La-quiebra-del-empleador-y-sus-efectos-en-la-relación

Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
LA QUIEBRA DEL EMPLEADOR Y SUS EFECTOS EN LA RELACIÓN
LABORAL
Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales
Autor
RAFAEL CASTRO MEZA
Profesor Guía
RICARDO JURI SABAG
Santiago, Chile
Junio de 2014
TABLA DE CONTENIDOS
RESUMEN ............................................................................ ¡Error! Marcador no definido.
INTRODUCCIÓN ................................................................... ¡Error! Marcador no definido.
CAPÍTULO I .......................................................................... ¡Error! Marcador no definido.
PROCESO CONCURSAL Y EL CONCURSO DE INTERESES ...... ¡Error! Marcador no definido.
1.
Proceso concursal y su contenido multifactorial .........¡Error! Marcador no definido.
1.1 Evolución normativa del Derecho Concursal en Chile ........ ¡Error! Marcador no
definido.
1.1.1
Vigencia del Código de Comercio original .... ¡Error! Marcador no definido.
1.1.2
Vigencia de la Ley de Quiebras Nº 4.558 ......¡Error! Marcador no definido.
1.1.3
Vigencia de la Ley de Quiebras Nº 18.175 ....¡Error! Marcador no definido.
1.2
Naturaleza jurídica del procedimiento concursal ¡Error! Marcador no definido.
1.2.1
Germen del conflicto relativo a la calificación jurídica de la quiebra . ¡Error!
Marcador no definido.
1.2.2
Quiebra y su identificación con un hecho económico . ¡Error! Marcador no
definido.
1.2.3
Quiebra como juicio de quiebras ..................¡Error! Marcador no definido.
1.2.4
Quiebra como sinónimo de derecho o proceso concursal ¡Error! Marcador
no definido.
1.2.5
Hacia la superación de la equiparación de la quiebra o liquidación con el
derecho concursal ........................................................ ¡Error! Marcador no definido.
2.
Del Orden Público en general ...................................... ¡Error! Marcador no definido.
2.1
Avanzando hacia el concepto de Orden Público .. ¡Error! Marcador no definido.
2.2 Elementos del Orden Público y su recepción jurisprudencial ... ¡Error! Marcador
no definido.
2.2.1
Orden Público y regulación mínima ..............¡Error! Marcador no definido.
2.2.2
Imperatividad de las normas de Orden Público........... ¡Error! Marcador no
definido.
2.2.3
Irrenunciabilidad de las normas de Orden Público ...... ¡Error! Marcador no
definido.
ii
2.3
3.
Derecho Concursal y el Orden Público .................¡Error! Marcador no definido.
Derecho Concursal y Orden Público Económico ......¡Error! Marcador no definido.
3.1
Orden Público Económico .................................... ¡Error! Marcador no definido.
3.1.1
Concepto ....................................................... ¡Error! Marcador no definido.
3.2 Orden Público Económico en el Derecho Concursal ........... ¡Error! Marcador no
definido.
3.2.1
Intereses del Estado ...................................... ¡Error! Marcador no definido.
3.2.2
Intereses del síndico...................................... ¡Error! Marcador no definido.
4.
Escenario del Derecho Concursal: Orden Público Económico y Orden Público
Laboral ................................................................................. ¡Error! Marcador no definido.
4.1
Derechos Fundamentales del empleador ............¡Error! Marcador no definido.
4.2
Función de garantía del derecho concursal .........¡Error! Marcador no definido.
4.3 Orden Público Laboral y derechos de los trabajadores ...... ¡Error! Marcador no
definido.
4.4 Protección del trabajador en el procedimiento concursal.. ¡Error! Marcador no
definido.
CAPÍTULO II ......................................................................... ¡Error! Marcador no definido.
ESCENARIO NORMATIVO DE LOS TRABAJADORES ANTE LA QUIEBRA DEL EMPLEADOR
............................................................................................. ¡Error! Marcador no definido.
5.
Marco general de la situación del trabajador ante el resto de los acreedores
¡Error! Marcador no definido.
6.
Desasimiento de los bienes del empleador .............¡Error! Marcador no definido.
7.
Créditos laborales y previsionales............................ ¡Error! Marcador no definido.
7.1
Prelación de créditos ............................................ ¡Error! Marcador no definido.
7.1.1
Ideas generales ............................................. ¡Error! Marcador no definido.
7.2 Preferencias de los créditos laborales y de bienestar social¡Error! Marcador no
definido.
7.3 Contenido de las prestaciones laborales que gozan de preferencia ......... ¡Error!
Marcador no definido.
7.3.1
Créditos remuneratorios ...............................¡Error! Marcador no definido.
8.
Par conditio creditorum y el carácter protector del Derecho del Trabajo..... ¡Error!
Marcador no definido.
iii
8.1
Ideas preliminares ................................................ ¡Error! Marcador no definido.
8.2
Principio de protección al trabajador ...................¡Error! Marcador no definido.
8.3 Purga normas laborales y normas de la Ley de Quiebra ..... ¡Error! Marcador no
definido.
8.3.1
Nulidad del despido por incumplimiento de obligaciones previsionales y
determinación de los créditos ..................................... ¡Error! Marcador no definido.
8.3.2
Acumulación de juicios pendientes al proceso de Quiebra ................ ¡Error!
Marcador no definido.
9.
Efectos de la quiebra respecto de la vigencia del contrato de trabajo ......... ¡Error!
Marcador no definido.
9.1 Vigencia del contrato de trabajo ante la quiebra del empleador en Derecho
Comparado ...................................................................... ¡Error! Marcador no definido.
9.2 Evolución histórica del tratamiento de vigencia del contrato de trabajo con
ocasión de la quiebra en la normativa laboral y concursal chilena ¡Error! Marcador no
definido.
9.2.1
Primera estocada: Caducidad del contrato de trabajo ¡Error! Marcador no
definido.
9.2.2
Indemnidad del contrato de trabajo ante la sentencia que declara la
quiebra del empleador para el legislador ....................¡Error! Marcador no definido.
9.2.3
Segunda estocada: La quiebra como constitutiva de la causal “conclusión
del trabajo o servicio que dio origen al contrato”. ......¡Error! Marcador no definido.
9.2.4
Tercera estocada: Quiebra del empleador y caso fortuito ¡Error! Marcador
no definido.
9.2.5
Cuarta estocada: Crisis empresarial en general, y necesidades de la
empresa, en particular como causal de despido del trabajador ¡Error! Marcador no
definido.
9.2.6
Quinta estocada: Síndico y despido ..................¡Error! Marcador no definido.
CAPÍTULO III ........................................................................ ¡Error! Marcador no definido.
ESCENARIO NORMATIVO DIFERIDO DE LOS TRABAJADORES ANTE LA LIQUIDACIÓN DEL
EMPLEADOR ........................................................................ ¡Error! Marcador no definido.
10. Novedades de la Ley Nº 20.720 de Reorganización y Liquidación de Activos de
Empresas y Personas ........................................................... ¡Error! Marcador no definido.
10.1
Objetivos de la Nueva Ley de Quiebras ............¡Error! Marcador no definido.
iv
10.2
Procedimiento concursal de liquidación como causal de despido......... ¡Error!
Marcador no definido.
10.2.1
Forma de comunicación ................................¡Error! Marcador no definido.
10.2.2 Documentos acompañantes a la comunicación .......... ¡Error! Marcador no
definido.
10.2.3 Contenido del certificado de la Superintendencia del Ramo ¡Error! Marcador
no definido.
10.2.4
Plazo .............................................................. ¡Error! Marcador no definido.
10.2.5 Errores u omisiones en la comunicación. .........¡Error! Marcador no definido.
10.3
Nuevas funciones de la Dirección del Trabajo ..¡Error! Marcador no definido.
10.3.1 Intimación de los despidos por procedimientos concursales de liquidación
..................................................................................... ¡Error! Marcador no definido.
10.3.2
Registro de las comunicaciones ...................¡Error! Marcador no definido.
10.3.3 Fiscalización de los liquidadores ....................... ¡Error! Marcador no definido.
11. Criterio judicial legislado: nulidad despido por cotizaciones insolutas ......... ¡Error!
Marcador no definido.
12.
Régimen indemnizatorio .......................................... ¡Error! Marcador no definido.
12.1
Indemnización sustitutiva del aviso previo ......¡Error! Marcador no definido.
12.1.1 Contenido de la indemnización ........................¡Error! Marcador no definido.
12.2
Indemnización por años de servicio .................¡Error! Marcador no definido.
12.2.1
12.3
13.
13.1
Contenido de la indemnización.....................¡Error! Marcador no definido.
Compatibilidad de indemnizaciones .................¡Error! Marcador no definido.
Normas relativas al fuero ......................................... ¡Error! Marcador no definido.
Fuero maternal ................................................. ¡Error! Marcador no definido.
13.2
Término de contrato mientras penden permisos o descansos .............. ¡Error!
Marcador no definido.
13.3
14.
14.2
Compatibilidad de indemnizaciones .................¡Error! Marcador no definido.
Finiquito ................................................................... ¡Error! Marcador no definido.
Reglas relativas al finiquito ............................... ¡Error! Marcador no definido.
15. Notificación a los trabajadores del inicio del procedimiento concursal ........ ¡Error!
Marcador no definido.
v
15.1
Quiebra de la Empresa...................................... ¡Error! Marcador no definido.
CONCLUSIONES ................................................................... ¡Error! Marcador no definido.
BIBLIOGRAFIA ...................................................................... ¡Error! Marcador no definido.
RESUMEN
La locución “quiebra” es idónea para ser subsumida dentro de múltiples
acepciones, atendiendo a diversos criterios. Desde una primera aproximación,
la nomenclatura “quiebra” puede ser examinada en el sentido natural y obvio
que autoriza la Real Academia Española de la Lengua1, en los siguientes
términos:
1
N.B. La vigésima edición del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua,
conceptualizaba la quiebra, en el siguiente sentido: “El juicio universal para liquidar y calificar la
situación del comerciante quebrado”. Resulta patente el desplazamiento del concepto, desde
vi
“Juicio por el que se incapacita patrimonialmente a alguien por su
situación de insolvencia y se procede a ejecutar todos sus bienes en favor de la
totalidad de sus acreedores”2.
Desde una perspectiva económica, la quiebra implica un estado crítico
patrimonial, provocado por “una enfermedad del patrimonio”3.
Por otra parte, introduciéndonos en el examen jurídico de la voz
“quiebra”, la doctrina le ha imputado los siguientes alcances:
a)
En un sentido empírico, la quiebra puede ser entendida como la
materialización de un estado de crisis del patrimonio de su titular.
b)
En un sentido estrictamente económico, la quiebra hace alusión a
un magno descalabro monetario que desemboca en la declaratoria de quiebra.
c)
En un sentido jurídico, la quiebra consiste en el cotejo del estado
de quiebra económica para proceder a declararla judicialmente, en virtud de la
cual el patrimonio del titular se sujeta a un procedimiento concursal al que
concurren, en pago, todos sus acreedores.
uno que define la quiebra desde la perspectiva del fallido hacia uno que hace hincapié en los
efectos de la ejecución en beneficio de los acreedores concursales.
2
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, vigésimo segunda edición, 2001.
3
Loc. utilizada en GÓMEZ BALMACEDA, Rafael y EYZAGUIRRE SMART, Gonzalo. 2011. El
Derecho de Quiebras. Tomo I. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 25.
vii
En suma, a propósito de la correlación existente entre la quiebra en su
faz económica y la quiebra vislumbrada desde la perspectiva jurídica, la
doctrina sostiene la verificación del vínculo “causa-efecto” entre ambas4. De
manera que, como ha señalado la doctrina clásica, ante el escenario de hecho
que consiste en que el deudor se encuentre imposibilitado de dar cumplimiento
íntegro y oportuno a sus obligaciones5, debe declararse tal situación, en
derecho, cumpliéndose, claro está, los requerimientos que la ley exige para
tales efectos.
Con todo, en el procedimiento concursal convergen múltiples intereses,
que son, a la vez, divergentes en cuanto sus pretensiones. Es de cargo de la
legislación concursal, armonizar los intereses de los acreedores, del sujeto
pasivo de la quiebra, desde la vertiente patrimonial y económica, como también,
los intereses del Estado, en lo que atañe a las aristas sociales y públicas que
circundan y se integran en el citado procedimiento.
A mayor abundamiento, cuando el deudor fallido es el empleador, la
crisis empresarial o la fortuna adversa de las personas naturales que detentan
la calidad de empleador;
subsumidas en un procedimiento de liquidación
universal6, acarrean un impacto económico y serias repercusiones de
4
GÓMEZ BALMACEDA, Rafael y EYZAGUIRRE SMART, Gonzalo. op. cit. p. 26.
PALMA ROGERS, Gabriel. 1948. Legislación de Quiebras. Universidad de Chile, Escuela de
Derecho. Santiago, Editorial Universitaria S. A. p. 4.
6
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. 2007. Derecho Comercial. Tomo IV. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile. p. 76.
5
viii
trascendencia social, constituyendo un centro multifocal con ecos múltiples. Por
de pronto, el fallido empleador, se encuentra amparado por los derechos
fundamentales que concurren a su respecto, en la gestión y administración de
su organización empresarial-laboral, como son los contenidos en los artículos
19 Nº 21 y Nº 22 de la Constitución Política de la República. La primera de las
citadas normas, consagra el derecho relativo al libre desarrollo de cualquier
actividad económica, que no sea contraria a la moral, el Orden Público y la
seguridad nacional. La segunda, establece el derecho de competir dentro de un
plano de igualdad, exento de discriminación abitraria, con otros agentes
económicos7; derechos todos, insertos dentro del Orden Público Económico.
Por otra parte, a los citados derechos les sobreviene, en cuanto a la radicación
del bien jurídico protegido en el patrimonio del empleador, aquel que emerge
ante el fracaso de los emprendimientos deducidos en ejercicio del derecho a la
libertad de desarrollar cualquier actividad económica, esto es, el potenciamiento
de la reorganización por sobre la liquidación patrimonial y el de conservación de
la empresa, como unidad productiva y generadora de empleo, por sobre su
liquidación, objetivos éstos últimos, perseguidos por la Ley Nº 20.720 que
“Sustituye el Régimen Concursal Vigente por una Ley de Reorganización y
Liquidación
de
Empresas
y
Personas,
y
perfecciona
el
rol
de
la
Superintendencia del Ramo”, publicada en el Diario Oficial el 9 de enero del año
en curso, cuya aplicación ha sido diferida hasta el mes de octubre del mismo
7
CIDONCHA MARTÍN, Antonio. 2006. La libertad de empresa.Madrid, Editorial Civitas. p 412.
ix
año (en adelante “Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas
y Personas” o “Nueva Ley de Quiebras”).
Sin embargo, la quiebra, en su dimensión ecléctica de índole económicojurídica, “constituye un riesgo extremo a que está sujeto el que asume una
actividad
comercial
o
empresarial;
sus
consecuencias
deben
recaer
exclusivamente en el empleador y no en los trabajadores, quienes no han
tenido parte en la gestión ni administración de ella, razón por la cual sus
derechos deben ser respetados íntegramente”8.
Acceden, entonces, a los derechos del empleador, insertos dentro del
subsistema del Orden Público Económico, los de todos sus acreedores, y entre
ellos, preponderantemente, de quienes prestan servicios bajo régimen de
subordinación y dependencia, cuyos derechos prorrumpen su extensión en la
medida del Orden Público Laboral, asistidos por los intereses sociales por cuya
protección debe velar el Estado. De allí que, la determinación y prevalencia de
un estatuto por sobre el otro, ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, cuyos
criterios serán expuestos a lo largo de la presente memoria.
8
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 7076-09, de 28 de enero de 2010, considerando tercero.
x
INTRODUCCIÓN
El presente estudio, tiene por objeto desentrañar las variantes de
interacción conjugadas en una de las materias más complejas y delicadas
dentro de la dualidad empresa-trabajo, es decir, en la relación existente entre la
vigencia de la relación laboral y la crisis de la empresa materializada en su
liquidación9.
Resulta inevitable insistir
y aunque parezca majadero
en la
importancia de la materia precitada, toda vez que no existe una construcción
doctrinaria que coordine las normas y principios que concurren a su respecto.
La inapetencia de la ciencia forense por el estudio y examen detenido de
las implicancias jurídicas de la quiebra del deudor-empleador en la relación
laboral y derechos de los trabajadores, debe reivindicarse, en orden a
establecer criterios genéricos que permitan resolver los conflictos de
convergencia económica y laboral dentro de los procesos concursales. La
doctrina mercantil no ha dirigido esfuerzos serios hacia la sistematización de los
derechos y formas de participación de los trabajadores con ocasión de la
9
N.B. La voz “liquidación”, novedosa en nuestra legislación concursal, ha sido introducida por la
Ley Nº 20.720 de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas. Sin
perjuicio de lo anterior, en el presente trabajo utilizaremos indistintamente las expresiones
“quiebra” y “liquidación” y no será, sino, hasta el tercer capítulo en donde agudizaremos las
expresiones utilizadas, en términos de homogeneizar la nomenclatura contenida en la citada
Ley.
quiebra de su empleador, sin perjuicio de que existan referencias aisladas,
dotadas de la excelsa autoridad de sus autores10. En el ámbito laboral, es
posible extraer un escenario idéntico al antes descrito: salvo algunas
respetables elaboraciones individuales, la relación laboral y los efectos
derivados de su extinción, frente a la quiebra del empleador, no han sido objeto
que represente atractivo para la doctrina del ramo11.
Entre nosotros, semejante vacancia se produce, además, en el ámbito
legislativo. La actual Ley de Quiebras, Nº 18.175, publicada en el Diario Oficial
el 28 de octubre de 1982, ha ignorado y desatendido durante 32 años, la
determinación positiva de los derechos de los trabajadores ante la quiebra del
empleador; sensible defecto del cual ha pretendido hacerse cargo la Ley Nº
20.720 de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas,
que reemplazará a la primera, en materia de legislación concursal.
El presente estudio se articulará en tres capítulos, destinados a avanzar
hacia el análisis transversal de las siguientes materias:
a)
Proceso concursal y concurso de intereses que colisionan en el
enfrentamiento entre el Orden Público Económico y Orden Público Laboral.
10
El académico Ricardo Sandoval López, señala con muy buen criterio, que “así como la
empresa tiene un fin económico cuya protección está prevista por el ordenamiento jurídico,
dentro de ella el elemento humano representa un aspecto cuyo amparo debe ser primordial
para las legislaciones concursales”. SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. op. cit. p. 27.
11
v. CAAMAÑO ROJO, Eduardo. 2013. El destino de los contratos de trabajo frente a la
empresa en crisis: reorganización-liquidación frente a estabilidad laboral. Revista de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (40):185-212.
12
El primer capítulo estará dispuesto para la exposición del proceso
concursal como uno de contenido multifactorial, incluyendo las nociones
generales y necesarias para adentrarse en el estudio de los presupuestos de la
quiebra. De igual manera, nos abocaremos al delineamiento de los subsectores
del Orden Público, económico y laboral, en pos de esbozar entre los derechos
fundamentales de empleador y trabajador, en función de limitantes en el
ejercicio de unos por sobre otros.
b)
Escenario normativo de los trabajadores ante la quiebra del
empleador.
El capítulo segundo, se dirigirá a retratar la realidad legal y actual de los
trabajadores en la quiebra de su empleador, ante la vigencia de la Ley Nº
18.175, con especial acento en los efectos que la quiebra
jurídica o normativa
en su acepción
produce en la vigencia del contrato de trabajo, en la
configuración de la quiebra como causal de despido de los trabajadores, en el
régimen remuneracional e indemnizatorio de que éstos son titulares, incluyendo
en nuestro tratamiento, los pronunciamientos jurisprudenciales
administrativos
c)
judiciales y
consignados al efecto.
Escenario normativo diferido de los trabajadores
ante la
liquidación del empleador.
13
El último capítulo de la presente memoria, refundirá los principales
tópicos modificatorios de la Ley Nº 20.720 de Reorganización y Liquidación de
Activos de Empresas y Personas, en especial, respecto de la situación de los
trabajadores y de las modificaciones que van a introducirse al Código del
Trabajo, a partir de su implementación.
14
CAPÍTULO I
PROCESO CONCURSAL Y EL CONCURSO DE INTERESES
1.
Proceso concursal y su contenido multifactorial
Ya habíamos adelantado que concurren en la quiebra, en su declaración
y en los procedimientos posteriores a ella, múltiples intereses, no afines, por
cierto, que deberán ser medidos y armonizados bajo el prisma de los intereses
sociales y de los derechos fundamentales consignados en la Carta
Fundamental.
Es indudable que la empresa tiene un rol capital en el desarrollo de la
economía de un país. Entre nosotros, el propio constituyente incluyó dentro de
las garantías fundamentales, el libre desarrollo de las actividades empresariales
lícitas, como un derecho cuya protección merece la más alta jerarquía
normativa12 , pero no es menos cierto, que la Constitución también reconoció
derechos fundamentales con contenido eminentemente laboral13. El soporte
legal y argumento de historia fidedigna, de la verificación de un contenido
12
v. CEA EGAÑA, José Luis. 1998. Tratado de la Constitución de 1980. Santiago, Editorial
Jurídica de Chile. V.a. FERMANDOIS VOHRINGER, V. Arturo. Derecho Constitucional
Económico: Garantías económicas, doctrina y jurisprudencia. 2001. Tomo I. Santiago, Ediciones
Universidad Católica de Chile.
13
UGARTE CATALDO, José. 2011. La colisión de derechos fundamentales en el contrato de
trabajo y el principio de proporcionalidad. Tesis Doctoral. Santiago, Universidad de Chile.
passim.
15
concursal con varias aristas, lo hallamos en el Mensaje del Código de
Comercio, que expresa lo siguiente:
“El Libro IV y último del Proyecto trata "De las quiebras". Esta materia, la
más difícil, grave e importante de cuantas abraza la legislación mercantil, ha
sido por desgracia la más descuidada entre nosotros. Las disposiciones que
actualmente nos rigen en materia de quiebras se hallan consignadas en la ley,
civil y comercial a la vez, de 8 de febrero de 1837, en el capítulo 17 de la
Ordenanza de Bilbao, en el Título 32, Libro 11 de la Novísima Recopilación, y
en algunas leyes dispersas que contienen nuestros antiguos códigos; pero el
conocimiento más superficial de todas esas disposiciones basta para
convencerse profundamente de su absoluta insuficiencia para proteger
eficazmente a los acreedores y al comercio en general contra los daños
materiales y las graves perturbaciones que producen las quiebras, satisfacer a
la sociedad entera, y asegurar al deudor, en los casos de desgracia, todos los
miramientos
conciliables
con
los
diversos
intereses
que
aquéllas
comprometen”14.
En efecto, en la quiebra quedan comprometidos una triple línea de
intereses: los de la sociedad, los de los acreedores y los del deudor. Incluso
este último es protegido, no solo en su patrimonio, sino también en el evento de
14
Código de Comercio de Chile (1865). Publicado en el Diario Oficial el 23 de Noviembre de
1865. Mensaje al Ejecutivo. Decimoquinta Edición. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. p. 30.
16
que el concurso lo arroje a un estado de necesidad, consagrando en su favor, el
derecho de alimentos15.
Ahora bien, antes de entrar a profundizar e intentar determinar los
derechos que concursan en la quiebra, en la medida en que constituyen tres
focos de intereses disidentes
sociedad, acreedores y deudores , es
necesario esbozar las principales transformaciones que ha experimentado el
Derecho Concursal en nuestro país, para arribar al estado actual.
1.1
Evolución normativa del Derecho Concursal en Chile
La evolución a la que adhiere la legislación concursal en nuestro país,
puede ser examinada a propósito de tres hitos normativos que evidencian la
flexibilidad que ha debido adoptar el legislador en el propósito de hacer del
Derecho de Quiebras, un derecho vivo, esto porque como dejamos sentado con
anterioridad, el ámbito concursal, representa una de las materias más difíciles,
graves e importantes de cuantas comprende la legislación mercantil.
1.1.1 Vigencia del Código de Comercio original
La primera etapa principia con la época de la dictación del antiguo
Código de Comercio chileno16, que entró a regir el año 1867 y en cuyo Libro IV
15
BAEZA OVALLE, Gonzalo. 2011. Naturaleza jurídica del proceso concursal. Revista Chilena
de Derecho 38(1): 33-56.
17
se incorporó la regulación de la quiebra. En adhesión a la tendencia imperante
en el escenario temporal de carácter comparado, al turno de dictarse el Código
de Comercio (1865), el legislador originario dio distinto tratamiento al deudor
civil y al deudor comerciante, ante el mismo hecho: quiebra en su dimensión
económica17. En cuanto al primero, hizo procedente el concurso, al cual aún se
refieren los artículos 2467 y 2468 del Código Civil18, cuya reglamentación se
encontraba en normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil (artículos
571 y siguientes19), hoy derogadas. En cuanto al deudor comerciante, le era
aplicable el estatuto comprendido en el Libro IV del Código de Comercio (1865),
16
n. En adelante “Código de Comercio (1865)”, “Código de Comercio originario” o “Código de
Comercio de Ocampo”.
17
ABELIUK MANASEVICH, René. 1993. Las Obligaciones. Tomo II. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile. p. 797.
18
Artículo 2467 del Código Civil: “Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto concurso a los
acreedores”. Artículo 2468 del mismo cuerpo normativo: “En cuanto a los actos ejecutados
antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones
siguientes:
1.a Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de
mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios
del primero.
2.a Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.
3.a Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado
desde la fecha del acto o contrato”.
19
Artículo 571 del Código de Procedimiento Civil originario: “El concurso de acreedores es
voluntario o necesario.
Es voluntario el promovido por el deudor, fuera del caso espresado en el número primero del
artículo 690.
Es necesario el promovido por los acreedores o declarado de oficio en los casos de los
números segundo i tercero del precitado artículo 690”. Código de Procedimiento Civil. Publicado
en el Diario Oficial el 30 de agosto de 1902. Edición Oficial. Santiago, Imprenta Litografía i
Encuadernación Barcelona.
18
también derogado en el año 1929, por la Ley Nº 4.558, a la cual nos referiremos
en los párrafos siguientes.
Por ahora nos interesa exponer las principales directrices integradas en
el contexto legal que constituye el cimiento originario de la edificación normativa
en materia concursal.
a)
Como expresáramos con anterioridad, el Código de Comercio de
Ocampo, recogió la tendencia europea en torno a la aplicación exclusiva de la
quiebra
como institución , a los comerciantes, marginando de tal realidad a
los deudores civiles como posibles sujetos pasivos de la quiebra.
b)
La
cesación
del
pago
de
las
obligaciones
calificadas
expresamente como mercantiles, constituía el hecho rector de la quiebra, sin
perjuicio de que ni siquiera se exigiera la cesación total de los pagos a los
acreedores. De allí que, y con toda razón, la doctrina haya especificado que la
cesación de pago representaba “una suerte de quiebra virtual, que precedía a la
declaración judicial que le correspondía dictar al tribunal de comercio
competente, cuyo origen provenía de una ley del año 1838, que modificó el
Código de Comercio francés20”.
c)
El procedimiento de designación de los síndicos, era judicial, más
podía recaer en cualquier persona proba que detentara, a criterio del juez, los
20
GÓMEZ BALMACEDA, Rafael y EYZAGUIRRE SMART, Gonzalo. op. cit. p. 62.
19
caracteres de solvencia e idoneidad para la administración de los bienes del
deudor fallido.
d)
Sin lugar a dudas, una de las omisiones más dañinas del Código
de Comercio originario, era que no existía un mecanismo
preventivo
como el convenio
tendiente a evitar la declaración de quiebra del deudor.
1.1.2 Vigencia de la Ley de Quiebras Nº 4.558
El 4 de febrero de 1929, entró a regir la Ley de Quiebras, Nº 4.558, que
equiparaba en tratamiento a los deudores civiles y a los deudores comerciantes,
éstos últimos, regidos desde un principio por el Código de Comercio (1865),
pero sufriendo un cambio integral de la normativa establecida a su respecto,
aplicándoles un régimen más severo que aquel extensible a los deudores
civiles, toda vez que la citada ley vino a derogar al Capítulo IV del Código de
Ocampo.
El artículo 1º de la Ley Nº 4.558, disponía:
“El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los
bienes de una persona natural o jurídica, sea o no comerciante, a fin de proveer
al pago de sus deudas en los casos y en la forma determinados por la ley”.
Por otra parte, el artículo 3º de la misma fuente normativa, prescribía:
20
“El comerciante declarado en quiebra será considerado, en todo caso,
como fallido de ese carácter, aun cuando su quiebra no haya sido causada por
cesación en el pago de una obligación mercantil”.
En este orden de ideas, el legislador consideró suficiente la cesación del
pago de una obligación no mercantil, por parte del deudor comerciante, para dar
por establecida la causal de quiebra.
