empleador asumir las prestaciones y reconocer los perjuicios a que haya lugar, en relación con el suministro de prestaciones médico asistenciales cuando se haya dejado de realizar oportunamente los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud; ya que, en dicho evento, son las E.P.S las obligadas a hacerse parte dentro del proceso liquidatorio con el fin de obtener el pago de las sumas adeudadas. En ese sentido, esta Sala concluye de un lado, que ha ampliado notablemente la protección a los trabajadores en los eventos en que las empresas entran en liquidación y, de otro, que no existe duda alguna frente a la prelación de los créditos laborales, que como derechos ciertos e indiscutibles se dan con ocasión a lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 y comprenden salarios, prestaciones sociales e 12 indemnizaciones. Sentencia T-568 de 2011 . (Corte Constitucional, 2011). 12 Derechos laborales Sentencia T- 568 de 2011 Ver enlace http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-568-11.htm#_ftnref69 22 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Es claro que el acuerdo, producto de la negociación de deudas o de la convalidación del acuerdo privado, no puede desconocer los derechos laborales de los trabajadores a cargo de la persona natural no comerciante. Estos empleados que pueden ser empleadas del servicio doméstico (tiempo completo o por día), jardineros, conductores, etc., el Estado les reconoce sus derechos laborales. Por ello, en el marco de la protección constitucional, los derechos laborales de los trabajadores riñen con lo preceptuado el artículo 553 #8 de la ley 1564 de 2012, el cual prevé la posibilidad de igualdad entre los acreedores de la misma clase; para el caso específico, igualdad entre acreedores del primer orden de la prelación de créditos. Y es que se hace difícil la aplicación de este artículo, toda vez que los derechos laborales tiene la protección suma, no pudiéndose sujetar estas a la igualdad de acreedores de la misma clase. De otro lado, si posterior al cuerdo se configuran las causales 2 y 3 del artículo 563 de la Ley 1564 de 201213, para la apertura de la liquidación patrimonial, se erige como efecto la terminación de los contratos laborales vigentes, con el correspondiente pago de las indemnizaciones a favor de los trabajadores, de conformidad con lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, es decir, le corresponde al juez civil municipal, en sede de liquidación patrimonial, verificar el no menoscabo de los derechos fundamentales del trabajador, conforme a la prelación de créditos establecida legal y constitucionalmente. Es importante acotar que en esta etapa del procedimiento no es viable aplicarles a las acreencias laborales o pensionales, como efecto de la adjudicación en el procedimiento de la liquidación patrimonial, lo referente a que los saldos insolutos de las acreencia mutan a obligaciones naturales, ni que el acreedor laboral insatisfecho no pueda perseguir los bienes que el deudor adquiera con posterioridad al inicio del procedimiento de liquidación, artículo 571 #1, Ley 1564 de 201214; ya que con esta disposición se vulneraría la naturaleza jurídica de las acreencias laborales que ostenta el grado de protección constitucional por la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador. 13 Apertura de Liquidación patrimonial artículo 563 #2 y 3 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2012/ley_1564_2012_pr019.html#56 3 14 Efectos de la adjudicación Ley 1564 de 2012 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2012/ley_1564_2012_pr019.html#57 1 23 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Es por ello, realizando una interpretación sistemática, que no le es dable a una norma legal de inferior jerarquía, contravenir los preceptos normativos de la constitución, artículo 4, Constitución Política de Colombia15, en concordancia con el artículo 9 de la Ley 153 de 1887 que regula: “La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente”. Además, según se desprende del artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, en las sociedades de personas se podrá buscar el pago del crédito insoluto a través del peculio personal de los asociados y esto se entiende porque la persona jurídica, que se somete a un proceso de liquidación patrimonial, al final pierde su personalidad y deja de existir para el orden jurídico, debiendo responder las personas que la constituyeron, pero en el caso de las personas naturales solo se liquida el patrimonio, pudiendo la persona natural no comerciante crear un nuevo patrimonio con que responder a los saldos insolutos, como los de las acreencias laborales. 