De los romanos a hoy - Universidad Católica de Colombia

De los romanos a hoy
Ramiro /Uberto Castaño Cardona*
s innegable el aporte del derecho romano a la intelección del derecho moderno y
contemporáneo, cuya base primigenia es aquel. Pero no es menos cierto que algunos de sus rudimentos conceptuales ya no están a tono con el desarrollo científico
del siglo XXI.
Y es precisamente ello, el tema de nuestro artículo. Es de suyo, que los jurisconsultos
romanos, amén de su carácter práctico, no gozaron de los adelantos e instrumentos técnicos y tecnológicos propios de la modernidad y que elaboraron con fundamento en el
empirismo y en el sentido común algunas teorías que hoy por hoy podrían ser catalogadas
como demasiado simplistas 1 • Entre ellas es menester recabar en las siguientes:
l. Para que hubiere nacimiento y por ende personalidad, en el derecho justinianeo
se exigieron tres requisitos:
a. Que la criatura nazca con vida. Acerca de la prueba de vida existía divergencia
entre los juristas romanos; para la escuela de los proculeyanos bastaba con que
el recién nacido gritara. Los sabinianos, en cambio, se conformaban con cualquier manifestación o signo vital, como el movimiento o la respiración.
b. Que la criatura estuviera completamente separada del vientre materno.
Profesor Universidades Católica de Colombia, Escuela Militar de Cadetes, La Gran Colombia, Uniagraria, Cooperativa,
Los Libertadores.
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c. Era necesario que el recién nacido tuviera forma humana, para lo cual, de
las tres partes del cuerpo cabeza, tronco y extremidades, se tomaba en consideración la cabeza.
En forma particular nos interesa el literal a) ya que nuestro ordenamiento vernáculo acogió el concepto de los sabinianos en la que es conocida como la teoría
de la vitalidad. Esta manifestación o signo vital como el movimiento de la respiración, se puede probar recurriendo a diversos procedimientos médicos de carácter científico que reciben el nombre de docimasias fetales. Pasaremos a
describir y a distinguir, las practicables antes de incidir el cadáver, de las practicadas tras la apertura del mismo, así:
Docimasias practicables antes de incidir el cadáver
•
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Docimasia radiológica. Propuesta por Bordes en 1896. Consiste en la aplicación de rayos X a los pulmones del feto para diferenciar la imagen pálida de una
masa esponjosa !acunar, propia del pulmón que ha respirado, de la imagen oscura y uniforme, del pulmón que no ha respirado 2 •
Otras docimacias a feto íntegro. Entre otras, está la de icard, derivada de la
retracción pulmonar y la ática o auricular de Wendt-Wredden; en la que se demuestra la presencia de aire en la cavidad timpánica. Son de uso muy limitado y
de resultados poco concluyentes 3 .
Docimasias practicables tras la apertura del cadáver
a. Respiratorias:
• Docimasia Hidrostática: conocida también como docimasia galénica por haber
sido Galeno el primer autor a quien llamó la atención el cambio que experimentaba la densidad pulmonar tras las primeras inspiraciones.
Su procedimiento usual es como sigue: Se debe incidir el tórax de la criatura
para extraerle los pulmones; luego estos se cortan o seccionan a nivel de los
bronquios y se sumergen en un recipiente con agua, con el objeto de comprobar
si los pulmones flotan o se hunden; en el primer caso el feto ha respirado; en el
segundo, no hubo aire ni respiración y se concluirá que no sobrevivió a la separación del vientre 4 .
Causas de error de la docimasia hidrostática
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a. En ocasiones el pulmón que no ha respirado puede flotar debido a la utilización
de alcohol para su conservación; o en idéntico caso, cuando se presenta putrefacción en la criatura (el cadáver presenta residuos de gases desarrollados dentro del útero).
b. Es posible que el recién nacido viva algún pequeño espacio de tiempo después
de haber salido al mundo exterior sin respirar, a expensas de las reservas de
oxígeno de las que es portador; es el llamado período apneico que precede al
primer llanto.
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c. Cuando los pulmones del recién nacido permanecen durante largo tiempo en el
agua u otro líquido de densidad análoga a ésta, pierden el aire y se hacen
atelectásicos5 , hundiéndose en el agua.