Con todo, cabe señalar que la causal de quiebra, fue especificada, a
modo de enumeración taxativa, debido al enmarañamiento generado a
propósito de la causal genérica “cesación de pago”, criterio mantenido en la
actual Ley de Quiebras, Nº 18.175, del Ministerio de Justicia, publicada en el
Diario Oficial con fecha 28 de octubre de 1982. Suma y sigue, las principales
reformas de la primitiva Ley de Quiebras, han sido sistematizadas, por la
doctrina21, de la siguiente manera:
a)
Corrige las consecuencias derivadas de la inexistencia de una
fórmula que permitiera a acreedores y deudor, arribar a un acuerdo preventivo
que excluyera la intervención de la justicia, ante el evento de cesación de pagos
de éste último.
b)
Suprime la figura de los síndicos privados y crea la Sindicatura
Nacional de Quiebras, que en su calidad de servicio público, a quien le
21
n. La exposición está orientada en las doctrinas impartidas por GÓMEZ BALMACEDA, Rafael
y EYZAGUIRRE SMART, Gonzalo. AA. cit.
21
correspondía ejercer la administración de los bienes del fallido y efectuar su
posterior liquidación.
1.1.3 Vigencia de la Ley de Quiebras Nº 18.175
La aun actual Ley de Quiebras Nº 18.175, como ya habíamos
adelantado, comenzó a regir el 28 de octubre del año 1982, dejando atrás la
insigne función de administración de los bienes del fallido, que la antigua
legislación había entregado a la Sindicatura Nacional de Quiebras22. En esta
evolución normativa, existieron sectores disidentes y opositores hacia la
devolución de dicha potestad a los síndicos, alegando una “re-privatización” del
procedimiento de quiebra.
Los síndicos, es decir, aquellas personas naturales a quienes compete la
administración de los bienes del deudor fallido, con el objeto de realizar dichos
bienes, en pro de los intereses del deudor y de los acreedores; dejan de ser
funcionarios públicos a propósito de la introducción en nuestra legislación de la
actual Ley de Quiebras Nº 18.175, y pasan a ser entes autónomos integrados
en un listado nacional de síndicos; listado que los habilita para ejercer en
calidad de tal.
22
n. La Sindicatura Nacional de Quiebras, reemplazó la antigua Sindicatura General de
Quiebras, creada en el año 1929, para luego ser sustituida por la Fiscalía Nacional de Quiebras,
en el año 1982. En el marco de la Reforma Procesal Penal, y de acuerdo con las nuevas
normas legislativas contempladas en la Ley Nº 19.806, la institución finalmente es elevada a la
categoría de Superintendencia de Quiebras, relevada, a la vez, por la Superintendencia de
Insolvencia y Reemprendimiento, a propósito de la aplicación de la Ley Nº 20.720 de
Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas.
22
En general, la doctrina coincide en que la Ley de Quiebras Nº 18.175 no
apuntó hacia la privatización del procedimiento de quiebra, que desde una
perspectiva macro, hizo suyas muchas de las normas contempladas en el
antecedente normativo al que sucedió, la Ley de Quiebras Nº 4.558. Conclusión
a la que adherimos y que, por cierto, se encuentra reafirmada por la importante
modificación legislativa de la que fue objeto, esto es, la Ley Nº 20.004, de 8 de
marzo de 2004. La citada ley modificatoria, introdujo en sus disposiciones el
objeto inherente de supra dotar a la Superintendencia de Quiebras
público
organismo
en cuanto a las facultades fiscalizadoras de la que era titular, respecto
de la administración privada de los bienes del deudor (comprendidos en la
masa) ejercida por los síndicos.
Resta insistir en que, tanto en la administración de los bienes del fallido,
como en el resto de las aristas del procedimiento de liquidación, existen
objetivos generales de bien público. En consideración de la aseveración
formulada, y que en términos axiológicos, sustenta la presente memoria e
incentiva su estudio consecuente, que la administración de los bienes del
deudor no sea ejercida por una entidad pública, no implica, en caso alguno, que
estemos en presencia de un procedimiento de carácter privado, toda vez que
los intereses que en él participan exceden de aquellos que puedan ser
comprendidos dentro de la esfera privada del acreedor, ergo, verificaremos el
concurso de intereses de entre los cuales cabe destacar los del Estado, mismo
que está llamado a velar por la “conveniencia general y de bien público, cuya
23
tutela se persigue con la consagración del proceso concursal, lo que constituye
un imperativo de Orden Público económico”23.
1.2
Naturaleza jurídica del procedimiento concursal
El mensaje del Código de Comercio (1865), estatuyó como objeto
preferente la protección de los acreedores y comercio, en general, “contra los
daños materiales y las graves perturbaciones que producen la quiebras,
satisfacer a la sociedad entera, y asegurar al deudor en los casos de desgracia,
todos los miramientos conciliables con los diversos intereses que aquellas
comprometen”24.
Sentado lo anterior, es necesario despejar la interrogante tendiente a
determinar si la quiebra puede ser estimada como sinónimo de derecho o
proceso concursal, si es un juicio o si es, simplemente, un hecho económico
que requiere declaración judicial, hipótesis éstas, que serán planteadas en los
acápites siguientes.
1.2.1 Germen del conflicto relativo a la calificación jurídica de la quiebra
Debemos instituir como antecedente positivo de las divergencias de
opinión que pueden suscitarse a nivel doctrinario, jurisprudencial y en el marco
23
24
GÓMEZ BALMACEDA, Rafael y EYZAGUIRRE SMART, Gonzalo. op. cit. p. 66.
Código de Comercio de Chile (1865). op. cit. p. 30.
24
de la legislación posterior, a propósito de la calificación intrínseca de la quiebra,
la contrapuesta redacción contenida en el Código de Comercio originario y las
Leyes de Quiebras, Nº 4.558 y Nº 18.175.
1.2.2 Quiebra y su identificación con un hecho económico
El Mensaje del Código de Comercio (1865), que ya hemos tenido
oportunidad de revisar, aludía sólo a la/s quiebra/s, sin adjetivarla como un
juicio o como Derecho de Quiebras. En susodicho contexto, el Código de
Comercio de Ocampo concebía la quiebra como un hecho complejo, de
carácter material, que debía ser estimado jurídicamente y que consistía en la
cesación de pagos, “signo característico de la pérdida absoluta del crédito que
causa necesariamente la muerte comercial del negociante”25.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos advertir que la cesación del deudor
en los pagos a sus acreedores, durante la vigencia de la legislación de
quiebras, contenida en el Código de Comercio de Ocampo, no desembocaba,
necesariamente, en el estado de quiebra cuando todos los acreedores,
unánimemente otorgan esperas al deudor común26. Advertimos, en lo antes
expresado, que la cesación de pagos respecto del deudor comerciante, implica
la quiebra virtual o económica, que depende de dicho hecho, en razón de la
25
26
Código de Comercio de Chile (1865). op. cit. p. 31.
v. Artículo 1326 del Código de Comercio (1865).
25
confianza de sus acreedores puesta en el desarrollo habitual de actos de
comercio, a diferencia de lo que sucede con el deudor civil.
Así las cosas, la quiebra importaría la situación patrimonial del deudor,
en la cual no puede satisfacer las deudas que sobre él pesan, ergo, la quiebra
es un fenómeno económico que, aunque toma en cuenta el factor de la
solvencia, tiene relevancia jurídica cuando se declara su existencia, pues el
empresario al cesar sus pagos no se encuentra aún en estado de quiebra sino
hasta que el juez procede a declararlo27.
1.2.3 Quiebra como juicio de quiebras
El artículo 1º de la antigua Ley de Quiebras Nº 4.558, era del siguiente
tenor:
“El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los
bienes de una persona natural o jurídica, sea o no comerciante, a fin de proveer
al pago de sus deudas en los casos y en la forma determinados por la ley”.
La citada disposición zanjaba, con voz propia, la discusión relativa a la
imputación, en uno u otro sentido, de alguna naturaleza jurídica a la quiebra,
separándose del criterio adoptado por el Código de Comercio (1865), al que
aludiéramos en el acápite anterior. El artículo 1325, disponía:
27
Tal es la evidencia de la no satisfacción del concepto de quiebra con el de hecho económico
(cesación de pago), que en el ordenamiento jurídico mexicano, la legislación concursal recibe el
nombre de “Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos”.
26
“Quiebra es el estado del comerciante que cesa en el pago de sus
obligaciones mercantiles”.
Así las cosas, el legislador de 1865 calificó la quiebra como un “estado” y
el de 1929 como un “juicio”, dotándola de un marcado carácter procesal.
Sin embargo, dentro de las fuentes inspiradores de Ocampo, en la
construcción del cuerpo normativo que reguló y unificó las instituciones de
carácter mercantil, que llegó para nosotros, como Código de Comercio, cabe
destacar la influencia del Código de Comercio Francés28, mismo que aludía a la
quiebra como el estado en que se posiciona el comerciante que se haya en
situación de cesación de pago respecto de sus acreedores29. La nomenclatura
“estado de quiebra” fue utilizada en varias normas de nuestro Código de
Comercio (1865), de entre las cuales cabe destacar las contenidas en los
artículos 1326, 1327 y 1328.
Ahora bien, la Ley de Quiebras Nº 4.558 restringe abiertamente los
objetivos tenidos en vista al momento de la dictación del Código de Comercio
de Ocampo, toda vez que apreciarla como un “juicio”, conlleva a la lamentable
conclusión de que la quiebra persigue, esencialmente, la liquidación de los
bienes del deudor.
28
“La ley francesa, que ha cogido el Proyecto, como la más completa y provisoria de cuantas
conocemos”. Código de Comercio de Chile (1865). op. cit. p. 33. V.a. BARRERA GRAF, Jorge.
1963. El Derecho Mercantil en la América Latina. México, Universidad Nacional autónoma de
México. p. 33.
29
n. Así lo establecía el artículo 660 del Código de Comercio Francés de 1830.
27
En términos procesales, habrá juicio allí donde exista una “controversia o
discusión legítima nacida entre dos o más partes, ante tribunal competente para
que la substancie y resuelva con arreglo a la ley”30. Sin embargo, el tribunal
llamado a declarar la quiebra del sujeto fallido, nada resuelve, toda vez que sólo
en virtud de la resolución declaratoria de quiebra, comienza el procedimiento de
liquidación31. Por otra parte, no es dable la identificación en el procedimiento
consecuencial de la resolución judicial que declara la quiebra, todos los
elementos de un juicio, bajo todos los respectos. Esto porque, según lo
dispuesto en los artículos 39 y 41 de la actual Ley de Quiebras Nº 18.175
Libro IV del Código de Comercio , la declaración de quiebra puede o debe
ser solicitada por el deudor, respectivamente; supuestos en los cuales es
improcedente hablar de “partes”. Lo mismo ocurre en el supuesto descrito en el
artículo 50 del mismo cuerpo legal, en donde el sujeto pasivo de la declaración
de quiebra es la “sucesión del deudor”, referida a la masa hereditaria32.
Tanto la Ley de Quiebras Nº 4.558 como la Nº 18.175, utilizan la
expresión legal “juicio de quiebra” para referirse al proceso de liquidación de los
bienes del deudor, en pos de hacer pago de sus créditos reconocidos.
A mayor abundamiento, adherimos a la opinión que discrepa de la
naturaleza imputada a la sentencia que declara la quiebra, en el siguiente
sentido:
30
CASARINO VITERBO, Mario. 2005. Manual de Derecho Procesal. Tomo III. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile. p. 22.
31
BAEZA OVALLE, José Gonzalo. op. cit. p. 43.
32
BAEZA OVALLE, José Gonzalo. op. cit. p. 44.
28
“Quizás por esa razón el legislador necesitó decir, expresamente, en el
artículo 52 del Libro IV del Código de Comercio, que el tradicionalmente
denominado “auto de quiebra”, no era un “auto” sino una “sentencia definitiva”,
pese a que esa resolución no satisface ninguno de los requisitos que, para ese
tipo de pronunciamientos judiciales, establece el artículo 158 del Código de
Procedimiento Civil, al definirla como aquella “que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”, utilizando este
último término como sinónimo de “litigio”, “pleito”, “contienda”. La resolución
judicial que declara la quiebra, precisamente, no pone fin a la instancia, por el
contrario, da inicio a un procedimiento de liquidación y, por cierto, no zanja o
decide controversia alguna”33.
1.2.4 Quiebra como sinónimo de derecho o proceso concursal
La asimilación de la voz “quiebra”, en su dimensión normativa y procesal,
al derecho o proceso concursal, significa restringir la amplitud con que deben
ser conceptualizados y dimensionados éstos últimos.
33
Ibídem.
29
1.2.4.1
Concepto de Derecho de Quiebras
En el citado contexto, el Derecho de Quiebras puede ser entendido como
“el conjunto de normas que regulan el procedimiento colectivo de ejecución,
basado en los principios de universalidad de juicio y de comunidad de
pérdidas”34.
En este orden de ideas, el derecho de quiebras se inserta dentro de uno
de los varios mecanismos concursales establecidos en la ley. Es decir, la
quiebra es uno de los concursos recogidos por el derecho concursal, pero no el
único, y que, a mayor abundamiento, debe ser aplicado como un recurso de
ultima ratio.
1.2.4.2
Concepto Derecho Concursal
El Derecho Concursal, comprende una serie de procedimientos
concursales dirigidos a salvaguardar los intereses de los acreedores, del deudor
afecto a la insolvencia patrimonial y del Estado.
“Un procedimiento es concursal cuando tutela en un pie de igualdad la
totalidad de las relaciones jurídicas referidas a un patrimonio determinado, y lo
hace con todos los bienes de ese patrimonio”35. En el mismo sentido, el
derecho concursal puede ser entendido como “aquel conjunto de normas
34
AZERRAD, Rafael. 1979. Extensión de la Quiebra. Buenos Aires, Editorial Astrea. p. 10.
ZALAQUETT DAHER, José. 1968. La Causa de Declaratoria de Quiebra. Santiago, Editorial
Jurídica de Chile. p. 23.
35
30
jurídicas sustantivas y adjetivas, formales y materiales, que tienden a regular,
reprimir y aun evitar las secuelas de la insolvencia”36.
1.2.5 Hacia la superación de la equiparación de la quiebra o liquidación
con el derecho concursal
Denotando un rápido recorrido por la evolución con que el legislador ha
recepcionado la insolvencia del deudor, la doctrina de derecho comparado se
encuentra conteste al apostar por un desplazamiento del derecho concursal37,
cuyo desarrollo puede formularse de la siguiente manera:
a)
El punto inicial se posicionó en la quiebra del deudor insolvente,
teniendo como objeto principal la satisfacción de la acreencia de los sujetos
activos de la quiebra. Lo anterior, repercutió en la opinión de muchos autores,
que aún hoy, sostienen el carácter de juicio ejecutivo colectivo de la quiebra,
concepción más que desafortunada, toda vez que la quiebra no es juicio, por las
razones ya expuestas en el presente estudio y, además, porque no hay
ejecutante, puede concluir sin ejecutarse nada y no hay título ejecutivo38. La
36
PUGA VIAL, Juan Esteban. 2004. Derecho Concursal. El Juicio de Quiebras. Tomo I.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile. p. 26.
37
DIEZ CANSECO, Alfredo. 1993. Del Derecho de quiebra al derecho concursal moderno y la
ley de reestructuración empresarial. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Perú (47): 385-434.
38
“Si fuere efectiva la supuesta existencia del juicio ejecutivo, en su homónimo singular, la
sentencia definitiva produciría cosa juzgada en cuanto al crédito, lo que no ocurre en este caso.
¿Cómo explica entonces que una hipotética sentencia definitiva no resuelva sobre la existencia
del crédito ni produzca cosa juzgada?”. BAEZA OVALLE, Gonzalo. op. cit. p. 41.
31
doctrina argentina estimula a los académicos y juristas a abandonar, de una vez
y por todas, la expresión “juicio ejecutivo colectivo, para referirse a la quiebra39.
b)
Luego, a propósito de la primera guerra mundial y en pos de la
devastada economía que sorprendió a muchos países del orbe, las
legislaciones concursales apuntaron hacia la promoción de los convenios entre
acreedores y fallido.
c)
Dentro de un tercer hito de conciencia legislativa, en el marco
espacial del período post-guerra40, germina y afianza la representación de la
conservación de la empresa, en vías del interés público.
d)
La doctrina contemporánea, alude a un cuarto periodo global de
evolución concursal, nominado “Derecho Concursal Moderno”, caracterizado
por la crisis del concepto de “quiebra” y su consecuente superación, a partir de
lo cual es concebido como la rama del Derecho que regula el derecho de las
empresas en dificultades41.
La modernidad del Derecho Concursal, sólo constituye un calificativo
dirigido a exaltar el desprendimiento de éste con el mecanismo sancionatorio de
quiebra-liquidación, en aras de la firme instauración de valores de diversa
39
V.a. MAFFÍA, Osvaldo J. 1997. Manual de Concursos. Argentina, Editorial La Rocca. p. 107.
V.a. MAFFÍA, Osvaldo J. 1984. Crítica de la concepción del proceso falencial como ejecución
colectiva. Diario El Derecho, Argentina. Tomo 113. P. 711.
40
n. Entiéndase hecha la referencia a la Segunda Guerra Mundial.
v. VICENT CHULIÁ, Francisco. 1990. Compendio Crítico de Derecho Mercantil. Tercera
Edición. Tomo II. Barcelona, Editorial José María Bosch. Volumen 2.
41
32
índole que comprenden una serie de mecanismos concursales que “subordinan
el interés del acreedor y el interés del resarcimiento vía sanción, al objetivo
principal de maximizar el valor de la empresa en funcionamiento, con el objeto y
fin de lograr la reactivación de la empresa”42.
Entre nosotros, la actual Ley de Quiebras Nº 18.175, parece abrazar la
supremacía del Derecho Concursal por sobre el Derecho de Quiebras,
importando su introducción, a prima facie, a través del inciso 1º del artículo 1º
del Libro IV del Código de Comercio, que reza: “La presente ley trata de los
siguientes concursos: la quiebra; los convenios regulados en el Título XII; y las
cesiones de bienes del Título XV”.
Sin embargo, la bondad de la citada norma, feliz con el estado actual del
Derecho Concursal, desaparece en el inciso siguiente:
“El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los
bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus
deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley”43.
42
DIEZ CANSECO, Alfredo. op. cit. p. 397.
n. Considérese, además, que el Libro IV del Código de Comercio, incorporado por la Ley Nº
20.080, del 2005, se titula “De las quiebras”, reflejando la desazón del legislador hacia la
priorización de los objetos perseguidos por los diversos concursos reglamentados legalmente,
disímiles a la quiebra.
43
33
2.
Del Orden Público en general
2.1
Avanzando hacia el concepto de Orden Público
En principios, es necesario advertir al lector que, de entre las perennes
elaboraciones doctrinarias destinadas a esbozar los márgenes del Orden
Público, nosotros avanzaremos sólo hacia la noción de Orden Público en que
sienta sus bases el Derecho Concursal.
En el arte del Derecho, el Orden Público es uno de los conceptos más
vagos y transversales; fuente de origen de muchos intentos de delimitaciones
inflexivas y efímeras, invisible ante los ojos de lo fáctico, limitación ineludible de
la voluntad derogatoria de los sujetos de derecho44.
La doctrina española apunta hacia la manifestación del Orden Público,
en dos sentidos no relacionados, o que al menos constituyen limitantes a la
voluntad de los ciudadanos desde polos diversos. Así las cosas, suelen
distinguir entre la concepción coloquial de la institución y entre aquella de
carácter normativa. La primera, se ajusta al alcance dado por la Real Academia
Española de la Lengua:
44
n. Las reflexiones vertidas, en el presente estudio, en torno al Orden Público, excluyen las
orientaciones de la “Doctrina del Orden Público internacional”, cuyo contenido atiende a su
función limitadora y justificadora de la exclusión de la aplicación de la ley extranjera. v. NOVOA
MONREAL, Eduardo. 1976. Defensa de las nacionalizaciones ante tribunales extranjeros.
Universidad Nacional Autónoma de México. Ciudad de México, Editorial Centro Documental
Blest.
34
“Situación y estado de legalidad normal en que las autoridades ejercen
sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin
protesta”45-46.
Dentro de un perfil jurídico-normativo, el Orden Público, o “estricto”, en
palabras de la referida doctrina, el Orden Público configura una limitante de la
autonomía de los particulares y una cláusula de cierre del ordenamiento jurídico
en manos de los jueces47. Las aludidas acepciones se basan en las
aproximaciones vertidas en torno al concepto de Orden Público, vislumbradas
en su origen. La concepción romana de Orden Público, se condice con la
referencia estricta de la doctrina española; esto es, entendido como un límite a
la libertad contractual de los particulares fundado en un interés superior que se
busca proteger. La definición de orden natural, posiciona su origen en la
denominada “Paz Medieval”, como sinónimo de paz y tranquilidad que debe
45
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, vigésimo segunda edición, 2001.
n. Aun cuando el referido no sea el carácter generalizado, entre nosotros, el Tribunal
Constitucional lo ha recogido, en términos de referirse al orden institucional: “Respecto de la
segunda causal imputada, esto es, de palabra o por escrito incitar a la alteración del Orden
Público, los requirentes expusieron que ella era llevada a cabo por el senador, en cuanto: incitó
a la alteración del Orden Público, tanto de las personas que se encontraban con él en la Plaza
Italia como de los que, a través de la televisión, pudieron verlo participando en un acto ilegal, en
circunstancias que el respeto al ordenamiento jurídico vigente integra la noción de Orden
Público de nuestro país”. Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 970-07, de 7 de octubre de
2008, considerando vigésimo tercero.
47
ACEDO PENCO, Ángel. 1997. El Orden Público actual como límite a la autonomía de la
voluntad en la doctrina y la jurisprudencia. Revista Anuario de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Extremadura (14-15): 323-392.
46
35
conservar el rey dentro de los límites de su territorio respetando los derechos de
las personas48.
Sin perjuicio de lo antes expresado, recogeremos dos conceptos
normativos o estrictos de Orden Público, propulsado por la Doctrina Clásica, a
partir del fenómeno codificador del siglo XX, por resultar idóneo para el
desarrollo de nuestro trabajo49, y que parecen tener su raigambre en las
doctrinas impartidas por Planiol50. El Orden Público puede ser definido como:
“El conjunto de normas y principios jurídicos que se inspiran en el
supremo interés de la colectividad y que son esenciales para asegurar el
correcto funcionamiento de ésta en determinado momento histórico, por lo que
no pueden derogarse por los particulares”51, o como “El conjunto de normas y
principios que en un momento histórico determinado, por representar las bases
48
GUERRERO BECAR, José Luís. 2000. La libertad para desarrollar actividades económicas
del art. 19 N° 21 y la Constitución Económica. Revista Persona y Sociedad (14): 141-156.
49
“El segundo significado de la noción Orden Público evolucionó en lo que se denomina
Función de Policía, la cual, y en relación a las competencias de la autoridad, consiste en afirmar
que la autoridad es la encargada de conservar el Orden Público, encontrándose su actuación
únicamente restringida por el respeto a los derechos de los súbditos”. TORRIJO ROJAS, Juan
Pablo. 2009. Orden Público Económico y Constitución Económica. Revista de Estudios Ius
Novum (2): 285-314.
50
Lo anterior, porque ambas concepciones tienen elementos comunes, de carácter esencial, en
sus definiciones. En principio, ponen relieve en la relación existente entre el interés general que
subyace en el Orden Público y su inderogabilidad por voluntad de los particulares. PLANIOL,
Marcel. 1954. Traite Elementaire de Droti Civil. Tomo I. París, Libraire Genérale de Droit &
Jurisprudence. p. 290 y siguientes.
51
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. 2012. Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno. Teoría
bimembre de la nulidad. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. p. 234.
36
del orden social establecido, deben ser impuestos aun contra la voluntad de las
personas, sean ellas particulares o constituidas en autoridad”52.
En esta secuencia de ideas, el Orden Público viene en conjugar
los principios positivos y para-jurídicos, relativamente flexibles, toda vez que no
puedan rigidizar o impedir la evolución natural de las sociedades, Se imponen,
por tanto, con la finalidad de organizar la sociedad, en un momento
determinado, a través de las directrices políticas, económicas, laborales, etc.
que permitan otorgar el máximo nivel de satisfacción al interés general al que
dicho orden se abraza. Ni los principios, ni las normas jurídicas en que aquellos
se materializan pueden sujetarse a la voluntad de los hombres en su
cumplimiento, ni pueden dejar de aplicarse en razón de colisionar con intereses
de orden privado53.
Es importante tener presente este concepto, puesto que, tal y
como señaláramos en los acápites introductorios del presente estudio, nuestro
análisis se aboca al examen de relación existente entre dos subconjuntos
normativos que forman parte del gran género Orden Público, y que no siempre
concurren de manera armónica.
52
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. op. cit. p. 236.
n. Convengamos en que los intereses privados, también pueden ser recogidos en normas de
Orden Público, en la medida en que concurran con un interés socialmente relevante. Es así
como en nuestro Código Civil Derecho Privado son normas de Orden Público aquellas
relativas al estado civil de las personas, a la organización de la familia, a los modos de adquirir
la propiedad y demás derechos reales, a la protección de terceros, entre otras.
53
37
2.2
Elementos del Orden Público y su recepción jurisprudencial
Avanzando hacia la delimitación del Orden Público, en su faz general, y
en un intento por sistematizar los elementos que componen dicha institución,
apuntaremos las restricciones que impone a la autonomía de la voluntad, toda
vez que, en términos generales, en torno a las materias de Orden Público, el
legislador se ha preocupado por consignar una normativa básica, con un afán
proteccionista dirigido hacia el interés general. Luego, y a propósito de lo
anterior, de entre las características que detentan las normas de Orden Público,
cabe destacar la imperatividad e irrenunciabilidad de las mismas.
2.2.1 Orden Público y regulación mínima
En las oportunidades en que nuestro máximo tribunal ha debido
pronunciarse sobre materias de Orden Público, ha señalado que en la medida
en que un tópico, institución o materia cualquiera, se inserte dentro del Orden
Público, el legislador procura una regulación o soporte mínimo para la actuación
de la autonomía de la voluntad de las partes54.
Lo anterior implica necesariamente que el Orden Público constituye una
limitante al ejercicio de la autonomía de la voluntad, en los siguientes sentidos:
54
Sentencia Corte Suprema, 1276/09, de 25 de junio de 2009, considerado octavo.
38
a)
En cuanto a las regulaciones privadas, devenidas producto de la
autonomía de la voluntad, el legislador ha intervenido para reglamentar aquellas
materias de alto contenido social y económico, mitigando la amplitud de la
libertad
contractual.
Apreciamos
en
dicha
intervención
dos
posibles
modalidades.
Intervención estricta. Se produce a propósito del establecimiento de un
contenido mínimo, que no podrá ser nunca subsidiario de la voluntad de los
particulares. En materia laboral, el referido fenómeno se traduce en el artículo
10º del Código del Ramo, cuyo enunciado dispone: “El contrato de trabajo debe
contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones…”. En materia económica,
el Estado ha relegado su rol subsidiario y ha intervenido en ciertos contratos en
pro de los derechos de los consumidores55. En este orden de ideas, el artículo
17 B de la Ley Nº 19.496, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, que establece Normas de Protección a los Consumidores,
publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo de 1997, establece ciertas
especificaciones mínimas que deben contener los contratos de adhesión de
servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto financiero,
elaborados por bancos e instituciones financieras o por sociedades de apoyo a
su giro, establecimientos comerciales, compañías de seguros, cajas de
55
PEÑA NOSSA, Lizandro. 2006. De los contratos mercantiles. Nacionales e Internacionales.
Segunda Edición. Bogotá, Editorial Universidad Católica de Colombia, p. 100.
39
compensación, cooperativas de ahorro y crédito, y toda persona natural o
jurídica proveedora de dichos servicios o productos.
Resulta interesante destacar que la intervención legislativa puede ser
directa e indirecta.
Denominaremos intervención legislativa estricta directa, a falta de una
mejor calificación, a aquellas que se hacen a propósito de la exigencia de un
contenido mínimo de carácter contractual, como sucede en los casos
precitados, artículo 10º del Código del Trabajo y artículo 17 B de la Ley de
Protección a los Consumidores. La intervención estricta del legislador será
indirecta cuando el requerimiento basal de contenido contractual, se reclame a
través de un reglamento que forma parte integrante del contrato. Así las cosas,
el artículo 154 del Código del Ramo, prescribe las disposiciones mínimas que
debe comprender el Reglamento Interno de una empresa. En las prácticas del
Derecho del Trabajo, se ha generalizado la introducción de una cláusula en el
contrato de trabajo, en virtud de la cual, empleador y trabajador, convienen en
hacer del Reglamento Interno parte integrante del respectivo contrato56.
