CONTINUACION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL POSQUIEBRA I) INTRODUCCION: La quiebra es el proceso concursal liquidativo. Su propósito es la enajenación de los bienes del deudor, para distribuir el producto entre los acreedores. Según la ley Nº 24.522, los mecanismos de reorganización de la empresa se admiten en diversos estadios anteriores a la consolidación de la quiebra: acuerdos preconcursales, acuerdos preventivos extrajudiciales, acuerdos preventivos a propuesta de la deudora (en el periodo de exclusividad) o de terceros (en los casos de salvataje o cramdown), y hasta es posible convertir la quiebra - ya declarada - en concurso preventivo. Pero una vez agotadas esas posibilidades, y consolidada la quiebra, la liquidación es inexorable y debe hacerse en el plazo brevísimo (art. 217, LCQ). Sin embargo podemos destacar dos excepciones: a) la quiebra puede concluir sin liquidación en casos de avenimiento (art. 225 y ss., LCQ) y de cartas de pago o inexistencia de acreedores (art. 229, LCQ). b) la continuación de la actividad empresarial de la persona quebrada (regulada a partir del art. 189, LCQ). No tiene por finalidad reorganizar la empresa, ni impedir o demorar la liquidación, sino posibilitar que ésta se lleve a cabo como empresa en marcha, siempre que ello fuera conveniente de acuerdo a los parámetros del art.190, LCQ. II) EL PRINCIPIO DE LA CONSERVACION DE LA EMPRESA La conservación de las empresas útiles era un verdadero cambio de mentalidad sobre la finalidad de las leyes concursales en nuestro país. A tales efectos, el art. 21 de la Ley 19.551 (donde se advierte la finalidad de mantener el normal funcionamiento de la empresa), el art. 25 (en el que la conservación de la empresa ha sido considerada fundamental, ya que si la solución concursal exige el ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 1 mantenimiento de esa unidad, su fraccionamiento por remates parciales importaría en alguna medida su destrucción), la formula amplia del art. 42 (...reorganización de la sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; o en cualquier otro acuerdo que, teniendo votación suficiente, el juez estime susceptible de homologación de conformidad con lo que resulta del art. 61)., el art. 43 y ss., art. 40, 50, 51, 54, art. 61, entre otros, no hacen más que reafirmar las finalidades que la ley 19.551 se había propuesto: la debida protección del crédito y la conservación de la empresa. Veintidós años después, el 12 de mayo de 1994, en el MENSAJE DE ELEVACION (LEY 24522) – al Honorable Congreso de la Nación, en las Consideraciones Generales, se lee que la reforma persigue diversos objetivos claramente identificables que son la flexibilización del procedimiento del concurso preventivo, con el objeto de permitir una amplia gama de soluciones para la superación de la crisis de la empresa. III) LA CONTINUACION DE LA EXPLOTACION: 1. Bajo el régimen de la ley 19.551 La continuación empresaria fue introducida en el año 1.972, en la ley 19.551, incluída dentro de una serie de disposiciones dirigidas a instrumentar el principio de conservación de la empresa, asignándole una importante incidencia en beneficio de la economía en gral. y de la protección del crédito, principios rectores de la redacción de la ley. Contemplaba la posibilidad de que el síndico continuara con la explotación, sin interrupción (art. 182) y la necesidad de que, - en todos los juicios de quiebra - , el síndico debía informar sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa (art. 183) y, en su caso, “las modificaciones que se consideren convenientes respecto de su organización, comercialización o financiamiento, a los fines de evitar que la estructura de la empresa al momento de ser decretada la quiebra impida su continuación, cuando ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 2 mediante las modificaciones orgánicas pertinentes esta continuación resultare posible y económicamente fructuosa”. El legislador fue muy cuidadoso cuando tituló la Sección II Continuación de la empresa”, ya que las disposiciones incluídas en los art. 183 y ss. estaban dirigidas a instrumentar el principio de la conservación de la empresa. 2. Modificaciones introducidas por la ley 24.522 Las modificaciones introducidas por la ley 24.522 cambiaron radicalmente los objetivos del instituto. Ya no se procura la conservación de la empresa sino que la continuación de la actividad empresarial de la persona fallida – regulada a partir del art. 189 – es de carácter excepcional y no tiene por finalidad reorganizar la empresa, ni impedir o demorar la liquidación, sino posibilitar que ésta se lleve a cabo como empresa en marcha, siempre y cuando ello fuera posible y de acuerdo a lo normado por el art. 190. Adolfo Rouillón, en los comentarios de la ley 24.522, expresa que ha de tenerse presente que el plazo de explotación previsto no debe exceder el tiempo necesario para la liquidación de los bienes – como empresa en marcha, en el caso – que es inexorable y muy breve: arts. 192, inc. 2 y 217 de la LCQ. Todas las modificaciones introducidas a esta Sección II, del Capítulo IV de la ley van en este sentido. Ya no se titula “ Continuación de la empresa”, sino “Continuación de la explotación dela empresa”. No se legisló acerca de la continuación definitiva