2.2. Las acreencias fiscales Conforme a lo estipulado en la Ley 1564 de 2012, artículo 553 #7, tenemos que el acuerdo de pago puede versar sobre todos los créditos estatales que haya tenido el deudor, sujetándose estos a las reglas que se dispongan en el acuerdo para los demás créditos, no pudiéndose aplicar ninguna norma especial existente para el tipo de crédito estatal, haciendo la salvedad de que en todos los créditos fiscales del orden nacional, departamental o territorial, el acuerdo no puede contener disposiciones que impliquen condonación o rebajas por impuestos, tasas o contribuciones, a no ser que medie autorización legal, o haya una amnistía especial. Para las acreencias fiscales no es viable aplicarles el efecto de la adjudicación en el procedimiento de la liquidación patrimonial, en lo referente a que los saldos insolutos de las acreencias mutan a obligaciones naturales, ni que el acreedor fiscal insatisfecho no pueda perseguir los bienes que el deudor adquiera con posterioridad al inicio del procedimiento de liquidación, artículo 15 La constitución es norma de normas http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991.html#4 24 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales 571 #1 Ley 1564 de 2012; ya que con esta disposición, se vulneraría la naturaleza jurídica de las acreencias fiscales, la cual está para procurar el cumplimiento de los fines del Estado en favor de los asociados. En consecuencia, y de igual forma que en las acreencias laborales, según se desprende del artículo 794 del Estatuto tributario, en las sociedades de personas se podrá buscar el pago del crédito insoluto a través del peculio personal de los asociados, y esto se entiende porque la persona jurídica que se somete a un proceso de liquidación patrimonial, al final pierde su personalidad y deja de existir para el orden jurídico debiendo responder las personas que la constituyeron. Pero en el caso de las personas naturales, solo se liquida el patrimonio, pudiendo la persona natural no comerciante crear un nuevo patrimonio con que responder a los saldos insolutos de las acreencias fiscales. De otro lado, de acuerdo a lo que se estipula en el artículo 545 #6, en cuanto a los impuestos prediales, cuotas de administración, servicios públicos y cualquier otra tasa o contribución necesarios para obtener el paz y salvo en la enajenación de inmuebles o cualquier otro bien sujeto a registro, solo podrá exigirse respecto de aquellas acreencias causadas con posterioridad a la aceptación de la solicitud. Las restantes que hayan sido causadas con antelación a la aceptación de la solicitud, quedarán sujetas a los términos del acuerdo o a las resultas del procedimiento de liquidación patrimonial. Este tratamiento se aplicará a toda obligación propter rem que afecte los bienes del deudor. Es decir, no hay una condonación de impuesto, tasas o intereses, simplemente se prorroga hasta que en el acuerdo de pago o la liquidación patrimonial se defina si se entrega en dación en pago o si se adjudica a un acreedor. En la fase de adjudicación para la transferencia del derecho de dominio de bienes sujetos a registro, bastará la inscripción de la providencia de adjudicación en el correspondiente registro, sin necesidad de otorgar ningún otro documento. Dicha providencia será considerada sin cuantía para efectos de impuestos y derechos de registro. 25 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Actividad de aprendizaje 1 Antes de continuar realice la actividad de aprendizaje 1. 2.3. Limitantes en cuanto a condonación o rebaja de impuestos En los créditos fiscales, debido a la naturaleza jurídica de estos, y teniendo en cuenta el fin para los que han sido establecidos, no le está legalmente permitido al delegado que concurra al concurso en la etapa de negociación de deudas o en la liquidación patrimonial, hacer acuerdos donde se realice condonación total o parcial de impuestos, tasas e intereses, ello debido a que atenta contra los principios constitucionales de solidaridad e igualdad. Y así es entendido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el oficio emitido en el radicado No. 1-2013-019020 (concepto_Ministerio_Hacienda_010542-13.pdf), del 21 de marzo de 2013, Tema: Procedimiento tributario y régimen sancionatorio. Subtema: Tratamientos preferenciales. Intereses de mora: En relación con los intereses de mora, el artículo 141 de la Ley 1607 de 2012 (http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2012/l ey_1607_2012_pr002.html#141), introdujo una modificación al artículo 635 del estatuto Tributario Nacional, referida a la “determinación de la tasa de interés moratorio” que a su turno constituye la “sanción por mora” y que es aplicable en las entidades territoriales por remisión expresa del artículo 59 de la ley 788 de 2002, así como por disposición del mismo artículo 635 del Estatuto Tributario Nacional. Ahora bien, de optar por la incorporación de tal norma en el ordenamiento jurídico local, deberá hacerse en el preciso marco 26 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales literal allí contenido (sin hacer mención de lo allí mencionado en relación con la DIAN). Incluir en la adopción normativa local de manera expresa asuntos relativos a la aplicación de la ley en el tiempo, puede resultar confuso tanto para la administración como para los contribuyentes. En materia sancionatoria, como corresponde a la tasa de interés moratorio, se aplica la norma vigente al momento de ocurrencia del hecho sancionado. En cuanto a la fórmula propuesta para efectos de determinar la tasa de interés moratorio con la modificación introducida por el artículo 141 de la Ley 1607 de 2012, al artículo 635 del estatuto Tributario Nacional, sugerimos consultar el mecanismo empleado para el efecto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. [Negrillas