56
n. Téngase presente que sólo a través de la convención expresa de las partes del contrato de
trabajo, el Reglamento Interno podría considerarse parte integrante del contrato de trabajo, toda
vez que la usual estipulación del empleador, consignada en el mismo Reglamento Interno, no
tiene la eficacia antes señalada. La redacción de estilo del empleador es: “El presente
Reglamento Interno se considera como parte integrante de cada contrato de trabajo y será
obligatorio para el trabajador (a) el fiel cumplimiento de las disposiciones contenidas en su
texto, desde la fecha de contratación”. En el citado sentido se ha pronunciado la Dirección del
Trabajo: “De la cláusula contractual antes citada se desprende que el trabajador contrae la
obligación de desempeñarse en cualquiera de los sistemas de turnos, según lo disponga la
empresa , atendidas sus necesidades, y de acuerdo exclusivamente a lo que prescriba el
40
Intervención general. El Estado o el legislador, pueden interponerse a la
libertad contractual, estableciendo normas jurídicas de protección, que sin injerir
en el contenido de las relaciones jurídicas, positivizan el resguardo de aquellos
derechos susceptibles de garantía estatal, por el alto valor social que
envuelven. Una de las consecuencias fácticas de lo anterior, es que en el caso
de existir legislación común que pueda resultar aplicable al caso concreto,
versus una legislación especializada de Orden Público, ésta última siempre se
considerará jerárquicamente superior57-58. Lo mismo ocurre en el contrato de
Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, pactando que éste pasará a formar parte
del contrato individual de trabajo…corresponde señalar que la cláusula del contrato
precedentemente citada no se conforma a derecho, puesto que de su tenor se colige que la
empresa, unilateralmente, dispondrá cual sistema de turnos debe desempeñar el trabajador,
aún cuando se trate de los que señale el Reglamento Interno sobre el particular, disposición con
la cual no se observa la necesaria consensualidad que debe imperar entre el empleador y el
trabajador, para la determinación de la jornada laboral, dado que ella se deja sujeta al sólo
arbitrio de la empleadora”. Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 4584/224, de 24 de julio de 1995,
sobre Contrato individual Legalidad de cláusula Naturaleza de los servicios Polifuncionalidad.
57
“Es aplicable el Código Civil a las relaciones jurídicas nacidas de la ley de arrendamientos
urbanos y suburbanos pero solo supletoriamente. En ese particular la ley de arrendamiento
urbanos en su artículo 4 nos indica que se aplicará supletoriamente las disposiciones del
Código Civil siempre y cuando no contravengan lo dispuestos en la ley de arrendamiento
urbanos y suburbanos.
En este particular se debe resaltar el hecho de que las disposiciones del código civil se
aplicaran solo supletoriamente debiendo siempre aplicarse las disposiciones de la ley de
arrendamiento para los casos que deban caer bajo su regulación como en adelante veremos.
Manifiesto que es un contrato especial por sus características particulares ya que en primer
término estamos ante una ley de Orden Público, regula una materia de alto contenido social y
económico, los derechos del arrendatario son irrenunciables, el objeto del contrato
principalmente son casas de habitación o locales”. JIMÉNEZ BOLAÑOS, Jorge. 2002. Algunas
Ideas sobre el Contrato de Arrendamiento regulado en la Ley de Arrendamientos Urbanos y
Suburbanos. San José, Costa Rica. Revista Judicial (82): 42-43.
58
La situación en Chile no tiene por qué ser diversa a la advertida por la doctrina en Costa Rica.
Es posible visualizar el mismo grado jerárquico, entre nosotros, de nuestra Ley de
Arrendamiento de Predios Urbanos, Nº 18.101, publicada en el Diario Oficial el 29 de enero de
1982, relativizando la aplicación de la normativa que regula el arrendamiento de los citados
bienes, contenida en el Código Civil. La Ley 18.101 es de Orden Público, razón por la cual, es
preferida ante la aplicación de la regulación general del contrato de arriendo, contenida entre los
artículos 1915 y 1969, como también de la que parece ser normativa especial en torno al
arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, a partir del artículo 1970, todas del Código
Civil.
41
suministro o de prestación de servicios, celebrado por la Administración del
Estado59, ya que el artículo 22 del Decreto Nº 250, del Ministerio de Hacienda,
que Aprueba el Reglamento de la Ley Nº 19.886 de Bases de Contratos
Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, publicada en el Diario
Oficial el 24 de septiembre del año 2004, que establece el contenido mínimo de
las bases de licitación. Generalmente, en el contrato de suministro o de
prestación de servicios, la Administración del Estado y los particulares,
manifiestan su consentimiento a propósito de la cláusula de integración de las
bases al contrato respectivo60.
b)
Circunscribe la libertad convencional, la intervención legislativa, a
través de regulación legal sobre la cual puede seguir construyendo la
autonomía de la voluntad del ser humano, pero que jamás puede contradecir
sus postulados. Siguiendo con el claro ejemplo que representa en la materia el
artículo 10º del Código del Trabajo, de lo que resulta la vigencia irrestricta de
59
n. El Artículo 1º inciso 2º de la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios, Nº 19.886, de 30 de julio de 2003, establece: “Para los efectos de esta
ley, se entenderán por Administración del Estado los órganos y servicios indicados en el artículo
1º de la ley Nº 18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale
la ley”. A su vez, la referida Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, de 5 de diciembre de 1986, prescribe en su artículo 1º inciso 2º, lo
siguiente: “La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias,
las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”.
60
“Se consideran parte integrante del presente contrato, las bases de licitación aprobadas por
Resolución N°555, de 2010 y Resolución N° 765, de 2010, las respuestas a las consultas del
período de licitación y las aclaraciones a las ofertas realizadas a través del portal Mercado
Público”. Contrato para la adquisición de un sistema de gestión de recursos para la secretaría
general. Entre la Contraloría General de la República y la empresa Indra Sistemas Chile S.A.
Cláusula tercera.
42
los principios laborales, como el de la irrenunciabilidad de los derechos
conferidos a los trabajadores, mientras pende la relación laboral, tal y como
dispone el artículo 5º del Código del Ramo61-62.
c)
Finalmente, además del mecanismo de la reglamentación,
digamos que la intervención del legislador, o más ampliamente, del Estado,
puede producirse a través de técnicas de prohibición63 y de control. En este
sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, en fallo del año
199364.
2.2.2 Imperatividad de las normas de Orden Público
Las normas de Orden Público son imperativas, lo que implica que en la
medida en que exista una normativa de la cual valerse en el ordenamiento de
ciertas materias específicas, los particulares no pueden sustraerse de su
61
Artículo 5º inciso 2º del Código del Trabajo: “Los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo”.
62
“Una cláusula contractual que contempla el pago por el empleador de una asignación
mensual por pérdida de herramientas, conviniendo que, del monto de ésta el empleador queda
autorizado para deducir las pérdidas al valor de su costo descontado el IVA según factura de
compra, resulta plenamente ajustada a derecho, por cuanto se encuentra dentro del ámbito de
la autonomía de la voluntad de las partes contratantes y no afecta ningún derecho de carácter
irrenunciable”. Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 1915/027, de 3 de mayo de 2011, sobre
Remuneración. Legalidad de cláusula por pérdida de herramientas.
63
Un ejemplo de intervención legislativa de prohibición, es la contemplada en el artículo 22 del
Libro IV del Código de Comercio; norma que enumera las acciones que no puede ejercer o
ejecutar el síndico, so pena de exclusión de la nómina nacional de síndicos. El fundamento de
la intervención es que los numerales de la norma en comento, constituyen un riesgo al interés
público.
64
“…entre las técnicas que utiliza el Orden Público y que enumera la doctrina pueden
destacarse la técnica de prohibición, la de regulación o reglamentación y la técnica de control”.
Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 167/93, parte expositiva.
43
aplicación, sin que aquello pueda subsumirse en lo que la doctrina denomina
“fraude a la ley”65. Sin perjuicio de lo anterior, adherimos a los postulados de la
doctrina española que señala: “Se ha querido poner en conexión el Orden
Público con las leyes imperativas, identificándose leyes que tienen por objeto el
Orden Público con leyes imperativas. Esta tesis permitiría deslindar con
facilidad el concepto pero [lo cierto es que incluso] a falta de normas legales
expresamente imperativas, las materias relativas al Orden Público quedan
sustraídas a la disponibilidad de los particulares”66. Así las cosas, la rama del
Derecho Concursal, está dotada de principios que, sin tener consagración legal,
no pueden ser transgredidos por los particulares, dado su carácter de Orden
Público. De esta manera, el principio par conditio creditorum, cuya consagración
escapa a la norma positiva, es calificado por la doctrina como la piedra angular
del Derecho Concursal, en los siguientes términos: “Schwartz agrega a este
respecto que la idea que las partes puedan alterar ciertas disposiciones de la
legislación concursal entra en conflicto con la visión tradicional que le señala
como un conjunto de normas imperativas que preservan los intereses
distributivos y rehabilitadores del concurso. Una vez configurada la par condicio
creditorum como principio fundamental e inspirador del Derecho concursal,
65
v. ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique. 2005. Teorías del Derecho Civil Moderno. II Curso De
Actualización Jurídica. Santiago, Ediciones de la Universidad del Desarrollo. passim.
66
DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio “et al”. 1991. Poder Judicial y Responsabilidad. Madrid,
Editorial La Ley, p. 432.
44
resulta lógico que la posición tradicional le asigne el valor de norma de Orden
Público”67-68.
2.2.3 Irrenunciabilidad de las normas de Orden Público
En estrecha relación con el carácter de imperatividad de las normas de
Orden Público, aparece la irrenunciabilidad de las mismas. El interés social y
general que envuelve el Orden Público, justifica la imposibilidad de renunciar al
ejercicio de un derecho, como sí se permite en el orden patrimonial privado
(artículo 12 del Código Civil).
La irrenunciabilidad de las normas insertas dentro del Derecho
Concursal, puede ser expresada de la siguiente manera: “Así, difícilmente
podrán negarse los límites que se imponen a la autonomía privada antes las
normas que, por ejemplo, disponen la construcción de un único foro de solución
(como las que ofrecen los artículos 2, 3, 66, 67, 68, 69, 70 y 71 del Libro IV del
Código de Comercio); las que tratan de los aspectos orgánicos y procesales del
concurso (como las incluidas en los artículos 3, 4, 5, 6, y, en general, en el
Título III, etc., del mismo cuerpo legal); o las que determinan la forma en que se
produce su apertura (dispuestas en el artículo 39 y siguientes, en lo que se
67
GOLDENBERG SERRANO, Juan Luis. 2010. Consideraciones críticas respecto al
denominado principio de la Par Conditio Creditorum. Revista Chilena de Derecho 37(1): 73-98.
68
Las cursivas son nuestras.
45
refiere a la quiebra, y artículo 171 y siguientes, en lo que se refiere a los
convenios)”69.
El Orden Púbico, ha de ser considerado el género de las subespecies
que en nuestro estudio nos interesa examinar, esto es, el Orden Público
Económico y el Orden Público Laboral.
2.3
Derecho Concursal y el Orden Público
Aunque ya lo hemos adelantado, queremos insistir en la correlación entre
las normas del Derecho Concursal y el Orden Público.
En Derecho Comparado70, la vinculación entre ambas instituciones
radica en el interés general que comprende el Derecho Concursal; interés
general que se materializa en la sujeción de ciertos principios al respeto de los
derechos ajenos y de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio
69
GOLDENBERG SERRANO, Juan Luis. 2013. Bases para la privatización del Derecho
Concursal. Revista Chilena de Derecho Privado (20): 9-49.
70
“El derecho concursal se funda en el interés general pero no desconoce el derecho de los
acreedores a obtener la satisfacción de su crédito, para lo cual se crea un marco de condiciones
generales que debe cumplir la empresa: “El derecho concursal actual, además de los principios
de libertad de empresa, libre iniciativa privada y libertad de disponer de lo propio, se sustenta en
el respeto de los derechos ajenos y en la sujeción de los intereses individuales al interés
colectivo y al beneficio común. Así, esta rama o disciplina del derecho no desconoce que el
deudor debe cumplir con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el acreedor tiene
derecho a perseguir sus bienes hasta lograr la satisfacción total de su crédito, sino que, ante la
imposibilidad del primero de atender puntual y satisfactoriamente todas sus obligaciones,
reemplaza la ejecución singular por una colectiva en la que se satisfacen los derechos de
crédito concurrentes de manera ordenada, amén de solucionar todos los pasivos, mediante un
tratamiento igualitario que, además, garantice el reparto equitativo de las pérdidas, dentro del
rango adquirido por cada acreedor –par conditio creditorum-“. Corte Constitucional de Colombia,
Sentencia C-620/12, de 9 de agosto de 2012, considerando Nº 3.3.
46
común. De entre los principios subsumidos en las precitadas limitantes, cabe
señalar:
i.
El principio de libertad de la empresa,
ii.
La libertad de iniciativa privada y,
iii.
La libertad de disponer de lo propio.
Tal es la estrechez de la ligazón que predomina en la correlación
existente entre el Derecho Concursal y el Orden Público, que la jurisprudencia
argentina ha llegado a acuñar la nomenclatura ecléctica de “Orden Público
Concursal”71.
Por su parte, y a propósito de la fundamentación del Derecho Concursal,
la doctrina uruguaya ha señalado: “El apartamiento aparece hoy como una
violación al Orden Público, si se constata que la sociedad ha continuado su giro
71
“No desconoce el Tribunal que el proceso concursal se asienta en principios de Orden
Público en tanto procura proteger los derechos e intereses del conjunto de los afectados por la
situación particular de cesación de pagos en que incurre el deudor, mas también debe tenerse
en cuenta que el “secreto fiscal” instituido por la Ley 11.683 en igual modo conjuga principios de
Orden Público, que en el caso deben considerarse prevalecientes al Orden Público concursal,
ya que no sólo se encuentra en juego aquí la política de privacidad ofrecida por el Estado en
protección de la garantía de inviolabilidad de los papeles privados consagrada por el art. 18 de
la C.N., sino también el resguardo de la recaudación a través de la confidencialidad de los datos
aportados por los contribuyentes”. Sentencia Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
de Argentina, Sentencia Cámara Comercial Nº 20061017, de 17 de octubre de 2006. Revista
Cámara de Comercio. 2010. Proceso de Verificación. Jurisprudencia y Doctrina. p. 42
47
contaminando al mercado, perjudicando a los acreedores posteriores,
comprometiendo la conservación de la empresa y el empleo”72.
3.
3.1
Derecho Concursal y Orden Público Económico
Orden Público Económico
Antes de avanzar en el desarrollo de los nexos vinculatorios e
identificatorios del Orden Público Económico para con el Derecho Concursal,
haremos una suscita referencia a los elementos que configuran al primero.
3.1.1 Concepto
El Orden Público Económico, en adelante “OPE”, no puede ser
conceptualizado sin tener en consideración los cambios introducidos por la
Constitución de 1980. Esto porque, como advierte una doctrina, antes de la
Carta Fundamental del 80’, el OPE fue concebido como una limitación a la
libertad contractual, como principio autónomo, adquiriendo valor jurídico sólo en
la medida en que se dirija al interés general, como reflejo, sin cuestionamiento,
de las enseñanzas impartidas por la doctrina francesa. El insigne civilista,
Georges Ripert, señalaba en su obra “El orden económico y la libertad
72
RICHARD, Efraín Hugo. 2013. Una visión rioplatense sobre las crisis societarias y como
abordarlas ¿Un problema del Derecho Concursal?. Montivideo, Uruguay. Revista de Derecho
de la Universidad Católica del Uruguay (8): 257-300.
48
contractual”73, lo siguiente: “Hay que distinguir, en las relaciones económicas
entre los hombres, aquellas que son impuestas por el Estado de aquellas que
pueden ser libremente establecidas por los hombres. Hay, junto a la
organización política del Estado, una organización económica, tan obligatoria
como la otra. Existe, en consecuencia, un Orden Público económico”74. Así las
cosas, la doctrina y la jurisprudencia nacional, aplicaron, sin beneficio de
inventario, las premisas francesas en orden a justificar las facultades estatales
para planificar la economía del país, configurándose una suerte de
intervencionismo estatal75.
Sin embargo, con la Constitución Política de la República de 1980,
necesariamente debe verse transformado el concepto de OPE, en pos de
ajustarlo al ordenamiento jurídico actual
constitucional y legal , en razón de la
irrupción que la Carta Fundamental introduce en nuestro sistema:
i.
Eleva en jerarquía los valores de libertad e igualdad en materia
económica.
73
La traducción es nuestra.
RIPERT, Georges. 1935. L`ordre économique et la liberté contractuelle. En: FERMANDOIS
VOHRINGER, Arturo. 2005. Ripert y su influencia en el concepto de Orden Público Económico:
Auge y caída de una visión dirigista. Revista Chilena de Derecho 32(1): 7-18.
75
FERMANDOIS VOHRINGER, Arturo. op. cit. passim.
74
49
ii.
Consagra la protección constitucional de la propiedad, en sus
variantes de derecho a la propiedad y del derecho de propiedad76.
iii.
De la conjugación armónica de sus postulados, es posible
desprender el rango constitucional del principio de subsidiariedad, aun cuando
no contenga referencia expresa. En este orden de ideas, el artículo 1º inciso 3º
de la Carta Fundamental, prescribe: “El Estado reconoce y ampara a los grupos
intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.
Lo antes expresado, insistimos, conlleva la necesidad de tener que
abandonar la concepción de OPE como sinónimo de los poderes del Estado
intervencionista.
Así también lo ha entendido la doctrina nacional: “Las provisiones
económicas de la Constitución son breves, pero fundamentales. Establecen lo
que se denomina “Orden Público económico”, que consiste en amplios
derechos económicos privados que van acompañados de fuertes limitaciones a
las actividades económicas y poderes regulatorios del Estado. La médula de
estas provisiones se encuentra en el artículo 19, que enumera todos los
76
n. Debemos advertir, sobre este punto, que la doctrina de Ripert avanzó y evolucionó hacia la
introducción de la protección de la propiedad en el concepto de OPE. “Las leyes que
determinan el derecho de propiedad , sus aplicaciones, sus límites, sobre todo cuando se trata
de la propiedad inmobiliaria, que están ligadas a la organización social del país para que
puedan ser abandonadas a los efectos de las convenciones privadas”. RIPERT, Georges. “et
al”. 1988. Traité de Droit Civil D’Apres le Traité de Planiol. Tomo I. Buenos Aires, Editorial La
Ley. p. 425.
50
derechos constitucionales (específicamente los números 21 a 26), los cuales,
junto con el artículo 1, expresando el principio de “Estado Subsidiario” aun
cuando el término no es mencionado explícitamente”77.
No pretendemos, en caso alguno, inducir al erróneo de creer en la
libertad absoluta de los particulares para regular sus propias relaciones
económicas, sin el establecimiento de los “frenos” que sea necesario imponer
para resguardar los valores de la sociedad nacional. Es en el citado sentido en
que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional78.
77
BAUER, Carl. 1998. Derecho y economía en la Constitución de 1980. Revista Perspectivas
2(1): 23-47.
78
“Que, en efecto, en sentencia de 17 de noviembre de 2006, recaída en un requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, este Tribunal se refirió al Orden Público económico,
señalando que estimaba pertinente al respecto “invocar nuevamente la definición de Orden
Público de don Luis Claro Solar, cuando lo considera como ‘el arreglo de las instituciones
indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la constitución , a la
organización y al movimiento del cuerpo social, así como a las reglas que fijan el estado y
capacidad de las personas’ y agrega que ‘en este sentido Orden Público es sinónimo de orden
social’, y el concepto que el Profesor José Luis Cea Egaña, actual Presidente de este Tribunal,
tiene del Orden Público económico, en cuanto lo define como el ‘conjunto de principios y
normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla
en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución’.
Consiguientemente, como se señalara en el Rol Nº 207, el Orden Público y el Orden Público
económico en especial, estará orientado y comprenderá el establecimiento de procedimientos
obligatorios, de efectos inmediatos, inmutables, frente a la autonomía de la voluntad de los
particulares y orientado hacia un ordenamiento adecuado y racional de las iniciativas y
actividades en materias económicas”. Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 3266/08, de
23 de diciembre de 2008, considerando sexagésimo sexto.
51
3.2
Orden Público Económico en el Derecho Concursal
El Orden Público Económico, esto es, el conjunto de principios y normas
jurídicas que organizan la economía del país79, configura el marco normativo de
los derechos y facultades de los actores del Derecho Concursal, tanto de los
sujetos activos, como del Estado, del síndico y del sujeto pasivo, que para
efectos de nuestro estudio, será siempre el empleador. Debemos advertir que
sin ánimos de desorientar al lector
dejaremos para más adelante la
exposición de los derechos del empleador y de los trabajadores, en razón de la
importancia que revisten.
3.2.1 Intereses del Estado
Los intereses estatales involucrados en el Derecho Concursal, son todos
de orden público (y aunque pueda percibirse una suerte de circularidad del
argumento, puesto que por el hecho de envolver intereses generales, el Estado
está llamado a tutelarlos), sintetizados como: protección a la economía,
protección a la estabilidad del empleo y protección a la continuidad de la
empresa.
79
Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, ROL Nº 2184/12, de 13 de abril de 2012,
considerando cuarto.
52
a)
En el citado contexto, el OPE se dirige a la protección de la
economía80, comprometida por la ineptitud generalizada que caracteriza el
estado del deudor, y que genera la impotencia de éste en el cumplimiento de
sus obligaciones81, lo que constituye el interés social de carácter económico por
el que el Estado debe velar.
b)
Resulta de Perogrullo afirmar que tanto la empresa, como célula
básica en la actividad económica, y el comerciante, como individuo orgánico de
la actividad económica, requieren de una organización humana que les permita
propender al éxito en la consecución de sus fines. Bajo la expresión de
“recursos humanos”82, la doctrina transandina ha especificado: “La eficiente
gestión
de
los
recursos
humanos
para
el
logro
de
los
objetivos
organizacionales, genera ventajas competitivas y por ende, el éxito de la
organización”83. Bajo idénticos lineamientos se ha pronunciado la doctrina
colombiana84. En este orden de ideas, la empresa no es una isla, sino que se
basa en una organización y esa organización requiere de la prestación de los
servicios necesarios para el cumplimiento de sus propósitos. La prestación de
80
MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. 2007. Garantías Mercantiles. Caracas, Ediciones
Universidad Católica Andrés Bello. p. 88.
81
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. op. cit. p. 35.
82
n. Para efectos del presente estudio, entiéndase excluido el empleador de la concepción de
recursos humanos.
83
HERNANDO, María P. 2007. Las Buenas Prácticas en la Gestión de Recursos Humanos en
las Organizaciones de Mar del Plata. Estudio de la Universidad Nacional de Mar del Plata,
Facultad de Ciencias Económicas y Sociales. p. 2.
84
“El recurso humano está por encima de los demás recursos y bien puede decidir el éxito o
fracaso de una organización. La empresa que cuente con el personal idóneo en el lugar
apropiado y en el momento oportuno, será una organización competitiva”. ALPANDER, Guvenc
G. 1985. Planeación estratégica aplicada a los recursos humanos. Colombia, Editorial Norma
S.A. p. 2.
53
servicios personales, hecha bajo subordinación o dependencia, estamos en
presencia de una relación laboral, que vincula al empresario empleador y al
trabajador, que es también acreedor de las remuneraciones debidas y de las
prestaciones laborales que retribuyen el aporte humano a la empresa.
Es, por todo lo apuntado, que el Derecho Concursal debe dar solución al
impacto que produce en el OPE, la inestabilidad en el empleo y la insatisfacción
de las prestaciones laborales para con los trabajadores, derivadas de la
situación de cesación de pagos, que configura la causal de quiebra del
empleador. “Es de recordar en este plano que la estabilidad en el empleo
constituye un bien resguardado por el derecho y que pertenece al orden público
económico, porque forma parte del patrimonio personal, del patrimonio social y
del patrimonio pecuniario del sujeto. Ya en el primero de los artículos de la
Constitución se proclama el anhelo del crecimiento de toda persona en una
escalada de realizaciones en las que el trabajo juega un rol protagónico; y,
como no podía ser menos, no se piensa en el individuo, sino en la persona, que
se distingue de aquél por su sentido de integración e identidad social, en
importante grado forjada en el servicio a la comunidad ínsito en el empleo
público. Aparte de tan elevados bienes incorporales, por cierto susceptibles de
la propiedad que la constitución garantiza a toda persona, está el nivel de lo
pecuniario, que en una situación como la de autos se asocia a las seguridades
54
que proporciona al funcionario y a quienes de él dependen, el estipendio
periódico”85.
Interesa revelar que la estabilidad en el empleo no es un principio
absoluto en materia concursal, sino que por el contrario presenta una nota
especial, respecto de uno de los actores de la rama del Derecho Comercial en
estudio. Nos referimos a la situación laboral del síndico. Volveremos sobre este
punto en el acápite siguiente.
c)
Superintendencia de Quiebras. Es un organismo público que se
relaciona con el Presidente de la República, a través del Ministerio de Justicia, y
su misión es fiscalizar y regular las actuaciones de los síndicos, administradores
de la continuación del giro, expertos facilitadores y asesores económicos de
insolvencias, para que den cumplimiento a su cometido con plena observancia
al ordenamiento jurídico vigente, en resguardo de los involucrados en todo
proceso concursal y demás procesos sujetos a su fiscalización86. Los intereses
que representa la institución en análisis, son también intereses estatales, que
exceden con creces la labor de fiscalización ejercida sobre los síndicos87. La
Superintendencia de Quiebras
futura Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento a partir del 10 de octubre del año en curso
debe fiscalizar
85
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 6508/12, de 19 de diciembre de 2012, considerando
décimo.
86
Informe Congreso Nacional. 2012. Balance de gestión integral: Superintendencia de
Quiebras. Resumen Ejecutivo. p. 4.
87
N.B. que la Superintendencia de Quiebras reemplazó a la Fiscalía Nacional de Quiebras, en
virtud de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.806, de 31 de mayo de 2002.
55
la administración de las quiebras, con la finalidad de que en cada proceso
concursal se cumplan los objetivos generales de bien público para los cuales se
estatuyó el Derecho Concursal88.
3.2.2 Intereses del síndico
Osvaldo Contreras ha definido al síndico como un “órgano ejecutivo de la
quiebra, esto es, a quien la ley asigna la función de realizar los bienes del fallido
para hacer pago a los acreedores según sus créditos y preferencias”89. Por su
parte, Puga Vial ha precisado el doble carácter al que está afecto el síndico. En
primer término ha señalado que “es un órgano de la quiebra, una entidad
procesal, lo que lo priva de la condición de ser parte en dicho proceso”90. Luego
agrega que es “un funcionario público; no en base a las formalidades de su
nombramiento y asunción al cargo, sino por la función que desempeña, función
de administración ejecutiva, propia del Estado, pero confiada a este
particular”91.
Los síndicos son personas legalmente investidas como tales por la
autoridad competente
Ministerio de Justicia , que representan los intereses
88
GÓMEZ PINTO, Rafael. 2005. Las innovaciones de la Ley 20.004 que modifica Ley de
Quiebras Nº 18.175. Revista Jurídica Universidad Bernardo O’Higgins (1): 161-170.
89
CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. 2010. Insolvencia y Quiebra. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile. p. 67.
90
PUGA VIAL, Juan. 1999. Derecho Concursal. El Juicio de Quiebras. Segunda Edición. Tomo
II. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. p. 552.
91
PUGA VIAL, Juan. op. cit. p. 553.
56
generales de los acreedores, en lo concerniente a la quiebra, y representa
también los derechos del fallido.
Lógicamente, el síndico, como toda persona, es titular de los derechos
que la Constitución asegura. Sin perjuicio de la precedente afirmación, los
problemas aparecen cuando se hace latente la necesidad de determinar la
extensión que los derechos a la libertad de trabajo y a la de ejercer cualquier
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, contenidos en el artículo 19 Nº 16 y 21, respectivamente.
a)
Derecho a la libertad de trabajo y su protección. El derecho a
desarrollar cualquier trabajo y aquel derivado del anterior, esto es, el derecho
de continuidad laboral, respecto de los síndicos, se ven casi anulados, dado
que la actividad de los síndicos no forma parte de aquellos trabajos que pueden
emprenderse libremente. Por el contrario, por razones de orden público, el
legislador somete esta actividad a un acto administrativo favorable que se
expresa en un registro público (la nómina nacional de síndicos) y protege el
interés general que se ve involucrado con un sistema de control a cargo de la
Superintendencia. Dicho de otra manera, no hay libertad para ingresar o salir de
la actividad económica de los síndicos92.
92
Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 1413/10, de 16 de noviembre de 2010,
considerandos vigésimo segundo.
57
b)
Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen. Al igual que en el caso anterior, la consideración
de este derecho, como uno de carácter absoluto, implicaría resignarse a la
inconstitucionalidad del artículo 22 Nº 3 del Libro IV del Código de Comercio93.
