Dr. Juan Carlos Morón

Exoneración de procesos de
selección: alcances, casuística y
problemática.
XVIII Convención de Representantes de las
Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias
Legales del Sector Público
1
Observaciones Frecuentes
O
O
O
O
O
O
O
O
O
Informes Técnicos – legales insuficientes o inexistentes.
Invocación de normas que no son aplicables a la Entidad y/o que se
encuentren derogadas.
Invocación de más de una causal de exoneración para un único supuesto.
Adquisiciones retroactivas
Adquisiciones y/o contrataciones que agotan el requerimiento sin mayor
justificación
Inexistencia de relación entre lo autorizado para ser adquirido o contratado
y la necesidad a ser atendida por la entidad.
Ausencia de programación de los procesos de selección exonerados en el
Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la Entidad.
Evaluación de propuestas para contratar bienes, servicios y obras
previamente exoneradas.
Ausencia de difusión de las adquisiciones y contrataciones exoneradas a
través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del
Estado (SEACE).
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COMUNICADO Nº 011 -07 (PRE)
Observaciones frecuentes
O Determinar valores referenciales sin estudio de mercado.
(con el adjudicatario)
O Carencia de sustento de la causal.(desabastecimiento,
emergencia, proveedor único, personalísimos)
O Suscribir contrato sin entrega previa de documentos
exigidos por la norma. (garantías, constancias de no estar
inhabilitado)
O Entender que la exoneración implica supresión de fases
previas o exceptuarse de formalidades para suscribir
contrato.
Informe Consolidado – Operativo de control a las
exoneraciones a procesos de selección (Periodo 2007-2008). 3
CGR
Riesgos
O Se presente fraccionamiento de necesidades.
O Contrataciones dirigidas o instigadas por
O
O
O
O
proveedores.
Empleo de exoneración para evitar una posible y
viable selección abierta
Favorecimiento a proveedores.
Sobrevaloración
Afectación a la transparencia y libre competencia.
Guía de Auditoria de Adquisiciones y Contrataciones del Estado - 2005
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Recurrencia
O 1,365 Desabastecimiento inminente.
O
O
O
586 Bienes que no admiten sustitutos
408 Situación de emergencia
375 Servicios personalísimos. (127 por
publicidad)
Informe Consolidado – Operativo de control a las exoneraciones a
procesos de selección (Periodo 2007-2008). CGR
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Exoneración de Procesos de
Selección
Mecanismos
intrasistémicos
que,
atendiendo supuestos previstos en la ley,
facultan a contratar directamente bienes,
servicios y/u obras que necesita, sin seguir
el procedimiento que correspondiere en
función del monto o tipo de contrato.
6
Características
1.
Componentes indispensables de la regulación de las
compras estatales.
2.
Supuestos facticos calificados por el legislador (no
por la administración).
3.
Flexibiliza el proceso de selección aplicable y
desplaza los principios de libre concurrencia y de
igualdad de postores.
Exceptúa únicamente la fase de selección,
manteniendo reglas anteriores (actos preparatorios) y
posteriores
(perfeccionamiento
y
ejecución
contractual)
4.
5.
Prioriza el interés de obtener bienes, servicios u
obras de calidad requerida, en forma oportuna y a
precios o costos adecuados
7
Características Jurídicas
Excepcionalidad respecto a la reglas generales
(interpretación restrictiva)
7. Uniformidad para toda la Administración Publica.
8. Fuente legal (principio de legalidad). Const. Art. 76 y
STC Exp. Nº 0020-2003-AI (Bolsa de Productos)
9. Habilita discrecionalidad técnica a la Administración.
(no arbitrariedad)
10. Decisión administrativa inimpugnable (Art. 53, Ley y
106.5, Regl)
11. Competencia personalísima (indelegable) del Titular
(art. 5, Ley)
12. Revisión de oficio por la autoridad (nulidad de contrato
derivado y responsabilidades) (Art. 56, Ley)
6.
8
Justificación
1.
Inviabilidad de la competencia
abierta:
1.1. Bienes o servicios que no admitan
sustitutos.
1.2. Servicios personalísimos.
9
Justificación de las Causales
2. Inconveniencia de procedimiento de
competencia abierta.
2.1. Desabastecimiento.
2.2. Contratación ínter administrativa.
2.3 Situación de emergencia.
2.4 Secreto Nacional
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Causales para exoneración
O Contratación entre Entidades del Estado
(contratación interadministrativa)
O Situación de emergencia.