" Docimasia óptica (estudio histológico del pulmón)
Atribuida al científico Bouchut, y consistente en el examen microscópico del tejido pulmonar, a fin de observar la coloración y el despliegue de los alvéolos
pulmonares, según haya habido o no aire. Para realizar este estudio histológico
se deben tomar múltiples muestras en forma de cuadros de 1 cm. de lado y de
. mínimo grosor, correspondientes a todas las zonas de los lóbulos de ambos
pulmones. Así las cosas, el pulmón que ha respirado presenta una tonalidad
rosado claro y un aspecto vesicular en la superficie. En caso contrario, esto es,
el pulmón que no ha recibido aire, presenta un color rojo intenso como el hígado
y su superficie es completamente lisa.
•
•
.
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Docimasia geométrica
Tiene por objeto cuantificar el aire contenido en ei'pulmón. Para su realización se
debe calentar un segmento de pulmón, envuelto en alambre, en un tubo de ensayo que contiene una solución de potasa cáustica al 60% en alcohol. El efecto
inmediato es que el pulmón debe ir al fondo y cuando se haya disgregado, deben
ascender a la superficie burbujas de aire que se reúnen formando una espuma
fina si el pulmón ha respirado -Docimasia positiva- en tanto, que si el feto nació
muerto, no se desprenden burbujas y, por ende, no se forma espuma.
"
Docimasia Diafragmática de Casper
En esencia, valora la altura que tiene la cúpula del diafragma, que depende de la
expansión que hayan alcanzado los pulmones (cuarto espacio intercostal si el
feto no ha respirado y desciende al sexto o séptimo espacio si se ha iniciado la
respiración).
Docimasias gastrointestinales
"
Docimasia gastrointestinal de Breslau. Está basada en la demostración de la
presencia de aire en el estómago y primeras porciones intestinales del feto que
ha respirado, mientras que estaría ausente en el que nació muerto. El procedimiento médico debe conllevar en su primera fase a la separación del estómago y
el duodeno, realizando previamente una ligadura en sus extremos para que no
se escape el aire que pudiera existir en su interior. Las partes anteriormente
señaladas se introducen en un recipiente con agua: si flotan, es signo de presencia de aire en su interior en cantidades considerables. Para complementar la
prueba es recomendable abrir el estómago y examinar con una lupa el moco de
Dominicis que debe recubrir sus paredes, con el subsecuente desprendimiento
de pequeñas burbujas de aire que se deben valorar como prueba de respiración.
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En la actualidad, esta docimasia es de las que goza de mayor confiabilidad entre
los galenos que la han practicado y estudiado.
Docimasia siálica de Dinitz-Souza tiene como fundamento la secreción salival
que solo se instaura después del nacimiento. Al efecto, la saliva se investiga en
la boca, o en el estómago, utilizando para ello un algodón o papel secante.
Docimasia bacteriológica fue propuesta por Malvoz y consiste, en esencia, en
la demostración del bacterium coli, que está ausente en el tubo digestivo del
recién nacido que no ha respirado, ni comido, mientras que aparece rápidamente en el intestino de los que nacieron vivos. De aparición muy tardía, esta docimasia
carece de valor para demostrar sobrevivencias cortas 6 •
11. Muerte natural. Como es sabido, la existencia jurídica termina con la muerte
natural o real, que es la cesación de la vida. Este concepto jurídico de muerte
coincide con el concepto biológico, esto es, se produce cuando la persona deja
de respirar y se le paraliza el corazón.
En realidad, en el derecho romano no hubo disposición específica sobre la muerte natural,
y tan solo se describen algunas de sus consecuencias: "la muerte de una persona señala el
comienzo de su sucesión y la aplicación de las instituciones del derecho hereditario, así
como el surgir de una serie de obligaciones de tipo religioso y social, algunas de las cuales
tenían sanción jurídica como en el caso de la viuda, quien deberá esperar diez meses o un
año de la muerte del marido para poder contraer nuevas nupcias". 7
En Colombia el decreto 1546 de 1998 define la muerte cerebral -muerte clínica - en los
siguientes términos: "es muerte cerebral el fenómeno biológico que se produce en una
persona cuando en forma irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del
tallo encefálico, comprobada por examen clínico".
Para efectos del diagnóstico de muerte cerebral previo a cualquier procedimiento destinado a
la utilización de órganos o componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos
terapéuticos, deberá constatarse, por lo menos, la existencia de los siguientes signos:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Ausencia de respiración espontánea.
Pupilas persistentemente dilatadas.
Ausencia de reflejos pupilares a la luz.
Ausencia de reflejo corneano.
Ausencia de reflejos óculo vestibulares.
Ausencia de reflejo faríngeo.
Además el artículo segundo del precitado decreto, exige que para efectos de diagnosticar
la muerte encefálica y la corroboración persistente de los signos anteriores, se haga por
dos o más médicos interdependientes, uno de los cuales debe ser especialista en ciencias
neurológicas.