Sin embargo, a propósito de la exclusión de la nómina de síndicos de un
abogado que intervino en dicha calidad en una quiebra94 y, sin perjuicio de
reconocer que el ejercicio de la profesión liberal de abogado, importa el ejercicio
de una actividad económica lícita, nos parece correcto adherir a la tradicional
doctrina que señala que “el síndico sólo representa los intereses generales,
tanto del fallido como de sus acreedores, pero no sus intereses individuales”95.
Por su parte, el Tribunal Constitucional se pronunció en los siguientes términos:
“En segundo lugar, es importante distinguir al trabajo libre, que se ampara por el
artículo 19 Nº 16°, de las demás actividades económicas, que tienen relevancia
pública, aunque la ley las haya entregado a sujetos privados, amparadas por el
artículo 19 Nº 21°. El caso del síndico de quiebras es el de una verdadera
función que la ley ha calificado, regulando el ingreso, ejercicio y terminación,
93
“Los síndicos serán excluidos de la nómina nacional en los casos siguientes: Nº 3. Por
intervenir a cualquier título en quiebras que no estuvieren o hayan estado a su cargo, salvo las
actuaciones que le correspondan en su calidad de síndico, de acreedor con anterioridad a la
quiebra, de representante legal en conformidad al artículo 43 del Código Civil, y de lo previsto
en el artículo 28. La delegación parcial de funciones establecida en este último artículo deberá
ser conocida y aprobada en la siguiente junta de acreedores”.
94
N.B que la intervención en calidad de abogado no es una de las autorizadas por el artículo 22
Nº 3 del Libro IV del Código de Comercio.
95
PALMA ROGERS, Gabriel. 1940. Legislación de Quiebras. Santiago, Editorial Talleres
Gráficos Samaniego. p. 40.
58
con fines de interés público. La norma no está impidiendo al síndico excluido
trabajar, pues puede realizar cualquier otra actividad económica lícita, conforme
a sus inclinaciones y talentos. Luego, no se le prohíbe que ejerza su profesión
de abogado. Que, en consecuencia, no puede hablarse en el presente caso de
un trabajo libre, que estaría obstaculizado por normas legales, sino de una
actividad económica que es objeto del establecimiento de ciertos requisitos para
desempeñarla y de controles, establecidos por la ley, con el objeto de cautelar
el interés general. El legislador ha establecido, dentro de sus competencias
privativas,
limitaciones
constitucionales
a
una
actividad
económica
especialmente regulada”96.
Téngase presente que, tal y como advertimos con antelación, el cuadro
sinóptico general que nos interesa intentar, es el de los derechos e intereses del
Estado, del síndico, del empleador deudor y del trabajador acreedor, de las
respectivas prestaciones laborales insolutas. Puntos, éstos últimos que podrían
haber
sido
expuestos
en
unos
hipotéticos
acápites
3.2.3
y
3.2.4,
respectivamente, pero hemos preferido tratarlos en apartados diferentes por ser
la médula cognitiva de nuestro estudio.
96
Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 1413/10, de 16 de noviembre de 2010,
considerandos vigésimo segundo y vigésimo tercero.
59
4.
Escenario del Derecho Concursal: Orden Público Económico y
Orden Público Laboral
Configurada alguna de las causales comprendidas en el artículo 43 del
Libro IV del Código de Comercio, cualquiera de los acreedores puede solicitar la
declaración de quiebra del deudor, pero cuando ese deudor es, además,
empleador, los derechos que el OPE establece a su favor, no pueden
analizarse aisladamente, toda vez que existan estrechas vinculaciones con los
derechos provistos en el marco del Orden Público Laboral.
4.1
Derechos Fundamentales del empleador
Dentro de este I capítulo, basal para el desentrañamiento del
desenvolvimiento de las relaciones jurídicas subyacentes a la quiebra del
empleador, resulta indispensable repasar los derechos fundamentales de los
que éste es titular, en el marco del OPE. Para efectos didácticos los derechos
del empleador y sus intereses jurídicamente tutelados, se exponen en esta
parte, por estar insertos, predominantemente, dentro del OPE. Sin embargo,
adherimos a la tesis propuesta por la doctrina laboralista, en términos
categóricos: “Este Orden Público Económico ha eclipsado, tradicionalmente, el
componente laboral que emana de sus normas. Más aún, el diseño económico
que traza la Constitución no puede entenderse sin aceptar la existencia de otro
Orden Público, ahora propiamente laboral, que justifica los poderes del
60
empresario (en cuanto empleador), y que dibuja una serie de deberes para
ambas partes del contrato de trabajo”97.
a)
Derecho de libertad empresarial. Los derechos del empleador-
empresario, encuentran su fundamento último en la libertad de empresa,
“garantías constitucionales, que apuntan a dotar al empresario, por una parte,
del poder de iniciativa económica, y por otra, del ejercicio mismo de la actividad
empresarial. Es decir, se asigna el empresario un conjunto de facultades
organizativas dirigidas al logro del proyecto empresarial
b)
ratio económica ”98.
Derechos derivados del poder de dirección. En virtud de lo que,
genéricamente, se denomina poder de dirección, el empleador está dotado de
las facultades relativas a la libertad para contratar trabajadores99, ordenar las
prestaciones laborales, adaptarse a las necesidades de mercado, controlar el
cumplimiento y ejecución del trabajo convenido, y sancionar las faltas o los
incumplimientos contractuales del trabajador
ratio jurídica .
97
IRURETA URIARTE, Pedro. 2013. El núcleo laboral del Derecho Constitucional a la Libertad
de la Empresa. Revista Estudios Constitucionales (2): 369-424.
98
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 2856/ 0162, de 30 de agosto de 2002, que Fija sentido y
alcance del inciso primero del artículo 5, del Código del Trabajo.
99
N.B. que la libertad de trabajo y su protección no sólo se aplica en favor de los trabajadores,
sino que también de los empleadores, quienes a propósito de sus poderes de organización y
dirección, pueden elegir libremente a quien contratar, en la medida en que no se infrinjan las
normas antidiscriminatorias de rango constitucional y legal.
61
4.2
Función de garantía del derecho concursal
La legislación concursal ejerce una función de garantía del OPE respecto
del deudor que ejerce una actividad industrial, minera, agrícola o mercantil100.
El principio de continuidad de la empresa, es uno de los que informan el
Derecho Concursal101, fundamentando los resguardos que adopta el legislador
y que debe adoptar la judicatura para declarar la quiebra del deudor. Lo primero
se materializa en la exigencia contenida en el artículo 44 del Libro IV del Código
de Comercio, en orden a requerir al solicitante de la declaratoria de quiebra,
que acompañe los documentos fundantes de la petición. Luego, el artículo 45
del mismo Libro y cuerpo normativo, prescribe: “El juzgado se pronunciará
sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, y
deberá cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las
causales invocadas”.
4.3
Orden Público Laboral y derechos de los trabajadores
El Orden Público Laboral (en adelante OPL) se erige en el estatuto
mínimo de derechos y obligaciones sobre el que se constituye, desarrolla y
cesa el vínculo contractual de índole laboral102, producto de lo que hemos
denominado intervención legislativa estricta directa. La justificación de la
100
Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 1414/09, de 14 de septiembre de 2010,
considerando vigésimo segundo.
101
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. op. cit. p. 25.
102
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 4409/09, de 3 de diciembre de 2009, considerando
décimo cuarto.
62
mencionada intervención, ha sido especificada por los jueces del fondo, en los
siguientes términos: “El poder público busca contrapesar -siempre a contrapelo
de los dogmas económicos, recelosos de “tanta ley laboral”- la desigualdad que
reconoce en los hechos y que motiva la intervención legislativa igualadora,
valiéndose de la ley y principios especiales (primacía de la realidad, contenidos
mínimos irrenunciables, orden público laboral…)”103.
El OPL, como institución sistematizadora de los derechos de los
trabajadores, no ha sido objeto general de interés, por parte de nuestra doctrina
o jurisprudencia, las que se han conformado con hacer alusiones a la expresión,
alejándose de la tarea de explicar su contenido.
Este OPL, se caracteriza
entonces por la concurrencia de los siguientes elementos:
a)
Los derechos que comprende son irrenunciables,
b)
El principio protectorio constituye la base axiomática de su
existencia, reconocimiento y extensión. Del principio de protección de los
derechos de los trabajadores, se derivan otros subprincipios104 como son, el
principio de continuidad105 y el de indubio pro operario106.
103
Sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-6-2010, de 11 de mayo de
2010, considerando cuarto.
104
ETCHEVERS, Ana María. 2005. La Desacralización del Derecho Procesal Laboral:
Operatividad de la Audiencia Preliminar. Tesina de especialización en Derecho Procesal
profundizado. Argentina, Universidad Notarial Argentina Virtual. p. 19.
105
v. Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 1607/35, de 28 de abril de 2003, sobre Empresa.
Alteración dominio, posesión o mera tenencia. Efectos. Reglamento Interno de Orden, Higiene y
Seguridad.
63
c)
La garantía contenida en el artículo 19 Nº 16 de la Constitución
Política de la República, no se agota en la protección de la libertad del trabajo,
sino que se extiende a la protección del trabajo mismo, como un bien jurídico
socialmente valioso107.
d)
La vigencia y efectiva aplicación de las normas circunscritas
dentro del OPL deben ser fiscalizadas por un organismo público a quien la ley le
encomiende dicha función. Entre nosotros, la finalidad de fiscalizar la vigencia
de la legislación laboral y previsional es la Dirección del Trabajo108.
e)
El OPL implica que, en la relación laboral, el empleador debe
respetar las condiciones mínimas establecidas en la ley; el empresario podrá
pactar condiciones más favorables para el trabajador pero no más perjudiciales.
Atentan contra el OPL, aquellas acciones que afectan los derechos
establecidos en favor del trabajador, en el marco de la relación laboral, sin
106
V.A. GAMONAL CONTRERAS, Sergio. 2013. El principio de protección del trabajador en la
Constitución chilena. Revista Estudios Constitucionales (1): 425-458.
107
GAMONAL CONTRERAS, Sergio. op. cit. p. 434.
108
“En segundo lugar señala que la clausura constituye una manifestación de la protección al
orden público laboral, agregando que esta facultad que le fue otorgada a la Dirección del
Trabajo frente al hecho de que algunas empresas incurren persistente y reiteradamente en
infracciones a la legislación laboral y previsional, sin que la circunstancia de impartir
instrucciones o aplicar multas resulten un remedio eficaz para un cambio de actitud en su obrar,
lo que impide dar debida protección a los derechos laborales y debida aplicación a las normas
de orden público sobre higiene y seguridad laboral”. Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº
2346/14, de 16 de enero de 2014, parte expositiva.
64
observar los mínimos establecidos por el legislador y que, por lo demás, no
requieren estar expresamente prohibidas en la ley109.
A raíz de las interferencias del OPL en el OPE, alguna doctrina ha
comenzado a integrar ambas subespecies del Orden Público, bajo la
nomenclatura de “Orden Público Económico Laboral”110.
4.4
Protección del trabajador en el procedimiento concursal
Como anunciamos en el acápite anterior, el OPL constituye una
limitación a la libertad contractual, pero en términos especiales. De esta suerte,
adherimos a la postura que diferencia la amplitud de la limitación a la autonomía
de la voluntad en torno al Orden Público general y al OPL. En el primer caso,
estamos en presencia de una limitación absoluta, en el segundo, se trata de
una limitación relativa y subjetiva. Relativa porque no suprime la autonomía de
la voluntad o libertad contractual, pues, mientras se respeten los mínimos
establecidos por el legislador, las partes
empleador y trabajador
son libres
de excederse en el contenido del contrato de trabajo, y en términos más
109
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 2804/03, de 21 de octubre de 2004, considerando décimo
primero.
110
GAMONAL CONTRERAS, Sergio. 1998. Introducción al Derecho del Trabajo. Santiago,
Editorial Lexis Nexis. p. 109.
65
amplios, de la relación laboral. Es subjetiva porque está primordialmente
dirigido a proteger a los trabajadores, en su calidad de tales111.
Ahora bien, en el ámbito concursal, la protección a los trabajadores se
manifiesta en el ámbito de concurrencia al pago de las prestaciones laborales
insolutas de las que es acreedor, ante la declaración de quiebra de su
empleador. Los núcleos de protección al trabajador, en la concurrencia de su
acreencia ante la declaración de quiebra de su empleador, pueden ser
examinados desde las siguientes perspectivas:
a)
Desde el punto de vista del crédito en sí, ya que éste goza de
privilegio y, además, es un crédito de primera clase. Así lo establece el artículo
2471 y 2472 del Código Civil. La primera de las normas señala: “Gozan de
privilegio los créditos de la 1.a, 2.a y 4.a clase”. La segunda, prescribe: “La
primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en
seguida se enumeran: Nº 5. Las remuneraciones de los trabajadores y las
asignaciones familiares”.
b)
Desde el punto de vista de su calidad de acreedor, beneficiado por
el principio de igualdad en la concurrencia del pago de los créditos, una vez que
se ha procedido a la liquidación de los bienes del fallido o, también conocido,
principio de par conditio creditorum.
111
HORMAZÁBAL VALDÉS, Mauricio. 2011. La unidad del Derecho como defensa de las
expectativas del empleador en la aplicación del orden público laboral. Tesis para optar al grado
académico de Magíster. Santiago, Universidad de Chile, Escuela de Graduados. p. 7.
66
c)
Desde el enfoque de la excusión de la quiebra como una causal
de despido. Así las cosas, hasta el momento, nuestra jurisprudencia, después
de posturas vacilantes, se ha orientado por estimar que la quiebra no es justa
causa de despido, teniendo los trabajadores derecho al pago de las
indemnizaciones correspondientes112-113. Lo anterior es de suma importancia,
toda vez que al declararse injustificado el despido, el trabajador tendrá derecho
a más de las remuneraciones insolutas, a las indemnizaciones legales y
convencionales, prestaciones que además son créditos de primera clase, según
dispone la causal Nº 8 del artículo 2472 del Código Civil.
d)
A propósito de las cotizaciones que el empleador debe enterar
correspondiente organismo de seguridad social, también gozan de privilegio de
crédito de primera clase, según causal Nº 6 de la norma en comento. La
protección a dichas prestaciones, de carácter social, se ha extendido al extremo
de señalar la judicatura que, si el empleador no descontó de las
remuneraciones de los trabajadores las predichas cotizaciones, habiendo sido
ordenado aquello por sentencia judicial, y declarada posteriormente la quiebra
de aquel, ha de reputarse que las cotizaciones se encuentran insolutas y que,
112
THAYER A, William y NOVOA F, Patricio. 2009. Manual de Derecho del Trabajo. Tomo IV.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile. p. 43.
113
N.B. que la situación se transformará a partir de octubre de este año, cuando entre en
vigencia la Ley Nº 20.720 de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas,
que sí califica la quiebra del empleador, como una causal de término del contrato de trabajo.
67
también respecto de esos montos, los trabajadores gozan de preferencia de
pago114.
114
“Habida consideración de que el demandado tenía la obligación de descontar las
cotizaciones previsionales de la parte de las remuneraciones correspondiente a reajuste que
pagó en cumplimiento de una sentencia judicial, lo que no hizo, no es posible ni corresponde al
Tribunal que conoce de la demanda por dichas cotizaciones, que enmiende el error de pago en
que incurrió el demandado en la otra causa; error que obliga a recordar el antiguo aforismo que
expresa: “quien paga mal, paga dos veces”. En suma, ha correspondido al empleador descontar
y enterar en la A.F.P. las cotizaciones en cobro y como no lo hizo el resultado consiste en que
tales imposiciones se encuentran impagas, por lo que no existe razón, prueba ni precepto legal
que permita fundamentar el rechazo de la demanda del actor en orden a que se ordene
pagarlas”. Sentencia 23º Juzgado Civil, ROL Nº 754/86, de 30 de octubre de 1987. Confirmada
por Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, ROL Nº 2151/87-T, de 20 de enero de 1988.
Sentencia Corte Suprema declara no ha lugar recurso de queja, ROL Nº 6956/88, de 21 de
junio de 1988.
68
CAPÍTULO II
ESCENARIO NORMATIVO DE LOS TRABAJADORES ANTE LA QUIEBRA
DEL EMPLEADOR
5.
Marco general de la situación del trabajador ante el resto de los
acreedores
En el presente apartado se analizará la situación práctica y normativa en
que se pone el trabajador, producto de los efectos producidos por la sentencia
que declara la quiebra del empleador. El trabajador es uno más de los
acreedores del deudor fallido, con la particularidad que la declaración judicial de
la quiebra del empleador, genera una consecuencia que presenta relevancia en
materia laboral, como no lo hace respecto del resto de las acreencias. Lo
anterior, porque todo contrato de trabajo tiene un contenido personal, de
carácter ético jurídico115. Sin embargo, declarada la quiebra del empleador, las
decisiones que puedan adoptarse sobre la terminación o eventual conservación
de los puestos de trabajo de la empresa, con la consecuente responsabilidad
por el cumplimiento de las obligaciones laborales, pasarán a depender de las
115
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, ROL Nº 3554/10, de 24 de mayo de 2011,
considerando cuarto.
69
decisiones de un tercero, que no es parte de dichas relaciones jurídicas
personales, esto es, el síndico116.
6.
Desasimiento de los bienes del empleador
Dentro de los efectos producidos por la declaración de quiebra, cabe
resalta el del desasimiento de los bienes del fallido, en virtud del cual los
acreedores de éste adquieren la facultad de disposiciones sobre dichos bienes
y sobre los frutos que ellos produzcan, hasta hacerse pago de sus respectivos
créditos, todo según lo dispone el artículo 64 del Libro IV del Código del Ramo.
Por supuesto, los trabajadores, como el resto de los acreedores, están afectos
a las consecuencias del desasimiento, como son:
a)
La asunción de la representación judicial y extrajudicial de la
empresa declarada en quiebra por el síndico designado en la sentencia que
declara la quiebra.
b)
La asunción del síndico de la administración el patrimonio del
empleador fallido.
116
CAAMAÑO ROJO, Eduardo. 2013. El destino de los contratos de trabajo frente a la empresa
en crisis: reorganización-liquidación frente a estabilidad laboral. Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (40): 185-212.
70
c)
El pago que hará el síndico de las obligaciones del empleador
fallido, en post de satisfacer los créditos insolutos, en la forma y proporción que
determine la ley.
En ejercicio de las facultades señaladas en las letras b) y c), el
síndico deberá estar a las instrucciones y directrices impartidas por la Junta de
Acreedores, de la cual el trabajador también forma parte y que puede ser
definida como “la asamblea de los acreedores de la empresa en quiebra, cuyos
créditos han sido previamente reconocidos por el juez de la quiebra o
autorizados por éste a participar, y gozan de derecho a voz y voto en las
reuniones ordinarias o extraordinarias a que se les convoque para pronunciarse
y decidir sobre el proceso de liquidación y administración de los bienes de la
empresa en quiebra”117.
7.
Créditos laborales y previsionales
El artículo 1º inciso 2º del Libro IV del Código de Comercio señala: “El
juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de
una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los
casos y en la forma determinados por la ley”. Sin perjuicio de lo prevenido in
extenso en el presente estudio, acerca de la amplitud del Derecho Concursal y
117
Dirección del Trabajo. 2011. Boletín Oficial Nº 266. La quiebra del empleador y los derechos
de los trabajadores. Doctrina, Estudios y Comentarios. p. 36.
71
su no agotamiento en el juicio de quiebras, que tiene por objeto la liquidación de
los bienes del deudor. Así las cosas, los trabajadores tienen un derecho
personal, respecto del empleador, para perseguir la ejecución de las
prestaciones laborales, sobre sus todos los bienes que no estén expresamente
exceptuados.
Los trabajadores, como el resto de los acreedores del empleador
deudor, tienen el derecho conferido por el artículo 2465 del Código Civil,
denominado de garantía general o responsabilidad patrimonial universal, en
virtud del cual adquieren los derechos de persecución y de venta de los bienes
del deudor hasta la satisfacción de sus créditos118. En principio, los acreedores
se rigen por el principio de igualdad, es decir, concurren al producto del remate
a prorrata de sus acreencias, en ejercicio del poder de agresión que la ley les
condesciende119, salvo que sean titulares de un crédito que goce de alguna
preferencia.
118
Artículo 2469 del Código Civil: “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo
1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus
créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les
satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata,
cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que
sigue”.
119
AEDO BARRENA, Cristián. 2008. Las garantías del acreedor frente al incumplimiento.
Especial referencia a la boleta bancaria de garantía. Revista Chilena de Derecho 35(2): 293310.
72
7.1
Prelación de créditos
La prelación de créditos, altera las reglas del aludido principio de
igualdad de los acreedores, determinando las causales legales de preferencia
entre los diversos créditos.
Así las cosas, las normas de prelación de créditos sirven para prefijar la
jerarquía o clase de los distintos acreedores y qué acreedores se anteponen a
otros en los créditos de una misma clase.
7.1.1 Ideas generales
La prelación de créditos ha sido definida como “el conjunto de reglas que
determinan las causales de preferencia de ciertos créditos con relación a otros y
la concurrencia de dichos créditos entre sí, en caso que los bienes del deudor
no sean suficientes para hacer pago de todas las deudas”120.
Como hemos venido señalando, los créditos laborales constituyen una
causal de preferencia y tienen privilegio por ser un crédito de primera clase,
según se desprende de lo prescrito por los artículos 2470 y 2471 del Código
Civil. La preferencia de que son beneficiarios los créditos de los trabajadores en
contra del empleador, a propósito de la relación laboral, es general, dado que
no afecta ningún bien en particular, sino que puede hacerse efectiva en todo el
120
BARCIA LEHMANN, Rodrigo. 2010. Lecciones de Derecho Civil Chileno. Tomo III. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile. p. 131.
73
patrimonio del deudor121. Tales créditos enumerados, aclara el artículo 2473,
afectan todos los bienes del deudor y, no habiendo lo necesario para cubrirlos
íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera
que sea su fecha, concurriendo a prorrata los comprendidos en un mismo
número. No obstante su carácter general, se limita su ejercicio a los bienes en
poder del deudor por efecto de la proscripción contenida en el inciso segundo
del mismo precepto, de que estos derechos afecten a terceros poseedores122.
7.2
Preferencias de los créditos laborales y de bienestar social
Los créditos laborales en materia de privilegios, de acuerdo a los
numerales 5° y 8° del citado artículo 2472, en relación con el artículo 61 del
Código Laboral, se dividen en remuneraciones e indemnizaciones, las primeras
reconocidas sin tope en cuanto a su monto, las segundas con los límites que la
ley se consignan123, en la medida en que consten en un título o documento
justificativo.
En armonía con las disposiciones citadas, el artículo 61 del Código del
Trabajo prescribe que gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil , las
remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares,
las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los
121
op. cit. p. 133.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 4409/09, de 3 de septiembre de 2009, considerando
primero.
123
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 4409/09. Cit. considerando quinto.
122
74
organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos
fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y
convencionales de origen laboral que corresponda a los trabajadores; todo ello
conforme al artículo 2473 y demás pertinentes del mismo Código.
El artículo 61 del Código del Trabajo, que dada su importancia para
efectos de nuestro estudio, transcribiremos íntegramente, dispone: “Gozan del
privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a
los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones
y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de
previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención
o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que
corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás
pertinentes del mismo Código.
Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que
correspondan al respectivo crédito.
Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del
Código Civil, se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el
inciso primero del artículo 41, las compensaciones en dinero que corresponda
hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.
75
El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en
el número 8 del artículo 2472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada
beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mínimos mensuales por cada
año de servicio y fracción superior a seis meses, con un límite de diez años; el
saldo, si lo hubiere, será considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales,
éstos se imputarán al máximo referido124.
Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén
devengados a la fecha en que se hagan valer”.
Aunque parezcamos majaderos, es del caso señalar que la preferencia
de pago no se aplica respecto de todos los créditos del trabajador en contra del
empleador, sino que sólo en cuanto las prestaciones laborales se encuentren
comprendidas en la ley. En lo demás casos, el trabajador concurrirá al pago de
sus créditos en calidad de valista, junto con los demás acreedores que no
gocen de preferencia.
7.3
Contenido de las prestaciones laborales que gozan de preferencia
Nada más fácil que señalar que los créditos laborales incluidos en la
enumeración del artículo 2472 del Código Sustantivo, tienen preferencia de
124
n. Téngase presente que el inciso 4º del artículo 61 del Código del Trabajo, sólo tendrá
vigencia hasta que comience a regir la Ley Nº 20.720 de Reorganización y Liquidación de
Activos de Empresas y Personas, el 10 de octubre de 2014, dado que el artículo 350 Nº 1 del
mencionado cuerpo legal, dispone la sustitución de la norma laboral, por el siguiente texto: “se
regirá por lo establecido en dicha norma”. Materia tal que se encuentra reglamentada en el
artículo 244 Nº 2 y Nº 3 y 346 Nº 5 y Nº 8.
76
primera clase y los que no aparecen mencionados deben ser excluidos del goce
de la preferencia apuntada. Sin embargo, los problemas aparecen al tratar de
encasillar en una u otra categoría
laborales sin preferencia
créditos laborales con preferencia y créditos
a ciertas prestaciones laborales que, bien podrían
entenderse imbuidas en alguno de los supuestos con preferencia, en sujeción a
una interpretación armónica de la legislación civil, laboral y concursal, como
bien podrían entenderse excluidas. En estos casos, la línea que delimita la
extensión de las preferencias de los créditos laborales, se difumina y ante eso,
la doctrina y la jurisprudencia van de salto anverso, salto postrero.
7.3.1 Créditos remuneratorios
Las remuneraciones son aquellas contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del
empleador por causa del contrato de trabajo125. A contrario sensu, las
remuneraciones insolutas son aquellas contraprestaciones en dinero y aquellas
especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador por el empleador
por causa del contrato de trabajo y que no han sido pagadas o no han sido
125
Artículo 41 del Código del Trabajo: “Se entiende por remuneración las contraprestaciones en
dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del
empleador por causa del contrato de trabajo.
No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste
de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en
conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las
demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones
de gastos en que se incurra por causa del trabajo”.
77
incluidas en pagos anteriores y que, por tanto, constituyen créditos para el
trabajador.
i.
Remuneraciones que gozan de preferencia
La ley laboral dispone, en el artículo 42 del Código del Trabajo,
comprende en el concepto de remuneraciones (fijas y variables), las siguientes
prestaciones de carácter periódicas:
a)
Sueldo, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado
por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por
la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio
de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10.
b)
Sobresueldo
producto
de
la
remuneración
de
las
horas
extraordinarias de trabajo.
c)
Comisiones que representan el porcentaje sobre el precio de las
ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador
efectúa con la colaboración del trabajador.
d)
Participación, referida a la proporción que le cabe al trabajador en
las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una
o más secciones o sucursales de la misma.
78
e)
Gratificación como aquella parte de las utilidades con que el
empleador beneficia el sueldo del trabajador.
Como dejamos enunciado, la norma en comento incluye remuneraciones
fijas y variables126. Para mejor comprensión, citaremos a los profesores William
Thayer y Patricio Novoa, quienes nos ilustran acerca de la individualización del
carácter fijo o variable de la remuneración: “Remuneración fija es aquella que
en forma periódica (semana, quincena o mes) percibe el trabajador (---)
Remuneración variable es
aquella cuyo
pago queda subordinado al
acaecimiento de determinados supuestos condicionantes que pueden ocurrir o
no, o cuya magnitud es imprevisible”127.
Todas las prestaciones antes expresadas deben ser incluidas dentro de
los créditos remuneratorios laborales que gozan de la preferencia de primera
clase contenida en el numeral 5 del artículo 2472 del Código Civil.
f)
Compensaciones de feriados legales y proporcionales.
El artículo 61 del Código del Trabajo, ya transcrito, en su inciso 3º reputa
remuneración para efectos de lo estatuido en el numeral 5 del citado artículo
2472, una prestación que escapa del concepto remuneratorio del artículo 42 del
126
v. ARELLANO ORTIZ, Pablo y PONCE HEINSOBN, Ivonne. 2011. Interpretación
jurisprudencial del beneficio de la semana corrida: violación del principio de igualdad de
remuneraciones (Corte Suprema). Revista de Derecho de la Universidad Austral de Valdivia
24(2): 227-234.
127
THAYER A, William y NOVOA F, Patricio. 2010. Manual de Derecho del Trabajo. Tomo III.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile. p. 162.
79
Código del Ramo, y que tampoco es posible desprender su integración, a partir
de la lectura de la norma del Código Civil que determina cuáles son los créditos
laborales de primera clase que se encuentran comprendidos en el numeral 5.
g)
Se incluyen además, junto a las remuneraciones, las asignaciones
familiares, que si bien no constituyen remuneración, revisten el privilegio de que
se trata por habérsele reconocido expresamente.