O Situación de desabastecimiento.
O Secreto (SIN) secreto militar (FFAA) o de orden
interno (PNP).
11
Causales para exoneración
O Bienes o servicios que no admitan sustitutos y
exista proveedor único.
O Servicios personalísimos.
O Servicios de publicidad.
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Contratación entre Entidades del Estado
Procede cuando una entidad pública desea
adquirir un bien, servicio u obra a otra entidad
pública
Fundamento: Presunción de ausencia de lucro y
aprovechamiento de capacidades instaladas.
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Condiciones exigibles al contratista
- Personería de derecho publico (no empresa regional, local o
nacional ni personería societaria).
- No habitualidad de la entidad proveedora.
- No utilización de prerrogativas estatales (ej. inafectación
tributaria, o privilegios de actividad).
- Prestación personalizada (No subcontratación, cesión de
posición contractual o de derechos etc.).
- Que en razón de costos de oportunidad la contratación
resulte más eficiente . (Aspectos como el precio, calidad,
plazos, entre otros, según la naturaleza y características del
objeto de la contratación)
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Contratación entre Entidades del
Estado
Distorsiones
1.
Aprovechamiento de bienes y recursos públicos
para actividades distintas a los objetos de las
entidades.
2.
Aprovechamiento de atribuciones estatales para
cumplimiento de prestaciones.
3.
Subcontratación indebida de particulares.
(elusión de concursos).
4.
Competencia activa del Estado en actividades
de mercado (subsidiaridad).
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¿esta prohibida de postular una
entidad del Estado?
O La
normativa vigente de contrataciones del
Estado no establece restricción alguna que
impida la participación de Entidades del Estado
en los procesos de selección o que limite que
celebren contratos con otras Entidades del
Estado.
OPINIÓN Nº 023-2012/DTN
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Condiciones exigibles a la prestación
(en relación con el promedio del mercado)
- Precio ventajoso en relación con el mercado.
- Costo/oportunidad de la prestación sea eficiente.
- Prestación técnicamente idónea y viable
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Figuras afines
O Actividad por encargo.
O Convenios de colaboración. Art. 3, numeral 3.3
literal r) “Los convenios de cooperación, gestión u
otros de naturaleza análoga, suscritos entre
Entidades, o entre éstas y organismos
internacionales, siempre que se brinden los
bienes, servicios u obras propios de la función que
por ley les corresponde, y además no se persigan
fines de lucro.”
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Contrataciones con carácter de secreto,
secreto militar, u orden interno
Concepto:
Contrataciones directas autorizadas a las Fuerzas
Armadas, PNP, y SIN para obtener bienes, servicios
y obras definidos normativamente por revelar;
i) Cuadros de organización del personal;
ii)
Naturaleza, ubicación, cantidad y
operatividad
del
material
bélico
e
infraestructura militar o
policial
disponible
iii) Ubicación y distribución de fuerzas o
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dependencias estratégicas
Condiciones
O Entidades habilitadas legalmente:
O PNP (orden interno),
O FFAA (secreto militar y
O SIN (secreto).
O Opinión previa de la CGR y deber de
informar posteriormente al Congreso.
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Objetos contractuales
(D.S N° 052-2001-PCM + D.S. Nº 205-2012-EF
O Objetos incluidos
O Objetos excluidos:
O
Aquellos de carácter administrativo y
operativo para su funcionamiento
ordinario (ej. vehículos, medicinas,
útiles de escritorio, alimentos, prendas
de vestir y material textil para
confección de uniformes, equipos y
materiales de lavandería; cualquier
otro bien o servicio cuyo uso no se
encuentre restringido a la FFAA y
PNP o que, por su naturaleza, no sea
de uso exclusivo.
Bases e instalaciones militares,
policiales y contrasubversivas
O Puestos de vigilancia de fronteras,
O Armamento y sistemas de armas
terrestres,
navales,
aéreas,
antiaéreas y de defensa aérea, y
repuestos,
accesorios
y
municiones;
O Vehículos de combate, apoyo de
combate
y
de
comando
(multipropósito,
porta-tropas
o
similares), incluyendo los destinados al orden interno, con sus
correspondientes accesorios,
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Objeto contractual (Secreto)
D.Leg. 1141.- Fortalecimiento SINA y DINA
Articulo 31.- Contrataciones que se efectúan con
cargo a recursos especiales.Las contrataciones que se efectúan con cargo a
los recursos especiales a que se refiere el articulo
anterior para actividades de inteligencia, que de
hacerse en forma publica, pondrían en peligro la
seguridad nacional, las fuentes de información o la
integridad del personal de los componentes del
SINA, tienen la clasificación de secreto y se rigen
por la normativa de la materia.
