La protección de las minorías en el conflicto societario.

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE
Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2003
Resumen: S-014
La protección de las minorías
en el conflicto societario.
Fridman, Susana A.
Facultad de Derecho, Cs. Sociales y Políticas - UNNE.
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INTRODUCCION
La profusa ilustrada bibliografía dedicada al derecho societario, tanto en la doctrina nacional cuanto en la comparada,
enfoca como materia de análisis al sujeto sociedad.
Pero más allá de la riqueza de éste universo doctrinario se llega a advertir que, en muchos casos, los resultados
impresionan más por su brillo que por su eficacia en la praxis. Se percibe un alejamiento cada vez mayor de la realidad
socioeconómica, que constituye el sustrato de todo sistema jurídico.
Estas reflexiones nos han llevado a cuestionar sobre la necesidad o conveniencia de buscar otro punto de observación;
explorar el derecho societario desde la óptica del socio, verdadero motor y protagonista del fenómeno económico en su
rol de empresario.
Contempladas las cosas desde el socio, cobran otra trascendencia problemas tales como la relación entre aquel y la
sociedad que integra; las relaciones de los socios entre sí; los conflictos de poder existentes en el seno de las sociedades;
la relatividad de los conceptos de mayorías y minorías; la instrumentación de métodos de defensa contra los abusos de
derecho ejercidos por mayorías o minorías; las formas de desvinculación del socio con respecto a la sociedad, entre
otros.
Desde el siglo pasado se viene afianzando en todo el derecho comparado, la doctrina que asigna a las mayorías internas
de los entes asociativos la encarnación de la voluntad social; lo que constituye, en definitiva, una categoría específica
del abuso de derecho, caracterizado por el Código Civil a través de los arts. 953, 954 y 1198, entre otros.
La ley de Sociedades Comerciales (ley 19.550), inspirada en esa idea concede, a la mayoría, el poder de gobierno de la
sociedad, acudiendo a un sucedáneo necesario y eligiendo la menor de las injusticias.
Ese principio de necesidad, ese carácter instrumental del poder asignado a las mayorías, nos lleva a considerar con
extrema prudencia todo lo referente al ejercicio de ese poder, susceptible de devenir abusivo cuando no se ajusta a su
finalidad específica, consistente en la preservación del interés social.
Más allá de las diversas teorías que pretenden desentrañar su naturaleza, nadie podrá negar que el interés social es algo
distinto del interés individual de cada socio y, por la misma razón, de cualquier grupo o pluralidad de socios, aunque ese
grupo tuviera la mayoría interna y con ello el ejercicio del poder en la sociedad.
Por consiguiente, el interés social no es el interés de la mayoría –generalmente circunstancial- que maneja la sociedad.
La ley de Sociedades Comerciales reconoce como uno de sus presupuestos implícitos la diferencia entre el interés social
y el de la mayoría o grupo dominante, como surge claramente del art. 54, que impone el resarcimiento de los daños
causados a la sociedad por el uso desviado o indebido de la personalidad jurídica de aquélla en beneficio del interés del
socio o grupo de socios controlante de la sociedad.
Además, si se produjera un conflicto entre el interés social y el de la mayoría, el primero debe prevalecer porque es el
tutelado por el ordenamiento jurídico societario.
La aplicación del principio que antecede nos lleva al estudio de las formas de instrumentación de la defensa del socio o
socios minoritarios ante el fenómeno de abuso del poder por parte de los socios o sectores mayoritarios.
El objeto de este trabajo consiste, precisamente, en exponer algunos de los principales problemas que plantea una
efectiva protección jurídica de las minorías en las sociedades anónimas, ya que los medios y procedimientos utilizados
para cometer arbitrariedades en el seno de una sociedad son infinitos.
DESARROLLO
Uno de los temas a considerar es la preocupación, cada vez más creciente, de los inversores por la desprotección de las
minorías en nuestra ley de sociedades.
Dada la importancia de la inversión para el desarrollo socioeconómico de una sociedad capitalista, la protección de los
inversores debe extremarse pues de ellos depende la existencia del mercado de capitales. Por esa razón es, en las
sociedades anónimas, donde encuadran empresas reales y de gran envergadura que recurren al ahorro público, y no en
otras. Es en ellas, donde encuentra justificativo una mayor extensión del campo del orden público: la protección de las
minorías y la posibilidad de creación de nuevos instrumentos que deben ser resguardados en su mayor parte por las
normas legales. Pero, por sobre todo, por el buen criterio de los jueces.