como en el art. 183 de la ley 19.551, sino acerca de la continuación inmediata y con carácter excepcional, siempre y cuando de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio. Lejos quedaron los objetivos planteados en la ley 19.551, ya que tendía a hacer efectiva la conservación de la empresa, a preservar la fuente de trabajo de los trabajadores. Dicha continuidad tendía a favorecer las relaciones laborales y a la estabilidad del empleado u obrero. En cambio, en el nuevo régimen (ley 24.522), se limita y acota el recurso de continuación de la empresa en quiebra, advirtiéndose su carácter absolutamente ________________________________ 3 Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal excepecional, toda vez que la experiencia indica que dicha continuación de la explotación ha sido un elemento utilizado muchas veces sin justificación, provocando un notable alargamiento de los procesos de quiebra, en directo detrimento de los derechos de los acreedores en la masa, y también de la economía en general, al posibilitar en diversos casos la competencia desleal para la industria del sector de explotadores precarios, o bien de locadores de dichos bienes, que no se hacen cargo ni del costo de amortización y renta del capital productivo involucrado y a veces, ni del debido cumplimiento de sus obligaciones tributarias y previsionales. Estos argumentos son suficientes para demostrar que teníamos un verdadero instituto conservativo de la empresa, con posibilidades de lograr de manera efectiva la reorganización de la misma en el momento oportuno y, como no lo supimos aplicar, lo modificamos, desechándolo por inservible, cuando todo el derecho comparado va hacia la conservación de la empresa viable y la reorganización de la misma. Nosotros, a contramano, seguimos dándole a nuestro derecho concursal un neto carácter exclusivamente solutorio y prevalentemente liquidativo. IV) LA CONSERVACION Y REORGANIZACION DE LA EMPRESA A PARTIR DE LA CONTINUACION DE LA EXPLOTACION A pesar de que preferiríamos el anterior instituto normado bajo el régimen de la ley 19.551, la conservación y reorganización de la empresa es posible. En los arts. 189 y ss, están los principios rectores de la conservación y reorganización empresaria, contenidos en los nuevos institutos concursales de carácter conservativos – reorganizativos que se configuraron a lo largo del siglo XX en la mayor parte de los ordenamientos de Derecho Comparado occidental y que pasan a integrar, junto a los tradicionales quiebra y concurso, el vigente Derecho Concursal. Institutos cuya finalidad funcional básica dentro del sistema estriba en la conservación – vía reorganización – de empresas. ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 4 1. Continuación inmediata de la explotación. Empresas que prestan servicios públicos. Artículo 189 - Continuación inmediata. El síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa o alguno de sus establecimientos sólo excepcionalmente, si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio. Debe ponerlo en conocimiento del juez dentro de las veinticuatro (24) horas. El juez puede adoptar las medidas que estime pertinentes, incluso la cesación de la explotación, con reserva de lo expuesto en los párrafos siguientes. Empresas que prestan servicios públicos. Las disposiciones del párrafo precedente y las demás de esta sección se aplican a la quiebra de empresas que explotan servicios públicos imprescindibles con las siguientes normas particulares: 1) Debe comunicarse la sentencia de quiebra a la autoridad que ha otorgado la concesión o a la que sea pertinente; 2) Si el juez decide en los términos del artículo 191 que la continuación de la explotación de la empresa no es posible, debe comunicarlo a la autoridad pertinente; 3) La autoridad competente puede disponer lo que estime conveniente para asegurar la prestación del servicio; las obligaciones que resulten de esa prestación son ajenas a la quiebra; 4) La cesación efectiva de la explotación no puede producirse antes de pasados treinta (30) días de la comunicación prevista en el inciso 2). Entonces, hay que diferenciar la conservación de la empresa de la continuación de la explotación. Aquella es más amplia que ésta; la continuación de la actividad constituye un modo más perfecto de preservación de la empresa porque mantiene aún su posición en el mercado, pero es más difícil de llevar a cabo. La continuación no está orientada a evitar la liquidación falencial sino a evitar un daño grave e irreparable al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio que derivaría de la interrupción de la actividad, propia de la clausura. La regla es el cese de la actividad empresarial de la fallida y el cierre del establecimiento, con incautación de los bienes y toma de posesión de ellos por el síndico, aplicándose de ahí en adelante el régimen de actos conservatorios y administrativos (arts. 177 a 188 de la LCQ). ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 5 Excepcionalmente, cuando de la interrupción de la actividad pudiera derivarse con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio del fallido, el síndico puede continuar la explotación empresarial (o la de alguno de los establecimientos), por decisión propia, con la obligación de comunicarla al juez dentro de las veinticuatro horas. La razón del plazo brevísimo es obvia: constituye una contrapartida de lo excepcional de la atribución al síndico. Su inobservancia no condiciona la ejecución de la decisión del funcionario, porque éste la habrá puesto en aplicación; origina la responsabilidad personal del síndico. La Regla sería respecto a "Empresas que prestan servicios públicos". Independientemente de que se trate de sociedades del Estado o de capital privado, la continuación inmediata de su actividad empresarial posquiebra deja de ser excepcional y se convierte en la regla. Ello se explica porque el cese abrupto de la prestación de un servicio público produce, con evidencia, un daño grave a sectores generalmente importantes de la comunidad. Sin embargo, el síndico carece de facultades para reanudar la explotación cesante antes de la quiebra, en tanto la ley se refiere al daño provocado por la interrupción derivada del decreto de quiebra. También la continuación provisoria puede resolverse por decisión del juez, quien pondrá al síndico en ejercicio de la gestión, Sería absurdo pensar que el juez no tiene una potestad que se le concede al síndico, bien con autorización ulterior del magistrado. 2. Trámite común para todos los procesos Artículo 190 - Trámite común para todos los procesos. En toda quiebra, aún las comprendidas en el artículo precedente, el síndico debe informar al juez dentro de los veinte (20) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad excepcional de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos: 1) La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos; 2) la ventaja que resultaría para los acreedores ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 6 de la enajenación de la empresa en marcha; 3) la ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad; 4) el plan de explotación, acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado; 5) los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse; 6) en su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación; 7) los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación; 8) explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente. En todas las quiebras (correspondiente a fallidos que hubieran desempeñado actividad empresarial, obviamente), se hubiese o no dispuesto la continuación inmediata de la explotación de la empresa (art. 189, LCQ), El síndico debe presentar al juez concursal un informe opinando si es posible y conveniente la continuación y la venta de activos como empresa en marcha. Según lo normado por el inc. 7) del art. 190, puede nombrar colaboradores para la administración de la explotación con autorización del juez. Dicho informe debe presentarse antes de transcurridos veinte días corridos, desde la fecha de aceptación del cargo por el síndico. El incumplimiento del mismo, importa la transgresión de un deber funcional, donde la gravedad será apreciada por el juez (art. 255, LCQ). Sin perjuicio de ello, el Juez puede ordenar la presentación del informe, aún tardíamente si lo estima conveniente, al mismo síndico o a quien lo reemplazara en caso de remoción. Aunque el síndico desaconsejara la continuación de la explotación, igual debe informar la existencia de contratos con prestaciones recíprocas pendientes y dar su opinión sobre la conveniencia de continuarlos o resolverlos (art. 144, inc. 2, LCQ). Cuando excepcionalmente aconsejara la continuación, esta opinión debe estar fundada consistentemente y ser acompañada de un plan de explotación y un presupuesto de recursos. Los institutos reorganizativos justifican su denominación por perseguir la conservación de la empresa con arreglo a un plan de reorganización cuyo contenido suele estar integrado por los tradicionales modos de arreglo del pasivo (quitas y/o esperas) y por otras medidas ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 7 de carácter esencialmente económico – financiero, que estarán en función del caso concreto. Se produce la suspensión de ejecuciones, lo que permite la elaboración de un plan de reflotamiento de la empresa el que constituye pieza esencial de todos los institutos. El contenido de este plan persigue el saneamiento de la empresa, con arreglo del pasivo y la implementación de las medidas necesarias para lograr la reorganización de la empresa. ¿Qué es un plan de reorganización?: una vez elaborado el diagnóstico (viabilidad de la empresa), se describirá el plan de acción futuro. Este implica la definición de la estrategia que se va a llevar a cabo, la que contendrá la guía de acción de largo plazo que darán orientación a las actividades de mediano y largo plazo. En este paso se fijan los objetivos, que deberán ser: claros (no ambiguos), posibles (factibles con los recursos disponibles y a disponer), comunicados (todos deben conocerlos porque serán sus referentes para la acción). Este plan de explotación debe ir acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado. Dicho plan no sólo se deberá implementar sino también controlar. Es evidente, que si el síndico informa sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa, o de alguno de sus establecimientos,...y la conveniencia de enajenarlos en marcha, el estado de cesación de pagos no es irreversible. O sea, que la única finalidad es enajenar la empresa en marcha. Se debe partir de una situación lo suficientemente grave como para que justifique la apertura del procedimiento, pero que no sea irremediablemente comprometida como para no permitir la conservación vía reorganización de la empresa. 