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Agencia de Compras de las Fuerzas Armadas
DECRETO LEGISLATIVO Nº 1128
Artículo 1°.- Definición y competencias
Créase la Agencia de Compras de las Fuerzas Armadas, como
organismo público ejecutor adscrito al Ministerio de Defensa, encargada
de planificar, organizar y ejecutar el Plan Estratégico de Compras del
Sector Defensa, así como los procesos de contrataciones de bienes,
servicios, obras y consultorías a su cargo, en el mercado nacional y
extranjero.
Tiene personería jurídica de derecho público, con autonomía funcional,
económica, y administrativa. Constituye pliego presupuestal.
Artículo 2°.- Objetivo
La Agencia de Compras de las Fuerzas Armadas tiene por objetivo
central lograr una eficiente y transparente contratación de bienes,
servicios, obras y consultorías, que fortalezcan el planeamiento
estratégico de compras y la adecuada ejecución de las contrataciones
del Sector Defensa, en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado
o la normativa que resulte aplicable, para el cabal cumplimiento de23la
misión constitucional de las Fuerzas Armadas.
Bienes y servicios que no
admiten sustitutos
O Las
entidades están autorizadas a contratar
directamente para adquirir bienes o servicios (no
obras) que no admitan sustitutos y sean provistos
por un proveedor único en el mercado nacional.
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Condiciones
1. Proveedor único:
protección de patente o marca, bienes
únicos (ej. Inmueble particular), repuestos genuinos,
mantenimiento de equipos de marca.
¿Proveedor único industrial o comercial?
2. Proveedor único en el mercado nacional (estudio de
mercado relevante)
¿Mercado nacional, regional, local o internacional?
¿Carácter único permanente o coyuntural?
3. Necesidad específica objetiva del bien o servicio, con
exclusión de otro (no simple preferencia o gusto)
4. Necesidad no puede ser satisfecha con otros bienes o
servicios (bienes o servicios sustitutivos).
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Contratación del universo de
proveedores
O Procederá la causal de exoneración de proveedor
único que no admite sustitutos en los casos que la
Entidad desee contratar con el universo de
proveedores
existentes
en
el
mercado
considerándolos como un todo unitario, ya que la
utilización de servicios distintos podría no resultar
suficiente para satisfacer su necesidad
OPINIÓN Nº 081-2009/DTN
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¿proveedor único o estandarización?
Cuando se advierte la necesidad de adquirir
o contratar un bien o servicio de marca o
tipo particular, deberá utilizarse el proceso
de estandarización. OPINIÓN Nº 1022011/DTN
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Servicios de Publicidad
Artículo 131°.- Proveedor único de
bienes o servicios que no admiten
sustitutos
(…)
Adicionalmente, se encuentran incluidos en
esta causal los servicios de publicidad que
prestan al Estado los medios de
comunicación televisiva, radial, escrita o
cualquier otro medio de comunicación.
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Características
O La causal se configura por el solo hecho que la
Entidad haya determinado que el servicio que
requiere contratar califica como un servicio de
publicidad estatal, siendo irrelevante si del estudio de
las posibilidades que ofrece el mercado se desprende
la existencia de más de un proveedor en posibilidad
de brindarle el servicio. OPINIÓN Nº 103-2012/DTN
O La contratación directa de los servicios de publicidad
en virtud de la exoneración solo puede realizarse con
medios de comunicación, con la finalidad de difundir
un contenido determinado al público objetivo de la
publicidad. (No agencias de publicidad) OPINIÓN Nº
103-2012/DTN
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Características
O Debe cumplirse con las exigencias de la Ley Nº 28874, Ley que
Regula la Publicidad Estatal para autorizar la realización de
publicidad estatal:
a) Plan de estrategia publicitaria acorde con las funciones y
atribuciones de las entidades o dependencias; las mismas que
deberán adecuarse a los objetivos y prioridades establecidos en
los programas sectoriales.
b) Descripción y justificación de las campañas institucionales y
comerciales que se pretendan llevar a cabo.
c) Propuesta y justificación técnica de la selección de medios de
difusión de acuerdo con el público objetivo y la finalidad que
se quiere lograr, la cobertura, duración de la campaña, equilibrio
informativo e impacto de los mismos. Deberá sustentarse
técnicamente la razón por la que una determinada entidad o
dependencia eligió a determinados medios de manera preferente,
para no dar lugar a situaciones que privilegien injustificadamente
a empresas periodísticas determinadas.