El pequeño accionista de las grandes compañías que cotizan sus acciones en las bolsas de comercio, al adquirir esas
acciones no lo hace pensando en participar como socio, sino que se adquieren con el propósito de obtener una ganancia
en la reventa de los títulos en la bolsa. El accionista se convierte así, más que en un socio, en un inversor para quien el
estatuto es un mero contrato de adhesión; y así como el Estado interviene en los contratos de transporte, o de seguro, o
en los depósitos bancarios, la necesidad de proteger al accionista-inversor le permitiría también intervenir en el contrato
de sociedad. Pero cabe aclarar, que esa facultad de intervención en el contrato social queda limitada, a nuestro entender,
a las sociedades anónimas abiertas, ya que en las cerradas no se dan las circunstancias de hecho a que se refiere este
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fundamento –contrato de adhesión que justifica la intervención para proteger al inversor-. Por lo tanto, y a contrario
sensu, no corresponde sostener interpretaciones de normas de la Ley de Sociedades Comerciales que impidan el libre
ejercicio de la autonomía de la voluntad en las sociedades cerradas.
Debemos observar, sin embargo, que destacados autores dentro del campo del derecho societario argentino sostienen
criterios interpretativos de tipo autoritario o conceptos disvalorativos respecto de las minorías. Así como también, la
jurisprudencia tiene una fuerte tendencia a atribuir carácter de orden público a las normas de la Ley de Sociedades y
esta orientación cierra el camino a la adopción de mecanismos estatutarios que podrían prevenir esos abusos y
solucionar su contrapartida, el estancamiento o bloqueo de las decisiones. Cuando ya no se trata de prevenir el conflicto
sino de resolver los que llegan a los estrados judiciales, esa tendencia publicística va casi siempre en desmedro de los
accionistas minoritarios.
Por otra parte, cuando es criterio común entre nuestros magistrados identificar “interés social” con “interés de la
mayoría”, por abusadora y delictiva que ésta sea y pensar, que si no tutelan a las mayorías –asimiladas a la imagen viva
y actuante de la sociedad- quedará afectada la vida empresaria y la radicación futuras de capitales extranjeros; pareciera
olvidarse, que el nivel de actividad económica tiene relación directa con la seguridad jurídica y con la libertad de los
mercados.
Otro de los temas más importante y complejo del derecho societario es, sin lugar a dudas, el del aumento del capital,
vinculado a toda la problemática que del mismo se deriva. En este campo, el abuso de la mayoría se suele evidenciar
con toda crudeza.
Es bastante común que con el transcurso de los años se constituyan en el seno interno de la sociedad, bloques con
intereses claramente diferenciados, compuestos por los que comúnmente se denominan: “accionistas minoritarios” y
“accionistas mayoritarios”.
Esta contraposición entre accionistas se agrava, porque la ley de Sociedades Comerciales no prevé la posibilidad de que
la minoría se pueda retirar de la sociedad en el caso de producirse un grave enfrentamiento que ponga de manifiesto un
abuso de la mayoría o un actuar arbitrario de ésta.
Debido a ésta situación, insoluble en el contexto legal, es común que se decida aumentar el capital para licuar la parte
del accionista minoritario, que no podrá suscribir acciones porque carece de dinero para ello. Una primera conclusión,
ya presentado el problema, indudablemente sería que debe regularse el aumento de capital para evitar la licuación de la
parte de los que no participen en el aumento; extremando las precauciones para evitar que se produzcan situaciones de
desequilibrio como la descripta.
Lo hasta aquí detallado, nos lleva a preguntar: ¿qué posibilidades tiene el accionista de defenderse frente a un aumento
de capital de la S.A.?.
Habida cuenta del estado de nuestra legislación y el desarrollo jurisprudencial sobre el tema sería, una herramienta
válida para terminar con todas estas maniobras realizadas en torno al aumento de capital social postular la
obligatoriedad de aumentar el capital con prima de emisión.