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Estos elementos diagnósticos, en ausencia de alteraciones tóxicas y metabólicas reversibles
y/o hipotermia inducida, son los que revisten suficiente carácter de legalidad, entratándose
del diagnóstico de muerte cerebral previo a cualquier procedimiento destinado a la utiliza-
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ción de órganos o componentes anatómicos para fines de transplantes u otros usos terapéuticos. Pero la experiencia nos ha corroborado que cuando debe ser diagnosticada para
fines diferentes, resulta un tanto compleja, onerosa y dispendiosa su práctica, por lo que
alternativamente se utilizan diversos exámenes, como la gamagrafía cerebral de perfusión
y/o arteriografía carotídea, o la práctica de un electroencefalograma con trazado continuo
por no menos de 30 minutos con resultado plano, para reforzar el diagnóstico de la llamada
muerte clínica8 • Bueno, y que diremos de los exámenes practicados por galenos adscritos
a instituciones del primero o segundo nivel de atención hospitalaria -V.GR. médicos que
prestan sus servicios en pequeños municipios- quienes por razones de presupuesto carecen de los equipos e instrumentos considerados como esenciales para la prestación de un
servicio idóneo y eficaz.
111. Presunción sobre la concepción. La hoy presunción legal relativa al tiempo de la
concepción, que señala que ésta ha de realizarse entre los 180 días y los 300 que preceden al nacimiento, es de origen postclásico 9 . Esta misma fue retomada del código civil
francés de 1804 y traída a colación por nuestro derecho patrio como presunción de derecho (no admitía prueba en contrario) en los artículos 92, 214, y 220 del Código Civil. La
Corte Constitucional mediante sentencia C-04 enero 22 de 1998, al declarar la inexequibilidad
de la presunción "iure et iure", aduce que la concepción puede probarse por otros medios
legalmente establecidos para tal efecto 10 , y que los términos establecidos en el artículo 92
y concordantes no corresponden a la realidad científica.
Con ésta decisión, el alto tribunal no solo cumplió con una simple labor de inferencia
lógica, sino que desentrañó el sentido de las ideas contenidas en el rígido texto, construyendo con ellas un sistema que quien lo hizo posiblemente no imaginó. Y enhorabuena la
jurisprudencia nacional nos ha colocado a tono con los adelantos y demostraciones que la
ciencia genética ha corroborado sobre nacimientos viables de criaturas fuera de los términos anteriormente mencionados. Así pues, como prueba fehaciente de ello, a continuación
traduciremos y transcribiremos apartes del pronunciamiento que sobre este singular aspecto reseña la academia de pediatras americanos, en uno de los artículos de su revista
institucional "Pediátrics", así: "La rata de supervivencia para infantes nacidos prematuramente ha cambiado en las dos últimas décadas y es probable que cambie en el futuro.
Corrientemente el nacimiento de infantes antes de la vigésima quinta semana de gestación
o que pesen menos de 750 gr., presenta una variedad de decisiones éticas médicas y
sociales. Aunque la prevalencia de esto es baja, el impacto sobre el infante, la familia, el
cuidado en la salud es profundo.
La supervivencia de infantes nacidos entre las 23 y 25 semanas de gestación aumenta
con cada semana adicional, sin embargo, la rata total de supervivencia durante este periodo gestacional temprano permanece en menos del40%. Entre los que sobreviven, aproximadamente el40%, tienen serias o moderadas inhabilidades y muchos presentan disfunción
nerviosa y pobre rendimiento escolar. [3.4] requiere cuidado intensivo y a largo plazo. [2]
Los aspectos concomitantes al cuidado pueden ser extensos, vitalicios y costosos, porque
los familiares soportan las consecuencias emocionales y financieras del infante nacido
bajo de peso en extremo, es esencial informar a la embarazada acerca de los riesgosbeneficios para la toma de precauciones" 11 •
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De otro lado, en lo que respecta a los 300 días, si bien es factible, es algo inusual y
además riesgoso, pues la postmadurez en la gestación puede traer consecuencias nefandas, tanto para el infante como para su madre. De ahí que la mayoría de los médicos
llegada la semana cuarenta de gestación, o inducen el parto (abactus), o proceden a realizar el procedimiento quirúrgico conocido como cesárea (exectus).
La conmuriencia o conmoriencia
Cuando dos o más sujetos de derecho morían en un mismo acontecimiento (incendio,
naufragio, batalla, inundación, tempestad, etc.) y de la premuerta de uno de ellos se derivaban consecuencias jurídicas para los otros -especialmente de carácter sucesora!- en caso
de que no se pudiera probar el orden de las muertes, la jurisprudencia clásica determinó
que todos morían al mismo tiempo -conmoriencia-.
