Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.:6204195 OPINIÓN Nº 093-2015/DTN Entidad: Ransa Comercial S.A. Asunto: Presentación de la Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado Referencia: Comunicación S/N recepcionada el 24.DIC.2015 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el representante de la empresa Ransa Comercial S.A. consulta sobre la presentación de la Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “¿Es posible que el OSCE emita a nuestra empresa una constancia de no estar inhabilitado para participar en procesos de selección ni para contratar con el Estado, en caso no contemos con la inscripción vigente del RNP? Cabe señalar que al momento de solicitar la referida constancia no existiría una sanción de inhabilitación impuesta por el Tribunal de Contrataciones, únicamente la imposibilidad de renovar el RNP” (sic). 2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que el primer párrafo del artículo 282 del Reglamento, establece que “La constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado es el documento expedido por el OSCE que acredita que un proveedor no se encuentra incluido en el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado.” (El subrayado es agregado). Al respecto, la inclusión de un proveedor, participante, postor y/o contratista en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado se produce previa resolución del Tribunal que así lo ordene, o por cumplimiento de sentencia judicial firme. 2 En esa medida, la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado tiene como finalidad demostrar que un proveedor no ha sido incluido en el Registro de Inhabilitados, como consecuencia del cumplimiento de un mandato judicial firme o de una Resolución del Tribunal de Contrataciones del Estado en la que se haya dispuesto su inhabilitación temporal o definitiva. 2.1.2 De otro lado, debe señalarse que el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley establece que para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado. Por su parte, el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley1 señala que, “Los proveedores cuya inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentación falsa o información inexacta, sólo podrán solicitar su reinscripción en el referido Registro luego de transcurrido dos (2) años desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad.” De esta manera, un proveedor cuya inscripción en el RNP fue declarada nula por la presentación de documentación falsa o información inexacta, no contará con inscripción vigente en el mencionado registro y quedará imposibilitado de solicitar su reinscripción por un plazo de dos (2) años contados desde el momento en que la resolución que declaró la nulidad quedó administrativamente firme; en consecuencia, -en dicho periodo de tiempo- el citado proveedor no podrá ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que realizan las Entidades públicas, independientemente de si el Tribunal de Contrataciones le hubiese impuesto, o no, la sanción de inhabilitación. 2.1.3 En la línea de lo antes expuesto, el artículo 141 del Reglamento establece que, para suscribir un contrato, el postor ganador de la buena pro deberá presentar, entre otros documentos, la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, la cual es un documento expedido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), que acredita que un proveedor no se encuentra incluido en el Registro de Inhabilitados. Ahora bien, en el numeral 2) del Procedimiento Nº 68 del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del OSCE, se ha dispuesto que para la expedición de la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, se requiere contar con la inscripción vigente en el RNP, en el registro que corresponda al objeto de la convocatoria. Al respecto, cabe señalar que el proveedor cuyo registro ha sido declarado nulo -por haber presentado documentación falsa e información inexacta- deja de contar con la inscripción vigente en el RNP y que dicha situación se mantendrá por el periodo de dos años, debido a que en ese tiempo el citado proveedor no podrá solicitar su reinscripción de conformidad con lo señalado en el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley. 1 Adicionalmente, el artículo 259 del Reglamento dispone que no podrán inscribirse ni renovar su inscripción, aumentar su capacidad máxima de contratación, ni ampliar su especialidad como proveedores en el RNP, los proveedores cuya inscripción haya sido declarada nula por haber presentado documentación falsa o información inexacta al RNP, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley. 3 En esa medida, el OSCE no podrá emitir la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado a un proveedor cuya inscripción en el RNP fue declarada nula por la presentación de documentación falsa e información inexacta, ni podrá hacerlo durante los dos (2) años siguientes al momento en que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad, toda vez que en dicho periodo de tiempo el citado proveedor no podrá cumplir con uno de los requisitos que el TUPA exige para la emisión de la constancia, esto es, mantener la inscripción vigente en el RNP en el registro que corresponda al objeto de la convocatoria; cabe precisar que, en el presente caso el OSCE no podrá expedir la constancia, independientemente de si el Tribunal de Contrataciones le hubiese impuesto, o no, la sanción de inhabilitación al proveedor. 2.2 “Considerando que el concurso convocado por Proinversión se regula por una normativa distinta a la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado ¿El OSCE es competente para emitir constancias de no estar inhabilitados para contratar a los adjudicatarios de la Buena Pro de esta modalidad de concursos?” (sic). 2.2.1 Sobre el particular, es importante señalar que cuando las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley se dispongan a efectuar la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos, deberán ajustar sus actuaciones a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado. No obstante lo señalado, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece supuestos que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la citada normativa, dentro de los cuales se encuentra el regulado en el literal m) que hace referencia a “La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos.” 2.2.2 Ahora bien, debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto por la Directiva N° 007-2012-OSCE/CD “Disposiciones aplicables al registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE)” las Entidades deberán registrar y publicar la información de las contrataciones que realicen en el marco de determinados supuestos de inaplicación, dentro de los cuales se encuentran los previstos en los literales i)2, o)3, s)4, t)5 y v)6 del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley. “i) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción, lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia.” 2 “o) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero.” 3 “s) Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro.” 4 “t) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor.” 5 “v) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito para tal efecto.” 6 4 Como se aprecia, no se ha previsto la publicación de la información correspondiente a las contrataciones efectuadas en virtud del literal m) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley; por tanto, la concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos -además de estar fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado- no se realiza a través de un proceso de selección registrado en el SEACE. 2.2.3 En esa línea, debe indicarse que el numeral 3) del Procedimiento Nº 68 del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del OSCE, establece que para la expedición de la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado debe haberse consentido la Buena Pro otorgada al solicitante en un proceso de selección registrado en el SEACE. De esta manera, el OSCE no podrá emitir la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado cuando se trate de la concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos, debido a que en estos casos el otorgamiento de la Buena Pro y su consentimiento no se dan en el marco de un proceso de selección registrado en el SEACE. 3. CONCLUSIONES 3.1 El OSCE no podrá emitir la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado a un proveedor cuya inscripción en el RNP fue declarada nula por la presentación de documentación falsa e información inexacta, ni podrá hacerlo durante los dos (2) años siguientes al momento en que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad, toda vez que en dicho periodo de tiempo el citado proveedor no podrá cumplir con uno de los requisitos que el TUPA exige para la emisión de la constancia, esto es, mantener la inscripción vigente en el RNP en el registro que corresponda al objeto de la convocatoria; cabe precisar que, en el presente caso el OSCE no podrá expedir la constancia, independientemente de si el Tribunal de Contrataciones le hubiese impuesto, o no, la sanción de inhabilitación al proveedor. 3.2 El OSCE no podrá emitir la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado cuando se trate de la concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos, debido a que en estos casos el otorgamiento de la Buena Pro y su consentimiento no se dan en el marco de un proceso de selección registrado en el SEACE. Jesús María, 1 de junio de 2015 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo MAMV/.