Efectivamente, se ha afirmado que la emisión de acciones con prima constituye uno de los sistemas más utilizados en la
práctica, para eliminar los peligros que se asocian al aumento de capital, así lo ha expresado, entre otros, el maestro
Enrique Zaldívar en su obra “Cuadernos de Derecho Societario”.
A pesar del vasto tratamiento doctrinario, los autores no son contestes al expresarse sobre el tema, especialmente
respecto al carácter –obligatorio o facultativo- de dicha emisión.
Para García Cuerva, precursor en afirmar que es obligatorio emitir con prima, se debe considerar el interés del
accionista que quiera mantener la consistencia patrimonial de su participación, es decir que no disminuya el valor de sus
acciones, lo que sucedería si se licuara su participación en el capital por aumentarse el mismo mediante emisión de
acciones a la par. Éste es, precisamente, el interés de los accionistas minoritarios, a veces ahorristas o inversores, que no
quieren o no pueden suscribir las nuevas emisiones. El primero de éstos intereses queda adecuadamente protegido con
el derecho inderogable a la suscripción preferente, que de manera enfática consagra nuestra legislación. El segundo no
encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima contemplada en la Ley de Sociedades Comerciales en su art.
202, pero no como una mera posibilidad, sino como un derecho.
Ya en el Congreso de Derecho Societario de Huerta Grande, la Cámara de Sociedades Anónimas propuso se
modificaran algunas normas, en defensa de la intangibilidad de los derechos de participación del accionista en las
sociedades por acciones. Se postuló que el valor nominal de la acción no es condición esencial de la misma, y en
consecuencia se deberían modificar los arts. 188, 201, 202, entre otros, de la ley de Sociedades. La propuesta tiende a
desacralizar el valor nominal de las acciones, tarea que el legislador debería afrontar.
La reforma es esencial para evitar que el aumento de capital sea utilizado como instrumento para perjudicar a las
minorías que no pueden integrar dinero o que no quieren receder porque no están conformes con los valores de
reembolso, licuando su participación accionaria.
En la República Oriental del Uruguay se ha resuelto, con buen criterio, la cuestión a partir de la ley 16.060/89,
disponiendo en su art. 287 que: “no se podrá resolver el aumento de capital social por nuevos aportes sin haber
actualizado previamente los valores del activo y del pasivo, según balance especial...”.
También corresponde analizar el abuso del poder mayoritario a través de su manifestación en la asamblea u órgano
deliberativo de los socios. Desde luego ello se debe a una razón evidente; es en el órgano asambleario donde se adoptan
las decisiones, mediante la aplicación del principio mayoritario.
La ley 19.550 instituye y regula la acción de impugnación de las decisiones asamblearias en sus artículos 251 a 254, en
protección de los accionistas, terceros de la propia comunidad; y si bien ha mejorado significativamente el régimen del
Código de Comercio en ese aspecto, a poco que avanzamos en el análisis del régimen impugnatorio notamos que las
defensas legisladas resultan insuficientes a los fines para los cuales están concebidas.
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Para la norma legal examinada, los actos susceptibles de impugnación son aquellos violatorios de la ley o del estatuto
social; vale decir, se contemplan las infracciones formales al orden normativo vigente, sin reparar en que el área de
ilegitimidad en materia societaria excede frecuentemente esas hipótesis y comprende los actos que implican abuso de
poder interno, aún cuando éstos no sean –por lo menos en apariencia- violatorios de la normatividad específicamente
societaria.
Además es constatable, en nuestros tribunales de comercio, una tendencia judicial a requerir lo que la ley no exige, a los
que pretenden impugnar acuerdos sociales. Basta a los fines del presente citar como ejemplos algunos casos, como ser:
pretender que el impugnante se limite en su demanda a los argumentos expresados en el acto asambleario, siendo que el
art. 251 de la LS permite impugnarlo a los ausentes que, obviamente, nada dijeron en el mismo; limitar la posibilidad
impugnatoria solamente a las decisiones asamblearias que lesionan el interés social, descartando los derechos
individuales del accionista y confundiendo el interés social con el del grupo de control; exigir una determinada tenencia
accionaria en el accionista impugnante, en creación jurídica jamás pensada por el legislador.
Pareciera que la no exigencia de porcentaje de participación alguna, establecida en la norma legal es una regla cuya
finalidad tuitiva más significativa radica en el resguardo al derecho individual de los socios.