,¡
Pero si los muertos eran padre e hijo o hijos, se reputaba premuerto el más débil: Moría
primero el padre que el púber y antes el impúber que el padre. La codificación Justinianea
eleva esta regla a una presunción legal, esto es, válida mientras no haya prueba en contrario.
El derecho civil colombiano consagra la conmuriencia tal como lo había planteado la jurisprudencia clásica, es decir, la consagra como una presunción legal de naturaleza desvirtuable. Entonces, todas las personas que están destinadas a sucederse, mueren en un
mismo instante y ninguna sobrevive a las otras, en tanto no haya prueba en contrario.
V.GR. (Accidente aéreo, caso de Armero).
Así las cosas, se conoce actualmente un solo sistema aplicado por los médicos forenses
para establecer la premuerta de alguno(s) de los presuntos conmurientes y así poder desvirtuar en forma fehaciente la presunción legal anteriormente citada.
Se trata de un estudio de tejidos, basado en la mayor o menor putrefacción cadavérica de
los mismos. A guisa de ejemplo, las células musculares son más resistentes que las células
nerviosas. En últimas se trata de establecer el tiempo de deterioro del tejido, el cual puede
diferir de un cadáver a otro. La glosa a este mecanismo está dada por la dificultad diagnóstica
en tratándose de un naufragio o accidente aéreo, debido a la putrefacción acelerada que
sufren los tejidos en estas condiciones.
Notas y Referencias Bibliográficas
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Los romanos al tener una mentalidad netamente pragmática, no trataban de desarrollar una teoría como lo hace la dogmática moderna, sino que su propósito,
era uno solo, resolver situaciones concretas.
Vaillant añadió el valor de la radiografía abdominal en estos casos. Si el feto no
ha vivido, no se observa ningún órgano, mientras que después de las primeras
inspiraciones el aire que penetra hace visible el estómago y el intestino.
CASTELLANO Arroyo, Mario. "El nacimiento a término". En: Medicina Legal y
Toxicología. Barcelona, ediciones científicas y técnicas, S.A. 1992. Pág. 504
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La densidad del pulmón fetal varía de 1,040 a 1,060; Cuando el recién nacido ha
respirado, disminuye a 0,70- 0,80.
Entiéndese por "atelectásicos" los pulmones cuyos alvéolos se colapsan -aplanan- cuando no contienen aire, quedando macizos como el hígado.
BERRY, C.L. The examination of embrionic and fetal material in diagnosti
histopathology laboratories. J. Clin. Pathol., 33,317-326, 1980.
VISO, Luis René. Derecho romano - Derecho Moderno - Derecho de familia y
jurisprudencia. Maracaibo, Edit. Universitaria de luz, 1980. P.17 4.
De acuerdo con Ochoa Naranjo, Fabio, Derecho Civil Personas y Familia. Medellín,
Librería Jurídica Sánchez R. Ltda, 1.999. p. 226 En Colombia se acepta el diagnóstico de muerte por el médico de cabecera, dentro de los parámetros clásicos
de cesación de las funciones respiratoria y cardíaca, sin esperanza de reanimación por medios artificales".
VALENCIA Restrepo, Hernán. Derecho privado romano. Bogotá, Temis, 1986.
P.185.
Las pruebas de paternidad se practican con diferentes metodologías y diverso
nivel de confiabilidad desde hace cerca de 30 años. El dato científico -aunque
hoy en día es casi exacto y confiable en una cifra que se acerca al 99%- debe
valorarse en conjunto con otras pruebas durante el desarrollo de un proceso de
filiación, para guiar al juzgador hacia una decisión ajustada a derecho. Lamentablemente en nuestro terruño, la prueba reina, esto es, la de ADN, se encuentra
en entre dicho, pues tras un estudio del Instituto de toxicología de España, contratado por la Contraloría General de la Nación, se reveló que las cerca de 30.000
pruebas de paternidad realizadas entre 1995 y 1998, quedan en duda, pues los
laboratorios universitarios contratados para tal efecto - Cali, Medellín, Bucaramanga, Cartagena y Popayán - no tenían la experiencia ni la capacidad técnica
para garantizar resultados con la certeza requerida.
American Academy of Pediatrics, "Perinatal care at the Threshold of Viability" in:
Pediatrics, Vol. 96. Nº 5, New York, November 1995, p. 974-976.
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