fuera de texto]. Tratamientos preferenciales, Ley 1607 de 2012 Respecto de la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios establecida en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, manifestamos que tal disposición no incorporó la posibilidad de que las entidades territoriales aplicaran tal beneficio en los tributos de su competencia, como si lo hizo en relación con la conciliación contencioso administrativa tributaria (art. 147) y en relación con la condición especial para el pago de impuestos, tasas y contribuciones (art. 149). [Negrillas fuera de texto]. En este sentido, en principio, no podría adoptarse tal tratamiento preferencial de terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, por lo menos con fundamento en la Ley 1607 de 2012. En ausencia de marco legal habilitante que ampare la posibilidad de otorgar incentivos tributarios a los contribuyentes, opera una prohibición general respecto de la cual se ha pronunciado reiteradamente este Despacho en los siguientes términos: Condonación total o parcial de los intereses. [Subrayado fuera de texto]. 27 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Con sujeción al principio de legalidad establecido en la Constitución Política, las entidades territoriales tienen la obligación a través de sus corporaciones públicas de regular los tributos acorde con la Constitución y las Leyes, razón por la cual cualquier iniciativa en materia tributaria deberá observar los principios constitucionales de equidad, igualdad, progresividad y justicia. Cuando se hace referencia a descuento de intereses de mora ya causados, entendemos que esta medida corresponde a una amnistía o condonación de obligaciones tributarias [Negrillas fuera de texto], por lo que es necesario tener presente diferentes fallos de la Corte Constitucional y los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, según los cuales estas medidas son inconstitucionales por cuanto exceden el límite constitucional a la autonomía de las entidades territoriales, toda vez que quebrantan los principios de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y el principio tributario de equidad (artículo 363 Constitucional). Citamos apartes de la Sentencia C-511 de 1996 de la Corte Constitucional16, que dice: “No obstante que las medidas mencionadas sean eficaces e idóneas en relación con la finalidad pretendida, son claramente desproporcionadas. El régimen que ordena la ley a la vista de una diferenciación o distinción que efectúa, debe guardar una razonable proporción con la disparidad de las situaciones que le sirven de premisa. Si el término de comparación viene dado por la condición de moroso de un contribuyente, a todas luces resulta desproporcionado conceder al moroso el beneficio de pagar al fisco - para solucionar la obligación tributaria - sólo una fracción de lo que efectivamente pagó el contribuyente puntual que satisfizo integralmente su cuota de colaboración establecida por la ley. Aquí la norma pervierte la regla de justicia, que ordena tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual. En efecto, el criterio que introduce el legislador para conceder el 16 Saneamiento fiscal Sentencia C-511 de 1996 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=20758 28 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales beneficio es el estado de mora del deudor, de suerte que al desacatar con esta decisión el principio de imparcialidad, la aplicación de la norma inexorablemente conduce a una situación inequitativa, como que quienes cumplieron oportuna y fielmente con su deber de tributar son tratados peor que los que no lo hicieron. La equidad tributaria se desconoce cuando se deja de lado el principio de igualdad en las cargas públicas. La condición de moroso no puede ser título para ver reducida la carga tributaria. La ley posterior retroactivamente está produciendo una inequitativa distribución del esfuerzo tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La reasignación de la carga tributaria paradójicamente favorece a quienes incurrieron en mora y se acentúa en términos reales respecto de quienes observaron la ley. No se ha demostrado que las medidas arbitradas por el legislador sean estrictamente necesarias para alcanzar la finalidad que se había propuesto realizar. Corresponde al Estado recaudar los impuestos dejados de pagar y para el efecto dispone de poderosas herramientas administrativas y judiciales, las que ejercidas con eficiencia seguramente pueden redundar en la recuperación inclusive mayor de las acreencias insatisfechas. Los problemas de eficiencia o eficacia del aparato estatal, no pueden resolverse a costa de la igualdad tributaria y de la abdicación del Estado de derecho. En materia tributaria, la eficacia puede, en ocasiones, desplazar la primacía que por regla general debe mantener la equidad. Sin embargo, no puede sostenerse que la solución de la ineficiencia del aparato estatal dedicado a cobrar los créditos fiscales pueda ser la de alterar retroactivamente la carga tributaria de los contribuyentes colocados en la misma situación, salvo en lo que tiene que ver con la mora en el pago de sus obligaciones. En estas condiciones asimismo se sacrifica el estado de derecho. Las autoridades que