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d) Proyecto de presupuesto para llevar a cabo las acciones
comprendidas en las campañas.
Servicios Personalismos
O Fundamento: presunción de inviabilidad
de competición.
O Hay pluralidad de ofertas posibles: No es
proveedor único. Estudio de mercado
debe
comparar
con
potenciales
proveedores).
O Exclusivo para personas naturales.
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Condiciones
O Referidas al objeto contractual requerido
(servicio)
O Referidas al prestador del servicio.
O Referidas al análisis de la administración.
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Condiciones referidas al objeto
contractual
O Que la entidad requiera prestación de servicios.
O Que se trate de un servicio especializado.
O Que el servicio sea de índole profesional,
artística, científico, tecnológico.
O Que la entidad afronte un problema complejo
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Condiciones referidas al proveedor
O Postor con habilitación necesaria.
O Contar con especialidad en el servicio requerido.
O Calificación evidenciada con destreza, habilidad,
experiencia anterior o conocimiento expertos.
O Reconocimiento notorio de la especialidad.
O Especialidad adecuada con problema a afrontar.
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Condición referidas al análisis
O Análisis
objetivo de la inviabilidad de la
competencia. Demostrabilidad/auditable (no
mera confianza)
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Limitación
O Improcedencia de subcontratar servicios.
O Improcedencia para contratar personas
jurídicas.
36
PROCEDIMIENTO
EXONERATORIO
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Naturaleza Jurídica
O Procedimiento administrativo interno.
O Genera una autorización valida.
O Sirve de medio de control para la
decisión.
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Etapas
O Etapa preparatoria
O Etapa autoritativa.
O Etapa de transmisión
O Contratación directa
O Control administrativo posterior
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Etapa Preparatoria
O Inclusión previa en el Plan Anual de Contrataciones
O
O
O
O
del ejercicio.
Estudio de mercado (determinación de existencia
de causal en proveedor único, servicios
personalísimos)
Determinación del valor referencial.
Preparación de bases administrativas.
Aprobación del expediente de contratación
Ver Comunicado No. 004-2013-OSCE/PRE de May. 2013.
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Etapa autoritativa
O Sustentación técnico y jurídico favorable (uno o
mas informes)
- Aspecto técnico (justificación de la necesidad,
aprobación en el plan, estudio de mercado
necesidad de la exoneración, etc).
- Aspectos legal (calificación legal de los hechos y
adecuación a condiciones para la procedencia de
la
causal)
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Etapa autoritativa
O Competencia indelegable: Aprobación calificada por Titular
del Entidad:
O Empresa del Estado: Acuerdo de Directorio.
O Gobierno Regional: Acuerdo Consejo Regional.
O Gobierno Municipal: Acuerdo Consejo Municipal.
O Ministerio y OPD: Titular de la Entidad (aunque tenga
consejo directivo) OPINIÓN Nº 045-2009/DTN
O Unidad Ejecutora/Programa con autonomía administrativa
(Entidad): su titular (Opinión 005-2013/DTN)
O Contenido indispensable (acogimiento expreso a alguna
causal, autorización para la compra directa, determinación
del objeto de la adquisición, valor referencial, fuente de
financiamiento, plazo de la exoneración, dependencia
encargada de adquisición, identificar al contratista)
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Etapa autoritativa
O Decisión irrecurrible administrativamente.
(son recurribles actos posteriores a la
declaración.
Ej..
Invitaciones,
adjudicaciones de buena pro).