Ahora bien, la Dirección del Trabajo128 ha consignado cuáles han de ser
las prestaciones que no deben ser consideradas como remuneración para
efectos del Nº 5 del artículo 2472 del Código Civil:
a)
Percepciones
no
remuneratorias
compensatorias.
En
esta
categoría, y conforme lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 42 Código del
Trabajo, se encuentran las asignaciones de colación y movilización, los viáticos,
devolución de gastos que incurra el trabajador por causa del contrato de trabajo
y gastos de traslado.
b)
Percepciones
no
remuneratorias
indemnizatorias.
En
esta
categoría está la asignación de pérdida de caja y la asignación de desgaste de
herramientas.
c)
Beneficios provisionales, como las ayudas de los Servicios de
Bienestar existentes en las empresas.
128
Dirección del Trabajo. 2011. Boletín Oficial Nº 266. op. cit. p. 22.
80
d)
Exceso de la preferencia, en el caso del Nº 8 del artículo 2472
Código Civil.
ii.
Beneficios sociales que gozan de preferencia
Las cotizaciones previsionales constituyen un gravamen que pesa sobre
las remuneraciones de los trabajadores, el cual es descontado por el empleador
con la finalidad de ser enterado ante el órgano previsional al cual se encuentren
afiliados sus dependientes, dentro del plazo que la ley fija129. Resulta atractiva
la tesis sostenida por nuestro supremo tribunal, el año 2010, en orden a
considerar las cotizaciones previsionales como parte de la remuneración del
trabajador, tomando como fundamentos los siguientes:
Que del concepto de remuneración, contenido en el artículo 41 del
Código del Ramo, es dable considerar que las cotizaciones se encuentran
comprendidas en el ámbito remuneracional.
Que el artículo 58 se encuentra ubicado dentro de las normas de
protección a las remuneraciones que establece el Código Laboral.
Que el Decreto Ley Nº 3.500, sobre Sistema de Pensiones, de 13
de noviembre de 1980, obliga a los trabajadores a cotizar, para efectos de
129
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 1184/10, de 20 de abril de 2010, considerandos sexto,
séptimo y octavo.
81
seguridad social, ciertos porcentajes de sus remuneraciones y rentas
imponibles130.
Según se desprende del número 6 del artículo 2472 del Código Civil,
gozan de preferencia, dentro de la primera clase, las cotizaciones previsionales
y de salud, bajo la expresión genérica “cotizaciones adeudadas a organismos
de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas
a ese fin (---)”131132. El artículo 51 inciso 1º del Código del Trabajo exige al
empleador deducir de las remuneraciones, las sumas correspondientes a las
cotizaciones de seguridad social, como también las obligaciones con
instituciones de previsión o con organismos públicos, conceptos éstos últimos
dentro de los cuales caben los descuentos por crédito social en favor de las
Cajas de Compensación de Asignación Familiar133, en virtud de lo preceptuado
por el artículo 1º del artículo 22 de la ley Nº 18.833, que contiene el Estatuto
Legal de las Cajas de Compensación de Asignación Familiar.
Las cotizaciones adeudadas por el empleador son de naturaleza
previsional cuyo contenido esencial es el de propender a la seguridad social,
130
Artículo 17 inciso 1º del D.L Nº 3500, de 1980, que establece el Nuevo Sistema de
Pensiones, señala: “Los trabajadores afiliados al Sistema, menores de 65 años de edad si son
hombres, y menores de 60 años de edad si son mujeres, estarán obligados a cotizar en su
cuenta de capitalización individual el 10 por ciento de sus remuneraciones y rentas imponibles”.
131
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 401/03, de 21 de octubre de 2004, considerando cuarto.
132
V.t. MEZA BARROS, Ramón. 2009. Manual de Derecho Civil. De Las Obligaciones.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile. p. 110.
133
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 0262/04, de 17 de enero de 2012, sobre Remuneración:
Descuento Crédito Social C.C.A.F. Descuentos Obligatorios, Remuneraciones: Descuento
Crédito Social C.C.A.F. No afectos a tope 45%, de inc. 4º, art. 58, Caja de Compensación:
Descuento Crédito Social. Descuento Obligatorio, Caja Compensación: Descuento Crédito
Social no afecto tope 45%, inc. 4º art. 58.
82
objetivo diverso del laboral, traspasando, por consiguiente, los límites de la
relación laboral entre trabajador y empleador134.
iii.
Indemnizaciones que gozan de preferencia
Las únicas indemnizaciones que proceden al termino del contrato de
trabajo de un trabajador de una empresa cuya quiebra ha sido declarada son
las del articulo 2472 Nº 8 del Código Civil135. La Corte Suprema136 ha
pormenorizado que las indemnizaciones que detentan el carácter de legal, son
dos:
Indemnización por años de servicio e,
Indemnización sustitutiva del aviso previo.
Cabe señalar que el derecho a la indemnización, emanado de una
relación laboral, es un derecho contractual que por su contenido humano
jurídica y moralmente debe prevalecer sobre otros créditos y que, además, tiene
134
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 5047/08, de 16 de octubre de 2008, considerando quinto.
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, ROL Nº508/12, de 6 de agosto 2012,
considerando octavo.
136
“Que sobre la base de los hechos reseñados precedentemente los sentenciadores del grado
concluyeron que, en la especie, las partes celebraron un avenimiento, que fue aprobado por el
tribunal competente y por medio del cual pusieron término a un litigio pendiente obligándose la
parte empleadora demandada a pagar a su trabajador las remuneraciones adeudadas al
término de la relación laboral junto a las indemnizaciones legales por falta de aviso previo y por
años de servicio, montos que gozan de preferencia para su pago por tratarse de créditos de
primera clase que procede se hagan efectivos sobre el producido de la finca hipotecada al no
existir otros bienes suficientes del deudor, desestimando explícitamente que la relación laboral
de la cual ellos emanan pueda estimarse simulada”. Sentencia Corte Suprema, ROL Nº
4964/12, de 3 de septiembre de 2012, considerando cuarto.
135
83
implicancias de carácter socioeconómico que el legislador, con un afán
proteccionista del trabajador, ha establecido en su favor. Pero, además,
presenta un carácter condicional, porque esta indemnización está sujeta a las
condiciones suspensivas de tener el contrato de trabajo una duración superior a
un año y, además, que la terminación se produzca por desahucio, necesidades
de la empresa establecimiento o servicio, o por despido injustificado, declarado
judicialmente. En esta perspectiva, cumplido cualquiera de los eventos antes
reseñados, hace que esta condición opere retroactivamente en beneficio del
trabajador a la fecha del contrato, de tal manera que hace que este derecho a la
indemnización nazca en dicho momento.
Una antigua doctrina de la Corte Suprema137, apuntaba que la
indemnización por años de servicios dejó de ser eventual, toda vez que el
artículo 17 del D.L Nº 2.200, que Fija Normas Relativas al Contrato de Trabajo y
a la Protección de los Trabajadores, de 1978, prescribe que la referida
indemnización puede pagarse anticipadamente. Sin embargo, no encontramos
la concordancia señalada, puesto que no es posible desprender de esa norma
dicha posibilidad. Ahora bien, respecto de la indemnización por años de
servicios convencional, es decir, aquella que ha sido pactada en el contrato de
trabajo
individual o colectivo , la actual legislación laboral no permite el pago
137
Sentencia Corte Suprema, se ignora ROL, de 18 de mayo de 1989, considerando octavo.
En: TAVOLARI OLIVEROS, Raul. 2010. Concurso de acreedores (aplicación de normas
legales). Leyes que regulan las preferencias en caso de concurrencia de acreedores (vigencia).
Ley sobre efecto retroactivo de las leyes (aplicación). Jurisprudencias Esenciales. Derecho Civil.
Tomo I. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. p. 68.
84
anticipado de tal beneficio, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº
19.010, que estableció normas sobre terminación del contrato de trabajo y
estabilidad en el empleo, en 1990, puesto que derogó la norma que posibilitaba
el pago anticipado de la indemnización138.
Por otra parte, en el razonamiento de la Corte, no se puede desatender a
los requisitos específicos que exige la actual redacción del artículo 163 del
Código del Trabajo, para que la indemnización por años de servicio sea
procedente, a falta de estipulación de las partes139.
Tanto la indemnización legal como la convencional, deben devengarse a
propósito del despido, sin perjuicio de que el trabajador pueda demandar de su
empleador una indemnización por los daños derivados de un accidente del
trabajo, que en términos amplios, es también legal. Con esto queremos
138
n. La Dirección del Trabajo ha manifestado en su jurisprudencia administrativa, en dictamen
0154/05 de 10 de enero de 1994, que resulta procedente convenir anticipos de indemnización
por años de servicios en la forma que las partes convengan libremente sin sujetarse a límite
alguno por causas distintas del desahucio y de las necesidades de la empresa, establecimiento
o servicio. Asimismo, resulta jurídicamente procedente compensar cantidades percibidas por
conceptos de anticipos de indemnización por causas distintas del desahucio o necesidades de
la empresa, establecimiento o servicio, con las que corresponden recibir al término de la
relación laboral por algunas de estas últimas causales. Finalmente, cabe agregar que la
indemnización convencional que las partes hayan convenido, sea que se pague
anticipadamente o no, puede resultar de un monto inferior a la indemnización legal que se
establece en el inciso 2° del artículo 163 del Código del Trabajo. No obstante lo anterior, si el
contrato de trabajo terminara por aplicación de la causal del artículo 161 del referido Código,
esto es, por necesidades de la empresa o desahucio, corresponderá pagarse la indemnización
legal y si la sumatoria de los montos anticipados de la indemnización convencional, que como
se dijo se imputan a la legal, resultare inferior al monto de la indemnización legal, el empleador
deberá pagar la diferencia al momento de la terminación del contrato.
139
“Lo anterior significa que éste un derecho del trabajador que surge cuando el empleador
decide poner término al contrato de trabajo por la causal invocada, el que no se encuentra
sometido a condición ni modalidad de ninguna especie”. Sentencia Corte de Apelaciones, ROL
Nº 6213/07, de 20 de octubre de 2008, considerando séptimo.
85
significar que la expresión “indemnización legal” no se refiere a la fuente que la
consigna, sino que a la resarcición de que es titular el trabajador, cuando el
antecedente jurídico es el despido.
“El artículo 148 inciso 5º de la Ley concursal, se refiere a estas
indemnizaciones, determinando que se pagarán en los términos del inciso 4º
del mismo artículo, sin necesidad de verificación previa, con el límite en caso de
las indemnizaciones convencionales, de un mes de remuneración por cada año
de servicio y fracción superior a seis meses, sin perjuicio de ello, se puede
agregar, del límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de
servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador, con un límite de
10 años que establece el artículo 2472 Nº 8 del Código Civil, bastando para ello
el solo mérito de la sentencia ejecutoriada que lo ordene”140.
Ahora bien, según la jurisprudencia administrativa de la Dirección del
Trabajo141, procede descontar el incremento o factor previsional de las
indemnizaciones legales de los trabajadores ingresados a una empresa con
140
Dirección del Trabajo. 2011. Boletín Oficial Nº 266. op. cit. p. 26.
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 1108/50, de 21 de marzo de 2001, sobre Continuidad de
Giro. Indemnización. Privilegio. Tope 2) Indemnización Legal. Incremento Previsional. 3)
Quiebra. Indemnización. Privilegio. Tope 4) Quiebra. Indemnización Sustitutiva. Privilegio. Tope.
Procedencia 5) Terminación Contrato Individual. Cotizaciones. Continuidad de Giro 6)
Terminación Contrato Individual. Cotizaciones. Quiebra.
141
86
anterioridad al 1 ° de marzo de 1981, que hubieren mantenido vigente sus
contratos142.
a)
Límites a las indemnizaciones laborales
Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les
correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se
hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año
de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de
diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas.
8.
Par conditio creditorum y el carácter protector del Derecho del
Trabajo
8.1
Ideas preliminares
El artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República establece el
principio general de igualdad, que materializa el valor de la igualdad al que
alude el constituyente en el artículo 1º inciso 1º de la misma fuente143.
El principio de la par conditio creditorum, constituye la base axiomática
del Derecho Concursal, y en su virtud se proclama la regla zócalo de la
142
n. Esto porque la afiliación automática al sistema y la obligación de cotizar en una
Administradora de Fondos de Pensiones, comenzó a regir el año 1981, por disposición del D.L
Nº 3.500 ya citado (artículos 2 y 97 de dicho cuerpo legal).
143
v. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. 1997. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia
constitucional. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 18: 167184.
87
concurrencia de los acreedores en el reparto del activo del deudor fallido. En los
mismos términos, es posible afirmar que la par conditio creditorum es al
Derecho Concursal lo que la autonomía de la voluntad es al Derecho Civil.
El fundamento inherente al sostenimiento del principio de igualdad en
materia concursal dice relación con la carga que significa para los acreedores
verse afectados en sus acreencias y en la eficacia del derecho de garantía
general que la ley pone a su disposición. Es lo que en la doctrina especializada
se conoce como “comunidad de pérdidas”144.
Sin embargo, hemos de advertir que tal y como el principio general de
igualdad constitucional no es absoluto, tampoco lo es el de la par conditio y las
reglas de preferencia expuestas a partir de la prelación de que se benefician los
créditos laborales, es la mejor muestra de su relatividad145.
En el mismo
sentido, la doctrina nacional se inclina en fundar la concurrencia activa a
prorrata de los respectivos créditos en “consideraciones de política económica
que rigen toda la materia de prelación de créditos. Es evidente que una cierta
144
SATTA, S. 1951. Instituciones del Derecho de Quiebra. Traducc. por Rodolfo O. FONTANARROSA, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa – América. p. 32. V.A. GÓMEZ
BALMACEDA, Rafael y EYZAGUIRRE SMART, Gonzalo. 2011. El Derecho de Quiebras. Tomo
I. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 28; DIEZ CANSECO, Alfredo. 1993. Del Derecho de
quiebra al derecho concursal moderno y la ley de reestructuración empresarial. Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Perú (47): p. 385; JEQUIER LEHUEDÉ,
Eduardo. 2013. Boleta de garantía bancaria e insolvencia. Su impacto en el principio de la par
condictio creditorum. Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte 20-2: p. 175;
NUÑEZ O, Raúl y CARRASCO D, Nicolás. 2012. Visión crítica desde el análisis económico del
derecho al sistema de verificación de créditos y realización de activos de la Ley de Quiebras
chilena. Revista Ius et Praxis 18-1: passim.
145
JIMENEZ MAÑAS, Dionisio. 2012. Par Conditio Creditorum v/s Privilegium. Tesis II Curso
Experto Derecho Concursal, Universidad Internacional de Andalucía, España. Edición
electrónica María González F. passim.
88
igualdad debe manifestarse en el sistema concursal –como es común a todos
los sectores del Derecho–, pero en ningún caso esta igualdad debe ser
entendida como la idéntica posición de todos los acreedores ante el patrimonio
del deudor insolvente. Creemos que el ordenamiento debe prever una forma
lógica de coordinación que delimite los riesgos implícitos en cada crédito, las
valoraciones políticas subyacentes, los costos económicos asociados, etc.”146.
8.2
Principio de protección al trabajador
El principio de protección
proteccionista, de tutela o de favor
encuentra sus fundamentos en la posición de la parte más débil en el contrato
de trabajo, esto es, el trabajador. Se visualiza al trabajador como carente de la
libertad negocial necesaria en pos de vincularse laboralmente con el
empleador147.
La protección del trabajador ante la agresión del empleador, se
materializa en nuestro ordenamiento jurídico en los siguientes aspectos:
i.
Derecho de igualdad y de no discriminación arbitraria (artículo 19
Nº 2 de la CPR).
ii.
Derecho a la libertad de trabajo, su protección y al trabajo en sí
(artículo 19 Nº 16 CPR).
146
147
GOLDENBERG SERRANO, Juan Luis. op. cit. p. 74.
GAMONAL CONTRERAS, Sergio. op. cit. p. 427.
89
iii.
Derecho a recibir una justa retribución (artículo 19 Nº 16 CPR).
iv.
Principio in dubio pro operario.
v.
Derecho a un trabajo digno148.
vi.
Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
especialmente aquellos de carácter laboral (artículo 5º CPR).
vii.
Límites a los derechos del empleador y la irrenunciabilidad de los
derechos laborales, mientras subsiste el contrato (artículo 5º CT).
viii.
Fuero laboral (artículo 174 CT).
ix.
El principio de continuidad de la empresa (artículo 4º CT).
x.
Principio de la realidad.
xi.
Principio de la buena fe laboral.
xii.
Obligación del empleador de proteger eficazmente la vida y la
salud de sus trabajadores (artículo 184 CT), entre otros.
Ya en el año 2003, la Corte Suprema recogía en sentencia de casación,
la integración de los últimos 4 derechos laborales de nuestra enumeración, en
los términos que pasamos a anotar: “En este orden de ideas, se debe también
148
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. 2010. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo XIII.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile. p. 225.
90
consignar que el mencionado artículo 4º consagra no sólo la presunción de
responsabilidad del empleador, sino también el principio de continuidad de la
empresa, criterio que lleva a concluir que el legislador ha distinguido entre
empresa y empleador, vinculando los derechos y obligaciones de los
trabajadores con la empresa y no con la persona natural o jurídica que se
encuentra a cargo de ella, razón por la cual ha dicho que las modificaciones
totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa
no alteran los derechos y obligaciones de aquéllos. En este contexto, en
conformidad con lo razonado y aplicando, además, los principios protectores del
derecho del trabajo, especialmente los de la realidad y de la buena fe (---). Al
amparo de lo prevenido en el artículo 184 del Estatuto Laboral –que establece
el principio de protección del trabajador por parte del empleador– y de lo
establecido en el artículo 19, Nos 1º y 4º de la Carta Fundamental y siendo un
hecho de la causa el conocimiento de la situación de acoso que la demandante
denunciaba (---)”149.
8.3
Purga normas laborales y normas de la Ley de Quiebra
Avanzando en el desarrollo del presente estudio hemos dado por
sentado que tanto el Derecho Laboral como el Concursal, son especie del
149
Sentencia Corte Suprema, se ignora ROL, de 9 de abril de 2003. Resumen Doctrina y
considerando noveno. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales (1):
40-46.
91
Orden Público y que, sin perjuicio, de la ratio proteccionista del legislador y del
constituyente para con el trabajador, en ocasiones parece latente la pugna entre
las normas laborales y las normas insertas en la actual Ley Nº 18.175, de
Quiebras. Es del caso, como en tantas otras materias en que la doctrina
denuncian constantemente las lagunas legales, el juez, en su misión de
integración del derecho, ha debido conformar su criterio a la creación del valor
jurídico de dos o más derechos de orden público en colisión.
8.3.1 Nulidad
del
despido
por
incumplimiento
de
obligaciones
previsionales y determinación de los créditos
Quizás sea el conflicto suscitado a propósito de la aplicación del inciso 5º
del artículo 162 del Código del Trabajo, en cuyo texto se lee: “Para proceder al
despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los
incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por
escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el
último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo
justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas
cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto
de poner término al contrato de trabajo”.
En este orden de ideas, el incumplimiento del empleador del pago de las
cotizaciones previsionales, repercute en la nulidad del despido. Pero la norma
92
transcrita, agrega que el empleador puede convalidar el despido pagando las
cotizaciones morosas, acreditando tal circunstancia a través de una carta
certificada que deberá enviar al trabajador. Sin embargo, la ley carga al
empleador con la continuidad en el pago de las remuneraciones y demás
prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, en el periodo que media
entre el despido y la carta de comunicación del pago de las cotizaciones
adeudadas150.
Hasta aquí, nada nuevo. Planteemos ahora lo difícil que se torna la
aplicación del artículo 162 del Código Laboral, ante lo dispuesto por el artículo
66 del Libro IV del Código de Comercio o Ley de Quiebra: “La sentencia que
declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores
en el estado que tenían el día de su pronunciamiento, sin perjuicio de los casos
especialmente previstos por la ley”.
El mandato aislado del citado artículo 66, importa que la sentencia de
quiebra determina en términos absolutos los derechos de los acreedores, entre
ellos, de los trabajadores, por lo que, aun cuando el despido sea nulo, las
cotizaciones previsionales, ni la remuneraciones o prestaciones laborales de
carácter contractual, se siguen devengando.
150
Incisos 6º y 7º del artículo 162 del Código del Trabajo.
93
8.3.1.1 Recepción jurisprudencial de la contradicción normativa
a)
Interpretación pro trabajador
La jurisprudencia no siempre ha estado conteste en el prevalencia de
criterios laborales o concursales en el descrito escenario de colisión de
derechos. En oportunidades ha privilegiado la Ley Laboral (artículos 5º y 162
del Código del Trabajo), por sobre el artículo 66 e incluso ha dejado de aplicar
las normas relativas a la prescripción de las acciones en pro del trabajador. El
anterior fue el criterio adoptado por el Juzgado del Trabajo de Antofagasta,
mismo que debió ser corregido por la Corte Suprema, en fallo de casación:
“Que bajo pretexto del carácter tuitivo del derecho laboral y de sus especiales
características, no es dable colocar a las partes litigantes en desigualdad
procesal y eximir al trabajador de la carga de gestionar y dar curso progresivo a
los autos, no constando por lo demás circunstancia alguna que, en el caso,
haya impedido u obstaculizado el cumplimiento de tal obligación”151.
De igual manera, la Dirección del Trabajo, que en términos generales
sustenta sus dictámenes en principios tutelares de los derechos del trabajador,
insiste en la vigencia de los créditos laborales (remuneraciones, otras
prestaciones de carácter contractual, gratificaciones legales y cotizaciones
151
Sentencia Suprema, ROL Nº 3929/03, de 30 de septiembre de 2004, considerando cuarto.
94
previsionales), ante el despido que ha sido declarado nulo o que, simplemente,
no se ha verificado, aun después de la declaratoria de quiebra152.
b)
Interpretación pro Legislación Concursal
Esta interpretación constituye la regla mayoritariamente adoptada por la
jurisprudencia, en virtud de la cual cabe concluir que “la sanción contenida en el
artículo 162 del Código del Trabajo, conocida como Ley Bustos, sólo puede
aplicarse hasta la época de la declaración de quiebra, pues ella establece el
momento en que se fija el pasivo del deudor fallido. De extenderse la
mencionada sanción a un periodo posterior a la fecha antes anotada, importaría
dotar a los trabajadores de un privilegio excepcional no acorde con el
procedimiento concursal consagrado en los preceptos que reglan la materia”153.
A través de sentencia de unificación de jurisprudencia, la Excma. Corte
Suprema se ha inclinado, decisivamente, por sostener la primacía jerárquica del
152
“La declaración de quiebra suspende el derecho de los acreedores para ejecutar
individualmente al fallido" (inciso 1º del artículo 71). Como queda en evidencia de esta
enumeración de consecuencias jurídicas de la declaratoria de quiebra, éstas se orientan a la
protección del patrimonio del fallido y a arreglar aspectos de orden procesal para el expedito
ejercicio de los derechos de los acreedores, no comprendiendo -estos efectos- ningún título o
causal de extinción de obligaciones, las que permanecen -todas- plenamente vigentes incluida
la de gratificar a los trabajadores.
En estas condiciones, mientras subsista el contrato de trabajo, al dependiente, aun cuando la
empresa haya sido declarada en quiebra, le asiste el derecho a percibir el beneficio de la
gratificación en los términos latamente precisados”. Dirección del Trabajo, Dictamen Nº
1815/151, de 8 de mayo de 2000, sobre El derecho a gratificación convencional de los
dependien-tes de la empresa Xilo S.A. subsiste y se conserva plena-mente vigente no obstante
la declaración de quiebra de ésta.
153
Sentencia Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, ROL O-2947/13, de 14 de
enero de 2014, considerando décimo noveno.
95
artículo 66 de la Ley de Quiebras, ante el artículo 162 de la Ley Laboral “Que,
en consecuencia, se unifica la jurisprudencia en el sentido que la norma del
artículo 66 y siguientes de la Ley de Quiebras prima por sobre la sanción de
nulidad de despido establecida en el artículo 162”154.
El criterio de la Corte Suprema de Justicia mantiene su vigencia en
idénticos sentido, como es posible apreciar en sentencia del 2014 en donde
señala que: “La norma del artículo 66 y siguientes de la Ley de Quiebras prima
por sobre la sanción de nulidad de despido establecida en el artículo 162, en
tanto, una vez declarada la quiebra de la empleadora no es posible gravar la
154
“Que la establecida en él obedece a una sanción cuyo efecto procura la observancia de la
normativa previsional, por cuanto encarece el despido que se verifica fuera de las condiciones
legales para ello en lo que al pago de las cotizaciones previsionales se refiere, constriñendo a la
parte patronal a mantener el pago de las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en
el contrato, en tanto no se regularice la situación previsional del dependiente y ello le sea
comunicado.
En efecto, el aludido castigo ha sido previsto para el empleador que ha efectuado la retención
correspondiente de las remuneraciones del dependiente y no enteró los fondos en el organismo
respectivo, es decir, no ha cumplido su rol de agente intermediario y ha distraído dineros que no
le pertenecen, en finalidades distintas a aquéllas para las cuales fueron retenidos. Naturaleza
de la carga en estudio que se ve reafirmada por la historia fidedigna del establecimiento de la
ley (---). Ciertamente, en el caso de la quiebra no puede tener aplicación el artículo 162 del
Código del Trabajo en lo concerniente a mantener vigente el vínculo contractual laboral de la
empresa fallida y sus dependientes, mientras no se comunique a estos trabajadores su
situación previsional y, más aún, estar al día en el pago de las cotizaciones (---) la deuda
previsional que mantenga una empresa con sus trabajadores y la entidad previsional o de salud,
debe tener un tratamiento diferente según si continua funcionando normalmente o si ha caído
en quiebra, ya que en esta última situación rigen las normas que le son propias al procedimiento
concursal, pues los acreedores deben ser pagados en la forma y orden de preferencia que la
ley establece… que sostener lo contrario importaría desconocer desde un principio los efectos
propios de la quiebra, cual es realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona
natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma
determinados por la ley (---). La norma del artículo 66 y siguientes de la Ley de Quiebras prima
por sobre la sanción de nulidad de despido establecida en el artículo 162, en tanto, una vez
declarada a quiebra de la empleadora, no es posible gravar la masa con mayores obligaciones
que las que quedaron fijadas a dicha fecha, límite al cual debe entonces ceñirse el deber de
pago de las remuneraciones y cotizaciones que se devenguen por efecto de no haber enterado
aquella la totalidad de las imposiciones correspondientes a los períodos laborados por los
trabajadores demandantes del caso”. Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 7076/09, de 28 de
enero de 2010, considerandos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo.
96
masa con mayores obligaciones que las que quedaron fijadas a dicha fecha,
límite al cual debe entonces ceñirse el deber de pago de las remuneraciones y
cotizaciones que se devenguen por efecto de no haber enterado aquella la
totalidad de las imposiciones correspondientes a los periodos laborados por los
trabajadores”155.
En definitiva el mencionado efecto de la declaratoria de quiebra
constituye una garantía para el fallido, toda vez que su patrimonio no pueda
gravarse con posterioridad a esa declaración. Circunstancia en la cual puede
aplicarse in extenso lo que la doctrina alemana reconoce como “relación de
precedencia condicionada”, entendiendo que: “El asumir que dos partes
detentan, sin prevalencia alguna, derechos constitucionales cuya realización o
grado de cumplimiento no puede lograrse en forma equivalente, sino que,
atendida las circunstancias del caso concreto, se debe reconocer que alguno de
ellos prevalecerá sobre los otros, los cuales en un nuevo conflicto
perfectamente pueden recobrar su predominio ante el cual habían cedido
anteriormente”156. El trabajador tiene del derecho a seguir percibiendo las
prestaciones señaladas en el inciso 6º del artículo 162 del Código del Ramo,
mientras el empleador no solucione las cotizaciones adeudadas y tal
circunstancia le sea informada por medio de una carta certificada, pero ese
derecho no puede preceder en su ejercicio al elemento de certeza jurídica y
155
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 6433/13, de 8 de enero de 2014, considerando cuarto.
ALEXY, Robert. 1993. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales. pp. 92-93.
156
97
efectividad de la concurrencia de los créditos en la quiebra del empleador, una
vez que ésta ha sido declarada judicialmente. Ese es el caso concreto. En otras
hipótesis, el trabajador recobra en su patrimonio el derecho concedido por la ley
laboral.
8.3.2 Acumulación de juicios pendientes al proceso de Quiebra
No se debe perder de vista, como lo ha señalado la Unidad de Defensa
Laboral, que en aquellas situaciones en que no resulte clara la determinación
de las normas aplicables, la pugna entre dos principios jurídicos, como el
protector en materia laboral y el de igualdad de los acreedores en materia
concursal, debe ser resuelto caso a caso, con sus propias particularidades157.