3. Autorización del Juez para la continuación de la explotación. Artículo 191 - Autorización de la continuación. La autorización para continuar con la actividad de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos será dada por el juez sólo en caso de que de su interrupción pudiera emanar una grave disminución del valor de realización o se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse. En su autorización el juez debe pronunciarse explícitamente por lo menos sobre: 1) El plan de explotación, para lo cual podrá hacerse asesorar por expertos o entidades especializadas; ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 8 2) el plazo por el que continuará la explotación, el que no podrá exceder del necesario para la enajenación de la empresa; este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez por resolución fundada; 3) la cantidad y calificación profesional del personal que continuará afectado a la explotación; 4) los bienes que pueden emplearse; 5) la designación o no de uno o más coadministradores; y la autorización al síndico para contratar colaboradores de la administración; 6) los contratos en curso de ejecución que se mantendrán; los demás quedarán resueltos; 7) el tipo y prioridad de la información que deberá suministrar el síndico y, en su caso, el coadministrador. Esta resolución deberá ser dictada dentro de los diez (10) días posteriores del informe de la sindicatura previsto en el artículo 190. La resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el síndico al solo efecto devolutivo. Una vez presentado el informe de la sindicatura, el juez deberá expedirse acerca de la continuación o no dentro de los diez días (hábiles). Si la respuesta es positiva, deberá explicitar las condiciones y el lapso por el cual se extenderá la misma. En principio el plazo no puede exceder el tiempo que resulte necesario para la realización del activo; pudiéndose ampliar en forma excepcional mediante resolución fundada. La conclusión de la actividad empresaria no es decisión sustancialmente compleja; mientras la explotación sea rentable, o cuando menos autosostenible, podrá durar hasta la realización de lo incautado. La actividad empresaria del patrimonio incautado no debe ser mantenida cdo. esto implique incurrir en alguno de los "hechos de quiebra" u origine nuevo pasivo que desplace la expectativa al dividendo de los acreedores concurrentes. Pero sí resulta procedente el otorgamiento de medidas cautelares a fin de tutelar el interés juspublicístico comprometido en el proceso concursal, cuando de ello se sigue en beneficio manifiesto para la quiebra, sin verificarse un perjuicio irreparable para el tercero afectado, y permitir la continuación de la empresa. La ley 24.522 ha suprimido la posibilidad de recurrir la decisión judicial de cesar en la explotación de la empresa, dejando al arbitrio judicial la adopción de las medidas que estime pertinentes, con la sola excepción de las empresas que prestan servicios públicos imprescindibles. ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 9 4. Régimen de la explotación Artículo 192 - Régimen aplicable. El síndico o el coadministrador, de acuerdo con lo que haya resuelto el juez, se consideran autorizados para realizar todos los actos de administración ordinaria que correspondan a la continuación de la explotación. Necesitan autorización judicial para los actos que excedan dicha administración, la que sólo será otorgada en caso de necesidad y urgencia evidentes. En dicho caso el juez puede autorizar la constitución de garantías especiales cuando resulte indispensable para asegurar la continuidad de la explotación. Las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación gozan de la preferencia de los acreedores del concurso. En caso de revocación o extinción de la quiebra, el deudor asume de pleno derecho las obligaciones contraídas legalmente por el responsable de la explotación. Sólo podrá disponerse de los bienes afectados con privilegio especial desinteresando al acreedor preferente o sustituyendo dichos bienes por otros de valor equivalente. Conclusión anticipada. El juez puede poner fin a la continuación de la explotación antes del vencimiento del plazo fijado si ella resultare deficitaria o de cualquier otro modo resultare perjuicio para los acreedores. La ley pone a cargo del síndico administrar la explotación, quien puede actuar, si el juez lo estima conveniente, junto con uno o más coadministradores con las facultades que el magistrado le otorgue. No existe relación de subordinación entre el síndico y el coadministrador, sino coordinación de las tareas, que el juez puede ordenar se efectúen en forma conjunta, indistinta o excluyente. Además del coadministrador, que es funcionario del concurso, el juez puede autorizar "en casos justificados" que se emplee al fallido o sus administradores en "servicios auxiliares", fijando su retribución. Sin perjuicio que se emplee al fallido en servicios auxiliares, habiendo perdido por efecto del desapoderamiento la facultad de administrar y disponer de sus bienes, carece por supuesto