No obstante, hay opiniones diversas generadas por este tema. Así parte de la doctrina propugna reflexionar acerca de la
conveniencia de introducir, a través de una reforma legislativa, la obligatoriedad de tenencia de un porcentaje
accionario mínimo (por ejemplo 5%) para poder ejercer la acción de impugnación prevista en el art. 251 antes citado,
para las sociedades anónimas cerradas.
Es cierto, que esa propuesta no es tan ajena a la actual ley de sociedades, ya que el legislador ha previsto un porcentaje
mínimo de capital para poder ejercer determinados derechos sociales. Así, veamos por ejemplo en el art. 107 segundo
párrafo, cuando establece que los accionistas de las sociedades por acciones que representen el 10% del capital social,
pueden requerir la distribución parcial de dividendos. O, en materia de convocatoria a asamblea ordinaria y
extraordinaria de accionistas, el legislador exige que los peticionantes o peticionante representen cuanto menos el 5%
del capital social (art. 236). También se establece porcentaje mínimo, para oponerse a la extinción de la responsabilidad
de los directores (art. 275).
Otra temática en la que el legislador acude a la exigencia de porcentajes es la que refiere al derecho de información
como a la facultad de denunciar al síndico hechos para su investigación, que pueden ejercer los accionistas (art. 294 inc.
6 y 11). A su vez, el art. 301 inc. 1º también contiene la exigencia de un porcentaje para solicitar a la autoridad de
contralor la fiscalización de las sociedades anónimas no incluidas en el art. 299 de la LS.
En consecuencia, de la reseña que precede, podemos extraer que la Ley de Sociedades exige determinados porcentajes
de tenencia o participación societaria del socio, para ejercer determinados derechos. Pero, a diferencia de estos
supuestos antes enunciados, y en el particular caso que venimos analizando –el derecho de impugnar una asamblea o
alguna decisión asamblearia- la ley 19.550 no requiere determinada participación accionaria por parte del accionista
impugnante.
Resulta evidente entonces, que el legislador ha establecido una importante distinción en cuanto al ejercicio del derecho
de control, que asiste al accionista en la hipótesis que nos ocupa, donde la falta de exigencia de un preciso porcentaje
accionario al impugnante, revela que ha sido intención de aquel facilitar al accionista el ejercicio de las acciones
judiciales impugnatorias, a los fines de evitar que los órganos de la sociedad se aparten en su funcionamiento de las
normas legales y estatutarias.
Entendemos entonces que, si bien la acción consagrada en el art. 251 debe ser encarada restrictivamente y con vistas al
principio de la convivencia social, consideramos que es esencial que su ejercicio esté subordinado siempre al criterio de
defensa de los derechos individuales de los accionistas, en forma tal que ellos no puedan ser menoscabados, ni
aniquilados por los órganos directivos o las asambleas generales.
La ley 19.550 tampoco contempla, en su articulado un remedio legal equivalente al analizado, contra las decisiones del
órgano administrativo.
La primera pregunta que se nos ocurre formular es por qué el legislador no ha previsto, dentro del complejo andamiaje
de normas de la Ley de Sociedades, un sistema similar abarcativo de los actos del directorio, órgano de administración
de las sociedades anónimas?.
Varias respuestas podemos dar frente al interrogante: una de ellas puede ser, que los autores de la ley no consideraron
necesario repetir una normativa para el directorio, cuando ya se había desarrollado, anteriormente, todo el sistema de
impugnaciones al tratar el régimen de asambleas, resultando plenamente aplicable al supuesto posterior. Otra respuesta
posible sería aducir que los legisladores quisieron, expresamente, omitir la consideración de la impugnación de actos
del directorio pues, resultando necesario –por expresa disposición legal- que no existan otras nulidades que aquellas
consagradas por las leyes, la omisión de previsión legal convertiría a esos actos en inatacables. Podría sostenerse,
finalmente, que los legisladores –deliberadamente- no han regulado el régimen de impugnación de los actos del
directorio, optando por reemplazar un sistema de invalidez por otro –no menos gravoso- de responsabilidad (art. 274 y
ss. de la Ley de Sociedades).