En la especie, el inciso 1º del artículo 70 del Libro IV del Código de
Comercio, prescribe: “Todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros
tribunales de cualquiera jurisdicción y que puedan afectar sus bienes, se
acumularán al juicio de la quiebra”. De donde es dable colegir que, también los
juicios laborales, deben ser acumulados al juicio de quiebra.
Sin embargo, y aun en perjuicio de la claridad que involucra la locución
“todos” que utiliza el legislador de quiebras, de donde no aparece que se
consigne excepción alguna, los juicios laborales sea que se tramiten en
157
Unidad de Defensa Laboral. 2010. La Quiebra del Empleador y los Derechos de los
Trabajadores. Estudios Laborales Nº 4. p. 10.
98
procedimiento monitorio, o en un procedimiento de aplicación general o incluso
en uno de tutelas, siguen siendo conocidos por el Juez del Trabajo competente,
según las reglas generales, sea su prosecución se haya iniciado o notificado
antes de o después de la sentencia que declara la quiebra, en la medida en que
no se haya dictado sentencia firme y ejecutoriada.
8.3.2.1 Fundamentos que sustenta la conservación de competencia de los
Juzgados del Trabajo
Tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran contesten en
orden a afirmar que los Juzgados del Trabajo conservan la competencia para
conocer de las causales laborales dirigidas por los trabajadores en contra del
empleador. El profesor Ricardo Sandoval señala a propósito de la enumeración
que hace de los procedimientos que escapan a la regla de la acumulación
contenida en el artículo 70 de la Ley de Quiebras, lo siguiente: “Los juicios del
trabajo. No se encuentran excluidos de la acumulación en forma expresa por la
Ley de Quiebras; no obstante, la jurisprudencia de nuestros tribunales, bajo la
vigencia de la antigua Ley de Quiebras, determinó que el juez del trabajo debe
seguir conociendo de los juicios, aun cuando se haya declarado en quiebra al
99
demandado, hasta la sentencia de término, y el acreedor demandante verifica
su crédito conforme a lo que resuelva el juez del trabajo”158.
La Dirección del Trabajo159 ha esgrimido, para sustentar la competencia
inalterable de los Juzgados del trabajo, los siguientes argumentos:
a)
Judicatura especializada
La existencia de una judicatura especializada en materia laboral, justifica
la exclusión del artículo 70 de la Ley de Quiebras, toda vez que de lo contrario
significaría que un juez civil conocería de una causa laboral.
Así las cosas, el artículo 420 del Código del Ramo primaría por sobre lo
establecido en la Ley de Quiebras, en la medida en que la Ley Laboral,
encomienda a los Juzgados del Trabajo el conocimiento de los asuntos
laborales.
b)
Principio de inmediación
La Ley Nº 20.022, de 30 de mayo de 2005, que crea los Juzgados
Laborales, reformó el Código del Trabajo; compilado normativo que actualmente
establece en su artículo 425, inciso 1º, lo siguiente: “Los procedimientos del
trabajo serán orales, públicos y concentrados. Primarán en ellos los principios
de la inmediación, impulso procesal de oficio, celeridad, buena fe, bilateralidad
de la audiencia y gratuidad”. De lo anterior, es dable colegir que tal
158
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. op. cit. p. 99. V.A. PUGA VIAL, Juan Esteban. 2004. Derecho
Concursal. Tercera Edición. Tomo II. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 617.
159
Dirección del Trabajo. 2011. Boletín Oficial Nº 266. op. cit. p. 19.
100
procedimiento, resulta evidentemente incompatible con el procedimiento escrito
y estrictamente reglado que la Ley de Quiebras ha entregado al juez civil en la
sustanciación de una quiebra160.
9.
Efectos de la quiebra respecto de la vigencia del contrato de trabajo
De Perogrullo resulta afirmar que todos los efectos de la quiebra del
empleador, respecto de la relación contractual de índole laboral, se producirán
una vez que el juez que conoce de la quiebra del fallido, la haya declarado por
sentencia judicial, sin perjuicio de que las causas laborales luego de la
sentencia de quiebra, deberán seguirse en contra del síndico, dado que es
quien representa judicial y extrajudicialmente al empleador fallido.
9.1
Vigencia del contrato de trabajo ante la quiebra del empleador en
Derecho Comparado
El reconocimiento de la quiebra del empleador, en la configuración de las
causales legales de despido, ha recibido distinto tratamiento en materia de
Derecho Comparado. Con la finalidad de reflejar sucintamente el escenario
antes descrito, esbozaremos la reglamentación dispuesta en algunos países.
160
Unidad de Defensa Laboral. op. cit. p. 4.
101
El Código Civil italiano, dispone en su artículo 2119, que la declaratoria
de quiebra no produce, ipso facto, la resolución del contrato. En tal sentido, en
torno al contrato de trabajo, es necesario que el despido se efectúe a través de
una comunicación de preaviso y que se paguen las indemnizaciones legales
producidas a propósito del despido del trabajador. Criterio similar se aplica en
Francia y en el Reino Unido161.
En México, el artículo 434 Nº 5 de la Ley Federal del Trabajo, dispone
que la quiebra legalmente declarada es una causa de terminación de trabajo, si
la autoridad competente o los acreedores resuelven el cierre definitivo de la
empresa o la reducción definitiva de sus trabajos.
En Estados Unidos, es el empleador en quiebra quien decide de la
terminación del contrato de trabajo, con aprobación de la Corte americana de la
quiebra, según dispone el Capítulo 11 de la Ley de Quiebras, § 365162.
España, ha sido uno de los países en donde se ha avanzado hacia el
establecimiento de una legislación laboral que penetre la concursal, no sólo en
lo que respecta a la suerte de los contratos de trabajo ante la quiebra del
empleador, sino que en todo lo relativo a los “efectos laborales de la quiebra,
previendo para los casos de reorganización de la empresa alternativas que,
desde lo colectivo, buscan no sólo enfrentar los posibles despidos, sino que
161
THAYER A, William y NOVOA F, Patricio. op.cit. p. 43.
Biblioteca del Congreso Nacional. 2012. La quiebra como causal de término del contrato de
trabajo. Síntesis de Proyectos. p. 2.
162
102
también a generar acuerdos que permitan suspender o modificar los contratos
de trabajo en forma colectiva (v.gr. para reducir las jornadas de trabajo y las
remuneraciones), con el fin de minimizar el costo social y económico que para
los trabajadores conlleva el concurso, o bien, en el peor de los casos, la
liquidación de la empresa”163.
9.2 Evolución histórica del tratamiento de vigencia del contrato de trabajo
con ocasión de la quiebra en la normativa laboral y concursal chilena
El tratamiento que ha recibido el tópico de la vigencia del contrato de
trabajo en nuestro sistema jurídico, ha recibido 5 estocadas de tendencias
evolutivas, que han llevado a la inclinación jurisprudencia y legislativa en uno u
otro sentido determinado y que, está a punto de recibir el sexto,
paradójicamente coincidente con el estado inicial y primitivo en nuestro país: la
configuración de la quiebra como causal de despido.
Dentro de lo que sería una línea temporal de la materia en estudio, la
quiebra como causal de despido, ha evolucionado en lo tocante a:
a)
La quiebra como causal de despido o de caducidad del contrato
de trabajo ante la vigencia de la Ley 16.455.
163
LÓPEZ GANDÍA, Juan y BLASCO PELLICER, Ángel. 2010. Crisis de empresa y Derecho del
Trabajo, IV Jornadas Universitarias Valencianas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch. p. 281.
103
b)
La quiebra como constitutiva de la causal “conclusión del trabajo o
servicio que dio origen al contrato”.
c)
La quiebra como caso fortuito para el empleador.
d)
La quiebra como causal de necesidades de la empresa.
e)
La quiebra bajo el criterio actual de que no constituye una causal
de despido.
En otros términos, en nuestra historia jurídica
nuestra letra a
como señalamos en
la quiebra ha sido considerada causal de término de la relación
laboral que emana del contrato de trabajo, en términos expresos por el
legislador, antes de la Ley 16.455, como nunca más lo fue, pero será164. Con la
entrada en vigencia de la citada ley, dejó el legislador de considerarla causal de
despido, pero luego fue la jurisprudencia de la que pretendió subsumirla en
alguna de las causales existentes. En éste último orden, se agrupan las letras
b), c), d).
Actualmente, la quiebra del empleador no está concebida como causal
de término del contrato de trabajo. Sin embargo, como hemos apuntado, esto
no ha sido siempre tan claro, la doctrina y jurisprudencia han venido vacilando a
lo largo de la evolución legislativa de la legislación concursal y laboral en
nuestro país.
164
n. Con ese juego de palabras queremos significar que la quiebra volverá a constituir una
causal de despido por disposición de la ley, a partir de octubre de 2014.
104
En este orden de cosas, es preciso distinguir la situación existente antes
de la entra en vigencia de la Ley Nº 16.455 que establecía Normas para la
Terminación del Contrato de Trabajo y la vigencia del contrato de trabajo, ante
la quiebra del empleador, una vez que entró en vigencia la referida normativa, el
4 de abril de 1966.
9.2.1 Primera estocada: Caducidad del contrato de trabajo
El número 4 del artículo 164 del Código del Trabajo, de 1931,
promulgado a través del DFL Nº 178, de 28 de mayo de dicho año, establecía
“Son causales de caducidad del contrato. Nº 4. La declaración de quiebra del
empleador”.
La mencionada disposición fue derogada por el artículo 19 de la ley
16.455, que dictó "Normas para la terminación del Contrato de Trabajo” y entre
las cuales no aparecía mencionada la quiebra del empleador como causal de
caducidad del contrato de trabajo o de despido del trabajador.
9.2.2 Indemnidad del contrato de trabajo ante la sentencia que declara la
quiebra del empleador para el legislador
Como señalábamos precedentemente, la Ley 16.455 no integró la
quiebra del empleador como causal legal de término del contrato de trabajo.
105
Tampoco lo hicieron el D.L. Nº 2.200 de 1978, ni la Ley 19.010, ni el actual
Código del Trabajo165.
No existe novedad en afirmar que la quiebra no es actualmente una
causal legal de despido. Por tanto, la relevancia está en determinar si la
situación de hecho que tiene consecuencias en el Derecho, en que se
encuentra el empleador declarado en quiebra, es idónea para dar lugar al
término del contrato de trabajo. Como habíamos adelantado, de frecuente
ocurrencia es que ante la quiebra del empleador, por el síndico ponga término a
los contratos laborales, alegando la causal de necesidades de la empresa.
De tal suerte, adherimos a los postulados planteados por el profesor
Sergio Baeza, en el siguiente sentido: “No es, pues, la quiebra ni su calificación
la que tendrán relevancia para configurar una causal de terminación del
contrato de trabajo, sino las necesidades del funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio (---). Más razonable resulta afirmar que en estos
casos, no obstante no haberse configurado por la quiebra una situación
justificada de terminación de los contratos de trabajo, las necesidades mismas
del funcionamiento de una empresa que ha evidenciado fallas importantes de
165
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 6191/315, de 14 de octubre de 1997, sobre La
declaratoria de quiebra de la empresa y con mayor razón su continuidad de giro no afecta la
existencia del sindicato que tiene por base a la misma empresa, al no haber mérito suficiente
para su modificación.
106
orden financiero, legitiman reducciones de personal y hacen procedente el
despido de algunos trabajadores”166.
9.2.3 Segunda estocada: La quiebra como constitutiva de la causal
“conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato”.
La indemnidad del contrato de trabajo no mantuvo su solidez ante la
jurisprudencia de antaño, toda vez que identificó la causal de conclusión del
trabajo o servicio que dio origen al contrato de trabajo (letra c) del artículo 23
del D.L Nº 2.200 que Fija Normas Relativas al Contrato de Trabajo y a la
Protección de los Trabajadores, de 1978) con el cese de las actividades
industriales o empresariales, provocado por la declaración de quiebra167. El
nefasto criterio en comento, traía aparejada la consecuencia del traspaso del
riesgo desde el empleador hacia el trabajador, “desconociendo el elemento de
la ajenidad que es propio de los trabajadores subordinados”168.
9.2.4 Tercera estocada: Quiebra del empleador y caso fortuito
El artículo 159 Nº 6, dispone: “El contrato de trabajo terminará en los
siguientes casos: Nº 6 Caso fortuito o fuerza mayor”.
166
BAEZA PINTO, Sergio. 2010. La quiebra y la terminación del contrato de trabajo. Revista de
Derecho y Jurisprudencia. Doctrinas Esenciales. Derecho Comercial. Tomo 66. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile. p. 867.
167
Sentencia Corte del Trabajo de Santiago, ROL Nº 79.133, de 10 de abril de 1980,
considerando tercero.
168
CAAMAÑO ROJO, Eduardo. op. cit. p. 191.
107
Armonizando lo anterior con lo señalado en la legislación común, el
empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando la citada
causal de despido, cuando se trate de un imprevisto imposible de resistir. Así
las cosas, el artículo 45 del Código Civil establece que el caso fortuito o fuerza
mayor es el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario público, “consagrando de esta manera jurídicamente la máxima
de que nadie está obligado a lo imposible, es decir, a aquello que el poder
humano no puede vencer ni superar”169. Sin perjuicio de la autoridad de la
jurisprudencia del tribunal de alzada, en torno a la especificación del caso
fortuito y de sus requisitos, la doctrina ha evolucionado hacía la adición del
requisito de la exterioridad. En general, se exige para que un hecho revista el
carácter de fortuito los siguientes caracteres:
a) Imprevisibilidad.
b) Irresistibilidad.
c) Inimputabilidad o exterioridad170.
169
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, se ignora ROL, de 31 de agosto de 1984,
considerando tercero. En: TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. 2010. Caso Fortuito o Fuerza Mayor.
Para producir efecto liberatorio debe tratarse de un inconveniente imprevisto e insuperable.
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Jurisprudencias Esenciales. Derecho Civil. Tomo I.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile. p. 894.
170
v. BRANTT, María Graciela. 2009. La Exigencia de Exterioridad En El Caso Fortuito: Su
Construcción a Partir de La Distribución de Los Riesgos Del Contrato. Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (33): 39-102. sic. “Si bien se trata de un elemento
que no está expresamente previsto en la definición del artículo 45 CC., ha sido sostenido
constantemente por nuestros autores y admitido también por los tribunales”.
108
Una antigua tendencia de la Corte Suprema, que rápidamente fue
modificada171, llevaba a admitir pretensiones basadas en la consideración de la
quiebra como un caso fortuito o de fuerza mayor para la empresa, apoyándose
en el supuesto de imprevisibilidad (por cuanto nadie podría precaver que la
situación financiera de una empresa podría llevarla a un estado de insolvencia
que termine con la declaración de quiebra de la misma) y en el de la
irresistibilidad de la circunstancia de quiebra de la empresa, ya que la escasa
capacidad de flujos no hace más que agudizar la situación en que se
encuentra172.
Pues bien, es justamente el requisito de la exterioridad de la quiebra para
el empleador, el que, de forma más latente, no se configura. La legislación
laboral no enumera como justa causal de despido la declaración de quiebra de
la empresa y, como lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia, ella no
puede ser asimilada a las causales invocadas por la señora Síndico -la fuerza
mayor y al caso fortuito-, dadas las diversas y complejas circunstancias que
pueden conducir a que este estado de falencia se produzca; ni ser tampoco una
situación imprevista o imposible de prever173.
171
CAAMAÑO ROJO, Eduardo. op. cit. p. 194.
Sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, ROL Nº O-3567/12, de 23 de
diciembre de 2013, exposición de lo aducido por la parte demandada en considerando quinto.
173
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 1270/06, de 27 de noviembre de 2006, considerando
tercero.
172
109
9.2.5 Cuarta estocada: Crisis empresarial en general, y necesidades de la
empresa, en particular como causal de despido del trabajador
En el presente acápite expondremos cómo se relaciona la crisis
empresarial, la quiebra y el despido por las circunstancias contempladas en la
ley para la configuración de la causal de necesidades de la empresa,
contemplada en el artículo 161 del Código del Trabajo.
9.2.5.1 Causales de despido y crisis empresarial
Es cierto que la valoración socioeconómica de la empresa en quiebra,
conlleva la carga negativa del fracaso empresarial. Sin embargo, la ruina de una
empresa no necesariamente tiene como antecedente necesario el colapso
financiero y la disolución de aquella.
En términos económicos, el fracaso de una empresa puede provenir de
la pérdida considerable de dinero, vale decir, que el valor presente de los flujos
proyectados de efectivo de la empresa es inferior al valor total de su pasivo y
patrimonio; o cuando sus proyecciones de rentabilidad no han quedado
satisfechas174. Ahora bien, la crisis empresarial no se condice con la
insolvencia, ni ésta con la declaración de quiebra de la empresa. Seguir el
criterio económico en el establecimiento de la relación entre ésta trilogía de
174
BRAVO HERRERA, Fernando. 2011. Análisis de estados financieros. Santiago, Editorial
Andrés Bello. p. 155.
110
instituciones, conllevaría a caer en el absurdo de que aun cuando la empresa
mantenga el cumplimiento –íntegro y oportuno- de sus obligaciones, si del
cotejo entre el pasivo y el activo, aquel resulta ser mayor, la empresa ha de ser
tenida en crisis e incoarse la solicitud de quiebra175.
Con todo, el fracaso empresarial puede también referirse más
propiamente a una insolvencia, ante lo cual, producto del incumplimiento
correlativo de las obligaciones contraídas, los acreedores podrán solicitar se
declare la quiebra de la empresa, con la finalidad de satisfacer sus acreencias,
mediante las herramientas otorgadas por la Ley Concursal.
Una vez declarada la quiebra del empleador, se produce el desasimiento
de los bienes del deudor, se fijan irrevocablemente los derechos de los
acreedores, se hacen exigibles todas sus deudas para efectos de que los
acreedores puedan intervenir en la quiebra, deben acumularse los juicios
pendientes seguidos contra el fallido, se suspende el derecho de los acreedores
para ejecutar individualmente al fallido y el síndico deberá optar por la
determinación de la liquidación de los bienes del fallido o bien por la continuidad
del giro o la venta de los bienes como unidad económica, teniendo, por
supuesto, en consideración a los intereses de los acreedores en la elección de
la vía a utilizar. Ante la desidia de los acreedores, es recurrente que se opte por
la liquidación sumaria de los bienes del deudor, negándole efectividad al resto
175
PROVINCIALI, Renzo. 1958. Tratado de Derecho de Quiebra. Barcelona, Editorial A.H.R. p.
247.
111
de las herramientas concursales, que pueden ser, económicamente, mucho
más rentables y efectivas para satisfacer sus intereses como son la venta en
unidad económica y la continuidad definitiva del giro176.
9.2.5.2 Quiebra y necesidades de la empresa
Los jueces del fondo han sido flexibles en tanto han aplicado la causal de
necesidades de la empresa, como justificante del despido comunicado a los
trabajadores. Sin perjuicio del forzamiento jurídico de dicha conclusión, la Corte
Suprema, en fallo de 1981, ya señalaba que el criterio de necesidades de la
empresa, tiene como objetivo lógico el ahorro de sus gastos en pos de que la
empresa continúe en sus actividades, por lo que mal podría subsumirse la
quiebra en dicho contexto177.
El criterio de exclusión de la causal contenida en el artículo 161 del
Código del Trabajo, para poner fin a los contratos de trabajo, declarada la
quiebra del empleador, no ha cambiado, sino que se ha perfeccionado en los
siguientes términos: “La causal necesidades de la empresa está contemplada
como una causal de término de contrato de trabajo objetiva, por lo que, para
que pueda ser invocada por el empleador es necesaria la concurrencia de
ciertos hechos o situaciones que la hagan procedente, no dependiendo de su
176
NUÑEZ OJEDA, Raúl y AGUILAR MARTÍNEZ, Artemio. 2012. La junta de acreedores: una
visión comparada. Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte (2): 145-189.
177
Sentencia Juzgado de Letras de Trabajo de Puerto Montt, ROL Nº T-3/10, de 2 de agosto de
2010, parte expositiva y considerando décimo tercero.
112
mera voluntad. La referida causal está directamente relacionada con
circunstancias graves o irremediables en que se encuentra el empleador. Las
necesidades de la empresa pueden tener su origen en motivos derivados del
funcionamiento de la empresa misma, como modernización o racionalización de
ella o en circunstancias de carácter económico, como las bajas en la
productividad, cambio en las condiciones de mercado o de la economía,
debiendo estos problemas económicos no ser transitorios o subsanables. Así, el
carácter de necesario del despido es requisito sine qua non de la causal
alegada y corresponde que el empleador pruebe los fundamentos de la causal,
por ello la causal de despido por necesidades de la empresa es injustificada si
no ha existido un hecho objetivo fundante de la causal”.
9.2.6 Quinta estocada: Síndico y despido
En el estadio actual de la legislación y el desarrollo jurisprudencial (en
extinción), la quiebra no es una causal de despido, por lo que el síndico deberá
terminar los contratos de trabajo existentes a la fecha de la declaración de
quiebra.
En el usual supuesto de que el camino a seguir después de la
declaración de quiebra del empleador, sea la de liquidación de sus bienes, le
compete al síndico la misión de poner término a los contratos de trabajo, en
forma inmediata, “con el objeto de dar por concluida la relación laboral que
113
vinculaba a los trabajadores con el empresario fallido”178.
De esta manera,
deberá el síndico invocar una causal legal y justificarla, para poner término a
dichos contratos, en representación del empleador. En este contexto, a los
trabajadores les asiste del derecho de demandar al síndico, ante tribunal laboral
competente, para que declare injustificado el despido y el de percibir las
indemnizaciones a que dé lugar la causal de despido específicamente invocada
por el síndico.
La jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, ha venido
señalando que: “Las causales de terminación del contrato de trabajo son de
derecho estricto, vale decir, que las situaciones de facto que se invoquen por
las partes para poner término a la relación laboral deben encuadrarse,
necesariamente, en alguna de las causales precisadas expresamente por el
propio legislador en los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo, o en
algunas de las otras específicas que contiene el propio texto legal citado como
serían el artículo 17, respecto de los menores, y el 152, respecto de los
trabajadores de casa particular, o que existan en leyes especiales, cuyo no es
el caso de la declaración de quiebra de la empresa, por lo que no puede el sólo
hecho de declararse la quiebra de la empresa, determinar que tal acto jurídico
produzca el efecto de poner término ipso facto a las relaciones laborales de sus
178
PEDREROS GUENANTE, Carlos. 1997. La Quiebra y los Derechos de los Trabajadores.
Santiago, Editorial Jurídica Conosur Ltda. p. 34.
114
dependientes, continuando por tanto, vigente los derechos y obligaciones que
ellas generaron”179.
En todo caso, liquidados los bienes del fallido empleador, los
trabajadores concurrirán al producto de la venta, según las reglas de
preferencia, referidas latamente de forma precedente, contenidas en el artículo
2472 del Código Civil.
179
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 6191/315, de 14 de octubre de 1997, sobre Quiebra.
Efectos.
115
CAPÍTULO III
ESCENARIO NORMATIVO DIFERIDO DE LOS TRABAJADORES ANTE LA
LIQUIDACIÓN DEL EMPLEADOR
10. Novedades de la Ley Nº 20.720 de Reorganización y Liquidación de
Activos de Empresas y Personas
La Ley Nº 20.720, de Reorganización y Liquidación (en esta parte de
nuestro estudio, Nueva Ley de Quiebras) de 9 de enero de 2014, sustituye el
régimen concursal, en vías de jerarquizar, en la cúspide del Derecho Concursal,
los mencionados verbos rectores
reorganización y liquidación , bajo el
imperio de los principios de continuidad de la empresa y del reemprendimiento
ante la crisis y el fracaso empresarial. Su vigencia se encuentra diferida hasta el
10 de octubre del año en curso, nueve meses después de su publicación en el
Diario Oficial, salvo el Capítulo Noveno y la norma del artículo 346 del proyecto
de ley, que deroga la Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras,
entrando estas últimas en vigor en la fecha en que entre a regir el DFL que fija
la planta del personal.
En los acápites siguientes intentaremos introducirnos en los principales
aspectos modificatorios de la normativa en estudio a la legislación laboral y
concursal vigentes.
116
10.1
Objetivos de la Nueva Ley de Quiebras
Del Mensaje con que se inició la tramitación del proyecto de ley que
proponía la sustitución de la legislación concursal, es posible desprender la
sistematización de sus fines en los siguientes términos: “nuestro Gobierno no
sólo respeta la libertad económica, sino que quiere fomentar el emprendimiento
como motor de la economía nacional, y como un aporte a la mayor realización
de las personas, para lo cual también debe hacerse cargo de las empresas que
en algún momento dejan de ser viables, permitiendo que el emprendedor pueda
rápidamente iniciar nuevos negocios, sin que el proyecto fallido signifique un
lastre que le impida volver a ponerse de pie. Además, un procedimiento
concursal más ágil y eficiente permite utilizar los recursos que quedan
desaprovechados en esa empresa fallida en otras actividades, mejorando así la
productividad, permitiendo generar nuevos puestos de trabajo y aportando al
crecimiento económico del país”180.
10.2
Procedimiento concursal de liquidación como causal de despido
La Nueva Ley de Quiebras introduce un artículo 163 bis, cuyo inciso 1º
prescribe: “El contrato de trabajo terminará en caso que el empleador fuere
sometido a un procedimiento concursal de liquidación. Para todos los efectos
180
PIÑERA ECHEÑIQUE, Sebastián. 2012. Mensaje de S.E. el Presidente de la Republica con
el que inicia un proyecto de ley que crea una nueva Legislación Concursal mediante la Ley de
Reorganización y Liquidación de empresas y personas y perfecciona el Rol de la
Superintendencia del Ramo. Mensaje 081/360, de 15 de mayo de 2012. p. 2.
117
legales, la fecha de término del contrato de trabajo será la fecha de dictación de
la resolución de liquidación”.
Resulta importante recalcar que el contrato de trabajo sólo termina si el
empleador es sometido a un proceso concursal de liquidación, no así en los
casos de los procedimientos concursales de reorganización, como tampoco de
aquellos a que sea sometida la persona natural, en términos de renegociación.
La liquidación del patrimonio del fallido, es un recurso de ultima ratio, toda vez
que la Nueva Ley prevé la reorganización de las empresas viables de manera
preferente a aquella.
Luego, el artículo 350 de la Nueva Ley de Quiebras, establece una serie
de reglas rectoras de la terminación de la relación laboral, a causa del concurso
de liquidación de su empleador, en los términos que pasaremos a anotar.
El liquidador, es decir, el ente concursal especialista en la liquidación de
activos, deberá comunicar el despido a los trabajadores, en observancia de los
siguientes imperativos.
10.2.1 Forma de comunicación
La comunicación del despido deberá realizarse personalmente o por
medio de carta certificada enviada al domicilio que aparezca consignado en el
contrato de trabajo, invocando la referida causal.
118
10.2.2 Documentos acompañantes a la comunicación
El liquidador deberá acompañar a la comunicación del despido, un
certificado emitido por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento
(que reemplaza a la Superintendencia de Quiebras).
10.2.3 Contenido del certificado de la Superintendencia del Ramo
Dicho
certificado
deberá
contener
la
indicación
del
inicio
del
procedimiento concursal de liquidación respecto del empleador, así como las
menciones relativas al tribunal competente, la individualización del proceso y la
fecha en que se dictó la resolución de liquidación correspondiente.
10.2.4 Plazo
El liquidar debe verificar el envío de la comunicación del despido por
inicio de un procedimiento concursal de liquidación en contra del empleador,
dentro del término de 6 días hábiles contados desde la fecha de la notificación
de la resolución de liquidación por el tribunal que conoce de dicho
procedimiento.
119
10.2.5 Errores u omisiones en la comunicación.
El error u omisión en que se incurra con ocasión de la comunicación no
invalidará el término de la relación laboral.
10.3
Nuevas funciones de la Dirección del Trabajo
La Dirección del Trabajo ejercerá funciones de fiscalización sobre el
cumplimiento de las reglas señaladas en los acápites anteriores relativas a la
comunicación de despido, bajo las siguientes modalidades.
10.3.1 Intimación de los despidos por procedimientos concursales de
liquidación
En el mismo plazo de 6 días hábiles desde la notificación de la resolución
que da inicio al procedimiento concursal de liquidación, que tiene el liquidador
para comunicar el despido a los trabajadores, deberá, además, enviar a la
Inspección del Trabajo respectiva, una copia de la referida comunicación.
10.3.2 Registro de las comunicaciones
La Nueva Ley de Quiebras prevé un registro, llevado por la Dirección del
Trabajo, de las comunicaciones que los liquidadores deban comunicarles, en
120
los términos ya referidos, el que deberá mantenerse actualizado con las
comunicaciones recibidas en los últimos treinta días hábiles.
10.3.3 Fiscalización de los liquidadores
La Dirección del Trabajo podrá, de oficio o a petición de parte, verificar el
cumplimiento de lo estatuido por el artículo 163 bis del Código del Trabajo.