O Prohibición
de
exoneraciones.
regularización
de
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Fase de Transmisión
Publicación a través del SEACE dentro de diez (10) días hábiles siguientes a la emisión o
adopción de las resoluciones o acuerdos
a) Datos de documento que aprueba el expediente de contratación.
b) Enlace al PAC.
c) Datos Generales de la exoneración como son: causal de exoneración, año, número de la
exoneración, modalidad de ejecución contractual, sistema de contratación, descripción del
objeto, catálogo y fuente de financiamiento.
d) Código presupuestal.
e) Monto autorizado.
g) Archivo del instrumento de aprobación de la exoneración en las extensiones que se
indican en el sistema.
h) Archivo de los documentos que contiene el sustento técnico – legal en las extensiones
que se indican en el sistema.
i) Bases.
j) Registro del órgano encargado de las contrataciones u órgano designado para el efecto.
k) Registro del postor invitado.
l) Registro de la adjudicación: se deberá adjuntar el acta de adjudicación y registrar los
datos del postor adjudicado.
O
DIRECTIVA Nº 007-2012-OSCE/CD DISPOSICIONES APLICABLES AL REGISTRO DE
INFORMACIÓN EN EL SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO (SEACE)
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Contratación directa
O Acción adquisitiva directa inmediata.
O Obtención
de cotización concordante a bases.
(invitación a un solo proveedor)
O Evaluación de oferta. (confirmar conformidad con las
Bases)
O Perfeccionamiento: Cumplir con acreditar garantías, no
estar inhabilitado, etc.). Entidad debe verificar que
proveedor no este inhabilitado (Ej. Opinión 0492009/DTN,
O Suscripción de documento contractual. (contenido
como si no hubiese habido exoneración).
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Control posterior
O Balance anual de exoneraciones.
O Monitoreo externo de OSCE.
O Control concurrente (Veedurías según Directiva N°
002-2009-CG/CA “Ejercicio del Control Preventivo
por la Contraloría General de la República – CGR y
los Órganos de Control Institucional - OCI”).
O Control externo de CGR (Exámenes Especiales)
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Control Posterior: Nulidad del contrato
derivado de exoneración
Art. 56.- Nulidad de los actos derivados de los
procesos de contratación.Después de celebrados los contratos, la Entidad
puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes
casos:
d) Cuando no se haya cumplido con las
condiciones y/o requisitos establecidos en la
normativa a fin de la configuración de alguna de las
causales de exoneración.
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Responsabilidad Administrativa
Funcional
DECRETO SUPREMO N° 023-2011-PCM
Artículo 6°.- Infracciones por incumplimiento de las disposiciones que
integran el marco legal aplicable a las entidades y disposiciones internas
relacionadas a la actuación funcional
Los funcionarios o servidores públicos incurren en responsabilidad
administrativa funcional por la comisión de infracciones graves o muy
graves, relacionadas al incumplimiento de las disposiciones que
integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de
sus actividades, así como de las disposiciones internas vinculadas a su
actuación funcional, específicamente por:
h) Incumplir las disposiciones que regulan las causales y
procedimientos para la exoneración de los procesos de selección
para la contratación de bienes, servicios y obras, en aquellos
casos que dicho incumplimiento genere perjuicio al Estado. Esta
infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico
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o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción
es muy grave.
Estructura del tipo
O Incumplir las disposiciones que regulan
las causales
O Incumplir las disposiciones que regulan
procedimientos para la exoneración
O Genere perjuicio al Estado: perjuicio
funcional, perjuicio potencial, real,
perjuicio económico.
O Figura agravada: perjuicio económico o
grave afectación al servicio público
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Dudas
O A quienes comprende?
O Se incurre por acción o por omisión?
O Cuando se consuma? Con el
incumplimiento o con el perjuicio?
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Sanción por Responsabilidad
Administrativa Funcional
Artículo 15°.- Escala de sanciones
Los funcionarios y servidores públicos que incurran
en responsabilidad administrativa funcional serán
sancionados de acuerdo a la siguiente escala:
a) La infracción grave será sancionada con
suspensión temporal en el ejercicio de las
funciones, no menor de treinta (30) días calendario
y hasta trescientos sesenta (360) días calendario o
inhabilitación para el ejercicio de la función pública,
no menor de uno (1) ni mayor de dos (2) años.
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Responsabilidad del Titular y
funcionarios
O Art. 135.-
El cumplimiento de los requisitos previstos para las
exoneraciones, en la Ley y el presente Reglamento,
es responsabilidad del Titular del la Entidad y de los
funcionarios que intervengan en la decisión y
ejecución.
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Muchas gracias,
Juan Carlos Morón Urbina
juancarlos.moron@echecopar.com.pe
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