están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (C.P. art. 2), se ven compelidas por la ley a resignar de esta función, no negociable, con el objeto de 29 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales superar las falencias que exhiben en materia de recaudo, las que debían resolverse a través de otros medios distintos. La ley llega hasta el extremo de renunciar a practicar las liquidaciones de revisión respecto de los declarantes cumplidos, pero lo hace con el objetivo de darle un barniz de postiza generalidad y legitimidad a los beneficios que concede a los deudores morosos. El estado de derecho que se sustenta, no sólo en el respeto de los derechos, sino también en el acatamiento de los deberes y en la seguridad de que el Estado impondrá su observancia, termina convertido en el artículo negociable y en el precio que se ha de pagar para colmar las aulagas y apremios del fisco, originados claramente en la ineficiencia de la administración. La ley no puede restarle efectividad a los deberes de solidaridad y, en especial, al de tributación (C.P. art. 2 y 95-9). Las amnistías tributarias, transformadas en práctica constante, erosionan la justicia y la equidad tributaria. Se produce, en el largo plazo, un efecto desalentador, en relación con los contribuyentes que cumplen la ley y, respecto de los que escamotean el pago de sus obligaciones, un efecto de irresistible estímulo para seguir haciéndolo. La ley no puede contribuir al desprestigio de la ley. Resulta aberrante que la ley sea la causa de que se llegue a considerar, en términos económicos, irracional pagar a tiempo los impuestos. El cumplimiento de un deber constitucional, como el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, reposa en la confianza legítima de que todos los sujetos concernidos por la norma, lo observarán y que las autoridades, en caso contrario, coercitivamente lo harán exigible frente a los remisos. La ley que retroactivamente cambia las reglas de juego y favorece a los deudores morosos, viola flagrantemente el postulado de la buena fe de que subyace al estricto cumplimiento del deber de tributar (C.P. arts 83 y 95-9). Ni siquiera resulta admisible este proceder frente a entidades del Estado que sean sujetos de algún tributo u obligación de este género. La buena fe exige de las autoridades del Estado un comportamiento paradigmático. Mal puede pretenderse de los 30 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales particulares una conducta no desviada, cuando son las entidades del Estado las que también concurren en la lesión colectiva de la ley. La organización empresarial del Estado, de otro lado, abusa de su condición cuando es objeto de injustas condonaciones fiscales que afectan la libre competencia económica y de las cuales no gozan los particulares que participan en el mismo mercado (C.P. art. 333)”. [Negrillas fuera de texto]. Así las cosas, dado que el criterio expuesto por la Corte Constitucional se fundamenta sobre la premisa de que es desigual e inequitativo el hecho de otorgar beneficios a los contribuyentes que se encuentran en mora, implicaría que están viciados de inconstitucional los tratamientos preferenciales que se establezcan a favor de los morosos, es decir, de acuerdo con las definiciones antes mencionadas, las condonaciones, amnistías y las rebajas de intereses. Finalmente, a este respecto, es preciso mencionar que además de las implicaciones presupuestales de establecer una medida de tratamiento preferencial a los contribuyentes, recuerde que estamos en presencia de la gestión de recursos públicos con los que están obligados a contribuir determinados ciudadanos, los cuales deben ser recaudados en su totalidad, so pena de incurrir en posibles responsabilidades fiscales o disciplinarias que en todo caso le corresponderá determinar al órgano de control correspondiente. Otra alternativa que prevé el Estatuto Tributario Nacional, aplicable por disposición del artículo 59 de la Ley 788 de 2002 (http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2002/ley_0788_200 2_pr001.html#59), cuando el contribuyente no tiene capacidad de pago, es el otorgamiento por parte de la administración de facilidades de pago mediante la celebración de un acuerdo que difiera el pago en el tiempo de las sumas adeudadas. Al respecto es preciso aclarar que la facilidad de pago no es una condonación de sumas adeudadas por ningún concepto (capital, sanciones o intereses), sino la posibilidad de financiar la deuda difiriendo su pago en el tiempo. En relación con las multas (de tránsito, ambientales, policivas, urbanísticas, de gobierno, etc.), consideramos que la condición especial de pago autorizada en el artículo 149 de la Ley 1607 de 2012, no resulta aplicable a tales conceptos pues dicha norma está referida a tributos en sus tres manifestaciones: impuestos, tasas y contribuciones (correspondientes a los períodos gravables 2010 y anteriores), de conformidad con el asunto objeto de regulación de la 31 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Ley 1607 de 2012, esto es, las normas en materia tributaria según se desprende del epígrafe de la misma. Los tratamientos preferenciales, dado su carácter exceptivo, son de aplicación restrictiva por lo que no es jurídicamente posible “hacer extensivo” tal tratamiento a recursos que no comparten la naturaleza de tributos. En relación con la categoría de tributos y lo que ello comprende, citaremos un apartado de la sentencia C-134 de 200917, proferida por la Corte Constitucional que establece: 3.1. El Estado exige cargas económicas a los particulares en función de la realización de sus cometidos y, específicamente, prestaciones avaluables en dinero como medio financiero de la actividad estatal. Así, en términos generales, son tributos las prestaciones pecuniarias establecidas por la autoridad estatal, en ejercicio de su poder de imperio, para el cumplimiento de sus fines. Los tributos consisten en impuestos, contribuciones y tasas (como se desprende del artículo 338 de la Constitución Política), según la intensidad del poder de coacción y el deber de contribución implícito en cada modalidad. (…) 3.5. La multa, en cambio, no participa de los elementos de un tributo. En lo relativo a su naturaleza, el artículo 27 del Decreto No. 111 de 1995 - normas orgánicas de presupuesto - prescribe que se trata de un ingreso no tributario. Así lo ha contemplado también la jurisprudencia de la Corte al precisar que “(…) Las multas son sanciones pecuniarias que derivan del poder punitivo del Estado, por lo cual se distinguen nítidamente de las contribuciones fiscales y parafiscales, pues estas últimas son consecuencia del poder impositivo del Estado. Esta diferencia de naturaleza jurídica de estas figuras jurídicas se articula a la diversidad de finalidades de las mismas. Así, una multa se establece con el fin de prevenir un comportamiento considerado indeseable, mientras que una contribución es un medio para financiar los gastos del Estado”. (Ministerio de Hacienda, 2013). [Negrillas fuera de texto]. 17 Principio de legalidad tributaria Sentencia C-134 de 2009 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-134-09.htm 32 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Importante Así las cosas, hay total prohibición para que en sede de negociación de deudas o liquidación patrimonial, en el procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante, se conceda una condonación parcial o total de impuestos, tasas o contribuciones que deba recaudar el Estado a través de los entes del orden municipal, departamental o nacional. Solo es viable dichas exenciones al momento en que se declaren por ley, amnistías tributarias en beneficio de la eficacia en el recaudo de impuestos por parte del Estado. 33 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales 3. TRATAMIENTO QUE RECIBEN LOS ACREEDORES QUE PERTENEZCAN A ESTA MISMA CLASE O GRADO Las acreencias fiscales, laborales y pensionales, están ubicados en los Créditos de Primera Clase. (Artículo 2495 del Código Civil http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr0 77.html#2495). Estos son créditos privilegiados de primera clase los que se causan debido a la relación obligacional que se enumera a continuación, debiéndose tener en cuenta la línea jurisprudencial que ha desarrollado la Corte Constitucional18 frente a la prelación de créditos: 1. Los créditos por alimentos en favor de menores de edad 2. Los créditos provenientes de salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo 3. Los créditos por costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores 4. Los créditos por las expensas funerales necesarias del deudor difunto 5. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia 6. Los créditos que se generen en artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante los últimos tres meses. El juez, a petición de los acreedores, tendrá la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado 7. Los créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados 18 Línea Jurisprudencial conformada por Sentencias SU 995 de 1999 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/SU995-99.htm C 092 de 2002 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-092-02.htm T 557 de 2002 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-557-02.htm T 324 de 2004 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-324-04.htm C 865 de 2004 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-865-04.htm C 664 de 2006 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-664-06.htm C 019 de 2007 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-019-07.htm T-1033 de 2007 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-1033-07.htm T 915 de 2008 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-915-08.htm T 757 de 2009 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-757-09.htm 34 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Según la Corte Constitucional en sentencia C-092 de 2002, las características del privilegio de los créditos de primera clase están dadas por: El privilegio de los créditos de la primera clase tiene las siguientes características: es general, de manera que afecta a todos los bienes del deudor, y personal, pues no se transfiere a terceros poseedores. Estos créditos tienen preferencia sobre todos los demás, las acreencias se pagan en el mismo orden de numeración en que aparecen incluidas en el artículo 2495 del Código Civil, cualquiera que sea la fecha del crédito y, si existen varios créditos