En caso de incumplimiento por parte del liquidador, la Inspección del
Trabajo
deberá
informar
a
la
Superintendencia
de
Insolvencia
y
Reemprendimiento, quien podrá sancionar los hechos imputables al liquidador,
de conformidad con lo establecido en el artículo 338 de la Ley de
Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas, sin perjuicio
de la responsabilidad que le pueda corresponder en virtud del Párrafo 7 del
Título IX del Libro Segundo del Código Penal.
11.
Criterio
judicial
legislado:
nulidad
despido
por
cotizaciones
insolutas
Otra de las innovaciones de la Nueva Ley de Quiebras, ante el concurso
de intereses divergentes, entre empleador y trabajador, sobre el cual había
hasta ahora abundante jurisprudencia que otorgaba primacía al artículo 66 del
Libro IV del Código de Comercio, por sobre el inciso 5º del artículo 162 del
121
Código Laboral, según expusimos con anterioridad en otra parte de este
trabajo. Como observamos en dicha oportunidad, los jueces suplieron e
integraron el Derecho, ante la laguna normativa que reinaba la materia. Pues
bien, la normativa entrante positiviza el criterio jurisprudencial, en los siguientes
términos: “Estas normas se aplicarán de forma preferente a lo establecido en el
artículo 162 y en ningún caso se producirá el efecto establecido en el inciso
quinto de dicho artículo”181.
12.
Régimen indemnizatorio
En representación del empleador, será el liquidador quien deba pagar, en
dinero, al trabajador las indemnizaciones laborales que por concepto de
despido le corresponda, en pro del principio de indemnidad de que es titular.
12.1
Indemnización sustitutiva del aviso previo
Por razones de justicia es necesario indemnizar al trabajador la falta de
precedencia del aviso de despido, esto es, con 30 días de anticipación, ya que
por razones evidentes, aquello no resulta practicable en el proceso concursal de
liquidación.
181
Artículo 350 de la Nueva Ley de Quiebras.
122
12.1.1 Contenido de la indemnización
La indemnización que sustituya el aviso previo del despido, será
equivalente al promedio de las tres últimas remuneraciones mensuales
devengadas, si es que las hubiere. En el caso de que existan menos de tres
remuneraciones mensuales devengadas, se indemnizará por un monto
equivalente al promedio de las últimas dos o, en defecto de lo anterior, el monto
a indemnizar equivaldrá a la última remuneración mensual devengada.
12.2
Indemnización por años de servicio
En iguales términos a lo prevenido en torno a la indemnización sustitutiva
del aviso previo, el liquidador deberá pagar al trabajador, en representación del
deudor, una indemnización por años de servicios, siempre y cuando el contrato
de trabajo haya estado vigente durante un año o más.
12.2.1 Contenido de la indemnización
El monto indemnizatorio de los años de servicios del trabajador, serán
determinados según las reglas vigentes del Código del Trabajo, aplicables al
término de contrato por alguna de las causales contenidas en el artículo 161 de
dicho cuerpo legal.
123
En cuanto al monto de la indemnización por años de servicio, el
legislador establece una regla de reenvío, al artículo 163, incisos 1º y 2º, que
prescriben: “Si el contrato hubiere estado vigente un año o más y el empleador
le pusiere término en conformidad al artículo 161, deberá pagar al trabajador, la
indemnización por años de servicio que las partes hayan convenido individual o
colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior a la establecida
en el inciso siguiente.
A falta de esta estipulación, entendiéndose además por tal la que no
cumpla con el requisito señalado en el inciso precedente, el empleador deberá
pagar al trabajador una indemnización equivalente a treinta días de la última
remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior
a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización
tendrá un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración”.
12.3
Compatibilidad de indemnizaciones
Con la finalidad de evitar odiosas interpretaciones en perjuicio de los
trabajadores, el legislador de la Nueva Ley de Quiebras, estableció
expresamente que la indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de
servicios, son absolutamente compatibles entre sí.
124
13.
Normas relativas al fuero
Otro aspecto directamente tocado por la normativa concursal entrante
dice relación con el fuero de los trabajadores y trabajadores. Nuestra distinción
de género no es antojadiza, puesto que se hizo con la intención de diferenciar a
los trabajadores y trabajadoras que gozan de fuero distinto al maternal, como es
el fuero sindical, de las trabajadores que gozan de éste.
La Superintendencia del Ramo, ha precisado la necesidad de la reforma
en este punto, apuntando las siguientes falencias del sistema concursal actual:
a)
Los síndicos despiden a trabajadores que gozan de fuero.
Excepcionalmente recurren a juicio desafuero.
b)
Los trabajadores recurren a tribunales laborales por despido
injustificado y a tribunales civiles para verificar sus créditos (costo, tiempo y
desventaja frente a otros trabajadores).
c)
Los tribunales en general ordenan el pago de las prestaciones a
trabajadoras con fuero maternal.
De esta suerte, la Nueva Ley de Quiebras, en términos generales, no
exige el desafuero de los trabajadores que al momento del término del contrato
de trabajo lo detentaran.
125
13.1
Fuero maternal
Tal como señalábamos, no se exige desaforar a los trabajadores para
verificar y comunicar el despido por el concurso de liquidación del empleador.
Sin embargo, tratándose de trabajadores que estuvieren gozando del fuero
maternal señalado en el artículo 201, el liquidador, en representación del
deudor, deberá pagar una indemnización equivalente a la última remuneración
mensual devengada por cada uno de los meses que restare de fuero.
Es decir, ni aun en el caso de fuero maternal se requiere el desafuero,
sustituyendo la citada autorización judicial para el despido, por una
indemnización correspondiente a todo el periodo que restare del fuero.
13.2
Término de contrato mientras penden permisos o descansos
Mientras el trabajador se encuentre haciendo uso de los descansos y
permisos a que se refiere el artículo 198, no se considerarán para el cálculo de
esta indemnización las semanas durante las cuales el trabajador tenga derecho
a los subsidios derivados de aquéllos. Los descansos contenidos en el citado
artículo son los que corresponden al descanso de maternidad del artículo 195,
suplementarios y de plazo ampliado del artículo 196 y descansos de postnatal
parental.
126
13.3
Compatibilidad de indemnizaciones
La Nueva Ley de Quiebras clarifica la compatibilidad de la indemnización
al trabajador que goza de fuero maternal, es compatible con la indemnización
por años de servicio y a la vez incompatible con la sustitutiva del aviso previo.
14.
Finiquito
Sin duda uno de los aspectos de mayor relevancia laboral de la reforma
concursal son los aspectos regulados del finiquito, que tienden a agilizar en
cobro efectivo de los créditos laborales de que es titular el trabajador.
Para esos efectos, el liquidador deberá poner a disposición del trabajador
el respectivo finiquito, a lo menos 10 días antes de la expiración del período de
verificación ordinaria de créditos que establece la Nueva Ley de Quiebras.
El finiquito suscrito por el trabajador se entenderá como antecedente
documentario suficiente para justificar un pago administrativo, sin perjuicio de
los otros documentos que sirven de fundamento para su pago conforme al
artículo 244 del cuerpo legal en comento.
El finiquito suscrito por el trabajador deberá ser autorizado por un
Ministro de Fe, sea éste Notario Público o Inspector del Trabajo, aun cuando las
cotizaciones previsionales se encuentren impagas. Deberá, además, ser
127
acompañado por el liquidador al Tribunal que conoce del procedimiento
concursal de liquidación, dentro de los 2 días siguientes a su suscripción.
14.2
Reglas relativas al finiquito
a)
Se entenderá como suficiente verificación de los créditos por
remuneraciones, asignaciones compensatorias e indemnizaciones que consten
en dicho instrumento;
b)
Si el trabajador hiciere reserva de acciones al suscribir el finiquito,
la verificación o pago administrativo estará limitada a las cantidades aceptadas
por el trabajador, y
c)
Cualquier estipulación que haga entender que el trabajador
renuncia total o parcialmente a sus cotizaciones previsionales se tendrá por no
escrita.
Con todo, el liquidador deberá reservar fondos, si los hubiere, respecto
de aquellos finiquitos no suscritos por los trabajadores o no acompañados por el
liquidador al tribunal que conoce del procedimiento concursal de liquidación
dentro del plazo señalado en el párrafo tercero de este número, por un período
de treinta días contado desde la fecha en que el correspondiente finiquito fue
puesto a disposición del respectivo trabajador.
128
15.
Notificación a los trabajadores del inicio del procedimiento
concursal
Con fecha 13 de mayo de 2014, la Cámara de Diputados presentó una
moción parlamentaria, en virtud de la cual pretende introducir a la actual
legislación concursal un inciso final al artículo 45 del Libro IV del Código de
Comercio, que exprese: “En caso de iniciarse procedimiento concursal contra el
empleador, junto con la notificación realizada a éste, deberá asimismo
notificarse al sindicato de la empresa o al delegado del personal en su caso”.
Advertimos que dicha iniciativa legal no excluye lo expuesto a propósito
de la Nueva Ley de Quiebras. El liquidador conservaría su obligación de
comunicar al trabajador, personalmente o por medio de carta certificada, el
despido respecto del empleador en contra de quien se ha iniciado un
procedimiento concursal de liquidación, dentro de los 6 días hábiles siguientes a
la declaración de liquidación.
Sin embargo, el citado proyecto de ley, alude a una notificación judicial,
es decir, practicada por el tribunal que conoce del procedimiento concursal de
liquidación y, al inicio del procedimiento, no después de que ya se ha declarado
la procedencia de la liquidación de los bienes del fallido.
Por último, nos resta hacer referencia expresa al concepto de quiebra de
la empresa, recogido por el proyecto de ley en comento.
129
15.1
Quiebra de la Empresa
Producto de las innumerables incertidumbres que albergaban las voces
de los trabajadores litigantes, en los procesos seguidos ante los jueces del
fondo y ante la Corte Suprema, el poder legislativo, reconoce en su moción, los
efectos de la ausencia legislativa de índole laboral, en materia de concursos,
formulando una declaración de ratio legis, riquísima en la consolidación de la
jerarquía jurídica y social del trabajador ante la liquidación concursal de los
bienes de su empleador.
La moción con que la Cámara de Diputados acompañó el proyecto de ley
definitivo, que tiene por objeto modificar el artículo 45 del Libro IV del Código de
Comercio, expresó lo siguiente:
“El Derecho laboral, como es sabido constituye un conjunto de
disposiciones tendientes a regular las relaciones de trabajo existentes entre el
empleador y los trabajadores, con la finalidad de resguardar los derechos y
prerrogativas de éstos últimos.
De lo indicado anteriormente, se desprende que el ámbito laboral se
encuentra circunscrito dentro de un conjunto de normas cuya principal función
es la protección de los intereses de los trabajadores, a partir que éstos forman
una parte importantísima del proceso productivo, estatuyéndose una obligación
de promoción a sus derechos, no sólo que empecen a los empleadores, sino
que también a la sociedad y el Estado.
130
A partir de lo anterior, se han generado en las últimas décadas doctrinas
o principios que gobiernan el ámbito laboral, como la primacía de la realidad, la
cláusula indubio pro-operario, la presunción de escrituración del contrato de
trabajo a favor del trabajador, la obligación de seguridad del empleador, entre
otras disposiciones cuya orientación no es otra sino la defensa y protección de
los trabajadores. A mayor abundamiento podemos agregar que en los últimos
años se han incorporado al ámbito del trabajo directamente normas de orden
constitucional entrando en plena vigencia jurídica el concepto de la "ciudadanía
en la empresa", elemento que sin lugar a dudas, no constituye sino la fórmula
para incorporar criterios éticos o meta jurídicos en las relaciones entre
empleadores y trabajadores.”
Dicho lo anterior, resulta de toda lógica que en cada uno de los ámbitos
en donde se despliega el Derecho Laboral, la protección de los trabajadores
debe constituir la piedra angular de tal relación jurídica, y una de ella es la que
trata esta iniciativa legal: La Quiebra en la Empresa” .
El reconocimiento de que en la quiebra de la empresa, en donde existe
concurso de intereses de orden público, gravitan los derechos del trabajador.
De allí que en pos de la seguridad jurídica, y de la protección con aristas
jurídicas y sociales, no podía seguir postergándose la reformulación de la Ley
Concursal, hacia una más moderna e inteligente: la quiebra y posterior
liquidación del empleador funesta para la economía, para el deudor y, también,
131
para los trabajadores, cuyos derechos se difuminan ante la incerteza provocada
por la declaración de quiebra de su empleador”182.
182
Cámara de Diputados. 2014. Modifica el Libro IV del Código de Comercio, exigiendo la
notificación de la quiebra del empleador a los trabajadores. Boletín Nº 9343-13, de 13 de mayo
de 2014. p. 2.
132
CONCLUSIONES
En
el
sistema concursal
se
insertan
una serie
de intereses,
concomitantes y divergentes, entre los cuales cabe identificar los siguientes.
Primero, el interés social y general sostenido por el Estado en donde se advierte
la especial naturaleza de la quiebra dentro de los procedimientos concursales,
basado en la insolvencia y no en un simple incumplimiento, que tutela un interés
público comprometido183. Luego, aparece latente la necesidad de tutelar los
intereses de los acreedores afectos al incumplimiento de las obligaciones que el
deudor fallido no puede solucionar, por carecer de fuerzas en su patrimonio,
dentro del contexto de un estado de insolvencia. Si hubiese de establecerse un
orden de prelación de los hechos que repercuten en la respuesta del
ordenamiento jurídico a través del inicio del procedimiento concursal, habría
que principiar por el estado de insolvencia, de descalabro patrimonial, que no se
agota en el cotejo con resultado negativo del pasivo y activo de una persona o
empresa; continuando por el incumplimiento de su obligaciones, bastando en el
caso del deudor comerciante el sólo incumplimiento de una de ellas.
Finalmente, configurada la causal de quiebra, el procedimiento concursal se
iniciará con la sentencia que la declara, fijando irrevocablemente los créditos del
fallido; créditos que serán solucionados por el síndico, mediante la realización o
liquidación de los bienes del patrimonio del deudor, conforme a las reglas de
prelación de créditos contempladas en la ley sustantiva.
Creemos que el
183
Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 1202/08, de 10 de marzo de 2009, considerando
décimo noveno.
133
interés crediticio de carácter contractual, encuentra su fundamento último en las
expectativas de cumplimiento de los acreedores, mismas que no pueden ser
defraudas por un riesgo que le es ajeno, la quiebra del deudor.
Por consiguiente, es dable afirmar que todo contrato lleva envuelta una
promesa, delimitada por la expectativa del otro contratante, en orden a cumplir
lo prometido, haciéndose responsable en caso contrario; derivado todo aquello
del contenido moral del contrato y de la aplicación de la buena fe184.
Lo anterior cobra un desbordante realce, si proyectamos lo señalado en
el contrato de trabajo, que tiene, per se, un contenido altamente ético, y que
además, resulta ser ultractivo en el vínculo laboral, toda vez que se extiende
más allá de su terminación185, razón por la cual la legislación concursal debe
hacerse cargo de la reglamentación precisa de las indemnizaciones a que da
lugar el despido del trabajador.
En este estadio de cosas, tenemos como tercer interés concurrente en el
procedimiento concursal, el de los trabajadores, que no puede, en término
alguno, ser satisfecho por las normas generales, substantivas y especiales, que
norman las acreencias no laborales. Es del caso que el trabajador es un
acreedor “especial” en la quiebra de su empleador. Se funda en el citado
184
RUIZ-TAGLE, Pablo. 1996. La obligación contractual. El contrato como promesa. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile. p. 34.
185
Ministerio del Trabajo y Previsión Social de El Salvador. 2004. Guía de Derechos y
Obligaciones de los Trabajadores. Segunda Edición. El Salvador, Imprenta Asa Posters S.A. p.
33.
134
carácter especial, la configuración de las vías por las que puede optar el
trabajador en pos de satisfacer los créditos laborales de los que es titular.
Téngase presente que la judicatura especializada, esto es, los Juzgados de
Letras del Trabajo, conservan la competencia para conocer de las causas
laborales dirigidas en contra del empleador, en donde se ventilen materias
propias de su competencia, sin importar si fueron incoados antes o después de
la sentencia que declara la quiebra. Por otra parte, el trabajador podrá optar por
concurrir al pago administrativo, ante el síndico de quiebras, aún antes de la
verificación judicial de los respectivos créditos laborales, en la medida en que
existan antecedentes documentales que los justifiquen, o bien, podrá accionar
ante la judicatura que conoce del procedimiento concursal de su empleador,
respecto de las demás prestaciones que les adeude el empleador fallido, como
indemnizaciones que vayan más allá del privilegio legal que les asiste, caso en
el cual deberán ser verificadas por el trabajador en el juicio de la quiebra; es
decir, debe dirigirse un requerimiento al juez, para que tenga por aprobado el
respectivo crédito e intereses si no es impugnado dentro de plazo legal,
adjuntándose el título justificativo de dicho crédito.
Así las cosas, creemos en la necesidad de que el principio axiomático del
Derecho Concursal, par conditio creditorum, ceda ante la jerarquía social del
Derecho Laboral, máxime si en los hechos, las reglas de prelación de créditos
se constituyen como un ejemplo latente de desigualdad de los acreedores.
135
En cuarto término, aparece el interés del deudor-empleador, también
merecedor de resguardo legal, razón por la cual los tribunales nacionales se
han abierto al otorgamiento de indemnización por daño moral ante la acción
culpable o dolosa del acreedor peticionario de la quiebra del deudor, que luego,
es desestimada en definitiva186.
La modernización de la legislación concursal, a propósito de la próxima
entrada en vigencia de la Ley Nº 20.720, que Sustituye el Régimen Concursal
Vigente por una Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas
y Perfecciona el Rol de la Superintendencia del Ramo, el 10 de octubre del año
en curso, debe conjugar, subsumir, armonizar y solidarizar los intereses de
Orden Público de la sociedad toda en torno a la quiebra como consecuencia de
la crisis empresarial, y aquellos derivados del Orden Público Económico y del
Orden Público Laboral.
De igual manera, el principio de conservación de la empresa, debe ser
revisado a la luz del concierto de intereses sociales, patrimoniales, de política
económica, constitucionales y finalmente, laborales. El ansiado deseo de
enlistarse en el cuadro de los países que siguen los lineamientos impartidos por
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)187,
186
BAEZA OVALLE, José Gonzalo. 2012. Petición de quiebra y abuso del derecho. Revista Ars
Boni et Aequi de la Universidad Bernardo O’Higgins 8(1): 235-264.
187
‘ n. Así se lee en el Mensaje del Proyecto de la Ley 20.720: “Finalmente, como veremos a
continuación, no es posible sustraer a Chile de la realidad mundial. Diversos análisis y
estadísticas que han servido de base para la concreción del Proyecto de Ley que se envía a
vuestra consideración nos sitúan en un plano internacional secundario y atrasado en materia
136
entre los cuales destaca el llamado al privilegio que deben conceder las
legislaciones concursales al emprendimiento y reemprendimiento de la empresa
versus el fracaso empresarial188, no puede hacer perder la orientación
legislativa que ha de tener la normativa concursal. Lo anterior se intensifica ante
las severas críticas dirigidas por la doctrina especializada a la Nueva Ley de
Quiebras, cuyas posturas sostienen que el mantenimiento de la empresa, bajo
supuestos tan extensos, provoca el inusitado efecto de preservar la vida y
actividad empresarial a través de un pulmón artificial, lo que conlleva,
lógicamente, serios perjuicios tanto para acreedores como para el deudor.
Agregan que, a nivel internacional, las empresas reorganizables son las
mínimas (entre un 10% y un 15%)189. A juicio del profesor Puga Vial, las
reformas que debió haber introducido la Nueva Ley de Quiebras y que,
garrafalmente omitió son:
i.
En materia penal, la eliminación de todo riesgo de delito asociado
a la quiebra y,
concursal, tanto respecto de nuestros pares en la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE) como de los vecinos de la región”. PIÑERA ECHEÑIQUE,
Sebastián. 2012. Mensaje de S.E. op. cit. p. 4.
188
v. OECD. 2013. Panorama del emprendimiento. Paris, Editoriales Instituto Tecnológico y de
Estudios Superiores de Monterrey y Centro de la OCDE en México para América Latina.
passim.
189
PEÑA, Nicolle .2014. Juan Esteban Puga: “Nueva Ley de Quiebras es técnicamente mala y
peor que la anterior”. La Tercera, Santiago, Chile, 8 enero. p. 27.
137
ii.
La condonación de la parte de los créditos que no alcanzan a ser
solucionados con la realización de los bienes del deudor. En otros términos, que
los saldos no pagados por la quiebra se perdonen”190.
Con todo, creemos en el avance hacia un sistema concursal que está
intentando ordenar sus prioridades y que, como todo cambio legislativo de
considerable magnitud, debe ser apoyado por todos los actores involucrados en
el escenario concursal.
En el citado contexto, la Nueva Ley de Quiebras, innova en materia
laboral, reflejando la bonis ratio legis, a través del entendimiento de que los
trabajadores del deudor poseen una gravitación clave, no sólo desde un punto
de vista jurídico, sino también social. Las incursiones normativas se dirigen a la
regulación de siguientes tópicos:
a) Causales de término de contrato de trabajo,
b) Aceleración del pago del finiquito,
c) Acceso al seguro de cesantía,
d) Simplificación de desafueros y,
e) Ahorro previsional colectivo.
La implementación de la Nueva Ley de Quiebras, seguro, deberá sortear
inconvenientes, algunos prácticos, otros de fondo, punto en el que adherimos a
190
op. cit.
138
lo señalado por el profesor Puga Vial, cuando critica el hecho de “Que una junta
de acreedores pueda designar a una comisión que opere como junta para el
resto de la quiebra. Eso hace que los acreedores grandes puedan sacar a los
chicos; nos deja abiertos a una manipulación horrorosa con perjuicio a los
acreedores preferentes”191-192.
En particular, creemos que las falencias contenidas en la Nueva Ley de
Quiebras, pueden ser expuestas desde las siguientes perspectivas:
Primero. En cuanto a los defectos de fondo, cabe destacar la no
instauración de un procedimiento concursal eficaz. Eficacia que debe tener
como eje central el verdadero salvamento de las empresas en crisis, toda vez
que las soluciones concursales, actuales y aquellas contenidas en la Ley en
comento, llegan demasiado tarde, es decir, cuando el deudor se encuentra en
un irrevocable estado de insolvencia. Por ende, en ese contexto, los objetivos
de reemprendimiento y de reestructuración no se ven muy claros.
Una de las principales motivaciones imbuidas en la nueva normativa
concursal, es la de reducir los plazos, agilizando el procedimiento de quiebra.
Sin embargo, creemos que la Ley N˚ 20.720 ha venido a entorpecer, sin
preverlo, las herramientas tendientes a dinamizar la economía empresarial.
191
PEÑA, Nicolle .2014. op. cit. p. 27.
Artículo 69 inciso 3˚ de la Ley N˚ 20.720: “Sin perjuicio de lo anterior, en el Acuerdo de
Reorganización Judicial podrá designarse a una Comisión de Acreedores para supervigilar el
cumplimiento de sus estipulaciones, con las atribuciones, deberes y remuneración que, en su
caso, señale el Acuerdo”.
192
139
Esto porque hoy por hoy, el artículo 42 del Libro IV del Código de Comercio,
relativo a la quiebra solicitada por el propio deudor, exige lo siguiente:
“1. Un inventario o relación detallada de todos sus bienes, con expresión del
lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes que los
afecten;
2. Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, están excluidos de
la quiebra,
3. Una relación de los juicios que tuviere pendientes;
4. Un estado de las deudas, con expresión del nombre y domicilio de los
acreedores y de la naturaleza de los respectivos títulos, y
5. Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus
negocios, debiendo ella dar cuenta de la inversión del producto de las deudas
contraídas y de los demás bienes adquiridos en el año último. El deudor que
llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance y la cuenta
de ganancias y pérdidas”.
La Nueva Ley de Quiebras, exige semejantes antecedentes, tanto al
deudor que solicita la reorganización judicial como al que solicita su quiebra,
adicionando una tasación de los activos gravados y un certificado expedido por
140
un auditor que acredite la efectividad del pasivo del deudor193, según establece
el artículo 115 de la Ley N˚ 20.720: “1) Lista de sus bienes, lugar en que se
encuentran y los gravámenes que les afectan. 2) Lista de los bienes legalmente
excluidos de la Liquidación. 3) Relación de sus juicios pendientes. 4) Estado de
deudas, con nombre, domicilio y datos de contacto de los acreedores, así como
la naturaleza de sus créditos. 5) Nómina de los trabajadores, cualquiera sea su
situación contractual, con indicación de las prestaciones laborales y
previsionales adeudadas y fueros en su caso. 6) Si el Deudor llevare
contabilidad completa presentará, además, su último balance”.
193
Artículo 56 de la Nueva Ley de Quiebras: “Artículo 56.- Antecedentes que deberá acompañar
el Deudor. Aceptada la nominación por el Veedor titular y suplente, la Superintendencia remitirá
al tribunal competente el Certificado de Nominación correspondiente. Paralelamente, el Deudor
acompañará lo siguiente:
1) Relación de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial, del lugar en que se
encuentren y de los gravámenes que los afecten. Deberá señalar, además, cuáles de estos
bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora;
2) Relación de todos aquellos bienes de terceros constituidos en garantía en favor del Deudor.
Deberá señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de
la Empresa Deudora;
3) Relación de todos aquellos bienes que se encuentren en poder del Deudor en una calidad
distinta a la de dueño;
4) El certificado a que hace referencia el artículo 55, para la determinación del pasivo afecto a
los Acuerdos de Reorganización Judicial. El pasivo que se establezca en este certificado deberá
considerar el estado de deudas del Deudor, con una fecha de cierre no superior a cuarenta y
cinco días anteriores a esta presentación, con indicación expresa de los créditos que se
encuentren garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre los
que recaen las garantías. Este certificado servirá de base para determinar todos los quórum de
acreedores que se necesiten en la adopción de cualquier acuerdo, hasta que se confeccione la
nómina de créditos reconocidos, conforme al procedimiento establecido en el Párrafo 2 del
Título 1 del Capítulo III de esta ley, con sus respectivas ampliaciones o modificaciones, si
existieren, y
5) Si el Deudor llevare contabilidad completa, presentará el balance correspondiente a su último
ejercicio y un balance provisorio que contenga la información financiera y contable, con una
fecha de cierre no superior a cuarenta y cinco días anteriores a esta presentación.
Si se tratare de una persona jurídica, los documentos referidos serán firmados por sus
representantes legales”.
141
Lo anterior implica alargar el proceso de preparación de la solicitud de
quiebra en 30 o 60 días más, tiempo que según especialistas del ramo,
demorará un auditor en efectuar la citada auditoría. Sin perjuicio de lo anterior,
es posible extender el defecto hasta la validez de la gestión del auditor, que en
reemplazo de una actividad de control financiero, pasa a desarrollar una acción
de fe respecto del pasivo de la empresa deudora, mismo que se limita a
certificar que lo acertado por aquella, lo simplemente afirmado por esta, es
efectivamente lo que corresponde a su declaración194.
Por otra parte, un análisis de fondo de la Nueva Ley de Quiebras, permite
sostener que al fenómeno desventajoso de empobrecimiento y de disminución
pecuniaria del patrimonio del deudor ante la insolvencia, no se le ha dado
solución. Es lógico sostener la ineficacia de un sistema concursal que
superpone el anhelo de escalar en el ranking de la OCDE, ante la necesidad de
demorar el proceso de liquidación en pos de obtener el máximo de utilidades
posibles en el proceso de realización de los bienes del patrimonio del deudor.
Lo anterior cobra importancia ante el fenómeno de vender el activo del deudor a
un “valor de liquidación”, que por cierto es menor al valor comercial de los
bienes que conforman sus patrimonio. No resulta concebible que la respuesta
del ordenamiento concursal imponga esta suerte de sanción al deudor fallido,
194
CNN CHILE. 2014. Las críticas a la Ley de reemprendimiento y rehabilitación de personas
naturales. Santiago. Video (HTML5) [en línea] < http://www.cnnchile.com/noticia/2014/01/13/lascriticas-a-la-ley-de-reemprendimiento-y-rehabilitacion-de-personas-naturales> [consulta: 19
junio 2014].
142
restándole valor al patrimonio que ha construido, pensamos que, con gran
esfuerzo. Suma y sigue, la exigencia de nueva documentación al deudor
solicitante de su propia quiebra, implica todavía más; encarecimiento de los
costos financieros, en virtud de la remuneración que deba percibir el tasador de
los activos gravados y el auditor por certificar el pasivo. En último término, el
aumento en los plazos de preparación de la solicitud de liquidación voluntaria,
deriva en la lamentable consecuencia de encarecimiento de los costos, toda vez
que el incumplimiento de las obligaciones contractuales, iniciará un proceso de
aislamiento del deudor, en donde los proveedores tradicionales de una empresa
dejarán de proveerla, debiendo adoptar
como proveedores necesarios
los
que estén dispuestos a contratar con la empresa incumplidora, por supuesto, a
un mayor precio.