de injerencia alguna en la marcha de la empresa continuada. El régimen de la explotación debe seguir las siguientes pautas: ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 10 • Debe mantener la actividad o ramo principal. Ello no impide realizar las modificaciones que se estimen convenientes en la organización, comercialización o financiamiento, que son decididas por el síndico o el coadministrador sin necesidad de consulta o autorización del juez, aunque creemos que éste podría modificar dichas decisiones. • El síndico debe informar mensualmente ante el juez acerca de la marcha de la administración, explicitando la gestión y los resultados de la explotación. De resultar la misma deficitaria, debe comunicarle de inmediato al juez, quien dispondrá su continuación o no o en su caso, modificará el régimen de la misma. • El síndico está facultado a realizar sólo las operaciones propias del giro ordinario de la empresa. El giro ordinario debe conceptuarse económica más que jurídicamente, pues lo que importa al caso es lo que venía sucediendo en la empresa y no la naturaleza de los actos comprendidos. Cdo. se trate de actos no ordinarios, deberá pedirle al juez autorización para cada caso en especial, explicándole los motivos por los cuales se aparta de la marcha ordinaria de los negocios. • Deberá llevar la contabilidad en la forma exigida por el Código de Comercio. Los asientos deben volcarse en libros especialmente individualizados por el juzgado, sean o no los mismos anteriormente llevados por el fallido, a los que, en su caso, se agregará una nueva rúbrica del juez o secretario del juzgado. • El síndico debe depositar las sumas de dinero que no sean imprescindibles para el giro ordinario, dentro de los tres días en el banco de los depósitos judiciales (art. 183, LCQ), salvo que el juez autorizare para que se pague directamente con esos fondos a los dependientes de créditos anteriores a la quiebra a que se refiere el art. 183, 2do. párrafo de LCQ (o sea deudas comprendidas en los arts. 241 inc. 2 y 246, inc.1: ..."créditos por remuneraciones y subsidios debidos al trabajador..."). El coadministrador integra el elenco de funcionarios concursales (art. 251, LCQ) pero su intervención no es obligatoria ni permanente; es sólo eventual, dada la excepcionalidad (art. 189 y 191, LCQ) de la continuación de la actividad empresaria del ente fallido. En cuanto a su designación la ley contempla dos posibilidades: la primera de ellas es que recaiga "en personas especializadas en el ramo respectivo". La segunda posibilidad ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 11 concierne a la elección de un profesional en administración de empresas que, sin necesidad de una especialización, debería ser sorteado, aunque nada impediría que el juez por decisión fundada designe directamente a quienes revisten tal calidad profesional (según lo establecido en el art. 259, LCQ). Los institutos conservativos – reorganizativos introducen el principio de separación empresario – empresa en el tratamiento de las crisis económicas, distinguiendo claramente entre el sujeto empresa y la persona de sus dirigentes y/o administradores. Esto permite el paso de un derecho concursal del empresario a un derecho concursal de la empresa. El futuro de la empresa ya no sigue atado al carro del empresario, que es – por si fuera pocoquien la ha llevado a la situación falencial. Esta separación permite dejar en manos especializadas – el síndico o coadministradores -, la conservación y reorganización de la empresa. Esto permite un análisis objetivo y desapasionado de la realidad, introduciendo en la escena de la crisis, actores calificados, idóneos para encontrar apropiadas soluciones. Y en el supuesto caso de que ello no fuera posible, también objetiva y desapasionadamente, se lo harán saber al tribunal para, de esa manera, instrumentar los mecanismos pertinentes hacia la liquidación (arts. 189, 190, 191, 192). El otorgamiento de las garantías especiales es reputado acto extraordinario de administración. El pasivo que se pudiera generar a raíz de la continuación de la actividad empresarial posquiebra (siempre que fuesen obligaciones legalmente contraídas por el síndico o el coadministrador) tiene el rango preferencial de los gastos de conservación y de justicia (art. 240, LCQ), salvo las deudas para las cuales el juez hubiera autorizado la constitución de una garantía especial. Los bienes afectados a privilegios especiales correspondientes a deudas del fallido, no pueden disponerse a menos que, antes, se desinteresara al acreedor privilegiado o se sustituyera el asiento del privilegio por bienes de valor equivalente. Cuando la continuación de la explotación empresarial genera déficit, es evidentemente perjudicial para los acreedores (sin privilegio especial) del fallido, pues han de ver reducido el porcentaje de su cuota de distribución. En tal caso, así como cuando de cualquier otro modo resultare perjuicio para los acreedores, el juez debe poner fin a la explotación de inmediato. ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 12 5. Efectos de la continuación de la explotación sobre ciertas relaciones en particular 5.1. Créditos con garantías reales y locación Artículo 193 - Contratos de locación. En los casos de continuación de la empresa y en los que el síndico exprese dentro de los treinta (30) días de la quiebra la conveniencia de la realización en bloque de los bienes, se mantienen los contratos de locación en las condiciones preexistentes y el concurso responde directamente por los arrendamientos y demás consecuencias futuras. Son nulos los pactos que establezcan la resolución del contrato por la declaración de quiebra. Artículo 194 - Cuestiones sobre locación. Las cuestiones que respecto de la locación promueva el locador, no impiden el curso de la explotación de la empresa del fallido o la enajenación prevista por el artículo 205, debiéndose considerar esas circunstancias en las bases pertinentes. Las reglas generales aplicables a la locación de inmuebles en caso de quiebra están previstas en el art. 157 de la LCQ. En este artículo, así como en el art. 194, LCQ, se establece una regla excepcional y especifica para cualquier contrato de locación (en que el fallido hubiese sido locatario) de bienes relacionados con el establecimiento de tal manera que la continuación del contrato fuera imprescindible para la liquidación del establecimiento como unidad o de la empresa en funcionamiento. Dicha regla hace prevalecer la continuación contractual por sobre los pactos en contrario, asignando al crédito del locador el rango preferencial de gasto de conservación y justicia (art. 240, LCQ). Artículo 195 - Hipoteca y prenda en la continuación de la empresa. En caso de continuación de la empresa, los acreedores hipotecarios o prendarios no pueden utilizar el derecho a que se refieren los artículos 126, segunda parte, y 209, cuando los créditos no ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 13 se hallen vencidos a la fecha de la declaración y el síndico satisfaga las obligaciones posteriores en tiempo debido. Son nulos los pactos contrarios a esta disposición. Por un lado, se hallan los acreedores cuyos créditos están dotados de garantías con privilegio especial; vale decir hipotecas, prendas, caución de valores, locaciones, etc. En estos casos son de aplicación las disposiciones sobre suspensión de las ejecuciones (art. 195, LCQ), sobre verificación de créditos (art. 126, LCQ), pero sólo si el concurso cumple con las prestaciones pactadas originariamente (pago del crédito o sus intereses), debemos considerar que estos créditos "contra el concurso" operan como si el quebrado hubiera estado in bonis. En materia concursal es regla el vencimiento anticipado de las obligaciones del fallido pendientes de plazo, las cuales se consideran vencidas en la fecha de la sentencia de quiebra (art. 128, párr. 1º, LCQ). Esta disposición comprende también a los créditos con garantías reales, cuyos titulares pueden pedir la realización anticipada del bien gravado, en virtud del concurso especial (arts. 126, párr. 2º, y 209, LCQ). En este art. 195 se consagra una excepción a la regla precedentemente explicada, sólo aplicable durante la continuación de la empresa. En ese lapso de continuación de la actividad empresarial posquiebra, los créditos hipotecarios o prendarios que tenían plazo pendiente a la fecha de la declaración de la quiebra, no se los puede ejecutar anticipadamente por medio de concurso especial. En tal caso, los acreedores hipotecarios o prendarios tienen los derechos siguientes: a) Derecho a percibir, del síndico, los importes de las obligaciones que fueren venciendo después de la quiebra (intereses o amortización de capital). b) Si no se les paga lo adeudado o si se dispone el cese de la continuidad de la explotación, pueden promover el concurso especial. La regla excepcional, establecida en el art. 195 de la LCQ, tiene carácter imperativo, prevaleciendo sobre cualquier pacto en contrario. 5.2. Efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 14 Artículo 196 - Contrato de trabajo. La quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta (60) días corridos. Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa, el contrato queda disuelto a la fecha de declaración en quiebra y los créditos que deriven de él se pueden verificar conforme con lo dispuesto en los artículos 241, inciso 2 y 246, inciso 1. Si dentro de ese término se decide la continuación de la explotación, se considerará que se reconduce parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte del trabajador de solicitar verificación de los rubros indemnizatorios devengados. Los que se devenguen durante el período de continuación de la explotación se adicionarán a éstos. Aún cuando no se reinicie efectivamente la labor, los dependientes tienen derecho a percibir sus haberes. El efecto inmediato de la declaración de quiebra es la suspensión legal de los contratos de trabajo, sin derecho a percibir haberes durante ese lapso, según lo que indica el art. mencionado (salvo que se prestasen servicios efectivos). No es necesario notificar al trabajador, sino a través de los edictos generales, ni indicarle la causa. Después de transcurridos los sesenta días corridos, contados desde la fecha de la sentencia de quiebra, aunque no esté firme, se debe decidir sobre la situación falencial: a) Si se decide la continuación de la empresa (art. 191, LCQ), el contrato de trabajo se reconduce parcialmente, teniendo el trabajador derecho a requerir el pago de los rubros indemnizatorios devengados (art. 183, párr. 2º; 16, párr. 2º, y 21, inc. 5, LCQ) y los que se devangaren en lo sucesivo (sin necesidad de verificación creditoria al ser gastos de conservación y de justicia; art. 240, LCQ). b) Si no se decide expresamente la continuación de la empresa, el contrato de trabajo se considera (retroactivamente) disuelto a la fecha de la declaración de quiebra, teniendo el trabajador derecho a requerir el pago de lo que se le adeudare, con el rango preferencial que correspondiese (arts. 241, inc. 2, y 246, inc. 1, LCQ) y a través de los mecanismos pertinentes (art. 183, párr. 2º; 16, párr. 2º; y 21, inc. 5, LCQ). ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 15 5.3. Elección del personal por el síndico Artículo 197 - Elección del personal. Resuelta la continuación de la empresa, el síndico debe decidir, dentro de los diez (10) días corridos a partir de la resolución respectiva, qué dependientes deben cesar definitivamente ante la reorganización de las tareas. En ese caso se deben respetar las normas comunes y los dependientes despedidos tienen derecho a verificación en la quiebra. Los que continúan en sus funciones también pueden solicitar la verificación de sus acreencias. Para todos los efectos legales se considera que la cesación de la relación laboral se ha producido por quiebra. Artículo 198 - Responsabilidad por prestaciones futuras. Los sueldos, jornales y demás retribuciones que en lo futuro se devenguen con motivo del contrato de trabajo, deben ser pagados por el concurso en los plazos legales y se entiende que son gastos del juicio, con la preferencia del artículo 240. Extinción del contrato de trabajo. En los supuestos de despido del dependiente por el síndico, cierre de la empresa, o adquisición por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se resuelve definitivamente. El incremento de las indemnizaciones que pudieren corresponder por despido o preaviso por el trabajo durante la continuación de la empresa, gozan de la preferencia del artículo 240, sin perjuicio de la verificación pertinente por los conceptos devengados hasta la quiebra. Los Convenios Colectivos de Trabajo relativos al personal que se desempeña en el establecimiento o empresa del fallido, se extinguen de pleno derecho respecto del adquirente, quedando las partes habilitadas a renegociarlos. Una vez resuelta la continuación, la ley otorga al síndico una facultad que no puede ser cuestionada, la elección del personal que continuará prestando servicios durante la continuación de la explotación, y sólo puede dar lugar al reclamo de las indemnizaciones por despido contra el fallido. ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 16 Existen limitaciones a la facultad del síndico. La primera es de carácter temporal, pues debe decidir la selección del personal dentro de un plazo perentorio de diez días corridos, dentro de los cuales los contratos están suspendidos, resolviéndose – retroactivamente a la fecha de quiebra – aquellos que no sean reconducidos por el síndico. La segunda limitación estaría dada – según la doctrina – por el respeto a las normas comunes, Así, para ella, se debería respetar el orden de antigüedad dentro de la categoría, la estabilidad de los representantes sindicales, la estabilidad por maternidad, por matrimonio, licencias por enfermedad, etc., de lo contrario el despido no se consideraría por causa de quiebra, y se aplicarían las disposiciones sobre estabilidad y despido que rijan para cada situación en particular. El síndico debe pagar, las retribuciones laborales que se fueren devengando durante el lapso de continuación de la actividad empresarial posquiebra. Si no se pagasen, el acreedor laboral no tiene necesidad de requerir verificación de su crédito, puesto que éste tiene el rango preferencial, por lo que son exigibles en forma inmediata por tratarse de gs. de conservación y justicia. (art. 240, LCQ). El contrato de trabajo proseguido a raiz de la continuación de la actividad empresarial, o iniciado por el síndico en ese período, se extingue definitivamente por despido del dependiente, cierre de la empresa y adquisición, por un tercero, de la empresa o del establecimiento respectivo. En estos supuestos, los créditos laborales de causa anterior a la quiebra, gozan de los privilegios especial o gral. de los arts. 241, inc. 2, y 246, inc. 1, de la LCQ); y los de causa posterior (correspondientes al período de continuación empresarial posquiebra), tienen el rango preferente de los gastos de conservación y justicia (art. 240, LCQ). Entonces, debemos entender que, son acreedores anteriores a la quiebra y por ende sujetos a verificación: 1) los que hubieran sido despedidos antes de pronunciada la sentencia de quiebra; 2) aquellos cuyos contratos estaban vigentes a la fecha de esa sentencia, pero son declarados “disueltos” de pleno derecho por vencimient o del plazo de 60 días sin que se hubiese ordenado la “continuación” (art. 196); 3) los que –en caso de “continuación” - son declarados cesantes por la sindicatura dentro de los diez días corridos siguientes al auto que dispone la continuación (art. 197); 4) los que renuncian hasta el momento indicado en el punto precedente y tienen créditos pendientes de cobro; y 5) los ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 17 trabajadores que continúan en sus funciones, que deberán solicitar la verificación de los créditos anteriores a la declaración de quiebra. En caso de venta de la empresa en funcionamiento o de enajenación del establecimiento como unidad, los convenios colectivos de trabajo (de la actividad o de la empresa) se extinguen de pleno derecho respecto del adquirente. Surge entonces, la posibilidad de negociación de nuevos convenios. 