dentro de una misma categoría, se cancelan a prorrata si los bienes del deudor no son suficientes para pagarlos íntegramente. Dentro de esta clase se encuentran los salarios y prestaciones provenientes del contrato de trabajo, las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores, las expensas funerales del deudor difunto, los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor, los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses y los créditos por alimentos a favor de menores y, por último, los créditos del fisco y los de las municipalidades por concepto de impuestos (art. 2495 C.C.). A la luz de estas consideraciones, se hace necesario hacer efectiva la prevalencia otorgada a los derechos de los niños en el artículo 44 superior, de modo que sus créditos por concepto de alimentos prevalezcan sobre los créditos de los demás acreedores incluidos en la primera clase, M.P. Jaime Araujo Rentería, (2002). Por consiguiente, en los créditos de primera clase, el primer lugar está ocupado por los créditos que provienen de los alimentos de niño, niña o adolescente, ya que los derechos de los niños prevalecen sobre todos los demás, Constitución Política artículo 44, y con un desarrollo jurisprudencial como el antes señalado, posición que fue recogida por el artículo 134 de la Ley 1098 de 200619. 19 Artículo 134 Código de la Infancia y la Adolescencia http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2006/ley_1098_2006_pr002.html#13 4 35 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales En el segundo lugar, en la primera clase de créditos, está ocupado por los créditos laborales y pensionales, los cuales tienen prevalencia constitucional porque se vulnera el mínimo vital, enmarcado en los artículos 11, 49, 25 y 48 de la Constitución Política. Los créditos fiscales son de primera clase pero, de acuerdo al artículo 553 #8 del Código General del Proceso, se dispone un mismo trato para todos los acreedores que pertenezcan a una misma clase o grado, debiéndose aplicar el principio de igual condición para los acreedores; es decir, los créditos fiscales tiene la misma posición que los créditos por costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores, los créditos por las expensas funerales necesarias del deudor difunto, los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, el juez fijará, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia, los créditos que se generen en artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y a su familia durante los últimos tres meses. El juez, a petición de los acreedores, tendrá la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado. En consecuencia, en el procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante, es jerarquizado en mejor posición para el pago, los créditos laborales y pensionales, siendo estos ubicados en segunda línea por debajo de los créditos por alimentos que se deban a menores de edad. Pero para los demás acreedores en la primera clase, se consagra el principio par conditio creditorum. Únicamente se jerarquizan los créditos por alimentos que se deban a menores y los aborales y pensionales. Actividad de aprendizaje 2 Antes de continuar realice la actividad de aprendizaje 2. 36 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Actividad de aprendizaje 1 1. Los procesos concursales en Colombia siempre han sido para personas naturales no comerciantes y para comerciantes. V F 2. Los créditos públicos o fiscales están basados en la soberanía del Estado, justificada en la obligación que tiene la Nación de atender todas las necesidades sociales, en el cumplimiento de los fines del Estado. V F 3. Según el Convenio 95 de la OIT, establece que en caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa, los trabajadores empleados deben ser considerados como acreedores preferentes en lo que respecta a los salarios, y deben tener una relación de prioridad frente a los demás créditos preferentes. V F 4. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad, los cuales constituyen el marco general que guía la imposición de las cargas fiscales a través de las cuales el Estado obtiene los recursos necesarios para su consecución y funcionamiento. V F 37 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales Actividad de aprendizaje 2 1. Los créditos fiscales en el procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante se rigen exclusivamente por lo establecido íntegramente en el Estatuto tributario, en razón de lo especial de la materia. V F 2. En los créditos fiscales solo pueden condonar intereses moratorios al momento de realizar el acuerdo. V F 3. En los créditos de primera clase en el procedimiento de insolvencia de persona natural no comerciante, únicamente se jerarquizan los créditos por alimentos que se deban a menores y los aborales y pensionales. V F 38 Manejo de acreencias, en especial las públicas, laborales y pensionales - Congreso de la República de Colombia. (30 de junio de 1992). Ley 6. [En línea]. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1992/ley_000 6_1992_pr002.html#112 [Consultado el 21 de julio de 2013] - Congreso de La República de Colombia. (23 de diciembre de 1993). Ley 100 de 1993. [En línea]. 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