Es esta respuesta, desde nuestro punto de vista, la más adecuada a la pregunta formulada, acompañando la tendencia
desarrollada por la doctrina italiana, cuyo mayor exponente actual es el maestro Galgano, quien sostiene que las
deliberaciones del órgano de administración gozan de una inmunidad, respecto del derecho común, aún mayor que la
acordada a las deliberaciones asamblearias.
Corresponde ahora analizar –en comparación con el pensamiento del legislador- si en el actual régimen de sociedades
comerciales, y atento a la falta de regulación legal, las decisiones del órgano de administración resultan, en realidad
atacables.
Puede afirmarse, como principio general, que –salvo algunas opiniones aisladas- la doctrina nacional ha admitido la
posibilidad de impugnar las decisiones del directorio tanto por vicios de convocatoria o de funcionamiento; por vicios
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de legitimación, capacidad o consentimiento de los directores; por vicios del contenido de los acuerdos, por ser aquellos
violatorios de la ley, el estatuto o el reglamento, o por ser contrario al interés social o por haberse resuelto en abuso de
determinadas mayorías y en perjuicio de las minorías.
Admitida que fuere, la impugnabilidad de las decisiones del directorio, queda por analizar ahora, quiénes se encuentran
legitimados para promover la impugnación de dichos acuerdos.
La ley 19.550 otorga al accionista –en forma expresa- la acción individual en caso de responsabilidad de un director
(art. 274 LS) y para impugnar una decisión asamblearia (art. 251LS); pero nada dice respecto a la impugnación de las
decisiones del órgano de administración. Este silencio ha provocado algunas opiniones encontradas en derecho
comparado y entre nuestros doctrinarios, quienes en su mayoría, otorgan legitimación al accionista para impugnar
decisiones del directorio, por conjugarse el interés del accionista, la legalidad y regularidad de la actuación de los
órganos societarios y la defensa de los derechos individuales, cuando han sido vulnerados.
Ningún sentido tendría que el legislador le haya otorgado el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el
directorio o uno o más directores, si no se admite la posibilidad de impugnar las resoluciones que determinen esa
responsabilidad, para evitar la consumación de un daño en el patrimonio social.
Finalmente, como síntesis de lo expuesto precedentemente, corresponde afirmar que si bien nuestra ley ha
implementado, expresamente, diversas figuras o institutos encaminados a la solución de hipótesis particulares en orden
a la tutela de los derechos del socio minoritario –voto acumulativo; derecho de receso; el derecho de información- y
otros, a través de un reconocimiento tácito –sindicación de acciones-, cuyo estudio se irá desarrollando a lo largo de ésta
investigación, cabe reconocer la existencia de un vacío perceptible, la falta de una acción o remedio procesal genérico
contra los abusos de poder de la mayoría.
CONCLUSIONES
Del análisis efectuado podemos extraer las siguientes aseveraciones:
En un momento en que alguien del predicamento de Indro Montanelli entiende que el progreso tecnológico ha traído
regresión moral y cultural, pareciera que los conceptos de “posmodernidad” y “globalización”, no pueden ser aceptados
por los juristas y por los que deben administrar justicia, para justificar cualquier cosa en aras de un progreso incierto.
Extender a las sociedades anónimas cerradas las mismas normas de funcionamiento que fueron pensadas para las
abiertas, en modo alguno puede contribuir a asegurar su buen funcionamiento. Es por ello que resulta esencial, un
tratamiento legislativo y jurisprudencial diferenciado para las sociedades cerradas o de familia, no integrantes de grupos
económicos. Sociedades anónimas que no cotizan en bolsa y en las cuales, con frecuencia, sus integrantes están unidos
con lazos de parentescos o de amistad.
El abuso de poder parte, precisamente, de la identificación del interés del grupo mayoritario con el interés social. Todo
intento de solución del problema debe apoyarse en la imperiosa necesidad de atenuar el principio mayoritario,
relativizándolo y aun suspendiéndolo en caso de ejercicio abusivo del poder societario.
A tal efecto, se concibe la teoría del exceso del poder, para dar fundamento a la invalidez de las decisiones de los
órganos sociales y especialmente de las asambleas de socios, cuando dichas decisiones fueron adoptadas por una
mayoría lograda con votos viciados por coerción o manipulación de la voluntad, con el objetivo de imponer el interés
del grupo dominante en desmedro del interés social.
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