5.4. Obligaciones laborales del adquirente de la empresa Artículo 199 -Obligaciones laborales del adquirente de la empresa. El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso, los de carácter indemnizatorio y los derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa y origen anterior a la enajenación, serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos. La ley 24522 (art. 199) ha modificado totalmente el concepto vigente durante la ley 19.551 (art. 189), dado que el nuevo texto expresa que el adquirente de la empresa no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia a su favor, la ley declara extinguidos los vínculos laborales con la venta. La ley intenta hacer más viable la conservación de la empresa. Puede existir dicha transferencia de antigüedad del personal si así se hubiere previsto expresamente en el pliego de condiciones de venta ya que lo prescripto por dichas normas es disponible por no afectar el orden público. Conforme al art. 199, el adquirente nunca puede ser sucesor de las deudas anteriores, pues, el personal que contrate el mismo, aún cuando hubiese trabajado para la fallida, comenzará una nueva relación laboral, sin continuidad con la anterior. ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 18 Se reafirma así, que los importes adeudados por el fallido o el concurso serán objeto de verificación y pago dentro del proceso falencial, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos. Sin embargo, respecto de las enfermedades profesionales, dado su largo período de gestación, puede ocurrir que se manifiesten trabajando para el adquirente, por lo que creemos que no podrá evadir su responsabilidad. V) CONCLUSIONES El instituto de la “ CONTINUACION DE LA EMPRESA”, - LEY 19.551 había sido creado para instrumentar el principio de conservación de la empresa, en beneficio de la economía en gral. y de la protección del crédito. Su inadecuada implementación hizo que el legislador, cuando redactó las modificaciones introducidas por la ley 24.522, lo dejara de lado y apelara a otros mecanismos de reorganización de la empresa admitidos en diversos estadios anteriores a la consolidación de la quiebra: acuerdos preconcursales, acuerdos preventivos extrajudiciales, acuerdos preventivos a propuesta de la deudora (en el periodo de exclusividad) o de terceros (cramdown) y hasta la posibilidad de convertir la quiebra en concurso preventivo. Es por ello, que este nuevo instituto se denomina “ CONTINUACION DE LA EXPLOTACION DE LA EMPRESA” – LEY 24.522, normado en la Sección II del Capítulo IV de la misma; comprendiendo su régimen desde el art. 189 hasta el art. 195, y se relaciona también con los arts. que van desde el 196 al 199, no está pensado como un “instituto conservativo – reorganizativo”. Sin embargo, tiene todo lo necesario para serlo: “ el Juez será el director del proceso y quien- pueda dictar todas las medidas necesarias para lograrlo. Y el Síndico y/o coadministrador, con la colaboración y asesoramiento de los especialistas designados a tales fines, será el encargado de instrumentar la reorganización empresaria, efectuando las modificaciones apropiadas para hacer económicamente viable la empresa, siempre y cuando ello fuera posible, evitando caer en innecesarios alargamientos de los procesos de quiebra, con el consiguiente detrimento de los derechos de los acreedores y de la economía ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 19 en gral.. permitiendo la competencia desleal a través de una explotación precaria y el incumplimiento de las obligaciones tributarias y fiscales. El objetivo de la conservación de la empresa debe darse, y solamente para las empresas útiles y económicamente viables. El principio en la actual reforma sólo aparece expreso para la etapa posterior a la quiebra y como alternativa para garantizar su continuidad hasta la liquidación. Si se tiene en cuenta el concepto del art. 17, vemos que en vez de separar de la administración al deudor o decretar su quiebra, previniendo la insolvencia, que de eso se trata, puede el Juez con la nueva norma, y ante el informe sindical, decretar la continuación de la explotación de la empresa en marcha, que en ese estadio, obviamente va a ser viable, que si los procedimientos comenzasen con el decreto de quiebra. ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 20 VI) BIBLIOGRAFIA CONSULTADA - Régimen de Concursos y Quiebras - Ley 24.522 comentada y revisada por Adolfo A. N. Rouillón. - Mensaje de Elevación de la Ley 24.522 PEREYRA, A., "El principio de separacion empresario - empresa y la implementación de un plan de reorganización en el tratamiento de las crisis económicas". - QUINTANA FERREYRA - FERNANDEZ MOORE - GARCIA MARTINEZ - FERNANDEZ MADRID - RUBIN, MIGUEL, Continuación de la actividad empresaria en la quiebra. ________________________________ Dra. C.P.N. Andrea V. Maratta Moreno Especialista en Sindicatura Concursal 21