Nuestra postura está por la de mitigar la burocracia ante la situación de
un deudor que podría recurrir a las soluciones concursales de liquidación
voluntaria o de reorganización, a tiempo, es decir, antes de que el estado de
insolvencia patrimonial no tenga vuelta atrás.
No resultan comprensibles las dificultades impuestas por el ordenamiento
jurídico a un deudor que solicita su liquidación de manera voluntaria, en la
medida en que minimicemos la desconfianza del legislador hacia las ventajas
que pueda traer para el deudor insolvente o aparentemente insolvente echar a
correr el aparataje judicial, obtener la liquidación de sus bienes y satisfacer sus
143
deudas insolutas, considerando, sobretodo la inmensa carga negativa, social,
económica y familiar que conlleva la quiebra
en sentido amplio
de una
persona. En el mismo orden de ideas, no se ve por qué la solicitud de
liquidación de los acreedores no se encuentra tan entrabada como la del
deudor, quienes ni siquiera deben justificar su pretensión o su legitimación
activa. Al momento de presentar la demanda el acreedor solicitante deberá
acompañar: “1) Los documentos o antecedentes escritos que acreditan la
causal invocada. 2) Vale vista o boleta bancaria expedida a la orden del tribunal
por una suma equivalente a 100 unidades de fomento para subvenir los gastos
iniciales del Procedimiento Concursal de Liquidación”195.
Apuntando hacia otra línea analítica, vemos una inconsistencia de fondo,
en las limitaciones impuestas a los derechos de los acreedores, en la medida
en que la Nueva Ley de Quiebras contempla entre 30 y 90 días de "protección
financiera concursal con apoyo de acreedores", lo que incluye la suspensión de
ejecuciones contra el deudor; asegura el suministro; y considera la venta de
activos y préstamos para el financiamiento. Y al mismo tiempo, considera
medidas cautelares y de restricción para el deudor. Sin embargo, la ley también
señala que los acreedores pierden sus preferencias si no votan favorablemente
los acuerdos de reorganización. Así las cosas, el artículo 61 inciso 1˚ de la
Nueva Ley de Quiebras, dispone: “Acuerdos de Reorganización Judicial por
clases o categorías de acreedores. La propuesta de Acuerdo podrá separarse
195
Artículo 118 de la Ley N˚ 20.720.
144
en clases o categorías de acreedores y se podrá formular una propuesta para
los acreedores valistas y otra para los acreedores hipotecarios y prendarios
cuyos créditos se encuentren garantizados con bienes de propiedad del Deudor
o de terceros. Los acreedores hipotecarios y prendarios que voten la propuesta
del Acuerdo conservarán sus preferencias”. Téngase presente que cuando la
ley utiliza las expresiones “voten la propuesta”, no exige el simple voto o
manifestación de voluntad en uno u otro sentido, sino que se refiere al voto
favorable196.
Como hemos demostrado, en el Derecho Concursal concurren y deben
concurrir múltiples intereses, derechos y acciones de Orden Público en general
y en sus diversas manifestaciones. De allí que nos adhiramos a la opinión
vertida por el insigne profesor de Derecho Comercial y ex fiscal nacional de
quiebras, don Rafael Gómez Balmaceda, en los siguientes términos: “Pierde a
su vez de vista el proyecto, para el supuesto que se llegare a aplicar un
procedimiento de liquidación, que el acreedor que insta por su apertura no
ejerce una acción destinada al pago de su crédito, como quiera que la acción es
de carácter concursal, que cautela el interés colectivo de la masa de acreedores
y no el individual del acreedor impago. Llama la atención así que el proyecto no
hubiese requerido entre los requisitos que ha de contener la demanda,
196
CRISTINO, Constanza. 2014. Nelson Contador: “El proyecto no contempla ninguna
disposición que pueda significar la pérdida de las preferencias asociadas al pago de un
determinado crédito, muy por el contrario; cuando se regula la participación de acreedores
garantizados en los acuerdos de reorganización, expresamente se señala que estos acreedores
no pierden sus preferencias si votan favorablemente estos acuerdos”. Diario El Pulso, Santiago,
Chile, 25 junio.
145
comprobar la legitimación del que invoca la acción, como lo requiere el artículo
44 de la actual ley, que contiene la exigencia de acreditar los fundamentos de la
petición.
Más lamentable es el tratamiento que le da el proyecto al denominado
juicio de oposición, en cuya regulación se incurre en el error -entre muchos
otros- de considerar como parte del proceso al acreedor que presenta la
demanda y al mismo deudor y confunde esta instancia con un vulgar juicio de
cobro de pesos, y para coronar su error, establece que la oposición del deudor
podrá fundarse incluso en las causales del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, salvo algunas que exceptúa, como si el concurso se tratase
de un juicio ejecutivo”197.
Dentro de un segundo orden de cosas, como críticas formales,
señalamos a la falacia o supuesto erróneo en que se basa la próxima normativa
concursal, esto es, el diagnóstico equivocado de que las quiebras en Chile
demoran 4 años y medio aproximadamente versus las cifras de la OCDE de 1
año y 7 meses más o menos. Sin embargo, la cifra relativa a la demora del
procedimiento de liquidación en nuestro país no se condice con la realidad, al
menos no con la realidad que intenta reflejar. En Chile el proceso de liquidación
y pago a los acreedores no excede de 1 año y medio, lo que significa que la
197
GÓMEZ BALMACEDA, Rafael. 2013. “El Proyecto que suprime el juicio de quiebra”. Diario El
Mercurio, Carta Editorial, Santiago, Chile, 5 de febrero.
146
tardanza en la rendición de cuenta de los síndicos hace parecer que los citados
procedimientos son, en demasía, latos198.
Sin perjuicio de todo lo antes expuesto, enaltecemos las reformas a ser
introducidas a partir de octubre del presente año, por la Nueva Ley de Quiebras,
a propósito de los efectos de la quiebra en el campo laboral, otorgando certeza
o seguridad jurídica a los trabajadores en cuanto al pago de las prestaciones
emanadas de la relación de trabajo finalizada por la causal de quiebra. Como
señala la Superintendenta de Insolvencia y Reemprendimiento: “Ahora, el
liquidador tendrá que suscribir un finiquito al trabajador, que luego también hará
de verificador de créditos. De esta forma, la persona no tendrá que ir al tribunal
laboral a definir sus derechos -pagando un abogado- y luego al tribunal civil a
verificar su crédito”199. Destacamos la seguridad de pago de las prestaciones
laborales insolutas introducida por la nueva normativa concursal, pero no vemos
en dicha fuente la solución a la interrogante planteada en torno a dilucidar el
destino laboral de los trabajadores de una empresa que se reorganiza con éxito.
Con todo, confiamos en la labor jurisprudencial de integración de la ley,
ante posibles vacíos o contradicciones insuperables. Así las cosas, creemos
que la judicatura proyectará en la compleja situación antes descrita, la
198
CNN CHILE. 2014. Las críticas a la Ley de reemprendimiento y rehabilitación de personas
naturales. Santiago. Video (HTML5) [en línea] < http://www.cnnchile.com/noticia/2014/01/13/lascriticas-a-la-ley-de-reemprendimiento-y-rehabilitacion-de-personas-naturales> [consulta: 19
junio 2014].
199
CÁCERES, Nicolás. 2014. Superintendenta defiende la nueva Ley de Quiebras: "Es la
herramienta que hoy necesita Chile". Diario La Segunda, Santiago, Chile, 9 de enero.
147
aplicación de uno de los principios cardinales del Derecho Laboral, cual es, el
de continuidad laboral, sobretodo en virtud de la doctrina que la jurisprudencia
viene impartiendo al respecto: “Todo ello se conecta con el principio de la
continuidad de la relación laboral. Este principio expresa la tendencia actual del
derecho del trabajo de atribuirle la más larga duración de la relación laboral
desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos. Se ha sostenido que
este principio es una derivación y consecuencia del principio protector,
especialmente en lo referente a la aplicación de la regla de la condición más
beneficiosa, ya que el proseguir trabajando, obviamente, es más beneficioso
que haber quedado desocupado”200.
200
Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, ROL N˚1703/06, de 15 de diciembre de
2006, considerando décimo.
148
BIBLIOGRAFIA
A. LIBROS
ABELIUK MANASEVICH, René. 1993. Las Obligaciones. Tomo II. Santiago, Editorial
Jurídica de Chile.
ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique. 2005. Teorías del Derecho Civil Moderno. II Curso De
Actualización Jurídica. Santiago, Ediciones de la Universidad del Desarrollo.
ALEXY, Robert. 1993. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales.
ALPANDER, Guvenc G. 1985. Planeación estratégica aplicada a los recursos humanos.
Colombia, Editorial Norma S.A.
AZERRAD, Rafael. 1979. Extensión de la Quiebra. Buenos Aires, Editorial Astrea.
BARCIA LEHMANN, Rodrigo. 2010. Lecciones de Derecho Civil Chileno. Tomo III.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile. p. 131.
BAEZA PINTO, Sergio. 2010. La quiebra y la terminación del contrato de trabajo. Revista
de Derecho y Jurisprudencia. Doctrinas Esenciales. Derecho Comercial. Tomo LXVI.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
BRAVO HERRERA, Fernando. 2011. Análisis de estados financieros. Santiago, Editorial
Andrés Bello
CASARINO VITERBO, Mario. 2005. Manual de Derecho Procesal. Tomo III. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile.
CEA EGAÑA, José Luis. 1998. Tratado de la Constitución de 1980. Santiago, Editorial
Jurídica de Chile
CIDONCHA MARTÍN, Antonio. 2006. La libertad de empresa. Madrid, Editorial Civitas.
CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. 2010. Insolvencia y Quiebra. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile.
DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio “et al”. 1991. Poder Judicial y Responsabilidad. Madrid,
Editorial La Ley
149
FERMANDOIS VOHRINGER, V. Arturo. Derecho Constitucional Económico: Garantías
económicas, doctrina y jurisprudencia. 2001. Tomo I. Santiago, Ediciones Universidad
Católica de Chile.
GAMONAL CONTRERAS, Sergio. 1998. Introducción al Derecho del Trabajo. Santiago,
Editorial Lexis Nexis.
GÓMEZ BALMACEDA, Rafael y EYZAGUIRRE SMART, Gonzalo. 2011. El Derecho de
Quiebras. Tomo I. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
LÓPEZ GANDÍA, Juan y BLASCO PELLICER, Ángel. 2010. Crisis de empresa y Derecho del
Trabajo, IV Jornadas Universitarias Valencianas de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch.
MAFFÍA, Osvaldo J. 1997. Manual de Concursos. Argentina, Editorial La Rocca.
MEZA BARROS, Ramón. 2009. Manual de Derecho Civil. De Las Obligaciones. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile.
Ministerio del Trabajo y Previsión Social de El Salvador. 2004. Guía de Derechos y
Obligaciones de los Trabajadores. Segunda Edición. El Salvador, Imprenta Asa Posters
S.A.
MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. 2007. Garantías Mercantiles. Caracas, Ediciones
Universidad Católica Andrés Bello.
NOVOA MONREAL, Eduardo. 1976. Defensa de las nacionalizaciones ante tribunales
extranjeros. Universidad Nacional Autónoma de México. Ciudad de México, Editorial
Centro Documental Blest.
PALMA ROGERS, Gabriel. 1948. Legislación de Quiebras. Universidad de Chile, Escuela
de Derecho. Santiago, Editorial Universitaria S. A.
PALMA ROGERS, Gabriel. 1940. Legislación de Quiebras. Santiago, Editorial Talleres
Gráficos Samaniego.
PEDREROS GUENANTE, Carlos. 1997. La Quiebra y los Derechos de los Trabajadores.
Santiago, Editorial Jurídica Conosur Ltda.
PEÑA NOSSA, Lizandro. 2006. De los contratos mercantiles. Nacionales e
Internacionales. Segunda Edición. Bogotá, Editorial Universidad Católica de Colombia
150
PLANIOL, Marcel. 1954. Traite Elementaire de Droit Civil. Tomo I. París, Librairie
Genérale de Droit et Jurisprudence.
PROVINCIALI, Renzo. 1958. Tratado de Derecho de Quiebra. Barcelona, Editorial A.H.R.
PUGA VIAL, Juan Esteban. 2004. Derecho Concursal. El Juicio de Quiebras. Tomo I.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
PUGA VIAL, Juan. 1999. Derecho Concursal. El Juicio de Quiebras. Segunda Edición.
Tomo II. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
RIPERT, Georges. “et al”. 1988. Traité de Droit Civil D’Apres le Traité de Planiol. Tomo I.
Buenos Aires, Editorial La Ley. p. 425.
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. 2012. Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno. Teoría
bimembre de la nulidad. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
RUIZ-TAGLE, Pablo. 1996. La obligación contractual. El contrato como promesa.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo. 2007. Derecho Comercial. Tomo IV. Santiago, Editorial
Jurídica de Chile.
SATTA, S. 1951. Instituciones del Derecho de Quiebra. Traducc. Por Rodolfo O. FONTANARROSA, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa – América.
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. 2010. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo XIII.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
THAYER A, William y NOVOA F, Patricio. 2010. Manual de Derecho del Trabajo. Tomo
III. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
THAYER A, William y NOVOA F, Patricio. 2009. Manual de Derecho del Trabajo. Tomo
IV. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
VICENT CHULIÁ, Francisco. 1990. Compendio Crítico de Derecho Mercantil. Tercera
Edición. Tomo II. Barcelona, Editorial José María Bosch.
ZALAQUETT DAHER, José. 1968. La Causa de Declaratoria de Quiebra. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile.
151
B. REVISTAS E INFORMES
AEDO BARRENA, Cristián. 2008. Las garantías del acreedor frente al incumplimiento.
Especial referencia a la boleta bancaria de garantía. Revista Chilena de Derecho 35(2):
293-310.
ACEDO PENCO, Ángel. 1997. El Orden Público actual como límite a la autonomía de la
voluntad en la doctrina y la jurisprudencia. Revista Anuario de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Extremadura (14-15): 323-392.
ARELLANO ORTIZ, Pablo y PONCE HEINSOBN, Ivonne. 2011. Interpretación
jurisprudencial del beneficio de la semana corrida: violación del principio de igualdad
de remuneraciones (Corte Suprema). Revista de Derecho de la Universidad Austral de
Valdivia 24(2): 227-234.
BAEZA OVALLE, José Gonzalo. 2012. Petición de quiebra y abuso del derecho. Revista
Ars Boni et Aequi de la Universidad Bernardo O’Higgins 8(1): 235-264.
BAEZA OVALLE, Gonzalo. 2011. Naturaleza jurídica del proceso concursal. Revista
Chilena de Derecho 38(1): 33-56.
BAUER, Carl. 1998. Derecho y economía en la Constitución de 1980. Revista
Perspectivas 2(1): 23-47.
Biblioteca del Congreso Nacional. 2012. La quiebra como causal de término del
contrato de trabajo. Síntesis de Proyectos.
BRANTT, María Graciela. 2009. La Exigencia de Exterioridad En El Caso Fortuito: Su
Construcción a Partir de La Distribución de Los Riesgos Del Contrato. Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (33): 39-102
CAAMAÑO ROJO, Eduardo. 2013. El destino de los contratos de trabajo frente a la
empresa en crisis: reorganización-liquidación frente a estabilidad laboral. Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (40):185-212.
Cámara de Diputados. 2014. Modifica el Libro IV del Código de Comercio, exigiendo la
notificación de la quiebra del empleador a los trabajadores. Boletín Nº 9343-13, de 13
de mayo de 2014.
152
DIEZ CANSECO, Alfredo. 1993. Del Derecho de quiebra al derecho concursal moderno y
la ley de reestructuración empresarial. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Perú (47): 385-434.
DIRECCIÓN DEL TRABAJO. 2011. Boletín Oficial Nº 266. La quiebra del empleador y los
derechos de los trabajadores. Doctrina, Estudios y Comentarios.
GAMONAL CONTRERAS, Sergio. 2013. El principio de protección del trabajador en la
Constitución chilena. Revista Estudios Constitucionales (1): 425-458.
GÓMEZ PINTO, Rafael. 2005. Las innovaciones de la Ley 20.004 que modifica Ley de
Quiebras Nº 18.175. Revista Jurídica Universidad Bernardo O’Higgins (1): 161-170.
GOLDENBERG SERRANO, Juan Luis. 2013. Bases para la privatización del Derecho
Concursal. Revista Chilena de Derecho Privado (20): 9-49.
GOLDENBERG SERRANO, Juan Luis. 2010. Consideraciones críticas respecto al
denominado principio de la Par Conditio Creditorum. Revista Chilena de Derecho
37(1):73-98.
GUERRERO BECAR, José Luís. 2000. La libertad para desarrollar actividades económicas
del art. 19 N° 21 y la Constitución Económica. Revista Persona y Sociedad (14): 141-156.
Informe Congreso Nacional. 2012. Balance de gestión integral: Superintendencia de
Quiebras. Resumen Ejecutivo.
IRURETA URIARTE, Pedro. 2013. El núcleo laboral del Derecho Constitucional a la
Libertad de la Empresa. Revista Estudios Constitucionales (2): 369-424.
JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo. 2013. Boleta de garantía bancaria e insolvencia. Su
impacto en el principio de la par condictio creditorum. Revista de Derecho de la
Universidad Católica del Norte 20-2: p. 175
JIMÉNEZ BOLAÑOS, Jorge. 2002. Algunas Ideas sobre el Contrato de Arrendamiento
regulado en la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos. San José, Costa Rica.
Revista Judicial (82): 42-43.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. 1997. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia
constitucional. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
18: 167-184.
153
NUÑEZ OJEDA, Raúl y AGUILAR MARTÍNEZ, Artemio. 2012. La junta de acreedores: una
visión comparada. Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte (2): 145189.
NUÑEZ O, Raúl y CARRASCO D, Nicolás. 2012. Visión crítica desde el análisis económico
del derecho al sistema de verificación de créditos y realización de activos de la Ley de
Quiebras chilena. Revista Ius et Praxis 18-1: passim.
PIÑERA ECHEÑIQUE, Sebastián. 2012. Mensaje de S.E. el Presidente de la Republica con
el que inicia un proyecto de ley que crea una nueva Legislación Concursal mediante la
Ley de Reorganización y Liquidación de empresas y personas y perfecciona el Rol de la
Superintendencia del Ramo. Mensaje 081/360, de 15 de mayo de 2012.
RICHARD, Efraín Hugo. 2013. Una visión rioplatense sobre las crisis societarias y como
abordarlas ¿Un problema del Derecho Concursal?. Montivideo, Uruguay. Revista de
Derecho de la Universidad Católica del Uruguay (8): 257-300.
RIPERT, Georges. 1935. L`ordre économique et la liberté contractuelle. En:
FERMANDOIS VOHRINGER, Arturo. 2005. Ripert y su influencia en el concepto de Orden
Público Económico: Auge y caída de una visión dirigista. Revista Chilena de Derecho
32(1): 7-18.
Sentencia Corte Suprema, se ignora ROL, de 9 de abril de 2003. Resumen Doctrina y
considerando noveno. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los
Tribunales (1): 40-46.
Sentencia Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Argentina, Sentencia
Cámara Comercial Nº 20061017, de 17 de octubre de 2006. Revista Cámara de
Comercio. 2010. Proceso de Verificación. Jurisprudencia y Doctrina
Sentencia Corte Suprema, se ignora ROL, de 18 de mayo de 1989, considerando octavo.
En: TAVOLARI OLIVEROS, Raul. 2010. Concurso de acreedores (aplicación de normas
legales). Leyes que regulan las preferencias en caso de concurrencia de acreedores
(vigencia). Ley sobre efecto retroactivo de las leyes (aplicación). Jurisprudencias
Esenciales. Derecho Civil. Tomo I. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, se ignora ROL, de 31 de agosto de 1984,
considerando tercero. En: TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. 2010. Caso Fortuito o Fuerza
Mayor. Para producir efecto liberatorio debe tratarse de un inconveniente imprevisto e
154
insuperable. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Jurisprudencias Esenciales. Derecho
Civil. Tomo I. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. p. 894
TORRIJO ROJAS, Juan Pablo. 2009. Orden Público Económico y Constitución Económica.
Revista de Estudios Ius Novum (2): 285-314.
Unidad de Defensa Laboral. 2010. La Quiebra del Empleador y los Derechos de los
Trabajadores. Estudios Laborales Nº 4.
C. JURISPRUDENCIA
Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 167/93, s.f. parte expositiva.
Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 2346/14, de 16 de enero de 2014, parte
expositiva.
Sentencia Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, ROL O-2947/13, de 14 de
enero de 2014, considerando décimo noveno.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 6433/13, de 8 de enero de 2014, considerando
cuarto.
Sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, ROL Nº O-3567/12, de 23 de
diciembre de 2013, exposición de lo aducido por la parte demandada en considerando
quinto.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 6508/12, de 19 de diciembre de 2012, considerando
décimo.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 4964/12, de 3 de septiembre de 2012, considerando
cuarto.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-620/12, de 9 de agosto de 2012,
considerando Nº 3.3.
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, ROL Nº508/12, de 6 de agosto 2012,
considerando octavo.
155
Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, ROL Nº 2184/12, de 13 de abril de 2012,
considerando cuarto.
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 0262/04, de 17 de enero de 2012, sobre
Remuneración: Descuento Crédito Social C.C.A.F. Descuentos Obligatorios,
Remuneraciones: Descuento Crédito Social C.C.A.F. No afectos a tope 45%, de inc. 4º,
art. 58, Caja de Compensación: Descuento Crédito Social. Descuento Obligatorio, Caja
Compensación: Descuento Crédito Social no afecto tope 45%, inc. 4º art. 58.
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, ROL Nº 3554/10, de 24 de mayo de 2011,
considerando cuarto.
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 1915/027, de 3 de mayo de 2011, sobre
Remuneración. Legalidad de cláusula por pérdida de herramientas.
Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 1413/10, de 16 de noviembre de 2010,
considerandos vigésimo segundo.
Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 1414/09, de 14 de septiembre de 2010,
considerando vigésimo segundo.
Sentencia Juzgado de Letras de Trabajo de Puerto Montt, ROL Nº T-3/10, de 2 de
agosto de 2010, parte expositiva y considerando décimo tercero.
Sentencia 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT T-6-2010, de 11 de mayo
de 2010, considerando cuarto.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 1184/10, de 20 de abril de 2010, considerandos
sexto, séptimo y octavo.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 7076-09, de 28 de enero de 2010, considerando
tercero.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 4409/09, de 3 de diciembre de 2009, considerando
décimo cuarto.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 4409/09, de 3 de septiembre de 2009, considerando
primero.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 1276/09, de 25 de junio de 2009, considerado
octavo.
156
Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 1202/08, de 10 de marzo de 2009,
considerando décimo noveno.
Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 3266/08, de 23 de diciembre de 2008,
considerando sexagésimo sexto.
Sentencia Corte de Apelaciones, ROL Nº 6213/07, de 20 de octubre de 2008,
considerando séptimo.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 5047/08, de 16 de octubre de 2008, considerando
quinto.
Sentencia Tribunal Constitucional, ROL Nº 970-07, de 7 de octubre de 2008,
considerando vigésimo tercero.
Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, ROL N˚1703/06, de 15 de diciembre de
2006, considerando décimo.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 1270/06, de 27 de noviembre de 2006, considerando
tercero.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 2804/03, de 21 de octubre de 2004, considerando
décimo primero.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 401/03, de 21 de octubre de 2004, considerando
cuarto.
Sentencia Corte Suprema, ROL Nº 3929/03, de 30 de septiembre de 2004,
considerando cuarto.
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 1607/35, de 28 de abril de 2003, sobre Empresa.
Alteración dominio, posesión o mera tenencia. Efectos. Reglamento Interno de Orden,
Higiene y Seguridad.
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 2856/ 0162, de 30 de agosto de 2002, que Fija
sentido y alcance del inciso primero del artículo 5, del Código del Trabajo.
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 1108/50, de 21 de marzo de 2001, sobre
Continuidad de Giro. Indemnización. Privilegio. Tope 2) Indemnización Legal.
Incremento Previsional. 3) Quiebra. Indemnización. Privilegio. Tope 4) Quiebra.
Indemnización Sustitutiva. Privilegio. Tope. Procedencia 5) Terminación Contrato
157
Individual. Cotizaciones. Continuidad de Giro 6) Terminación Contrato Individual.
Cotizaciones. Quiebra.
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 1815/151, de 8 de mayo de 2000, sobre El derecho
a gratificación convencional de los dependien-tes de la empresa Xilo S.A. subsiste y se
conserva plena-mente vigente no obstante la declaración de quiebra de ésta.
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 6191/315, de 14 de octubre de 1997, sobre La
declaratoria de quiebra de la empresa y con mayor razón su continuidad de giro no
afecta la existencia del sindicato que tiene por base a la misma empresa, al no haber
mérito suficiente para su modificación.
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 4584/224, de 24 de julio de 1995, sobre Contrato
individual Legalidad de cláusula Naturaleza de los servicios Polifuncionalidad.
Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 0154/05, de 10 de enero de 1994, sobre Anticipos.
Sentencia 23º Juzgado Civil, ROL Nº 754/86, de 30 de octubre de 1987. Confirmada por
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, ROL Nº 2151/87-T, de 20 de enero de
1988. Sentencia Corte Suprema declara no ha lugar recurso de queja, ROL Nº 6956/88,
de 21 de junio de 1988.
Sentencia Corte del Trabajo de Santiago, ROL Nº 79.133, de 10 de abril de 1980,
considerando tercero.
D. TESIS
BARRERA GRAF, Jorge. 1963. El Derecho Mercantil en la América Latina. México,
Universidad Nacional autónoma de México.
ETCHEVERS, Ana María. 2005. La Desacralización del Derecho Procesal Laboral:
Operatividad de la Audiencia Preliminar. Tesina de especialización en Derecho Procesal
profundizado. Argentina, Universidad Notarial Argentina Virtual.
HERNANDO, María P. 2007. Las Buenas Prácticas en la Gestión de Recursos Humanos
en las Organizaciones de Mar del Plata. Estudio de la Universidad Nacional de Mar del
Plata, Facultad de Ciencias Económicas y Sociales.
158
HORMAZÁBAL VALDÉS, Mauricio. 2011. La unidad del Derecho como defensa de las
expectativas del empleador en la aplicación del orden público laboral. Tesis para optar
al grado académico de Magíster. Santiago, Universidad de Chile, Escuela de Graduados.
JIMENEZ MAÑAS, Dionisio. 2012. Par Conditio Creditorum v/s Privilegium. Tesis II Curso
Experto Derecho Concursal, Universidad Internacional de Andalucía, España. Edición
electrónica María González F.
UGARTE CATALDO, José. 2011. La colisión de derechos fundamentales en el contrato de
trabajo y el principio de proporcionalidad. Tesis Doctoral. Santiago, Universidad de
Chile. passim.
E. DIARIOS
CÁCERES, Nicolás. 2014. Superintendenta defiende la nueva Ley de Quiebras: "Es la
herramienta que hoy necesita Chile". Diario La Segunda, Santiago, Chile, 9 de enero.
CRISTINO, Constanza. 2014. Diario El Pulso, Santiago, Chile, 25 junio.
GÓMEZ BALMACEDA, Rafael. 2013. “El Proyecto que suprime el juicio de quiebra”.
Diario El Mercurio, Carta Editorial, Santiago, Chile, 5 de febrero.
MAFFÍA, Osvaldo J. 1984. Crítica de la concepción del proceso falencial como ejecución
colectiva. Diario El Derecho, Argentina. Tomo 113.
PEÑA, Nicolle. 2014. Juan Esteban Puga: “Nueva Ley de Quiebras es técnicamente mala
y peor que la anterior”. La Tercera, Santiago, Chile, 8 enero.
F. LEYES
Ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de
Servicios, de 30 de julio de 2003.
Ley N˚ 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado, de 5 de diciembre de 1986.
Código de Procedimiento Civil. Publicado en el Diario Oficial el 30 de agosto de 1902.
Edición Oficial. Santiago, Imprenta Litografía i Encuadernación Barcelona.
159
Código de Comercio de Chile (1865). Publicado en el Diario Oficial el 23 de Noviembre
de 1865. Mensaje al Ejecutivo. Decimoquinta Edición. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile.
G. SITIOS WEB
CNN CHILE. 2014. Las críticas a la Ley de reemprendimiento y rehabilitación de
personas
naturales.
Santiago.
Video
(HTML5)
[en
línea]
<http://www.cnnchile.com/noticia/2014/01/13/las-criticas-a-la-ley-dereemprendimiento-y-rehabilitacion-de-personas-naturales> [consulta: 19 junio 2014].
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