Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 2116425 OPINIÓN Nº 103-2012/DTN Entidad: Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables – Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual Asunto: Contratación de servicios de publicidad Referencia: Comunicación recibida el 15.OCT.2012 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, la Directora Ejecutiva del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, formula varias consultas sobre la contratación de los servicios de publicidad. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “¿Tal como lo señala el último párrafo del Art. 131º del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, la publicidad que prestan al estado los medios de comunicación se encuentran incluidos en la causal de Exoneración de Proveedor Único de Servicios que no admiten sustitutos, entonces se debe entender que la selección del medio de comunicación televisiva o radial a contratar como Proveedor Único, se realiza según el objetivo de la publicidad contenida en el Plan de Estrategia Publicitaria de acuerdo a la Ley 28874, a pesar de que existan más de un medio de comunicación televisiva o radial en el mercado?” (sic). 2.1.1 De acuerdo con los artículos 13 de la Ley y 11 del Reglamento, corresponde al área usuaria de la Entidad definir con precisión, en los términos de referencia, 2 las características, condiciones, cantidad y calidad de los servicios a ser contratados, teniendo en consideración para ello la necesidad que se requiere atender con la contratación. Por su parte, el cuarto párrafo del artículo 13 de la Ley precisa que “Las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las hubiere.” (El subrayado es agregado). De las disposiciones citadas, se advierte que corresponde a cada Entidad elaborar los términos de referencia de los servicios que requieren contratar para satisfacer sus necesidades, teniendo en consideración para ello los requisitos y/o exigencias establecidos en la normativa específica que regula el objeto de la convocatoria (reglamentos técnicos, normas metrológicas, normas sanitarias, normas de seguridad, normas laborales, etc.). 2.1.2 La Ley Nº 28874, Ley que Regula la Publicidad Estatal, establece disposiciones que deben observar las Entidades para la contratación de servicios de publicidad. Así, en su artículo 3, la mencionada ley establece requisitos que se deben cumplir para la “autorización de realización publicidad estatal”: las los los de “a) Plan de estrategia publicitaria acorde con las funciones y atribuciones de las entidades o dependencias; las mismas que deberán adecuarse a los objetivos y prioridades establecidos en los programas sectoriales. b) Descripción y justificación de las campañas institucionales y comerciales que se pretendan llevar a cabo. c) Propuesta y justificación técnica de la selección de medios de difusión de acuerdo con el público objetivo y la finalidad que se quiere lograr, la cobertura, duración de la campaña, equilibrio informativo e impacto de los mismos. Deberá sustentarse técnicamente la razón por la que una determinada entidad o dependencia eligió a determinados medios de manera preferente, para no dar lugar a situaciones que privilegien injustificadamente a empresas periodísticas determinadas. d) Proyecto de presupuesto para llevar a cabo las acciones comprendidas en las campañas.” (El subrayado es agregado). Al respecto, es necesario indicar que, tal como se ha señalado en el punto anterior, para la formulación de los términos de referencia de un servicio, es necesario tener en consideración la normativa específica que regula el objeto de la convocatoria; en esa medida, para la formulación de los términos de referencia de un servicio de publicidad, necesariamente debe considerarse la información que resulte pertinente, según lo requerido en la Ley Nº 28874. 3 De esta manera, formular los términos de referencia de un servicio de publicidad, es un aspecto que corresponde, única y exclusivamente, a la Entidad contratante, según las condiciones particulares de la contratación y los requisitos y/o exigencias establecidos en la ley específica que regula esta materia. 2.1.3 Precisado lo anterior, corresponde señalar que el artículo 131 del Reglamento, que regula causal de exoneración de “proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos”, establece en su último párrafo lo siguiente: “(…) se encuentran incluidos en esta causal los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación.” (El subrayado es agregado). Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado dispone que las Entidades pueden contratar los servicios de publicidad a través de la causal de exoneración de “proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos”, lo cual implica la contratación directa del proveedor previamente seleccionado por la Entidad contratante, bajo los parámetros establecidos por la ley específica que regula la publicidad estatal. Al respecto, cabe precisar que este Organismo Supervisor, en observancia de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 135 del Reglamento1, ha señalado en reiteradas opiniones 2 que la aprobación de una exoneración no enerva la obligación de observar las formalidades propias de la fase de actos preparatorios –así como de la fase de ejecución contractual-; por lo que, el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad debe llevar a cabo las actuaciones propias de la fase de actos preparatorios, entre las que se encuentra el desarrollo del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el que reviste especial importancia para determinar si se configura o no la casual de exoneración de “proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos”, pues permite determinar, objetivamente, si en el mercado existe un único proveedor del bien o servicio requerido o varios proveedores de éste. No obstante, este criterio no resulta aplicable a la contratación de los servicios de publicidad, pues en este caso la causal se configura por el solo hecho que la Entidad haya determinado que el servicio que requiere contratar califica como un servicio de publicidad, siendo irrelevante si del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado se desprende la existencia de más de un proveedor en posibilidad de brindar el servicio de publicidad a la Entidad. “Artículo 135.- Procedimiento para las contrataciones exoneradas (…) La exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de selección; por lo que los actos preparatorios y contratos que se celebren como consecuencia de aquella, deben cumplir con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse llevado a cabo el proceso de selección correspondiente. (…).” 1 2 A mayor abundamiento, puede revisarse las Opiniones Nº 033-2010/DTN, 045-2010/DTN, 0462010/DTN y 102-2011/DTN. 4 Así, en la contratación de los servicios de publicidad, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado tiene por finalidad recabar la información necesaria para determinar el valor referencial, así como otras condiciones relevantes para la contratación3, pero es irrelevante a efectos de determinar si se configura o no la causal de “proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos”. 2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe concluirse que la causal de exoneración por “proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos” se configura por el solo hecho que la Entidad haya determinado que el servicio que requiere contratar califica como un servicio de publicidad, siendo irrelevante si del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado se desprende la existencia de más de un proveedor en posibilidad de brindarle el servicio. 2.2 “(…) indicarnos si dicha exoneración comprende también a las agencias de publicidad, al referirse en dicho articulado, la expresión genérica “o cualquier otro medio de comunicación”?” (sic). Como se ha indicado al absolver la consulta anterior, la normativa de contrataciones del Estado dispone que las Entidades pueden contratar los servicios de publicidad a través de la causal de exoneración de “proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos”, lo cual implica la contratación directa del proveedor previamente seleccionado por la Entidad contratante. Ahora bien, el último párrafo artículo 131 del Reglamento señala expresamente que se encuentran incluidos en la mencionada causal, los servicios de publicidad “que prestan al Estado los medios comunicación” (el resaltado es agregado); es decir, los medios a través de los cuales una Entidad difunde, directamente, un contenido determinado al público objetivo de la publicidad. En esa medida, la contratación directa de los servicios de publicidad en virtud de la exoneración de “proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos”, solo puede realizarse con medios de comunicación, con la finalidad de difundir un contenido determinado al público objetivo de la publicidad. 3 El artículo 12 del Reglamento establece lo siguiente: “Artículo 12º.- Estudio de posibilidades que ofrece el mercado Sobre la base de las especificaciones técnicas o términos de referencia definidos por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente: 1. El valor referencial; 2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores; 3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro; 4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el caso; 5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario; 6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación. (…).” 5 3. CONCLUSIONES 3.1. La causal de exoneración por “proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos” se configura por el solo hecho que la Entidad haya determinado que el servicio que requiere contratar califica como un servicio de publicidad estatal, siendo irrelevante si del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado se desprende la existencia de más de un proveedor en posibilidad de brindarle el servicio. 3.2. La contratación directa de los servicios de publicidad en virtud de la exoneración de “proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos”, solo puede realizarse con medios de comunicación, con la finalidad de difundir un contenido determinado al público objetivo de la publicidad. Jesús María, 25 de octubre de 2012 AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ Director Técnico Normativo MPC/.